第九章
殯葬的刑法調整
殯葬所涉及的屍體、骨灰、墳墓等特殊物，既存載著死者近親屬的特殊精神利益，又是維護公序良俗和社會公共利益的重要載體。因此，古今中外法律都對嚴重侵害殯葬社會關係的行為規定為犯罪，對殯葬社會關係進行刑法調整。
一、殯葬刑法調整的沿革
世界上不少國家和地區如日本、法國、西班牙、韓國、巴西、格陵蘭在《刑法》中均有故意損壞、侮辱屍體、遺骨、侵害墳墓、屍體等犯罪行為的規定。我國台灣地區“刑法”中除規定侵害屍體罪外，還規定了侵害屍骨或殮物罪。
淩辱屍體罪是比較古老的輕罪，美國《模範刑法典》對此作了規定。淩辱屍體罪（mistreatment of corpse）就是行為人用明知會傷害有直接管轄權的親屬的情感的方式來對待屍體的行為。所謂傷害情感的方式，是指為了私利而出賣屍體，遺棄屍體不予處理，埋葬之後無故又挖開墳墓，等等。如果在是否傷害親屬情感問題上有爭議，判別標準是當時當地的禮儀習慣和道德觀念。這個罪是故意罪，疏忽過失不構成本罪。隻能由對屍體無直接管轄權的人實行。不過，有些州的法典關於此罪沒有這一限定。①
我國古代法律也十分重視對人之屍體的保護，除嚴禁“發塚”外，對於不因發塚而殘害屍體的行為也予以嚴懲。如《唐律》“殘害死屍”條規定：“諸殘害死屍及棄屍水中者，各減鬥殺罪一等”。明清律中對損害屍體、墳墓的行為規定得更詳細，處罰更嚴。①
儒家所倡導的“君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱”是我國曆史上維護封建專製製度的精神支柱和製定封建法律的一個根本原則。凡是違反“三綱五常”，均被認為觸犯了封建統治階級的根本利益，均被列為十惡不赦之大罪，予以重點打擊。
漢律規定，盜竊皇帝的輿服禦物及陵園器物，皆屬“大逆不道”，不但犯罪者本人處死，父母、妻子，同產無少長皆棄市。漢律規定，妻子夫死未葬而嫁，處死刑。
唐律將與殯葬有關的幾類犯罪規定為“十惡”大罪，具體規定在“十惡”條的二、五、六、七款上。即：
二曰謀大逆，是指“謀毀宗廟、山陵及宮闕”。《疏義》解釋說：“此條之人，幹紀犯順，違道悖德，逆莫大焉，故曰‘大逆’，”他們認為，死去的皇帝的陵廟神聖不可侵犯，違者與謀反處以同樣的懲罰。《唐律·賊盜律》：“諸盜大祀神禦之物者，流二千五百裏。”相對於漢律主犯一律處死；父母、兄弟、同產無少長皆棄市；盜高廟座前玉環大逆論死的規定，唐律對謀反大逆分別以情節及危害後果規定不同刑罰，但懲罰仍然嚴厲。
五曰不道，主要是指殺無死罪者或殺人後而肢解的行為。注雲：“謂殺一家非死罪三人，及肢解人，造畜蠱毒、厭魅”。
六曰大不敬。唐律對於懲處侵犯專製君主的人身及尊嚴的“大不敬”行為的法律規定得相當完備。例如，大祀不合規定、盜竊皇帝的“八寶”、攻擊皇帝、不執行皇帝命令等，都是大不敬的犯罪行為，都要受到最嚴厲的懲處。其中《唐律疏議·職製律》：“諸大祀不預申期及不頒所司者，杖六十；以故廢事者，徒二年半。”
七曰不孝。就是子女不能善事父母。注雲：“謂告言詛罵祖父母、父母，及祖父母父母在，別籍異財，若供養有缺。居父母喪，身自嫁娶，若作樂釋服從吉，聞祖父母、父母喪，匿不舉哀，詐稱祖父母、父母死。”
儒家一向主張以孝治天下，他們認為，父親對兒子有絕對的統治權。兒子必須絕對服從父親。他們把“父為子綱”視為三綱的基礎。實際上是利用族權來維護封建政權。儒家以孝為中心，把它貫穿於君臣、父子、夫妻關係之間，全體臣民都必須遵行孝道。
唐律“一準乎禮”、“父為子綱”在法律上反映得最全麵、最具體。凡屬違犯“善事父母”者均構成不孝罪。《唐律疏議·職製律》：“諸聞父母若失之喪，匿不舉哀者，流二千裏，喪製未終，釋服從吉，若忘哀作樂，徒三年，雜戲，徒一年。”《唐律疏議·戶婚律》：“諸居父母及夫喪而嫁娶者，徒三年，妾減三等。”
唐高宗儀鳳元年（676），左威衛大將軍權善才、右監門中郎將範懷義誤砍了昭陵（唐太宗陵）的一株柏樹，唐高宗大怒，命令將二人處死。狄仁傑卻上奏為二人辯護，認為他們按律罪不當死。高宗聲色俱厲地說：“他們置我於不孝之地，必須處死。”狄仁傑卻神色自若地申訴：“犯不至死而致之死，何哉？今誤伐一柏，殺二臣，後世謂陛下為何如主？”唐高宗冷靜下來後，覺得狄仁傑說得有理，二人遂被免死。①誤砍了昭陵一株柏樹，就要被處以死刑，可見唐朝對陵墓保護的重視程度。
由於禮法結合的唐律吸收了曆代封建王朝的統治經驗和法律原則，為封建統治者提供了一部治國安邦的法典，因而成為宋、元、明、清各代法律的藍本。就法律思想來說，唐以後各代封建王朝，都是以這種以禮入律、禮法結合思想作為正統法律思想的。《四庫全書提要》：“唐律一準於禮，得古今之平，故宋世多采用之，元時斷獄多皆每引為據，明洪武初命儒臣，同刑官進講唐律，後命劉惟謙等詳定明律，其篇目一準於唐。”②
如前述，族田在緩和階級矛盾、維護封建倫理、穩定封建秩序方麵起到了重要作用，因此，宋以後的封建王朝對族田都用法律明令加以保護。宋元祐六年閏八月十二日“刑部言，墓田及田內林木土石不許典賣及非理毀伐，違者杖一百”。元祐七年十一月五日詔：“餘官及民庶願以田宅充奉祖宗饗祀之費者亦聽，官給公據，改正稅籍，不許子孫分割典賣，止供祀，有餘均贍本族。”①明律更加嚴格，規定：族姓子孫有違禁投獻及典賣祖墳山地者“向發邊衛永遠充軍”。②清律基本沿襲明律：“凡子孫盜賣祖遺祀產至五十畝者，照投獻揘賣祖墳山地例，發邊遠充軍；不及前數，及盜賣義田，應照盜賣官田律治罪”；“知情謀買之人，各與犯人同罪，房產收回”。③乾隆二十一年（1756），對盜賣族田案例遂再次加以審定：“凡子孫盜賣祖遺祀產至五十畝以上者，照投獻揘賣祖墳山地例，發邊遠充軍。不及前數及盜賣義田，應照盜賣官田律治罪。”④
清朝適用淩遲酷刑的範圍明顯擴大。明律中有關淩遲的律和例共計十三條，清律除全部承襲之外，還陸續增加了劫囚、發塚、謀殺人、殺一家三人、威逼人致死、毆傷業師、毆祖父母、父母、獄囚脫監以及謀殺本夫等九條十三罪。淩遲罪犯在行刑前如自然死亡，仍須戮屍。
我國1979年《刑法》並無關於侵害屍體犯罪的規定。國務院僑務辦公室、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院、民政部關於製止和懲處盜掘華僑祖墓的違法犯罪活動的聯合通知（［84］僑政會字第039號1984年8月13日）指出：“海外僑胞和港、澳、台同胞基於思祖懷鄉的感情，一向對祖墓特別重視。許多僑胞漂洋過海，千裏迢迢回到祖國尋根問祖，祭掃祖先墳墓。盜掘華僑祖墓的行為，嚴重損傷了華僑對祖國的感情，在國內外造成了極壞的影響，應采取必要措施，堅決製止盜墓活動，依法嚴厲懲處盜墓分子。”要求：一、對華僑祖墓應予保護，任何單位或個人不得私自挖掘、拆毀，非經縣以上人民政府批準不得遷移。二、盜掘墳墓是違法行為，各地公安機關應製止和查處。對盜掘華僑祖墓的，應嚴肅處理。三、對盜掘墳墓竊獲少量財物或情節顯著輕微的，由公安機關根據《治安管理處罰條例》以盜竊行為加重處罰；對盜掘墳墓獲財物數額較大的應依照《刑法》的有關規定以盜竊罪論處；對二人以上共同進行盜墓犯罪活動的，其首要分子及教唆者應依法從重懲處。
但由於沒有對毀壞墳墓行為的定罪條款，對盜掘墳墓的隻能以盜竊罪定罪，不能很好地保護墳墓、懲治侵害墳墓的行為。
鑒於當行為人對屍體的侵害達到比較嚴重的程度時，基於屍體對公民人格性利益和維護社會公序良俗的重要性，就需要對屍體所承載的利益進行相應的刑法保護，我國1997年修訂《刑法》時，在妨害社會管理秩序一章中的第302條規定了盜竊、侮辱屍體罪。
二、《刑法》盜竊、侮辱屍體罪的適用
我國現行《刑法》第302條規定：盜竊、侮辱屍體的，處三年以下有期徒刑、拘役或管製。即盜竊、侮辱屍體罪。對盜竊、侮辱保存較為完好的遺體的行為按302條定罪處罰當無問題，但對盜竊、侮辱屍骨、骨灰是否適用存在分歧。這裏主要涉及如何正確理解罪刑法定原則、如何正確理解第302條的立法目的對屍體作出正確解釋的問題。
我國1979年《刑法》沒有明確規定罪刑法定原則，而在其第79條規定了類推製度，即對刑法分則沒有規定的具有社會危害性的行為比照最相類似的行為定罪處罰。雖然存在類推製度，但在1997年《刑法》之前，我國刑法基本上實行了罪刑法定原則，刑法關於犯罪的概念、罪與非罪、此罪與彼罪的界限、犯罪構成的一般要件和具體犯罪構成要件以及法定刑等立法內容都體現了罪刑法定原則。隻不過由於當時存在類推製度，《刑法》對罪刑法定原則的認可、重視和貫徹的程度低一些。1997年3月修訂刑法，從完善刑事法治、保障人權的需要出發，明文規定了罪刑法定原則，並廢止類推，成為我國《刑法》發展的一個重要標誌。修訂的《刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一原則的價值內涵和內在要求，在整部法典中得到了較為全麵、係統的體現。修訂的《刑法》實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪的法定化具體表現為：明確規定了犯罪的概念；明確規定了犯罪構成的共同要件；目前規定了各種具體犯罪的構成要件。刑罰的法定化具體表現為：明確規定了刑罰的種類；明確規定了量刑的原則和各種刑罰製度；明確規定了各種具體犯罪的法定刑罰。
（一）侮辱屍骨是否以侮辱屍體罪處以刑罰
在司法實踐中，對身體腐爛後形成的屍骨進行侮辱的行為，是否按照侮辱屍體罪適用《刑法》第302條的規定呢？
侮辱屍體罪是指直接對屍體實施淩辱行為，如損毀、分割屍體，奸汙、猥褻女屍，拋屍野外、屍體示眾、屍體裸露等。本罪屬於《刑法》第六章妨礙社會管理秩序罪，其侵犯的法益是社會公共秩序。應該說，屍體與屍骨是有區別的，屍體是指人死後的軀體，屍骨則是屍體腐爛後剩下的骨頭，雖然從詞義看侮辱屍體罪條文中沒有屍骨的表述，但一般認為，屍骨是屍體的重要組成部分，且正常情況下，屍體經過一段時間必然轉變為屍骨，因此將屍骨解釋成屍體，沒有超出我國人民群眾對屍體的理解範圍。衛生部、科技部、公安部、民政部、司法部、商務部、海關總署、國家工商總局、國家質檢總局2006年５月12日通過、2006年7月3日公布、2006年８月１日起施行的《屍體出入境和屍體處理的管理規定》（以下簡稱《屍體管理規定》）第二條對“屍體”的含義和範圍進行了規定“本規定所稱屍體，是指人去世後的遺體及其標本（含人體器官組織、人體骨骼及其標本）”，明確了骨骼屬於屍體的範疇。因此，對侮辱屍骨的行為按《刑法》第302條定罪處罰並不認為違反罪刑法定原則。
案例：張某侮辱屍骨案①
張某與同村村民趙某因宅基地糾紛而心生仇恨。為了報複趙某，張某與2008年2月的一天深夜，將趙某已故父親的屍骨從墓地裏刨出，散亂棄於趙某的院外，並在趙某家院牆外寫上“占人地者，下場如此”。第二天，引來眾多村民圍觀議論。
對於張某行為的性質，有兩種意見：第一種意見認為，張某將趙某已故父親的屍骨從墓地裏刨出，散亂棄於趙某的院外的行為，觸犯了《刑法》第302條的規定，已構成侮辱屍體罪。第二種意見認為，張某雖然有侮辱屍體的行為，但其目的是為了敗壞趙某名譽，並且情節嚴重，觸犯《刑法》第246條的規定，已構成侮辱罪。
雖然有兩種不同意見，但這兩種不同意見都認為張某的行為屬於侮辱屍體的犯罪行為。其分歧並不在於這一行為是否是侮辱屍體，而是在於是成立侮辱屍體罪還是侮辱罪，也就是張某的行為是否同時觸犯了侮辱屍體罪和侮辱罪，是否成立牽連犯。這兩種不同意見都認為張某的行為屬於侮辱屍體的犯罪行為。
筆者以為，張某的行為同時觸犯了侮辱屍體罪和侮辱罪，成立牽連犯。牽連犯處罰原則上應從一重處罰，當手段行為與目的行為刑罰相同時，以目的行為定罪處罰。侮辱屍體罪與侮辱罪最高刑罰均為三年有期徒刑，則應以目的行為即侮辱罪定罪處罰。理由如下：
第一，張某的行為觸犯侮辱屍體罪。侮辱屍體罪是指直接對屍體實施淩辱行為，如損毀屍體、分割屍體、奸汙女屍、摳摸屍體陰部、使屍體裸露、將屍體扔至公共場所等。本罪屬於《刑法》第六章妨礙社會管理秩序罪，其侵犯的法益是社會公共秩序。本案中，張某將趙某已故父親的屍骨從墓地裏刨出，散亂棄之於趙某的院外，其行為已觸犯侮辱屍體罪。盡管從詞義上講，屍體與屍骨是有區別的，屍體是指人或動物死後的軀體，屍骨則是屍體腐爛後剩下的骨頭，而侮辱屍體罪隻是將屍體作為犯罪對象，沒有把與屍體有關的屍骨、遺發、骨灰規定為犯罪對象，但筆者認為，屍骨是屍體的重要組成部分，從實質上看，這種行為的性質和社會危害性與侮辱屍體的行為無異；從法律解釋上說，將屍骨解釋成屍體，沒有超出一般成年人的正常認識；《屍體管理規定》已將人體骨骼規定為屍體的範疇。因此，對侮辱屍骨的行為認定為侮辱屍體罪符合罪刑法定原則。
第二，張某的行為觸犯侮辱罪。侮辱罪（《刑法》第246條）是指“使用暴力或其他方法，公然敗壞他人名譽，情節嚴重的行為。”《刑法》通說認為，侮辱罪的基本特征：1.客觀上使用暴力或其他方法，公然敗壞他人名譽，即必須有敗壞他人名譽的侮辱行為、侮辱行為必須公然進行、侮辱對象必須是特定的人。2.主觀上隻能是故意，即行為人明知自己的侮辱行為會造成敗壞他人名譽的危害結果，並且希望或者放任這種結果的發生。3.根據《刑法》規定，隻有情節嚴重的侮辱行為才構成本罪。
關於侮辱罪的“名譽”的理解。侮辱罪的客體是公民的名譽。所謂名譽，有三種含義：一是外部的名譽（社會的名譽），指社會對人的價值評判；二是內部的名譽。指客觀存在的人的內部價值或真實價值；三是主觀的名譽（名譽感情），是指本人對自己所具有的價值意識、感情。①通說認為，由於外部力量不能對內部的名譽產生影響，因此內部名譽不是刑法保護的對象。②同時，精神病人、年幼無知之人也是侮辱、誹謗罪保護的對象，然而這些人很難說對自己有什麼名譽感情，故主觀的名譽應當排除在侮辱罪、誹謗罪之外，否則侮辱、誹謗精神病人、年幼無知之人將不能成立侮辱、誹謗罪（既然其沒有名譽感情，就難以認定存在法益侵害）。因此，在我國，作為侮辱罪客體要件的名譽僅指外部的名譽。③
所謂外部名譽，簡單地說即為他人的名聲，即社會對人的積極性的價值評判，不名譽（即壞名聲）不在誹謗罪的保護範圍。④至於社會對人的價值評判與本人的真實價值是否一致，不對本罪產生影響，即與真實價值不一致的假定的名譽以及受過高評價的名譽，也是本條保護的對象。⑤
關於“公然敗壞他人名譽”的“公然”的理解。侮辱罪侵犯的法益是他人的外部名譽，故侮辱行為必須公然進行，僅在私下場合、不為他人所知，被害人的外部名譽——其他公民對被害人的看法或者價值評判——就會受到敗壞。所謂“公然”，是指當著第三者甚至多人的麵，或者利用可以使不特定人或多數人聽到、看到的方式，對他人進行侮辱。“公然的本質是將有損他人名譽的事實予以公開，而不是指行為人侮辱他人的自然舉動時時刻刻公開進行。”“所以‘公然’並不要求被害人在場。被害人是否在場對於成立侮辱罪並不重要；因為即使被害人不在場，侮辱行為也同樣能夠嚴重敗壞被害人的名譽。”①因此，即使在夜間偷偷摸摸地張貼有損他人名譽的大字報，也屬於“公然”侮辱他人，因為大字報將在白天為眾多的人看到。因此，這裏的“公然”並不在於行動的公然，而在於事實的公然，也就是說行為的實際結果是公然的。
行為的公然與結果的公然均構成對公民名譽權的侵犯，但實質上都是結果的“公然”。因此，侮辱罪中的“公然”應當既包括行為的公然，更為關鍵的是結果的公然。行為的公然，是指侮辱行為在一定公開的場合實施，可能或實際為不特定人所知悉。結果的公然，是指盡管侮辱行為並不為人知曉，但其行為的結果在一定公開範圍內為人知悉。
從本案來看，張某為了報複趙某，通過將趙某已故父親的屍骨從墓地裏刨出，散亂棄於趙某的院外，並在趙某家院牆外寫上“占人地者，下場如此”等方式，以達到公然侮辱趙某的目的，並且情節十分嚴重。因為在中國人的傳統觀念裏，祖墳被刨是任何人所不能容忍的事，會使生者名譽及精神受到嚴重損害。本案中張某實施的侮辱行為是在深夜進行的，無人知曉，但其結果卻為眾人所知。
關於犯罪行為公開的理解。我們在理解作為犯罪的“行為”時，要注意與人的自然意義上的舉動區分開來。刑法意義上的行為是危害行為與危害結果的辯證統一體，並非僅僅指舉動本身。《刑法》第6條第三款規定：“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”《刑事訴訟法》第二十四條規定：刑事案件由犯罪地人民法院管轄。最高人民法院關於執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若幹問題的解釋（1998年9月2日法釋［1998］23號）第二條規定：犯罪地是指犯罪行為發生地。以非法占有為目的的財產犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪分子實際取得財產的犯罪結果發生地。這些規定表明，犯罪行為地包括行為實施地和犯罪結果發生地，是一個時空統一的概念。從這個意義上講，犯罪結果的公開意味著犯罪行為的公開。
因此，張某雖然是在深夜實施的上述行為，實施侮辱行為時是秘密進行的，但其行為的結果已經引來眾多村民圍觀議論，符合結果的公然，已觸犯侮辱罪。
因此，張某的行為同時觸犯了侮辱屍體罪和侮辱罪，成立牽連犯，應以目的行為即侮辱罪定罪處罰。
（二）侮辱骨灰是否適用《刑法》第302條
侮辱屍骨適用侮辱屍體罪爭議不大，那麼侮辱骨灰是不是犯罪呢？目前存在比較大的爭議。一種觀點認為，按照我國罪行法定原則，在《刑法》上沒有規定侮辱骨灰為犯罪的情況下，不能認定為犯罪；另一種觀點認為，骨灰跟屍體在本質上是一樣的，是寄托人們哀思的載體，應當以盜竊、侮辱屍體罪論處。因此爭議的關鍵是骨灰與屍體是否具有《刑法》上的同質性，也就是對屍體解釋問題。
關於屍體的內涵和外延，有幾種不同的觀點：有的認為屍體應當是已死之人的完整軀體，屍體腐爛形成的屍骨不是屍體；有的認為，屍體並不限於軀體完整，屍體的一部分也是屍體，但屍骨不是屍體；有的認為屍體既包括軀體也包括屍骨。①有人認為，“從本罪的立法旨趣而言，本罪是為了保護社會習俗對死者的宗教感情從而保護社會公共秩序而製定，”“由於現代喪葬製度和風俗習慣的變化、演進，對於盜竊、侮辱骨灰的行為，也可以以本罪論處。”②
如前述，筆者認為，骨灰跟屍體在本質上是一樣的，是寄托人們哀思的載體，也是社會祭祀文化、喪葬風俗的載體，對於盜竊、侮辱骨灰的行為應當以盜竊、侮辱屍體罪追究刑事責任。
案例1：趙某挖墳墓撒骨灰案③
2003年5月，遼寧省興城市郭家鎮李某去世，親人按照規定對屍體進行了火化，後李家人一致決定把骨灰埋在村附近一塊林地內，李家找人刻下碑文，骨灰正式下葬。事隔不久，當李家人再次去上墳時卻驚愕地發現，李某的墓碑倒了，墳堆被扒平，下葬的骨灰盒不見了。李家人憤怒不已，當即向公安機關報了案。
興城市公安局接到報案後很快偵破了此案。原來李家人所選墳地的樹林已經被趙某承包，趙某上山護林看到沒經自己同意，他人墳地就建在自家林地裏，一氣之下拿起工具把墳土扒開，挖出了骨灰盒。由於不認識李家人，也不知道怎麼處理骨灰盒，趙某索性把骨灰揚了後隨手將骨灰盒丟棄。
興城警方以侮辱屍體罪向興城市人民檢察院提請逮捕趙某。檢察機關接到申請後開始對案件進行審查，檢察官發現，根據最高人民檢察院關於“骨灰”不屬於《刑法》第302條規定的“屍體”的司法解釋，認為趙某行為不構成侮辱屍體罪，決定對趙某不予批捕。李家人不服，申訴到興城市和葫蘆島市人民檢察院，經過審查，兩級檢察機關均認為此案不符合立案複查的條件，於是作出了維持不批捕的決定。李家再次申訴到遼寧省人民檢察院，省人民檢察院也作出了維持不批捕的決定。最後李家又到最高人民檢察院進行谘詢，得到的答複仍然是不應該批捕。
檢察機關不予批捕的決定雖然宣布了趙某無罪，但卻在當地引發廣泛爭議。一方麵，人民群眾不理解：這樣嚴重傷害死者親人親情的行為為什麼還不是犯罪？一方麵，眾多法律界人士也不認同：這種“掘墓揚灰”的行為與侮辱屍體行為一樣，破壞民族習慣和善良傳統，危害公共秩序，有傷社會風化，卻不作為犯罪追究，違反公平原則。
案例2：骨灰失蹤親人哭斷腸?挖墳是否算侮辱罪①
2006年2月27日早上8時許，得到鄰居通知的鄒某跑到父親墳前一看，兩個月前壘的墳被挖開了，小墳包的泥全被挖到了外麵，墳內的骨灰罐不見了，墳底的磚也露了出來。鄒某的親人也聞訊趕來，一個個趴在墳前痛哭，鄒某的老母親跌跌撞撞地趕來，一見到被挖開的墳就暈厥過去。“爸跑哪裏去了？骨灰罐在哪裏？”鄒某急暈了。“快看池塘邊上，好像是骨灰。”一位眼尖的村民喊道。果然，在墳包旁的池塘邊上散落著一些灰白色的塊狀物，隱約見到一塊白布沉在池塘裏。“那塊白布就是包骨灰罐的！”鄒某說。村民們趕緊找來一個小型抽水機，從上午9時開始抽水，11時許，原本積有1米多深水的池塘漸漸露出了底，那塊白布露出來了。中午12時許，一個橘紅色的骨灰罐呈現出來，骨灰罐已經碎裂了，骨灰散落在池塘底。村民們趕緊下到池塘，將能撿的骨灰全部撿起來。下午1時許，撿起的骨灰裝滿了一隻小簸箕，濕漉漉的還在滴水。家人又趕緊找來一台風扇，對著簸箕內的骨灰持續吹，要將骨灰吹幹了才能下葬。下午3時，一家人懷著悲痛的心情重新將父親下葬。鄒家懷著悲痛、氣憤的心情向龍潭寺派出所報了警。
警方能否立案？是立刑事案件還是立治安案件？如果立刑事案件以什麼罪名立案？一種觀點認為，在《刑法》上並沒有盜竊、侮辱骨灰這個罪名，不能認定犯罪；另一種觀點認為，目前我國絕大部分地區實行了火葬，因此屍體不複存在，寄托人們哀思的就是骨灰，從這個意義上來講，骨灰跟屍體在本質上是一樣的，應當以盜竊、侮辱屍體罪論處。
對於這些問題的回答，仍然首先需要對骨灰的性質、骨灰與屍體的關係、屍體是否包括骨灰等基本問題進行分析、得出結論，才能加以解決；從方法論的角度看，基本思路是：首先，從行為的社會危害性進行判斷其是否可能屬於犯罪行為，毫無疑問，案例中的挖墳、損毀骨灰的行為具有嚴重的社會危害性，應屬於犯罪行為；其次，該行為的特征與刑法規定的犯罪侵害的客體的分類進行對應，這一行為對應並非侵犯公民財產權的犯罪，雖然建造墳墓、從新下葬具有財產損失，但行為所侵害的客體，從主客觀統一的犯罪觀的角度看，並非是這些財產損失，而是對墳墓進行破壞、對骨灰進行侮辱，而這種犯罪行為所對應的客體應是公序良俗，即社會公共秩序，因此，該行為屬於危害公共管理秩序罪的範疇；第三，根據行為的特點與具體犯罪種類的構成要件對應，按照罪行法定原則，定罪處罰；第四，如果該行為的非典型性導致不能一目了然地將其歸入某項罪名之中，就應以科學的方法對相關罪名進行解釋，準確把握罪名的內涵，從立法目的、語詞與內容的統一等角度將極端豐富、千差萬別的現實行為表現與有限的法條對應起來，懲治犯罪、保護人民；第五，經過這些步驟，仍不能對具有嚴重社會危害性的行為定罪的，就要考慮對現行《刑法》進行修訂，規定相應的罪名，以實現《刑法》的功能。
（三）盜竊骨灰是否應以盜竊屍體罪定罪處罰
現實生活中，除了侮辱骨灰的行為外，盜竊骨灰的行為也時有發生，對盜竊骨灰行為的性質爭議更大。尤其是最高人民檢察院研究室的一個答複，對司法實踐的影響非常大。
附錄：最高人民檢察院研究室2002年9月18日《關於盜竊骨灰行為如何處理問題的答複》（［2002］高檢研發第14號）
吉林省人民檢察院法律政策研究室：
你院《關於對盜竊骨灰行為可否比照盜竊屍體罪定性問題的請示》（吉檢發請字［2002］1號，收悉。經研究，我們認為，“骨灰”不屬於刑法第三百零二條規定的“屍體”。對於盜竊骨灰的行為不能以刑法第三百零二條的規定追究刑事責任。
這一準司法解釋明確將骨灰排除在屍體之外，但沒有說明理由，實際上對骨灰與屍體的聯係與區別沒有作出任何解釋。正是這一準司法解釋成為處理骨灰案件的法律依據。
案例：王某盜取骨灰案①
劉某之父於1952年入贅改姓名到劉家生活，後因病去世。劉某打算將其父與其先前去世的母親合葬，劉父的侄子王某卻要求將劉父在原籍安葬，雙方因此發生糾紛，王某憤而拒絕參加劉父的葬禮。劉某將其與其母合葬的當天晚上，王某竟到該墳地扒墳，撕毀蓋棺布，將劉父的骨灰挖出並帶回家供放，把棺材和陪葬的衣物置於墓地周圍，劉某聞訊後痛不欲生，多方打聽方得知係王某所為，且該骨灰現在王某家供放，王某拒絕歸還骨灰。劉某訴至法院，請求判令王某將骨灰按原狀放回墓地，賠償其精神損失2000元。
關於被告行為的性質，有幾種不同意見：有的認為王某的行為侵犯了死者的名譽權，應承擔侵權民事責任；有的認為王某的行為侵害了劉某對其父骨灰的埋葬、管理權，造成劉某精神痛苦，應承擔侵權民事責任；有的認為應定盜竊罪，理由是公民生前的身體為有體物，死後其屍體亦為有體物，屬於繼承人應享有的遺產，而王某以秘密竊取的方式取走骨灰並占為己有，雖然難以確定該骨灰的價格，但侵犯的標的特殊，應認定為情節嚴重，符合盜竊罪的構成要件。
關於能否構成盜竊罪。盜竊罪侵犯的是公私財產權，而骨灰並不具備民法上“物”的構成要件，骨灰的價值在於逝者親人特殊情感的寄托，而不在於其物質價值，並不能成為財產權的標的，因此不能成立盜竊罪。
王某的行為包括兩個行為：一是盜竊劉父的骨灰；二是扒墳、撕毀蓋棺布、把棺材和陪葬的衣物置於墓地周圍，對劉母的骨灰的侮辱。其行為是否構成盜竊、侮辱屍體罪的關鍵是：骨灰是否屬於《刑法》第302條屍體的範圍。
關於屍體的含義，有多種解釋。狹義的解釋隻包括人死後較短時期內仍然保持人體外形的遺體；中義的解釋還包括屍體腐爛後的骨骼即屍骨，如衛生部、科技部、公安部、民政部、司法部、商務部、海關總署、國家工商總局、國家質檢總局2006年５月12日通過、2006年7月3日公布、2006年８月１日起施行的《屍體出入境和屍體處理的管理規定》第二條對“屍體”的含義和範圍的規定；廣義的解釋包括屍體火化後的骨灰。怎樣解釋才是合適的呢？這要從《刑法》第302條所要保護的客體的性質入手去把握（如本文前述），也可以從一國法律體係的內在邏輯來切入。我國治安管理法就是一個很好的切入點。
我國治安管理法是對全國人大常委會1986年通過、1994年修改的《中華人民共和國治安管理處罰條例》進行修改完善而進行的重要立法活動，2005年8月28日十屆全國人大常委會第十七次會議通過，2006年3月1日起施行。現實生活中，故意破壞、汙損他人墳墓或者毀壞、丟棄他人屍骨、骨灰的行為時有發生，這些行為人就是以對承載人們對親人特殊情感的屍骨、骨灰進行破壞達到傷害他人情感、泄憤報複、侮辱死者人格的目的，同時嚴重損害公序良俗，而原治安管理處罰條例中並沒有相關規定。在立法的調研論證階段，來自多個方麵的意見要求對這類行為進行處罰。因此，在隨後通過的治安管理法中對此進行了明確規定。
附錄：《中華人民共和國治安管理法》第六十五條
有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，可以並處一千元以下罰款：
（一）故意破壞、汙損他人墳墓或者毀壞、丟棄他人屍骨、骨灰的；
（二）在公共場所停放屍體或者因停放屍體影響他人正常生活、工作秩序，不聽勸阻的。
在這部法律中，屍骨與骨灰就是一個同位概念，給予了同等的保護，如果屍骨與骨灰所承載的功能不同，法律是不會對它們同樣對待的，這是由法律應具備的內在統一性所決定的。
因此，在《刑法》未修改前，應盡快出台正式司法解釋，明確規定“骨灰”屬於《刑法》第302條規定的“屍體”的範圍，以適應保護公民骨灰精神利益和社會公共利益、打擊侵害骨灰犯罪行為的需要。筆者認為在沒有司法解釋或刑法修改的情況下，將骨灰認定屬於《刑法》第302條中的屍體範圍，與其立法目的是一致的，也能得到火化區絕大多數群眾的認可。因此，筆者認為王某的行為構成盜竊屍體罪。理由是王某主觀上具有犯罪故意，客觀上秘密竊取死者的骨灰，損害死者的尊嚴，傷害死者親屬的感情，在當地造成惡劣的社會影響，可以盜竊屍體罪通過法定程序追究其刑事責任。
王某的行為同時構成侮辱屍體罪。王某盜取骨灰的目的並非是要貶低劉父的人格，而是認為將該骨灰遷至死者祖墳處更能使死者的靈魂得到安息，不具備侵害逝者劉父名譽的主觀故意，且社會公眾對此事的一般看法也是認為王某的行為不會使劉父人格的社會評價降低。但王某的行為對劉母的骨灰卻產生了侮辱的後果，因此，劉某的行為同時構成了侮辱屍體罪。
由於刑法及相關司法解釋沒有把骨灰解釋為屍體的範疇，在這樣的情況下，王某很容易逃脫刑法的懲罰，果真如此就太不公平了。筆者認為，即使把骨灰排除在屍體的範圍之外，在現行《刑法》的架構內，仍然可以對王某追究刑事責任，即按侮辱罪。《刑法》第246條規定了侮辱罪：以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管製或者剝奪政治權利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。筆者認為王某的行為屬於“公然侮辱他人”，這裏侮辱的不僅是死者劉母的名譽（不是名譽權），而且是劉某本人的名譽。作為名譽的內容的價值，並不隻限於人的行為或人格、倫理上的價值，也包括政治上、社會上、學術上、藝術上的能力，以及身體的素質、精神的特質、職業、身份、血統等在社會生活中的價值在內。①如前述，劉某對其死去的親人的屍體、骨灰、墳墓具有精神性人身利益，劉某與其父、母的身份關係，並不因父母已死而消失，社會因此對劉某維護父母墓葬、名譽有著正常的期待，如果劉某的行為不符合社會的正常期待，其社會評價必然降低。王某的行為使得社會對劉某的評價降低，如不孝（不維護父母墓葬）、無能（沒有能力維護父母墓葬）、無情（對生身父母無感恩之情）等。因此，王某的行為構成侮辱當無疑問；且王某的行為（掘墳拋物）顯然達到嚴重的程度，嚴重損害公序良俗，不需受害人告訴，公安機關就應立案偵查，追究王某的刑事責任。
關於民事侵權的救濟。至於說對死者親屬埋葬、管理權利的侵犯可以通過刑事附帶民事的方式加以保護。
（四）盜竊骨灰勒索財物的定罪處罰
屍體、骨灰不具有，法律也不允許其具有經濟價值，但是由於屍體、骨灰對死者近親屬具有特殊的精神價值，因此，一些不法分子喪心病狂地打起了屍體，特別是骨灰的主意，幹出種種侵害死者近親屬精神利益的犯罪勾當。
近年來，盜竊骨灰然後進行敲詐的案件時有發生，那麼，對這樣的行為是定盜竊罪或是盜竊屍體罪或是敲詐勒索罪，需要進一步分析。
關於是否構成盜竊罪。本文前述，骨灰不屬於民法意義上的物，其不具有物質價值，骨灰是人格權的客體，體現的是逝者人格權的延續和逝者親人特殊情感的寄托，具有的是精神價值。而盜竊罪侵害的是公私財物的所有權。因此，盜竊骨灰並不構成盜竊罪。
關於能否構成盜竊屍體罪。盜竊骨灰然後敲詐，是由兩個行為組成，盜竊骨灰是一個行為，是為勒索財物做準備，勒索財物是目的行為。那麼這一行為既觸犯了盜竊屍體罪，又觸犯了敲詐勒索罪，這就有一個如何定罪處罰的問題。如果為了勒索財物而盜竊骨灰，但在盜竊骨灰完成後沒有實施勒索行為就案發，那麼不能認定是敲詐勒索罪的預備犯，因為盜竊骨灰的行為已經完成，筆者認為在把骨灰解釋為屍體的範圍的情況下，應定盜竊屍體罪。如果敲詐勒索未遂，也不能定敲詐勒索罪的未遂犯，仍應定盜竊屍體罪。兩種情況下，敲詐勒索的犯罪目的和行為應作為從重量刑的酌定情節。
如果把骨灰解釋為屍體或沒有對盜竊骨灰的行為規定為犯罪，那麼對於僅僅盜竊骨灰而不進行敲詐的行為是無法定罪處罰的。
案例：執法隊長盜墓案①
2010年4月底，某市破獲一起盜墓案。兩名嫌犯一人是該市民政局辦公室副主任、殯葬事業管理處主任兼該市某區殯葬執法大隊大隊長，另一人是該市市區經營性墓地某陵園副總經理，動機疑因農村公益性墓地違規競爭而采取報複行為。5月7日，兩墓地失竊的骨灰找到。
記者調查發現，這起蹊蹺盜墓案的背後，是該市愈演愈烈的殯葬亂象——農村公墓違法對外經營參與競爭；作為市區唯一有權麵向社會經營的某陵園，自從承包給私人經營就一直飽受亂收費、管理混亂、以罰代管等非議。
“執法隊長盜墓案是殯葬行業逐利集中爆發的必然結果。”當地民政係統人士說。有網友在多家網絡論壇針對此案發帖，帖文稱，2006年12月開始，茅某取得了作為該市區唯一有權麵向社會經營的某陵園（包括殯儀館）的承包經營權後，為牟取暴利，控製群眾帶走親人骨灰，擅自抬高收費價格，增收各項服務費，群眾因收費高帶走親人骨灰而起衝突的事時有發生。同時，導致群眾辦喪事都舍近取遠，拉到外縣火化，也由於某陵園公墓價格過高，群眾不得已隻好選擇市郊農村公墓。“看到別人生意火了，老板茅某及手下決定聯手盜墓敲詐。”
對於帖子中的指責，6月11日下午，茅某在接受記者采訪時，再三聲明“這是不符合客觀實際的傳聞”。茅某說，他及陵園方麵對盜墓事件的發生自始至終都一無所知。辦案民警向記者證實：“根據我們目前獲得的證據，還沒有發現茅某涉案。”
由於我國《刑法》第3條規定了罪刑法定原則，在骨灰沒有明確規定在屍體的範圍之內前，在現有法律條件下，對僅僅盜竊骨灰的行為（如案例中執法隊長的行為）不能定罪處罰；而對盜竊骨灰後進行敲詐的行為，在司法實踐中，一般以敲詐勒索罪定罪處罰。《刑法》第247條敲詐勒索公私財物，數額較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管製；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑。關於“數額較大”、“數額巨大”巨大的標準，最高人民法院有明確規定。
附錄：最高人民法院關於敲詐勒索罪數額認定標準問題的規定（法釋［2000］11號，2001年5月18日起施行）
根據《刑法》第247條的規定，現對敲詐勒索罪數額認定標準規定如下：
一、敲詐勒索公私財物“數額較大”，以1000元至3000元為起點；
二、敲詐勒索公私財物“數額巨大”，以1萬元至3萬元為起點。
各省、自治區、直轄市高級人民法院可以根據本地區實際情況，在上述數額幅度內，研究確定本地區執行的敲詐勒索罪“數額較大”、“數額巨大”的具體數額標準，並報最高人民法院備案。
顯然，盜竊骨灰後進行敲詐屬於情節嚴重的行為，即使敲詐數額沒有達到“數額巨大”的標準，亦應處3年以上10年以下有期徒刑。
1.盜竊骨灰敲詐死者近親屬
犯罪分子往往直接針對死者近親屬對逝去親人的感情這一天理人倫下手，盜到骨灰，然後敲詐死者近親屬。
案例1：盜取骨灰盒敲詐10萬元①
2010年8月4日，酒泉鋼鐵公司幹部楊某報案稱有人發短信要求自己給指定賬戶打入10萬元，換回在一墓地裏“丟失”的他父親的骨灰盒。
甘肅省嘉峪關市警方迅速將犯罪嫌疑人鎖定為無業人員張某，並在酒鋼附近將正在發送敲詐短信的張某抓獲，從附近一變壓器房中將被盜骨灰盒取回。
據張某交代，因其與楊某結怨，遂於8月3日淩晨利用夜色掩護，潛入墓地盜走楊某父親的骨灰盒進行報複，繼而實施敲詐。犯罪嫌疑人張某被刑事拘留。
案例2：“破爛王”盜挖骨灰盒敲詐死者親屬①
案情：41歲的被告人韓某係山東省梁山縣農民。1992年6月曾因犯盜竊罪、詐騙罪、脫逃罪被山東省梁山縣人民法院判處有期徒刑十三年，2001年1月被假釋。
自2005年12月24日至2007年1月21日，韓某白天以收破爛為借口，尾隨送葬隊伍摸清墳墓位置，待夜深人靜，孤身一人把墳墓挖開將骨灰盒盜走，再對死者親屬進行敲詐勒索，先後在山東、江蘇等地作案八起，盜挖骨灰盒，然後以信件或發手機短信的方式向其家人索要人民幣，合計價值41000元，得款25000元。
判決：法院審理後認為，被告人韓某以非法占有為目的，采取盜挖骨灰盒進行要挾的方法，多次索取他人錢財，數額巨大，其行為已構成敲詐勒索罪。同時，被告人韓某在刑罰執行完畢後，五年內再次故意犯罪，且應當被判處有期徒刑以上之刑罰，係累犯。4月30日，沛縣人民法院根據被告人韓某的犯罪事實、犯罪性質、情節和對於社會的危害程度，依法作出一審判決：被告人韓某犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑六年零六個月；判處被告人韓某賠償四個附帶民事訴訟原告人損失8000元。
案例3：盜竊骨灰盒留下聯係方式?敲詐未成反被判刑②
案情：被告人肖某係湖北省天門市多祥鎮某村村民，2009年1月31日晚，肖某將本村村民楊某某祖母的骨灰盒盜走，並在墓地留下了電話號碼及銀行賬號，向楊家索要現金5000元。次日，楊家發現骨灰盒被盜後即與被告人肖某聯係，肖某在電話裏進行敲詐。楊家無奈，被迫將現金1800元彙到被告人肖某指定的賬戶上。2009年2月6日至12日間，被告人肖某故技重演，先後又將六戶村民家屬的骨灰盒盜竊，以同樣的方法欲敲詐現金22000元未遂。
判決：湖北省仙桃市人民法院審理認為，被告人肖某以非法占有為目的，采取盜竊他人親屬骨灰盒的方法，強行索取他人財物，數額巨大，其行為已構成敲詐勒索罪。肖某已經著手實行犯罪，由於其意誌以外的原因，強行索取他人現金22000元未能得逞，係犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰，遂判處被告人肖某有期徒刑一年六個月。
案例4：盜竊老板父親骨灰?敲詐勒索領刑4年①
案情：2008年10月17日，季某夥同他人密謀采用盜竊王老板父親骨灰的方法向王索要錢財。次日晚，季某等人撬窗進入啟東市某安息堂，將王老板父親的骨灰盒竊走，藏於附近。當月19日中午，季某撥打了王老板的電話，向王索要6萬元，並將同夥的銀行卡號發送給王，要求彙款至該賬戶，以此作為歸還王父骨灰的條件。當日下午，王老板向該銀行卡彙入5000元，季某取出後揮霍一空。第二天，季某再次撥打王老板的電話，要其將餘款彙至先前的銀行卡上。當日下午，王老板再次彙款2.5萬元，並取回了其父親的骨灰盒。得款後，季某等人又向王老板索要餘款3萬元，後因案發而未能得逞。
判決：江蘇省啟東市人民法院認為，被告人季某結夥他人以非法占有為目的，以威脅的手段敲詐他人財物，數額巨大，其行為已觸犯刑律，構成敲詐勒索罪，依法應當追究刑事責任。判處其有期徒刑四年。
案例5：刨墳地盜壽盒?3犯勒索6000元被判刑②
案情：今年24歲的陳某係安徽省宿州市人，與老鄉張某幾年前來丹陽打工，後來結識了江蘇泗陽的史某，三人經常在一起玩。一次三人聽人說起網上有報道稱有人偷了骨灰盒，向死者家人敲詐了20萬元，遂認為這也是一條致富的捷徑。三人一拍即合。
今年5月19日13時許，經過10多天的預謀和踩點，三人到丹陽雲陽鎮某村集體墳地，將蒯某嶽母的骨灰盒挖出，在墓碑上留下為實施敲詐特地以虛構的名字辦理的手機號，要求死者家人與該號聯係，蒯某為找到骨灰盒聯係了該號碼，三人不接電話而是以短信的方式要求蒯某將錢彙至以虛構的名字辦理的郵政儲蓄銀行卡上，後蒯某為了息事寧人，先後分兩次按照三人的要求彙出了6000元。