中國法製史必然要涉及中國法律的起源問題，進而又要涉及中國國家的最早形成問題。以往的教科書幾乎無一例外地都將中國法律和中國國家的起源定位在夏朝。其實，法律和國家起源並不是同步出現的曆史現象，中國法律和國家起源也是如此。中國法律起源於國家形成之前的黃帝至堯舜禹時期。因此，要說明此問題，必須從法律和國家起源的不同理論基礎、路徑上加以論說，並且，還需要從大量可靠的史料出發予以佐證，以期說明中國法律起源於“五帝”時代，中國國家最早形成於夏朝時期。
第一節 幾種法律起源說
一、法律起源理論說
1．法律起源於“聖人”說
中國屬一個極度標樹聖賢和崇拜聖賢的國度，早有黃帝堯舜，繼有周（公）孔（子），乃至後代，聖賢輩出，不絕於書。人們認為，聖賢治國，擔當重任，升平盛世乃出。因此，古者前人，便將聖賢製律與治國緊密相連，法律起源於聖賢的主張，自古以來，很有影響。
相傳最早聖賢定法的是黃帝，《商君書·畫策》記載，“神農既沒，以強勝弱，以眾暴寡”，破壞了男耕而食，婦織而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王的“神農之世”。黃帝為了挽救時世，恢複社會秩序，開始製定法律：“黃帝作為君臣上下之義，父子兄弟之禮，夫婦妃匹之合；內行刀鋸，外用甲兵。”由此，戰國時期的法家商鞅提出了最早的聖賢黃帝製律的主張。在此基礎上，商鞅更進一步地從法律起源的普遍規律上論說問題，認為人類社會發展到一定時期，人求利益，民爭財富，無規無矩，籍力而勝，社會混亂不堪。因此，社會需要聖賢，需要聖賢製定法律，規範社會。正如商君所言：“當此時也，民務勝而力征，務勝則爭，力征則訟，訟而無正，則莫得其性也。故賢者立中正。”“中正”是指不偏不邪的標準，即法律。這樣，商鞅便從一般意義上提出了中國古代法律起源於聖賢說。
春秋戰國時期的法律思想大家，主張法律源於聖賢的觀點，絕非商鞅一人，可以說各派大家，幾乎都持同樣或相似的觀點。
春秋時期管仲明確提出法律為聖賢所製：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法於法者，民也。”戰國時期法家理論集大成者韓非認為：人性本惡，天生好利爭利，為了利而爭奪不已，必然帶來社會的混亂秩序。同時，他還認為，在生產力低下、物質有限，而人口又成幾何倍數增長的情況下，社會的爭利惡行更為加劇，因此，聖賢立法製以節製之。即“人情者，有好惡，故而賞罰可用”。
儒家代表人物之一的荀子，也從人性惡的理論預設出發，提出聖賢立法的主張。荀子認為人性惡，導致行為惡，人生而好利，是故爭奪生，人生而疾惡，是故殘賊生，人生有欲，好聲色，是故淫亂生，所以聖賢定禮立法。亦如其所言：“古者聖王以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，是以為之起禮義，製法度，以矯飾人之情性而正之，以擾化人之情性而導之也，始皆出於治，合於道者也。”
墨家代表人物墨子也是主張法律起源於聖賢的思想家。他認為人類社會“民始生未有刑政之時”，一人一義，十人十義，各有不同的事物衡量的是非標準，因此社會“是以人是其義，以非人之義，故交相非也”。其產生的社會惡果是，父子兄弟相怨惡，離散不能相和合；天下百姓，都以水火毒藥相虧害。因故，必“選天下之賢可者”，“發憲布令於天下之眾”，由“古者聖王為五刑，請以治其民”。“昔者聖王製為五刑，以治天下”。實現“尚同”理想，達致“一同天下之義”。
因此，在中國曆史上，法律的製定總是和聖賢相聯係，諸如眾所周知的“周公作周禮”、“呂侯製呂刑”、“皋陶造獄”、“伯夷降典”，就是法律起源於聖賢的典型表達。正如《漢書·刑法誌》總結的那樣：“聖人取類以正名，而謂君為父母，明仁愛德讓，王道之本也。愛待敬而不敗，德須威而久立，故製禮以崇敬，作刑以明威。”
2．法律起源於神、天說
人類曆史的初期，由於對自然現象認識的低下，迷信於神、天，總認為人之外的冥冥世界中存在一個超自然的力量、無比的神天，它無所不能，法律也由其產生。因此，法律起源於神、天的主張便提出來了。
在中國古代，人們極度地尊奉祖宗神和上帝，虔誠地祭祀祖先神和上帝，便形成了一套祭神敬天的禮。這個“禮”不僅是一種禮儀，更是一種規範人們的行為標準，既含有法律的內容，又具有法律的意義。而且人們認為，“禮，必本於天”，“夫禮，先王以承天之道，以治人之情”。這樣，便順理成章地把法律的產生歸結於神、天，即法律起源於神天。《尚書·洪範》記載：大禹治水時，有神鬼奉天意賜禹“洪範九疇”，治水成功。實際上是“上帝把那九種大法傳給了禹，因而禹便掌握了這種使臣民和睦相處的治國治民的常理”。特別是東漢思想家班固更是明確提出：“立法設刑”“而則天象地”，“刑罰威獄，以類天之震曜殺戮也”，“聖人因天秩而製五禮，因天討而作五刑”。
因此，曆代統治階級總是宣揚自己“服天命”、“受天命”、“君權神授”、“法權神授”，立法如此，司法亦如此，執行法律是“恭行天罰”，這是不可顛覆的真理。如果不遵循此理，那是必遭譴責的。中國曆史上有過南方少數民族“苗民弗用靈，製以刑”的舉措，被罵為不奉行天命而產生的法律，是一種暴虐的法律。此話真正的意義倒是折射出隻有神、天才是法律製定的主體。
法律起源於神、天的理論，不僅古代中國持此說，而且世界上很多的思想家和民族也有類似主張。英國著名思想家就主張法律起源於神，或法律起源於宗教——“神托裁判為法律觀念之起源”。梅因這一觀點在西方世界早期影響頗大。美國學者霍貝爾在《原始人的法》一書中如是說：“法起源於宗教的觀點，在亨利·梅因以後，已為公眾所接受……他認為早期的國王進行‘孤立的審判’，而審判的根源來自神的靈感。國王如有了棘手的案子，神靈就給他解決的方法，完全出乎人們的意料之外……這是神靈的旨意，最終通過習俗表明了社會的行為法律。這就是梅因‘法律起源於宗教的理論。’”另外，與中國古代大禹受神賜《洪範》大法一樣，在公元7世紀時，穆罕默德受“安拉”神的啟示，陸續發布了《古蘭經》，意味著伊斯蘭法的起源。大約在公元前14世紀，摩西在西乃山受上帝耶和華所賜《十誡》，標誌著希伯來民族的法律開始起源。公元前18世紀，漢謨拉比受天神安努之意，製訂了一部兩河流域楔形文字法的“公正的法律”——《漢謨拉比法典》。
3．法律起源於“止奸伐暴”說
人類的最大社會屬性是群體性，因在自然界單個的人勢單力薄，人類要戰勝自然，壯大自己，唯有組織起來才有力量。正如荀子所言：人“力不若牛，走不若馬，而牛馬為用，何也？曰：人能群，彼不能群也”。如何做到“群”，有個“分”的問題，即怎樣正確處理好人們的社會分工和物質利益的分配問題，如果無“分”或“分”得不好，則紛爭必起，奸亂必生，暴行必出。因此，思想家們為了預防、減少，甚或消除之，必然設計一套行之有效的規則。另外，人類社會還存在一個“群”與“群”的相處問題，因為“群”與“群”之間的紛爭禍亂又總是頻生不已，為了本“群”的利益，或者為了合群的需要，也需要設計一套有效的措施。因此，法律便在“定分”、“止奸”、“伐暴”中產生了。
在中國曆史上，早在五帝時期就有此現象了，當時在內部“百姓不親，五品不遜”；在外部“蠻夷猾夏，寇賊奸宄”。舜帝命令契這個人任“司徒”，本著寬厚的原則處理內部問題，任命皋陶為“士”，施用不同刑罰處理外部矛盾。從記載本身來看，雖然體現的是舜帝時一種司法訴訟問題，但是，同樣也反映了為了“定分”、“止奸”、“伐暴”的法律起源問題。另據《尚書·呂刑》記載在黃帝時期“蚩尤惟始作亂”，並且影響到平民，社會賊寇四起，胡作妄為，遠近作亂，強取豪奪，社會大亂，於是製定了法律。即“苗民弗用靈，製以刑，惟作五虐之刑曰法”。這就是中國曆史上最早直接的法律起源於止奸伐暴的記載。
春秋戰國時期，法家的商鞅、儒家的荀子、墨家的墨翟等人都持如是主張。商鞅從曆史發展的觀點來論述問題，他說在神農之世，社會穩定祥和：“男耕而食，婦織而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王。”但是，到了黃帝時期，社會為之一變，“親親而愛私”，“以強勝弱，以眾暴寡”。於是開始“立禁”，法律出現了。“商鞅關於法的產生的論述，以後成為法家共同的法源論。”荀子是一位從社會亂源上分析和討論法律起源的儒家思想家。荀子認為，引起社會之亂的根源之一是，人有“群”無“分”則亂。他在《荀子·王製》中說：“故人生不能無群，群而無分則爭，爭則亂，亂則離，離則弱，弱則不能勝物。”這是多麼嚴重的社會情勢，荀子為了社會“能群”勝物，提出必須製定一套有效的社會行為規則，社會“不可少頃舍禮義”。
荀子認為造成社會混亂不堪的原因之二是，人天生的難以滿足的欲望。他認為人天生都有“欲”，而且，人的欲望是難以滿足的，欲望不能滿足，則必然出現爭利奪權的現象，爭權奪利，必然產生社會之亂，於此，法律起源之。正如他所言：“禮起於何也？曰：人生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故製禮義以分之，以養人之欲，給人之求。”墨子是一位從興利除害視角上審察問題、論述法律起源的思想家，他認為社會之亂、社會之害的產生原因是，社會缺乏一套統一的行為標準。由於社會沒有統一的標準，各是其是，各非其非。其結果必然是“厚者有鬥”，“薄者”亦有爭，社會大亂。為了使“善人賞而暴人罰則國必治”，必須提出一個統一的行為規則，是非評判的標準，“必務求興天下之利，除天下之害，將以為法乎天下”。