“任何社會的實存狀態，總是遊走於無序與有序之間，而在社會的無序狀態與有序狀態之間無疑存在著某種控製力，這種控製力的大小、強弱決定著社會實際的存在和運行狀態。就整體功能而言，司法是這種控製力有機構成的一部分，雖然不能說它是人類社會由無序走向有序狀態唯一起作用的結構，但說它是其中不可缺少的主導性結構則是恰如其分的。”在虛擬經濟安全保障的過程中，除了依托實體法的相關規定之外，司法的功用自然不應被忽視。就這次金融危機的克服而言，2008年以來，隨著世界金融危機對我國經濟的影響不斷顯現和加深，大量投資糾紛、金融糾紛、貿易糾紛、勞資糾紛、涉外糾紛等民事案件，以及因土地征收、房屋拆遷等引發的各類行政案件湧入法院。《最高人民法院工作報告》顯示，從2008年2月到2009年2月，我國法院受理的民事案件上升了約20%，增長的案件類型主要集中在借款合同、買賣合同房地產、金融和勞動爭議方麵。其中勞動爭議案件的上升幅度高達97%。作為國家政治權力中的一個核心構成，我國司法機關以相當能動的姿態加入了“保障經濟快速平穩”的行列——2008年以來，我國各級人民法院工作報告中都著重強調了當年司法工作中“保增長、保民生、保穩定”“司法應對危機”的主題實踐活動，司法應對金融危機的報道也如火如荼，同時還有各地訴諸文字的“經驗”總結，以及各種司法指導意見的出台、會議紀要的形成。司法權應對危機的功能被充分地肯定，甚至成為了近兩年來人民法院一個新的工作重心和新的輿論宣傳點。
筆者認為，媒體的熱議，各級法院工作報告中對“司法應對危機”並不是司法權在應對危機、保障虛擬經濟健康安全運行的直接證據。要論證司法權保障虛擬經濟安全的正當性，應該從司法權本身的屬性來分析——首先應分析司法權保障虛擬經濟安全的正當性如何，然後再論證司法權保障虛擬經濟安全的路徑和技術，唯有此，虛擬經濟安全的司法權保障才會具有正當性，下文中，筆者的論述將從這兩方麵進行。
（一）司法權保障虛擬經濟安全的正當性
司法權能否通過以積極主動的姿態應對金融危機、保證宏觀調控，隨著近兩年來“應對危機看司法”的媒體報道而被部分學者所關注，和實務界的熱議不同，理論界不乏諸多反對的聲音，季衛東先生認為，“產業化、市場化應該以一套公平而透明的製度為前提條件，要求一視同仁地嚴格執行既定的法律、把犧牲規則和信用的祭酒獻給違法企業的對策，其實是讓企業和國家都飲鴆止渴。”於安先生認為，最近一些中央和地方司法機關發布規定，就司法訴訟中的“涉企”案件采取所謂“暖企”措施、這既涉及法律風險和道德風險，更重要的是它涉及對經濟穩定和恢複的經濟風險，需要認真對待，因為這不僅涉及司法機關在非常經濟時期的非常權限或者緊急權限問題，即停止執行平時司法訴訟政策法律和實行應急司法政策的權限的問題，還涉及這種權力運用的經濟合理性問題和法律風險的問題。麵對廣泛的宣傳，張千帆先生表達了這樣的擔憂和期望：“希望此次金融危機不隻是讓我們‘頭痛醫頭、腳痛醫腳’，而是作為改革立法和司法體製的契機，更多幫助我們看到並革除日常立法和司法體製中的弊病。中國企業和企業家平時就需要立法和司法的有效保護，而不是要等到危機來臨之後，才想到要保護中國的中小企業及企業家。不論在平時還是危機時期，尊重法治原則的常規司法都是對中國經濟發展的最有力支持；一旦危機來臨，司法能做的其實很有限。”
但是筆者認為，司法權具有創製國家虛擬經濟安全政策的功能。按照現代國家的製度架構，司法權具有被動性的性質，因此，如果認為司法機關具有創製虛擬經濟安全政策的功能，其質疑首先來自於三權分立學說。“司法權不與立法權、行政權相分開，自由也就不存在了，如果司法權與立法權結合在一起，由於法官是立法者，則公民的生命和自由將處於專橫的權力之下。”按照三權分立的邏輯思路，司法機關的地位具有中立性，它的主要功能是根據當事人提供的證據以及提出的訴訟請求進行案件審理，不偏不倚，居中審判，司法權運行的邊界基於法律的嚴格授權。不僅如此，在現實中司法權的運行範圍常常小於法律的授權，呈現出一種更為謹慎、收縮的形態。比如在美國，憲法第二條第一款規定：“司法權的適用範圍，應包括在本憲法、合眾國法律和合眾國已訂的及將訂的條約之下發生的一切涉及普通法及平法的案件，一切有關大使、公使及領事的案件，一切有關海上裁判權的案件及海事裁判權的案件；合眾國為當事一方的訴訟，州與州之間的訴訟，州與另一州的公民之間的訴訟，一州公民與另一州公民之間的訴訟，同州公民之間為不同州所讓與之土地而爭執的訴訟，以及一州或其公民與外國政府、公民或其國民之間的訴訟。”但是實際情況卻是如此：“法院並未行使憲法條文賦予的如此寬泛的管轄權”，“最高法院以所提出的問題不適於司法裁定為由，有意而持續不斷地回避憲法規定中的很多內容。”
但是，在現代社會，這種傳統的司法審判職能受到了日益嚴峻的挑戰。社會情勢的發展決定了司法權出現了重要的轉型，司法機關應當履行某種類似立法活動的政治功能。尤其是在經濟領域，當代的國家已經不可能回歸“最小的國家”或“守夜人式的國家”，於是社會治理規則更多出自國家之手而不是源於社會自發的慣俗或契約。出自國家之手，實際上就是出自信息或知識、視角或立場皆有欠缺的凡人之手。因而，越是要求更多的製定法，立法機關立法的不完美性就越是凸顯出來。就國家的虛擬經濟安全而言，眾所周知，保障虛擬經濟安全措施采取的時機、手段的選擇都具有不確定性，而且隨著經濟虛擬化的發展和全球化經濟的加強，引發宏觀調控行為的經濟危機（比如此次金融危機）大都導源於虛擬經濟，虛擬經濟的易變性、脆弱性和高風險性、難以預測性決定了經濟危機的發生較之過去更加難以預測。
同時，當今時代世界經濟的一體化、各國經濟聯係日益緊密的事實，也意味著任何一個現代國家都無法在“同住地球村”的經濟世界裏“獨善其身”，經濟發展的狀況、進程和軌跡已經不再僅僅是一個國家自己的事情。一國宏觀經濟情勢的不確定性被放大，僅僅依憑規則之治——在司法領域中“投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決”的嚴格形式主義“大抵都失敗了”，此乃規則之治的失靈。事實上，規則之治的弊端，筆者曾有過論述，製定的法律的規範性、統一性和相對的穩定性特征要求製定的法律不能朝令夕改，否則便失去了法律應有的穩定屬性。但是社會現實又給予我們另外一種情景，社會發展日新月異，各種新現象層出不窮，一些特殊的案件卻並不因為法律未作規定、或已有規定但因情勢變遷而不合時宜、或法律雖有規定但意義不明等現象而不發生，我們不能對社會中所有的特定事件以及未來的變動都要製定特別法，社會情勢的變化和法律穩定性之間的矛盾決定了法律具有必然的滯後性。總之，現代法學已經揭示，任何國家的立法機關都不可能製定百分之百周詳的、覆蓋所有問題的、緊跟時勢變化的、在實務中隻需法官照搬適用的法律。立法者不是萬能的“上帝”或“神靈”，規則之治的不足為法院創製公共政策提供了相應的空間。