1.1 問題的提出：從三個案例的實證分析切入
每天上網瀏覽新聞已經成為許多人的生活習慣，越來越多的人依靠瀏覽網易、新浪等門戶網站來閱讀新聞時事。網絡新聞不僅具有更新及時、閱讀便捷的優點，很多網站還有回帖評論功能，方便普通讀者對時事發表評論和閱讀他人觀點，這是傳統媒體所不具備的。由於專業的原因，法製新聞與網友評論是筆者重點關注的內容。在長期上網閱讀法製新聞與評論的過程中，筆者一直在思考一些問題，為什麼在法治水平和司法文明程度已經較改革開放之初大為提高的情況下，引發公眾質疑、批評甚至憤怒的案件卻越來越多，公眾對司法的不滿和不信任情緒越來越激烈呢？難道僅僅是因為網絡為公眾提供了更為便捷的表達途徑嗎？或者是網絡媒體故意進行誘導性的歪曲報道？司法機關本身對這些案件的處理是否確實存在不當之處？
筆者發現，國內幾家較大的新聞門戶網站在進行刑事案件報道時還是較少出現嚴重失實的情況的，尤其是對於那些司法機關已經做出判決的案件，幾乎沒有敢篡改判決書內容進行歪曲報道的。但即便是這些直接援引判決書進行報道的案件，也經常會引發巨大而猛烈的公眾批評。而且大多數網民的批評並非憤青式的感性情緒宣泄，反而確實是基於對司法判決結論與理由的分析之上提出的質疑和駁斥。為了弄清是否一些刑事案件的判決和說理真的存在問題和缺陷，本書選取了幾個熱議案例進行實證分析。
（1）許霆案
2012年3月1日在百度搜索“許霆案”得到相關結果約574 000個。2006年4月21日，廣州外來務工青年許霆利用ATM機故障漏洞取款17.5萬元。2007年12月，廣州市中級人民法院一審判處許霆無期徒刑。此案一經報道後，立即在網絡上引起軒然大波，各網絡媒體持續關注，眾多法律界人士和社會大眾加入網絡討論，僅網易網從2007年12月17日至2008年1月24日組織的關於許霆是否該獲重刑的網絡投票就有154 744人參與，其中145 251人投票反對判處重刑。在網絡輿論的合圍下，此案被廣東高院發回重審，2008年3月，廣州中院改判有期徒刑5年。
合格的刑事判決說理應當對事實進行透徹論述，對事實認定爭議進行理性回應與說服。許霆案的審判在這兩個方麵沒有做到刑事判決說理的基本要求。在2007年12月到2008年2月4個月時間裏，社會公眾透過各種媒體，尤其是網絡媒體對該案的初審判決發表了大量的看法。大多數公眾都對初審判決中認為許霆惡意取款行為構成盜竊金融機構的定性提出質疑，並對判決許霆惡意取款17萬元的行為判處無期徒刑表達了極為強烈的不滿。也正是由於公眾和網絡民意的強力推動，該案最終做出有期徒刑5年的減刑判決。在初審判決書中，法院認為許霆的行為是“惡意取款行為”，但對於辯護律師提出的“本案係在新的技術條件下由不當得利轉化而成的一種特殊形式的侵占犯罪”辯護觀點卻沒有在判決書中給予任何回應。作為說理論證，對於不同觀點的回應和批駁是正立本方觀點的必要基礎，然而一審判決中法官沒有對律師辯護要點做出評論，甚至連律師的某些辯護意見都沒有載入判決書中，這樣的判決沒有對被告人為何構成盜竊罪給出任何充分的說理，也沒有有力地反駁律師的辯護要點，怎麼可能得到被告人和公眾的信服呢？其後該判決引起巨大的公眾異議乃是可想而知的事情。即便是終審生效的第二份判決，在判決理由闡釋方麵也是存在較大問題的。該法院在重審做出的第二份判決書中認定：“許霆係利用自動櫃員機係統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質區別”，但判決書中又表述“其餘170次取款，其銀行賬戶被扣賬的174元，不應視為盜竊，許霆盜竊金額共173 826元”，這就等於認定許霆每次取錢有1元錢是合法行為，多取的999元屬於盜竊行為，是一種將整體行為人為分割的自相矛盾的邏輯判斷，也正是因此，直至今日仍有專家和網民對許霆案的判決理由提出質疑和詬病。
（2）李昌奎案
2012年3月1日在百度搜索“李昌奎案”得到相關結果約822 000個。被告人李昌奎因犯故意殺人罪、強奸罪於2010年7月15日被雲南省昭通市中級人民法院一審判處死刑，2011年3月4日雲南省高級人民法院二審改判死緩，頓時在網絡上引起軒然大波，人民網、新華網、中華網、鳳凰網、騰訊、網易、搜狐、新浪等門戶網站競相報道，眾多網友發帖評論，僅在網易網一家網站上就有179 652人發帖進行評論，絕大部分網民認為雲南高院改判不公。此後，眾多媒體和法律人士參與評論和表態，引發對於雲南高院改判李昌奎死緩這一做法是否正確的網絡口水戰。在網絡持續熱議和網民群情激憤的形勢下，雲南高院於2011年8月22日再審改判李昌奎死刑。
合格的刑事判決說理要求對法律方麵進行充分的論證，包括對於法律選擇、法律確認理由的論證說明，而這恰恰是李昌奎案判決說理的最大失誤。2010年7月15日雲南省昭通市中級人民法院經審理查明，犯罪嫌疑人李昌奎犯罪手段特別凶殘、情節特別惡劣、後果特別嚴重，其罪行極其嚴重，社會危害極大，應依法嚴懲。雖李昌奎有自首情節，但不足以對其從輕處罰，以故意殺人罪判處李昌奎死刑，剝奪政治權利終身，犯強奸罪，判處有期徒刑5年，決定執行死刑，剝奪政治權利終身，賠償受害人家屬王廷禮、陳禮金經濟損失3萬元。2011年3月4日雲南省高級人民法院經審理認為原判中認定事實清楚，定罪準確，審判程序合法，但量刑失重。
李昌奎在犯案後到公安機關投案自首，並如實供述犯罪事實，其具有自首情節，認罪、悔罪態度好、積極賠償受害人家屬經濟損失。以故意殺人罪、強奸罪判處李昌奎死刑，緩期2年執行的終審判決。兩份不同判決書，一字之差的“免死牌”，死緩的終審判決結果，頓時在廣大網民之間引起軒然大波。一般而言，二審法院以判決形式否定一審判決，必然是認為一審判決理由不當，那麼就應當對一審判決不當之處做出說明和解釋，然後對改判結論說明原因和理由。但是雲南高院卻在基本重述一審判決書內容之後，僅將“雖有”改動為“具有”就做出了從死刑到死緩的科刑變動，其不說理、不講理的行徑何其嚴重，何其霸道，又怎能不令公眾義憤填膺、民怨沸騰！在媒體和公眾的強大壓力之下，雲南高院主管刑事審判的副院長趙建生不得不在案外向媒體解釋，案件本身事實清楚、審判程序合法，改判有事實、法律和刑事政策的依據。之所以有爭議，主要是對國家的刑事政策及法律的基本精神認識上的差異。趙建生說，目前我國對死刑的政策是，保留死刑，但是嚴格控製，慎重適用。趙建生解釋：現在法院在適用死刑時首先考慮的是案件本身的性質。如故意殺人案，通常分為兩大類：一類是嚴重危害社會治安的故意殺人，這類犯罪案件針對的是不特定的對象，對民眾的安全感有極大的影響、社會危害性極大；一類是由於民間矛盾、婚姻家庭矛盾、鄰裏糾紛激化引發的故意殺人，這類案件針對的是特定的對象，事出有因，社會危害性比第一類案件相對要小。李昌奎案恰恰屬於第二類情形。先姑且不論雲南高院有關人員向媒體和公眾所做的解釋是否正確，雲南高院既然依據這樣的理由對一審判決進行了改判，就應當在二審判決書中以此對改判結論進行說明和闡釋，而不是當判決已經引發社會反響後再予以解釋，正是這種臨時抱佛腳的錯誤做法導致了惡劣的社會影響。
此外，雲南高院有關人員給出的理由本身也是不恰當的。少殺慎殺是我國目前的刑事政策，這個政策是正確的。但是由於我國目前並未徹底廢除死刑，因此對於罪行極其嚴重的犯罪應當適用死刑，少殺的刑事政策的出台不是為了從實際上變相取消死刑，而是為了適當地控製適用死刑的案件數量，逐步減少死刑的適用，最終走向刑罰人道化。也正是因此，最高院才特別強調對於罪大惡極的案件不適用少殺慎殺的刑事政策，而李昌奎案恰恰屬於這一類案件。雲南高院認為該案應當屬於最高法院要求的“對因民間矛盾、婚姻家庭矛盾或鄰裏糾紛引發的案件，適用死刑要十分慎重”的範疇是不正確的。最高院劃定的“民間矛盾、婚姻家庭矛盾或鄰裏糾紛”的情形其本質是在殺人案件的起因上，被害人一方也有一定的過錯和責任，被害人由於自身的不當行為引起了矛盾和糾紛的激化，刺激了犯罪人犯意的產生和堅定，由此，在一定程度上減輕了犯罪人的主觀惡性，進而減輕了其應負的刑事責任。因此，絕對不能僵化地理解“民間矛盾、婚姻家庭矛盾或鄰裏糾紛”的含義。
一方麵不能認為隻要被害人與犯罪人之間存在矛盾和糾紛就屬於不適用死刑的範圍；另一方麵，要認真查證在矛盾和糾紛中被害人是否存在嚴重的客觀過錯以及這一過錯是否確實符合常理地刺激了犯罪人的心理。“嚴重的客觀過錯”應當包含三個方麵的要求：第一，這一過錯是客觀存在的而不是犯罪人主觀臆想出來的；第二，這一過錯是被社會一般人普遍認可的而非由犯罪人來認定的；第三，這一過錯應當是嚴重到在正常情況下亦足以激起社會一般人情緒的憤怒的。如果僅僅由於自身心胸狹窄就對被害人的微小過錯睚眥必報實施殺人，甚至由於生性多疑對自己臆想出來的仇人實施殺害，非但不能減輕刑事處罰，反而應當據此認定犯罪人的主觀惡性和人身危險性程度的加重，加重對其的刑事處罰。在李昌奎案件中，被害人一方沒有任何過錯，李昌奎因求婚不成就怒而殺人，並且殺害了與求婚一事毫無關係的3歲兒童，無論主觀惡性還是人身危險性都是極其嚴重的，絕對不適用最高院的慎殺情形。此外，在此案中有一點情況被雲南高院在量刑時忽視了，那就是李昌奎不僅僅實施了殺人行為，還同時實施了強奸行為，屬於強奸罪和殺人罪數罪，這直接導致其整體行為的客觀危害性遠遠重於單一的殺人行為。因此，對於該案，無論從主觀惡性、客觀危害性還是人身危險性來看，均嚴重於一般的殺人案件。當然，筆者並不提倡適用死刑，也並非主張對李昌奎一定要適用死刑，隻是在此通過對案件的分析，善意地提醒雲南高院認識到其主張對李昌奎適用死緩的理由是站不住腳的，李昌奎或許可以免死，但絕對不是因為可以適用“民間矛盾、婚姻家庭矛盾或鄰裏糾紛”相關從輕法律規定和司法解釋免死。