憲法文本中明文羅列基本權利的做法由來已久，最早可以追溯至1787年美國憲法的修正案。隨後，法國延承了該種做法，在其製定的1791年憲法中將《人權宣言》作為憲法的序言，並且規定了公民享有的諸項基本權利。自此以後，該種做法為世界各國憲法所仿效。這對於確認和保障公民的基本權利來說，無疑有著積極的意義。但是，由此而衍生出的一個問題是：公民所享有的基本權利是否僅限於憲法所明文羅列的基本權利，憲法文本之外是否還存在著沒有羅列的基本權利？簡而言之，憲法中基本權利之文本結構的性質是開放性的，還是封閉性的？經曆了早期的爭論之後，憲法學界普遍認為，憲法中基本權利的文本結構是開放性的，而不是封閉性的，一些國家的憲法對此作了明確的規定。例如，韓國《憲法》第37條第1款規定：“不得以憲法上沒有具體列舉為由，輕視國民的自由和權利。”美國《憲法修正案》第9條規定：“本憲法對某些權利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權利。”對此，哥德貝爾格法官指出，“第9條修正案的文字和曆史表明，製憲者們確信還有不受政府幹預的權利、基本權利，它們並存於憲法前8條修正案特指的那些基本權利。”“法案特指的權利不足以包含全部基本權利，特別列舉的某種權利會解釋為否定了對其他權利的保護。”（〔美〕詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學出版社1999年版，第160頁。）那麼，為什麼憲法中基本權利的文本結構是開放性的，而不是封閉性的呢？筆者認為，原因主要有以下幾個方麵：
一、隻有基本權利呈現出開放性的結構狀態才能夠確保基本權利之天賦性
人類政治法律思想史的發展過程中，存在著諸多國家學說：從古希臘時期亞裏士多德提出的“國家自然發生論”、柏拉圖提出的“國家社會分工論”，到中世紀時期的“神權社會政治理論”，再到近代社會發展早期的“社會契約論”等不乏其例。在諸種國家學說之中，自然法學派所提出的“社會契約論”在經曆了較長時間的沉寂之後，於17、18世紀逐漸取代了其他諸種國家學說，成為近代社會占據主導地位的國家理論。與西方國家不同，中國傳統法律文化中的國家學說較為單一，一以貫之的是“家國說”。在馬克思主義的視野裏，“社會契約論”者所提出的國家觀念是唯心主義的，是經不住實證的檢驗的。但是，近年來隨著中國社會經濟的變革，國內學者開始重視並強調契約論者所提出的法律學說，在堅持馬克思主義哲學原理的前提下，自覺、不自覺地運用這種“非馬克思主義”的國家學說來詮釋、論證近現代國家機構的內在邏輯機理、國家機構與公民之間的相互關係等憲法原理。這種相映成趣的現象或許在某種程度上彰顯了蘇力教授觀點的正確性，即“社會契約的國家學說，主要是對秩序正當化的一種論說方式，而不是這種秩序的建立方式。”（蘇力：“從契約理論到社會契約”，載http：//www.chinaelections.org/NewsInfo.asp？NewsID=161893，2011年5月1日。）按照社會契約論者的立場，基本權利是“天賦”的，是“與生俱來”的，為了確保該種“天賦人權”的實現，組建國家，設置國家機構，使之擔負起保障國民基本權利的責任。然而，問題的症結在於：既然基本權利是“天賦”的，為什麼要將其明文羅列於憲法文本之中呢？筆者認為，基本權利實際上是施加於國家身上的一種責任，它客觀上框定著國家公權行為的界限，並對國家提出適度的積極作為的要求，如果不將這種“天賦”的人權明確刊載於憲法文本之上的話，國家所承擔責任的範圍必然會處於一種較為模糊的狀態之中。然而，反向來看，如果“天賦”之人權必須通過成文憲法的明文羅列才能夠得以確保的話，所謂“天賦”之人權就隻不過是由特定時期的“人民”所創製出來的基本權利了，其“天賦”的屬性無疑將不複存在，這無異於從根本上顛覆了該種理論的基本立足點了。因此，筆者傾向於認為，“天賦”的人權必須通過憲法的實證化，才能夠得以確保並較為妥當地調適國家和公民之間的相互關係。但是，憲法中基本權利必須呈現出開放性的文本結構，以此實現其和人權“天賦”在理論上的銜接，避免前人對後人的專製。