五、關於巨額財產來源不明罪
(一)行為人不能說明巨額財產來源合法的認定
刑法第三百九十五條第一款規定的“不能說明”,包括以下情況:(1)行為人拒不說明財產來源;(2)行為人無法說明財產的具體來源;(3)行為人所說的財產來源經司法機關查證並不屬實;(4)行為人所說的財產來源因線索不具體等原因,司法機關無法查實,但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。
(二)“非法所得”的數額計算
刑法第三百九十五條規定的“非法所得”,一般是指行為人的全部財產與能夠認定的所有支出的總和減去能夠證實的有真實來源的所得。在具體計算時,應注意以下問題:(1)應把國家工作人員個人財產和與其共同生活的家庭成員的財產、支出等一並計算,而且一並減去他們所有的合法收入以及確屬與其共同生活的家庭成員個人的非法收入。(2)行為人所有的財產包括房產、家具、生活用品、學習用品及股票、債券、存款等動產和不動產;行為人的支出包括合法支出和不合法的支出,包括日常生活、工作、學習費用、罰款及向他人行賄的財物等;行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、繼承等法律和政策允許的各種收入。(3)為了便於計算犯罪數額,對於行為人的財產和合法收入,一般可以從行為人有比較確定的收入和財產時開始計算。
六、關於瀆職罪
(一)瀆職犯罪行為造成的公共財產重大損失的認定
根據刑法規定,玩忽職守、濫用職權等瀆職犯罪是以致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失為構成要件的。其中,公共財產的重大損失,通常是指瀆職行為已經造成的重大經濟損失。在司法實踐中,有以下情形之一的,雖然公共財產作為債權存在,但已無法實現債權的,可以認定為行為人的瀆職行為造成了經濟損失:(1)債務人已經法定程序被宣告破產;(2)債務人潛逃,去向不明;(3)因行為人責任,致使超過訴訟時效;(4)有證據證明債權無法實現的其他情況。
(二)玩忽職守罪的追訴時效
玩忽職守行為造成的重大損失當時沒有發生,而是玩忽職守行為之後一定時間發生的,應從危害結果發生之日起計算玩忽職守罪的追訴期限。
(三)國有公司、企業人員瀆職犯罪的法律適用
對於1999年12月24日《中華人民共和國刑法修正案》實施以前發生的國有公司、企業人員瀆職行為(不包括徇私舞弊行為),尚未處理或者正在處理的,不能按照刑法修正案追究刑事責任。
(四)關於“徇私”的理解
徇私舞弊型瀆職犯罪的“徇私”應理解為徇個人私情、私利。國家機關工作人員為了本單位的利益,實施濫用職權、玩忽職守行為,構成犯罪的,依照刑法第三百九十七條第一款的規定定罪處罰。
21.最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若幹問題的解釋。法釋〔1998〕9號。
為依法懲處挪用公款犯罪,根據刑法的有關規定,現對辦理挪用公款案件具體應用法律的若幹問題解釋如下:
第一條刑法第三百八十四條規定的“挪用公款歸個人使用”,包括挪用者本人使用或者給他人使用。
挪用公款給私有公司、私有企業使用的,屬於挪用公款歸個人使用。
第二條對挪用公款罪,應區分三種不同情況予以認定:
(一)挪用公款歸個人使用,數額較大、超過三個月未還的,構成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用,數額較大,超過三個月但在案發前全部歸還本金的,可以從輕處罰或者免除處罰。給國家、集體造成的利息損失應予追繳。挪用公款數額巨大,超過三個月,案發前全部歸還的,可以酌情從輕處罰。
(二)挪用公款數額較大,歸個人進行營利活動的,構成挪用公款罪,不受挪用時間和是否歸還的限製。在案發前部分或者全部歸還本息的,可以從輕處罰;情節輕微的,可以免除處罰。
挪用公款存入銀行、用於集資、購買股票、國債等,屬於挪用公款進行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得,應當追繳,但不計入挪用公款的數額。
(三)挪用公款歸個人使用,進行賭博、走私等非法活動的,構成挪用公款罪,不受“數額較大”和挪用時間的限製。
挪用公款給他人使用,不知道使用人用公款進行營利活動或者用於非法活動,數額較大、超過三個月未還的,構成挪用公款罪;明知使用人用於營利活動或者非法活動的,應當認定為挪用人挪用公款進行營利活動或者非法活動。
第三條挪用公款歸個人使用,“數額較大、進行營利活動的”,或者“數額較大、超過三個月未還的”,以挪用公款一萬元至三萬元為“數額較大”的起點,以挪用公款十五萬元至二十萬元為“數額巨大”的起點。挪用公款“情節嚴重”,是指挪用公款數額巨大,或者數額雖未達到巨大,但挪用公款手段惡劣;多次挪用公款;因挪用公款嚴重影響生產、經營,造成嚴重損失等情形。
“挪用公款歸個人使用,進行非法活動的”,以挪用公款五千元至一萬元為追究刑事責任的數額起點。挪用公款五萬元至十萬元以上的,屬於挪用公款歸個人使用,進行非法活動,“情節嚴重”的情形之一。挪用公款歸個人使用,進行非法活動,情節嚴重的其他情形,按照本條第一款的規定執行。
各高級人民法院可以根據本地實際情況,按照本解釋規定的數額幅度,確定本地區執行的具體數額標準,並報最高人民法院備案。
挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的數額標準,參照挪用公款歸個人使用進行非法活動的數額標準。
第四條多次挪用公款不還,挪用公款數額累計計算;多次挪用公款,並以後次挪用的公款歸還前次挪用的公款,挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定。
第五條“挪用公款數額巨大不退還的”,是指挪用公款數額巨大,因客觀原因在一審宣判前不能退還的。
第六條攜帶挪用的公款潛逃的,依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。
第七條因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的,依照數罪並罰的規定處罰。
挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的,依照數罪並罰的規定處罰。
第八條挪用公款給他人使用,使用人與挪用人共謀,指使或者參與策劃取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪處罰。
22.全國人大常委會關於《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款的解釋。(2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議通過)
全國人民代表大會常務委員會討論了刑法第三百八十四條第一款規定的國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款“歸個人使用”的含義問題,解釋如下:
有下列情形之一的,屬於挪用公款“歸個人使用”:
(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;
(二)以個人名義將公款供其他單位使用的;
(三)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的。
23.最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理受賄刑事案件適用法律若幹問題的意見。法釋〔2007〕22號。
為依法懲治受賄犯罪活動,根據刑法有關規定,現就辦理受賄刑事案件具體適用法律若幹問題,提出以下意見:
一、關於以交易形式收受賄賂問題
國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以下列交易形式收受請托人財物的,以受賄論處:
(1)以明顯低於市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的;
(2)以明顯高於市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的;
(3)以其他交易形式非法收受請托人財物的。
受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。
前款所列市場價格包括商品經營者事先設定的不針對特定人的最低優惠價格。根據商品經營者事先設定的各種優惠交易條件,以優惠價格購買商品的,不屬於受賄。
二、關於收受幹股問題
幹股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,收受請托人提供的幹股的,以受賄論處。進行了股權轉讓登記,或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的,受賄數額按轉讓行為時股份價值計算,所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓,以股份分紅名義獲取利益的,實際獲利數額應當認定為受賄數額。
三、關於以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題
國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,由請托人出資,“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的,以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。
國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”,沒有實際出資和參與管理、經營的,以受賄論處。
四、關於以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義收受賄賂問題
國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義,未實際出資而獲取“收益”,或者雖然實際出資,但獲取“收益”明顯高於出資應得收益的,以受賄論處。受賄數額,前一情形,以“收益”額計算;後一情形,以“收益”額與出資應得收益額的差額計算。
五、關於以賭博形式收受賄賂的認定問題
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第七條規定,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,通過賭博方式收受請托人財物的,構成受賄。
實踐中應注意區分賄賂與賭博活動、娛樂活動的界限。具體認定時,主要應當結合以下因素進行判斷:(1)賭博的背景、場合、時間、次數;(2)賭資來源;(3)其他賭博參與者有無事先通謀;(4)輸贏錢物的具體情況和金額大小。