需要注意的是,上述程序性規則是認定采購合同是否成立的法律性規則,屬於政府采購法律製度的組成部分,各國法律規定對此大體一致。此外,相對應的還有一類規則,這類規則一般屬於政策性規則,與法律性規則的區別是,這類規則獨立存在於政府采購法律製度之外,但又與其未來發展密切相關的導向性規則。其製定的依據,往往是各國根據其國情,審時度勢加以考量的結果,因此多有差異。
(三)政府采購的政策工具性
如果說法律製度相對穩定,那麼貫穿其間的導向性政策則比較靈活,兩者之間的互動反映了一國經濟政策的目標與措施之間的關係。作為國家幹預其國民經濟活動手段的政府采購自然對此予以反映,這也是作為公法的政府采購法所具有的天然屬性。簡言之,這裏的政策導向能夠說明國家未來投資所關注的重點領域、行業,明顯的例證就是對所扶持行業的財政支持。
這類政策大體可以分為三類:一是基本政策,即規範政府采購的公共財政支出政策;二是作為調節手段的功能性政策,包括地區政策、社會政策、能源政策、科技發展政策,作為具體形式,還可以表現為部門政策,諸如環境政策、產業政策等;三是表現為對外方麵的經貿政策。這一認知已被發達國家無一例外地所實踐,其典型的例證即為《購買美國產品法》。
《建議書》所列出的“采用綠色公共采購和全壽命周期成本”、“發展電子公共采購(電子采購)”等主要建議,針對的就是我國的產業政策、能源政策、環境政策,並以此認為中國的市場開放程度依然不足,並且出現了倒退現象。
實際上,就我國是否轉向保護主義的趨勢,我國商務部部長陳德銘於2009年7月6日在意大利《共和國報》發表了《中國言行一致反對保護主義》文章,指出這是一種誤解,並指出:“事實上,中國經濟刺激計劃中的大量投資是社會投資,許多外國企業正在從中國實行的積極擴大內需的宏觀經濟政策中受益。例如,為了擴大農村消費,中國政府以財政補貼的方式鼓勵農民購買家電,不少外資品牌的產品就在這項被稱為‘家電下鄉’的政策中中標入圍,享受了中國政府的支持政策。”
三、評析《建議書》的內容及目的
(一)歸納《建議書》的內容
《建議書》的各種建議均與其最終目標密切相關,即要求我國進一步開放政府采購市場,具體歸納如下:
(1)按照經濟原理的分析,《建議書》更加關注的是我國未來政府采購市場中的基礎設施投資項目,即工程采購。建議的方法是將我國招投標法與我國政府采購法合並。
(2)從法律角度分析,《建議書》提出的是全方位要求,涵蓋政府采購法律製度中的三大要素,即合同主體、合同客體,以及授予合同的程序。其中,針對主體強調的是國有企業,而針對采購客體則強調服務采購合同。
(3)從政策角度分析,《建議書》基於其在華的長期目標和近期目的考慮,對我國現行的政策性規則均提出明確、具體的質疑。
(二)《建議書》引用的依據
《建議書》對政府采購列出專節的背景或者說依據是,我國根據2001年《入世議定書》中承諾,於2007年底提交的加入世貿《政府采購協定》申請書,由此開啟了我國與該協定現有各成員國的雙邊談判。因此,《建議書》的主要建議之一專門針對這一問題,其目的是更多地為歐方在雙邊談判中提供方法和步驟。因此,其行文不惜有越俎代庖之嫌,其結構是從問題到分析、建議逐一列舉,總結歸納為“中國的初步出價清單令人大失所望:該清單既未遵守之前設定的《政府采購協議》標準,也未能真正體現世界貿易組織倡導的自由貿易精神”,並認為“即使中國能夠在2010年提交修改後的出價清單,也未滿足政府采購委員會限定的參考時間期限(11個月)”。
對於這一看法,可以從兩個方麵考慮。首先,總體而言,雖然中國在2001年加入世貿的議定書中就表示它將努力“盡快”加入政府采購協定,並且亦已按期提出加入申請,開啟了與各成員國的雙邊磋商、談判。但是,談判的進程以及最終的完成,則取決於各方在談判中所表現出的誠意和所采取的相應措施。