正文 第一章 法學基礎理論:俗世的“理想國”(1 / 3)

法就是最高的理性,並且它固植於支配應該做的行為和禁止不應該做的行為的自然中。當這種最高的理性,在人類的理智中穩固地確定和充分地發展了的時候,就是法。——西塞羅西塞羅(Marcus Tullius Cicero,公元前106—公元前43年),古羅馬最傑出的演說家、教育家,古典共和思想最優秀的代表,羅馬文學黃金時代的天才作家。

人類在不斷改造客觀世界、創造輝煌物質文明的同時,也在不斷探索深邃的主觀世界,逐漸形成了哲學、道德、宗教等規範體係。而在人類創造的各種精神文明成果中,法律因為集中而突出地反映著人類認識自身、改造社會、形成秩序的思想和行動,因而成為了社會的調節器和權利的保障書。法律,在現代生活中對人們的重要性無需贅述,如果想使自己實施的社會行為更有意義,人們首先便應知道法律是什麼。

第一節 法學初探

一、法與法律

(一)詞義探究

(灋)

在中國古代,法字古體為“灋”,它是中國古代傳說中的一種神獸,又名獬豸,據說其能辨別曲直,在審理案件時,它會用角去觸理屈的人。東漢許慎在《說文解字》中說:“灋,刑也。平之如水,從水。廌所以觸不直者去之,從[廌]去。”所以“灋”具有法的意思,這也是中國古代最早明文記載表示法律含義的字之一。法與刑、律的含義在我國古代是相通的。刑,是夏、商、周三代法律的總稱;春秋戰國時期,各國的法律基本以法相稱;律,最早起源於樂器,戰國時的商鞅改法為律,以後各代封建王朝除宋元外多以律命名。比如唐律,大明律,大清律等。

西方語言中對“法”與“法律”予以嚴格區分,若具有權利、公平、正義等含義時,稱為“法”(Jus);僅指具體規則時,稱為“法律”(Lex)。西文“法”字在起源上包含權利、理性和正義等意義,側重於民法;中文“法”字隻有刑罰、禁止等意義,性質上偏重於刑法。

思考:

為什麼中國法律有“重刑輕民”的傳統,而西方法律則重在強調個體的權利?

(二)法和法律的含義

法是表現為國家意誌,以權利義務為主要內容,具有普遍約束力和國家強製性的社會行為規範。

法律有廣義和狹義之分,廣義的法律和法含義相近,狹義的法律則是指全國人民代表大會及其常務委員會所製定的規範性文件。本文如無特別說明,通常采用廣義。

(三)法的特征

(1)法是調整人們的行為或者社會關係的規範,具有規範性。

法隻能針對行為,不能針對思想,即“思想犯不為犯”。法必須是針對不特定的對象提出的準則,以規範的形式存在。

(2)法是由國家製定或認可的,體現了國家對人們行為的評價,具有國家意誌性。

法不是隨著人類的產生而產生的,它出現於階級社會,國家的存在是法存在的前提條件。一切法的產生都要通過製定和認可這兩種途徑,而且都要由國家頒行,具有國家權威性。

(3)法是由國家強製力(軍隊、警察、監獄)為最後保證手段的規範體係,具有國家強製性。

法是以國家強製力為後盾,由國家強製力保證實施。不管人們的主觀願望如何,人們都必須遵守法,否則將招致國家強製力的幹涉,受到相應的法律製裁。國家的強製力是法實施的最後保障手段。

(4)法在國家權力管轄範圍內普遍有效,因而具有普遍性。

法作為一般的行為規範在國家權力管轄範圍內具有普遍適用的效力和特性。在一國範圍內,任何人和組織的合法行為都受法的保護,任何人和組織的違法行為,都要受法的製裁。法對人們的同類行為還具有反複適用的效力。在同樣的情況下,法可以反複適用,而不僅適用一次。

(5)法是有嚴格的程序規定的規範,具有程序性。

法是強調程序、規定程序和實行程序的規範。也可以說,法是一個程序製度化的體係或者製度化解決問題的程序。程序是社會製度化的最重要的基石。

二、法律淵源

(一)法的淵源的概念

法的淵源是指由不同國家機關製定或認可的,具有不同法律效力和地位的法的各種表現形式。

(二)法的淵源的曆史發展

奴隸社會時期,在古代東方國家(如夏、商時期的中國)主要是習慣法,成文法並不發達。而同一社會形態的西方國家(如古希臘、古羅馬),雖然也存在習慣法,但卻較早開始了成文法的探索。

封建社會時期,中國由於實行中央集權、皇權統治的需要,形成了以成文法典為主的傳統。西方社會的中世紀因長期處於封建割據狀態,日耳曼法、教會法、地方習慣法等各行其道,法律分散,形式雜亂。

資本主義時期,西方國家開始出現了民刑分立的部門立法現象,而且法的淵源得到進一步發展。

(三)當代中國法的淵源的種類

我國法的淵源主要由各種國家機關製定的規範性法律文件組成,包括憲法、法律、行政法規、軍事法規和軍事規章、地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章和地方政府規章、特別行政區法、國際條約和國際慣例等。經國家認可的習慣在法的淵源中隻是一種補充。

除香港特別行政區外,判例不作為我國法的淵源之一。

第二節 法律關係和法律效力

一、法律關係

“人生而自由,但無往不在枷鎖之中”(盧梭語)。人作為社會成員,必然在形形色色的關係中縱橫捭闔。其中,法律關係又是社會關係中重要的組成部分。弄清楚法律關係的相關知識,對於我們更好的處理社會成員的身份,維護自身的合法權益,明確社會責任,具有十分重要的意義。

(一)法律關係的概念

法律關係是在法律規範調整社會關係的過程中所形成的人們之間的權利和義務關係。主體、客體、內容是法律關係三要素。

(二)法律關係主體

1.法律關係主體的概念

法律關係主體是法律關係的參加者,即在法律關係中權利的享有者和義務的承擔者。在每一具體的法律關係中,主體的多少各不相同,但大體上都歸屬於相互對應的雙方:一方是權利的享有者,稱為權利人;另一方是義務的承擔者,稱為義務人。

我國法律規定的主體有自然人、法人、社會組織、國家。

2.法律關係主體構成的資格:權利能力和行為能力

自然人和法人要能夠成為法律關係的主體,享有權利和承擔義務,就必須具有權利能力和行為能力,即具有法律關係主體構成的資格。

(1)權利能力,亦稱法律人格,是指法律關係主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。

自然人是基於出生而享有民事權利和承擔民事義務的個人。

民事權利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動,從而享受民事權利和承擔民事義務的資格。自然人的民事權利能力始於出生,終於死亡。自然人的出生以胎兒脫離母體並存活為標誌,死亡則以呼吸停止為標準。因此,通常的腦死亡(即“植物人”)並不在法律上認定為死亡。

思考:

對“植物人”實施“安樂死”是否構成刑法上的故意殺人罪?

法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力,從法人成立時產生,到法人終止時消滅。

(2)行為能力,是指法律關係主體能夠以自己的行為依法行使權利和承擔義務的能力。具有行為能力的人必須首先具有權利能力,但具有權利能力的人不一定都有行為能力。

根據行為能力製度可將自然人分為完全行為能力人、限製行為能力人和無行為能力人三類。法人的行為能力由其宗旨、經營範圍決定。

思考:

8歲的小明逛商場時喜歡上了一款價值3000元的遊戲機,讓售貨員送到家裏,貨到後其父母拒絕付款,請問:如何看待小明的行為及其後果?

(三)法律關係的內容

法律關係的內容就是法律關係主體之間的法律權利和法律義務。它是法律規範所規定的法律權利與法律義務在實際社會生活中的具體落實。

權利,就是指在一定社會關係中,權利主體所擁有的、正當的行為自由與行為控製。義務,就是指在一定社會關係中,義務主體應當根據權利主體的要求而必須承擔的行為約束。權利與義務是處於對立統一關係之中。一方麵,權利與義務是人類交互行動中兩個相互分離、內容對立的成分和因素。另一方麵,權利與義務之間還具有不可分割的聯係。首先,權利主體的權利實現離不開義務主體的配合。其次,權利主體享有行動自由的同時往往也要承擔一定的義務。沒有無限度的義務,也沒有無限度的權利。再次,權利與義務具有價值的一致性和功能的互補性。