被冒名辦理信用卡的責任承擔
南京市江寧區人民法院 呂潤進 閆立海
本案值得思考的問題是原告王春生被他人冒名辦理信用卡，並被透支消費，列入銀行不良信用記錄，王春生被侵犯的是何種權利，該權利如何保護？除直接侵權人張開峰外，信用卡中心有無過錯？原告是否有權要求賠償精神損害撫慰金？
一、王春生被侵犯的是何種權利？該權利是否應予保護？
我國《民法通則》第九十九條規定：“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人幹涉、盜用、假冒。”被告張開峰用王春生的身份證申請辦理信用卡的行為即屬於“盜用、假冒”他人姓名。從結果上來看，也導致王春生的名譽實際受到了損害。在現代經濟活動中，個人或企業的姓名權愈來愈受到人們的重視。姓名權與其他人格權相比，具有基礎權利的特征，姓名權被侵犯，從表現形式看可能會導致其他諸如名譽權、信用權等人格權受到損害。原告王春生因他人侵犯其姓名權導致其在中國人民銀行征信係統（征信係統是指中國人民銀行負責組織商業銀行建立個人信用信息基礎數據庫）有不良信用記錄，該記錄在王春生與其他商業銀行發生信貸活動時，均可查閱，造成王春生信用的汙點，增大王春生從事商業交易活動和社會活動的成本，影響了王春生的社會公正評價，因此王春生被侵犯的是姓名權，該權利理應得到法律保護。
二、信用卡中心在信用卡發行過程中是否盡到合理審查義務？是否存有過錯？
本案中孫葵作為招行南京分行的員工，在接受朋友李可轉交張開峰提供的信用卡申請資料時，出於對朋友李可的信賴，沒有對信用卡申請資料進行嚴格審核，沒有把好審核關。以至張開峰提供的全套偽造資料得以順利通過信用卡中心的審核。信用卡中心在侵權過程中是存在過錯的，沒有盡到合理的審查義務。被告信用卡中心的行為，雖然與張開峰不存在共同侵權的故意，但其客觀上存在的過失導致了張開峰的“盜用、假冒”行為得以實現，因此與王春生權利被侵犯的後果存在因果關係。根據本案中王春生權利受到侵害過錯責任的大小，同時鑒於雙方在侵權過程中既無共同的主觀故意或意思聯絡，雙方行為也非統一不可分割的整體，應分別承擔按份責任，而非承擔共同賠償責任。由張開峰承擔王春生損失80%，由信用卡中心承擔王春生損失20%。
三、王春生主張銀行不良信用記錄給其精神上造成了痛苦，要求賠償其精神損害撫慰金是否予以支持？
就本案而言，王春生因張開峰、信用卡中心侵權，導致其在銀行征信係統有不良的信用紀錄。該信用記錄對王春生從事商業活動時具有重要的意義。雖然在查清事實後，信用卡中心已經把王春生不良信用記錄刪除，但損害已經實際發生，已經給原告王春生造成精神上痛苦及妨礙了內心的安寧，其社會評價因他人的侵權而降低。因此在自然人的姓名權受到此種損害時應是可以適用精神損害賠償。同時根據《最高人民法院關於審理名譽權案件若幹問題的解釋》的規定，結合考慮到侵權人的過錯程度、本地區的平均生活水平、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害後果等情況，酌定王春生精神損害撫慰金為2000元為宜。
【學者評析】
冒名申領信用卡行為的侵權構成與效果
南京大學法學院 葉金強
本案爭議焦點為：被告用原告身份證以原告姓名辦理信用卡，並在使用信用卡時透支消費，導致原告姓名被列入銀行不良信用記錄，其行為侵犯了原告的何種權利；除直接侵權人之外，另三個被告對於原告被侵權的後果有無過錯，應否承擔法律責任；應如何確定原告因姓名權被侵犯所遭受的損失。本案發生在《侵權責任法》之前，下麵就爭議焦點問題，結合現行規則，對本案涉及的法律問題加以分析。
一、姓名權及其背後的利益
姓名是區分、識別個體的符號，以確定其人的同一性。人在社會生活中需要有標示自身的符號，在獲得相應符號之後，因所形成的對應關係的存在，使得符號的使用等可傳輸、保有特定的利益或不利益。姓名權的賦予，便在於維護此種利益關係。《民法通則》第99條規定：“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名。禁止他人幹涉、盜用、假冒。”本案中第一被告人采取的是假冒的方式，以原告名義申請取得信用證。假冒他人名義，可能竊取了他人的機會，假冒後所為還會將該行為的負麵評價歸屬於被假冒人，從而損害被假冒人利益。機會的喪失、評價的影響，還有假冒本身直接形成的對歸屬關係的破壞，是假冒侵權可導致的主要損害。本案判決恰當地指出了姓名權侵害的顯著特征，即所謂“姓名權被侵犯，可能會隨之導致其他權利，諸如名譽權等人格權受到損害”，當然，更為準確的表達也許是導致其他利益受到損害。
這裏，姓名權除了自我決定利益之外，通常表現為對背後利益的維護，其背後的利益在不同個案中會有不同。例如，在齊玉苓案中，被侵害的實際上是受教育的利益。本案中，因個人申請信用證的數量並無限製，第一被告冒名申請並未妨礙原告申請信用證之需要的實現，故無類似機會利益的剝奪，但第一被告惡意透支行為形成的負麵評價被計入原告名下，形成了不良信用記錄，由此對原告信譽產生了負麵影響。對此，該案判決認為：“名譽受到損害這一結果仍是張開峰侵犯王春生姓名權的行為所導致的損害後果，張開峰的行為不屬於以虛構事實或其他侮辱、誹謗、貶損他人人格的手段侵犯他人名譽權的行為。”判決否定了名譽權侵權構成的可能，這樣的選擇，基本應予肯定。這涉及到姓名權侵害與其他權利侵害的界分問題，即在侵害手段和實際侵害的利益之間到底以何者為準來判定侵權的類型。對此，應根據個案情形，結合不同侵權的類型特征分別加以判斷。由於侵害姓名權往往損害的是背後的其他利益，若均以具體受侵害利益所對應權利為受侵害對象，則姓名權可能會被分解。當然，在有些案件中，認定被侵害具體利益對應權利的侵權構成，也可能是合適的選擇。例如，甲以冒名的方式作出一些嚴重貶損人格的行為來侮辱乙，可構成侵害名譽權之侵權。
二、信用卡中心的侵權責任
信用卡中心在接受他人辦證申請時，無疑負有審查義務。對此，該案判決予以了肯定：“作為專業的信用卡開辦機構，信用卡中心完全應當了解現實生活中存在盜用、假冒他人姓名申辦信用卡的情況，在客戶本人未到櫃台的情況下，應當針對申請資料進行合理、有效的審查”；判決認為：“正是由於信用卡中心沒有盡到合理的審查義務，才導致被告張開峰侵犯王春生姓名權的行為得以最終實施成功，信用卡中心對於王春生被侵權的後果存在過錯”。判決進而以信用卡中心既無主觀故意也不存在其他意思聯絡，也不存在統一的、不可分割的共同利益為理由，得出雙方應按照各自過錯程度的大小分別承擔賠償責任的結論。實際上是認定未構成共同侵權。
對此，依該案判決時的法律規則，信用卡中心和第一被告之間存在構成共同侵權的可能，依最高院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若幹問題的解釋》第3條的規定，本案中二被告人的行為可以認為是“直接結合”導致同一損害後果，應對損害承擔連帶責任。而在現行《侵權責任法》之下，同樣可能構成共同侵權。《侵權責任法》第8條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”對於何謂“共同實施”，存在不同的觀點。有學者認為：第8條所謂“共同實施”一語，指行為人就侵權行為之實施有“意思聯絡”；若無“意思聯絡”，不得稱為“共同實施”，而應屬於“分別實施”；故第8條所謂“共同實施”的共同侵權行為，相當於日本民法所謂“主觀共同關係”或“主觀的關聯共同性”的共同侵權行為；有學者則進一步主張：《侵權責任法》第8條中的“共同實施”應理解為共同故意實施，即要求數個加害人之間存在意思聯絡時，才能構成共同加害行為；認為，將“共同實施”解釋為包括共同過失，將抹殺共同加害行為與共同危險行為的區別，排擠共同危險行為的適用空間，進而使得共同危險行為的規範目的落空。但是，有學者則認為，第8條中“共同實施”不限於共同故意，尚包括共同過失以及故意和過失的結合。
筆者支持最後一種觀點，“共同實施”可解釋為基於共同的行為安排而作出相應行為，作出共同行為安排時行為人均具有致害他人的意思時，表現為共同故意型共同侵權；沒有共同致害的意思，但共同行為中含有可預見並可避免的致害危險，則表現為共同過失型共同侵權；此外，一方故意另一方為過失的情況，雖然並不常見，但同樣可以構成共同侵權。本案可解讀為故意加過失型共同侵權，張開峰與信用卡中心基於共同的行為安排而要完成一項辦卡的事務，張開峰具有致害他人的故意，信用卡中心則係過失，二人共同侵害了原告的姓名權。共同侵權的構成，在某一被告不具有清償能力時，非常有利於原告利益的維護。本案中，讓信用卡中心對全部損害承擔責任，並無不妥。
三、原告遭受的損害及其賠償
本案原告遭受的主要是精神損害，判決書根據《民法通則》第120條、最高院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》第8條、第10條之規定，綜合考慮侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害後果以及本地區的平均生活水平等情況，酌定王春生的精神損害撫慰金為2000元。司法解釋第8條提出了精神損害的“嚴重性”要求，《侵權責任法》第22條也是規定：侵害他人人身權益，造成他人“嚴重精神損害”的，被侵權人可以請求精神損害賠償。
那麼，本案中原告所遭受的精神損害是否達到了嚴重程度了呢？被他人冒名辦了信用卡，冒名人惡意透支導致原告在銀行征信係統中錄入不良信用記錄，後該記錄已被刪除，此種情況下原告的精神損害很難說已達到了嚴重程度。但這並不意味著本案中的此項判決不妥當，真正的問題出在法律規定本身，精神損害賠償不應以達到嚴重程度為必要，隻要侵權所導致的精神損害並非輕微，就應當可以判令被告給予物質賠償。所以，解釋論上可認為《侵權責任法》第22條確立的是“輕微損害不賠”之規則。在精神性人身權益侵害案件中，需要考慮損害賠償的權利確認功能，為權利顯示本身考慮，即可判令精神損害賠償；當精神損害盡管較小，如因確認權利存在的需要，也不應囿於“嚴重性”的要求，而應肯定撫慰金請求權。實踐中，法官享有充分的自由裁量權，可確定個案原告是否可就精神損害請求金錢賠償。
李維祥訴李格梅繼承權糾紛案
（《最高人民法院公報》2009年第12期）
【裁判摘要】
根據《中華人民共和國農村土地承包法》第十五條的規定，農村土地家庭承包的，承包方是本集體經濟組織的農戶，其本質特征是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位實行農村土地承包經營。家庭承包方式的農村土地承包經營權屬於農戶家庭，而不屬於某一個家庭成員。根據《中華人民共和國繼承法》第三條的規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。農村土地承包經營權不屬於個人財產，故不發生繼承問題。除林地外的家庭承包，當承包農地的農戶家庭中的一人或幾人死亡，承包經營仍然是以戶為單位，承包地仍由該農戶的其他家庭成員繼續承包經營；當承包經營農戶家庭的成員全部死亡，由於承包經營權的取得是以集體成員權為基礎，該土地承包經營權歸於消滅，不能由該農戶家庭成員的繼承人繼續承包經營，更不能作為該農戶家庭成員的遺產處理。
原告：李維祥，男，41歲，漢族，住南京市江寧區江寧街道司家社區。
被告：李格梅，女，43歲，漢族，住南京市江寧區江寧街道司家社區。
原告李維祥因與被告李格梅發生繼承權糾紛，向江蘇省南京市江寧區人民法院提起訴訟。
原告李維祥訴稱：原告與被告李格梅係姐弟關係。1998年2月13日，原告父親李聖雲將其承包的農田3.08畝轉包給同村村民芮國寧經營，因李聖雲不識字，轉包合同由李格梅代簽。後李聖雲於2004年去世，去世前將上述3.08畝農地的承包證交給原告，並言明該3.08畝土地由本人和李格梅共同繼承，每人一半。但李格梅一直將該3.08畝土地全部據為已有。原告曾多次與李格梅協商，李格梅均不同意返還。請求判令原告對該3.08畝土地中的1.54畝土地享有繼承權，判令被告向原告交付該部分土地。
被告李格梅辯稱：訟爭土地應全部由被告承包經營，理由為：1.原告李維祥係非農業戶口，不應享有農村土地的承包經營權；2.原、被告的父母去世的時間均已超過兩年，原告的起訴已過訴訟時效；3.被告家庭人口比原告多，父母因此將訟爭土地交給被告耕種；4.原告對父母所盡贍養義務較少，而被告對父母所盡贍養義務較多，應該多享有訴爭土地承包權的繼承份額。
南京市江寧區人民法院一審查明：
被告李格梅與原告李維祥係姐弟關係。農村土地實行第一輪家庭承包經營時，原、被告及其父李聖雲、母周桂香共同生活。當時，李聖雲家庭取得了6.68畝土地的承包經營權。此後李格梅、李維祥相繼結婚並各自組建家庭。至1995年農村土地實行第二輪家庭承包經營時，當地農村集體經濟組織對李聖雲家庭原有6.68畝土地的承包經營權進行了重新劃分，李維祥家庭取得了1.8畝土地的承包經營權，李格梅家庭取得了3.34畝土地的承包經營權，李聖雲家庭取得了1.54畝土地的承包經營權，三個家庭均取得了相應的承包經營權證書。1998年2月，李聖雲將其承包的1.54畝土地流轉給本村村民芮國寧經營，流轉協議由李格梅代簽。2004年11月3日和2005年4月4日，李聖雲、周桂香夫婦相繼去世。此後，李聖雲家庭原承包的1.54畝土地的流轉收益被李格梅占有。
本案的爭議焦點是：家庭承包方式的農村土地承包經營權是否可以繼承。
南京市江寧區人民法院一審認為：
根據《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱農村土地承包法）第三條第二款的規定，農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。因此，我國的農村土地承包經營權分為家庭承包和以其他方式承包兩種類型。
以家庭承包方式實行農村土地承包經營，主要目的在於為農村集體經濟組織的每一位成員提供基本的生活保障。根據農村承包法第十五條的規定，家庭承包方式的農村土地承包經營權，其承包方是本集體經濟組織的農戶，其本質特征是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位實行農村土地承包經營。因此，這種形式的農村土地承包經營權隻能屬於農戶家庭。而不可能屬於某一個家庭成員。根據《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱繼承法）第三條的規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。農村土地承包經營權不屬於個人財產，故不發生繼承問題。
家庭承包中的林地承包和針對“四荒”地的以其他方式的承包，由於土地性質特殊，投資周期長，見效慢，收益期間長，為維護承包合同的長期穩定性，保護承包方的利益，維護社會穩定，根據農村土地承包法第三十一條第二款、第五十條的規定，林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包。以其他方式承包的承包人死亡，在承包期內，其繼承人也可以繼續承包。但是，繼承人繼續承包並不等同於繼承法所規定的繼承。而對於除林地外的家庭承包，法律未授予繼承人可以繼續承包的權利。當承包農地的農戶家庭中的一人或幾人死亡，承包經營仍然是以戶為單位，承包地仍由該農戶的其他家庭成員繼承承包經營；當承包經營農戶家庭的成員全部死亡，由於承包經營權的取得是以集體成員權為基礎，該土地承包經營權歸於消滅，農地應收歸農村集體經濟組織另行分配，不能由該農戶家庭成員的繼承人繼承承包經營。否則，對集體經濟組織其他成員的權益造成損害，對農地的社會保障功能產生消極影響。
本案中，訟爭土地的承包經營權屬於李聖雲家庭，係家庭承包方式的承包，且訟爭土地並非林地，因此，李聖雲夫婦死亡後，訟爭土地應收歸當地農村集體經濟組織另行分配，不能由李聖雲夫婦的繼承人繼續承包，更不能將訟爭農地的承包權作為李聖雲夫婦的遺產處理。
李聖雲、周桂香夫婦雖係原告李維祥和被告李格梅的父母，但李維祥、李格梅均已在婚後組成了各自的家庭。農村土地實行第二輪家庭承包經營時，李聖雲家庭、李維祥家庭、李格梅家庭均各自取得了土地承包經營權及相應的土地承包經營權證書，至此，李維祥、李格梅已不屬於李聖雲土地承包戶的成員，而是各自獨立的三個土地承包戶。李聖雲夫婦均已去世，該承包戶已無繼續承包人，李聖雲夫婦去世後遺留的1.54畝土地的承包經營權應由該土地的發包人予以收回。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條的規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同其有法律上的利害關係，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知其參加訴訟。在本案的審理過程中，法院通知發包方參加訴訟，並向發包方釋明相關的權利義務，但發包方明確表示不參加訴訟，根據不告不理的原則，在本案中，法院對於訟爭土地的承包經營權的權屬問題不做處理。李維祥、李格梅雖係李聖雲夫婦的子女，但各自的家庭均已取得了相應的土地承包經營權，故李維祥、李格梅均不具備其父母去世後遺留土地承包經營權繼續承包的法定條件。故對李維祥要求李格梅返還訟爭土地的訴訟請求予以駁回。
據此，南京市江寧區人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和農村土地承包法第九條、第十五條、第三十一條、第五十條之規定，於2009年5月13日判決：
駁回原告李維祥的全部訴訟請求。
一審宣判後，雙方當事人在法定期限內均未提出上訴，一審判決已經發生法律效力。
主審法官：鄭寶海
案例編報人：鄭寶海
【法官評析】
李維祥與李格梅土地承包權繼承糾紛案點評
江蘇省高級人民法院 夏正芳
“加強法律文書釋法說理”不僅是新修訂的《民事訴訟法》對裁判文書的寫作要求，更是十八屆四中全會所作《決定》對人民法院公正司法、提高司法公信力的要求。“判決書寫明判決結果和作出該判決的理由”，一方麵體現著現代審判製度下對當事人訴訟權利的保障，另一方麵通過以案釋法進而推動整個社會法治意識的樹立。本案涉及的是農村土地承包經營權能否繼承問題，這也是廣大農村百姓普遍關心的問題，本案圍繞姐弟之爭所進行的釋法說理，厘清了現行法律製度下人們對承包經營權的模糊認識，在解決爭議的同時，也進行了一次普法意義的引導，相信當地集體組織裏的村民們在看到本案判決後不再會發生類似糾紛，當地村集體組織也會主動履行職責，更好地行使權利人的管理職能。
土地是農民賴以生存的根本和基礎，為了保護廣大農民的生存和發展的權利，國家實行農村土地承包經營製度。根據《中華人民共和國農村土地承包法》的規定，農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式。也即農村土地的所有權係集體所有，農戶有承包的權利，各自的權利和義務通過承包合同加以規範，政府向承包方頒發承包證，作為權利憑證，但承包經營權自合同成立之日生效。我國物權法將土地承包經營權作為用益物權加以規範。承包方對承包地有使用、收益、流轉的權利。問題是，土地承包經營權是否可以作為遺產繼承？《中華人民共和國農村土地承包法》第31條第1款規定的“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”，這裏的承包收益何指？該條第2款規定的“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包”，繼承承包與繼承有無關聯？本案例層層遞進，邏輯嚴密，用老百姓能夠理解的語言對此作了深入淺出的闡明。
首先，土地承包權是否可以作為遺產由繼承人繼承。這一問題涉及如何理解我國土地承包權的主體問題。對此，案例在“本院認為”部分開宗明義點明了我國存在的兩種承包方式：家庭承包和其他方式承包。家庭承包是針對農村土地的最基本的承包方式，不宜采取家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘（俗稱“四荒地”）則采取招、拍、公開協商方式承包。無論是哪種方式的承包，承包經營權在承包的主體死亡後，土地承包經營權是不能作為遺產，由承包經營主體的繼承人繼承，法律如此規定的本意是從為農村集體經濟組織的每一位成員提供基本生活保障出發。
其次，在明確承包權不能作為遺產繼承的前提下，承包戶內的某一家庭成員去世，是否產生繼承法意義上的財產流轉呢？從我國現行法律規定來看，答案是否定的。1985年的《中華人民共和國繼承法》是第一部涉及到農村土地承包經營權繼承問題的法律，其中第四條規定“個人承包應得的個人收益，依照本法規定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。”王漢斌在1985年第六屆全國人民代表大會第三次會議上《關於〈中華人民共和國繼承法〉（草案）的說明》（以下簡稱《繼承法》草案立法說明）中，對於承包權能否繼承的問題做了立法釋義：“關於承包權能否繼承問題，考慮到承包是合同關係，家庭承包的，戶主死亡，並不發生承包權轉移問題……有的如承包荒山植樹，收益周期長，承包期限長，承包人死後應允許子女繼續承包。但是，這種繼續承包不能按照遺產繼承的辦法。如果按照遺產繼承的辦法，那麼同一順序的幾個繼承人，不管是否務農，不管是否有條件，都要均等承包，這對生產是不利的”。《繼承法》的規定及立法釋義為土地承包經營權繼承問題定下了基調，隨後的多部立法與司法解釋基本沒有超出《繼承法》及立法釋義所確定的框架，即個人收益可以繼承；承包土地的主體是農戶，因而除林地和其他方式承包經營權之外，單個成員死亡，農村土地承包經營權不發生繼承的問題；“繼續承包”不等同於“繼承”。本案例中，當事人姐弟倆的父母作為承包戶內的成員均已去世，而姐弟倆各自也有承包地，故父母的承包地應由村集體收回。
第三，雖然承包經營權不發生繼承的問題，但“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”，這裏的承包收益是指承包人去世後在承包地上應得的經濟利益。
另外，本案在程序的處理上也體現了法治的原則，並兼顧了第三人利益的保護。法院在案件審理中依職權通知發包方（即村集體組織）參加訴訟。因為在本案中，李聖雲與本村村民芮國寧簽訂協議的行為，僅僅是對訴爭土地承包經營權進行債權意義上的流轉行為，接受流轉方並未取得本案訴爭承包地用益物權性質上的土地承包經營權，該土地承包經營權，仍然屬於李聖雲、周桂香夫婦農戶所有。在兩者相繼去世的情況下，該“戶”所擁有的土地承包經營權，應當由發包方收回。法院能充分認識到這一點，並向發包方釋明相關的權利義務，在發包方明確表示不參加訴訟的前提下，法院依據不告不理的原則，未對本案訴爭土地的承包經營權的權屬問題做處理，體現了依法有所為有所不為。
最後要說明的是，農村土地承包經營權繼承的問題，對於健全和穩定我國農村的利益分配格局與現有農地製度，具有深切而長遠的影響。但該問題現今是一個理論界和實務界爭議都非常大的問題，雖然法律和司法解釋等都有零星的規定，但是這些規定並非是法體係內部邏輯推演的結果，而是根據這一係列法律法規製定當時的政策、曆史和國情等的權衡和考量的結果，而這些權衡和考量，事實上造成了對於農村土地承包經營權繼承問題的法體係內部的相互矛盾和抵牾，隨著經濟和社會等的發展，也出現了與發展不相適應的地方。尤其是2007年的《物權法》頒布，正式將農村土地承包經營權確立為用益物權，雖然《物權法》回避了農村土地承包經營權的繼承問題，但是相信隨著《繼承法》的修訂列入近年全國人大法工委的法律修改計劃以及《民法典》編纂的時機日益成熟，同時，中共第十八屆三中全會在《中共中央關於全麵深化改革若幹重大問題的決定》中也明確提出，“賦予農民更多財產權利……賦予農民對集體資產股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權。”相信該問題應當會引起重視並逐步在法體係內部日趨統一。
農村土地承包經營權不能作為遺產繼承
南京市江寧區人民法院 程序
本案主要涉及農村土地承包經營權的繼續承包問題。物權法對農地承包經營權的物權屬性給予了明確規定，但對土地承包經營權的繼承問題沒有進行專門的規定，從而使審判實踐中在處理關於農村土地承包經營權繼續承包的相關案件時，爭議較大。本案的裁判在區分不同承包方式的基礎上，對農村土地承包經營權的繼承問題進行了正確處理，明確了三個方麵的問題，即農村土地承包經營權不屬公民個人私有財產，不產生繼承；除林地外的家庭承包經營權應以戶為單位判斷其是否消滅；其他方式承包及林地的家庭承包在承包期內可以繼續承包。本案為此類案件的審理提供了參考和借鑒。
一、家庭承包經營權不發生繼承。家庭承包經營權是作為農村集體經濟組織成員的一項權利而存在的，從其性質上說，屬於用益物權。但是，從目前的法律及司法解釋的規定來看，承包經營權作為物權是受到限製的，屬於受限物權，其限製主要體現在繼承問題上。
依據農村土地承包法第三條第二款的規定，目前的農村土地承包方式分為兩種：家庭承包和其他方式承包。其中，以家庭承包方式實行農村土地承包經營，主要目的在於為農村集體經濟組織的每一位成員提供基本的生活保障。根據農村土地承包法第十五條的規定，家庭承包方式的農村土地承包經營權，承包方是本集體經濟組織的農戶，本質特征是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位實行農村土地承包經營。因此，這種形式的農村土地承包經營權隻能屬於農戶家庭，而不可能屬於某一個家庭成員。而根據《繼承法》第三條的規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。從以上分析看，農村土地承包經營權不屬於個人財產，故不發生繼承問題。應當說明的是，依據繼承法第四條的規定，個人承包應得的個人收益可以繼承。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若幹問題的意見》進一步明確，承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發包單位或者接續承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產。
從這些規定中不難看出，承包人在承包期內獲得的承包收益屬於公民私有財產，其繼承人可以繼承。除法律規定（如林地）繼承人可以繼續承包外，承包經營權不能繼承。
二、以戶為單位判斷除林地外的家庭承包經營權是否消滅。當承包農地的農戶家庭中的一人或幾人死亡，承包經營仍然是以戶為單位，承包地仍由該農戶的其他家庭成員繼續承包經營；當承包經營農戶家庭的成員全部死亡或遷入城鎮生活，由於承包經營權的取得是以集體成員權為基礎，那麼該土地承包經營權歸於消滅，農地應收歸農村集體經濟組織另行分配，不能由該農戶家庭成員的繼承人繼續承包經營。這樣的規定主要是由家庭承包經營權的性質所決定。正如上文所述，家庭承包經營權是作為農村集體經濟組織成員的一項權利而存在的，如果此種權利可以繼承，則不免發生集體經濟組織以外的成員成為經營權主體的現象，從而會導致集體經濟組織內部成員的生活保障成為問題，其他成員的利益更得不到保障。
因此，從我國農村人多地少的實際情況出發，為緩解人地矛盾，體現社會公正，不應允許原承包人的繼承人繼續承包。同時，一般土地的家庭承包，基本不存在收益期限過長，終止合同損害承包人利益的問題。所以，法律及司法解釋明確了除林地外的家庭承包經營權不得繼承的原則。
三、其他方式承包及林地的家庭承包在承包期內可以繼續承包。按照《農村土地承包法》的相關規定，農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續承包。從此條的規定來看，其他方式承包合同主要針對四荒地。由於對四荒地的開發利用，需要投入大量的人力、物力、財力，從鼓勵對荒地的治理、保護此類承包人的利益的角度，農村土地承包法規定了其他方式承包情況下，承包人死亡後，在承包期內，其繼承人可以繼續承包。林地承包屬於家庭承包，其投資周期長、見效慢，收益的周期長，承包合同的時間具有長期性，在合同的履行期間，承包方死亡的情況是現實存在的。如果不允許承包人的繼承人享有繼續承包權，顯然會損害承包方合同應有之收益，會導致矛盾的產生，不利於社會的穩定，同時也不利於鼓勵林地的承包經營。
因此，農村土地承包法及相關的司法解釋均規定了林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包。這樣可以維護林地承包合同的長期穩定性，更好地保護林地承包人的利益，鼓勵林地的承包經營。
【學者評析】
論家庭承包的土地承包經營權的不可繼承
南京大學法學院 張燕玲
近年，農村土地承包經營糾紛日益增多。立法對於農村土地承包經營權能否繼承的問題規定並不明確，《最高法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》雖然明確要求將土地承包經營權繼承糾紛作為一種單獨的糾紛類型予以受理，但並未給出裁判指導。現有立法對林地承包經營權及招標、拍賣等方式形成的承包經營權，規定“承包人的繼承人可繼續承包”，似乎間接認可了“繼承人在承包期限內的繼承權利”，但對糾紛頻發的家庭方式承包的土地承包經營權卻未有任何規定。農村家庭承包形式的土地承包經營權能否繼承，不僅關乎承包人的繼承人的利益，而且涉及承包人所在集體經濟組織及其集體中其他成員的利益，立法不明導致理論爭議的同時，也給司法實踐帶來困擾。李維祥訴李格梅土地承包經營權繼承糾紛案正是這一問題的突出顯現，該案的判決結果是否公正，關鍵就在於法官對土地承包經營權能否繼承的認定是否言之有理，判之有據。筆者欲結合此案，對家庭承包形式的土地承包經營權繼承問題做一探討，以對繼承法的修改和我國司法裁判的統一有所裨益。因案例聚焦問題所限，本文主要針對家庭承包的土地承包經營權的繼承問題展開分析。
一、農村土地承包經營權能否繼承的主要爭論
自上世紀80年代初農村承包製度在全國推行，農村土地承包經營者的承包權可否繼承即引起學界激烈的爭論。1985年的《繼承法》隻規定“個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。”並未明確哪些承包“允許由繼承人繼續承包”，也未明確“允許繼承人繼承承包是否意味著允許繼承”，因此，當時農村土地承包經營權可否繼承的問題並未形成定論。2003年頒布的《農村土地承包法》和2007年的《物權法》同樣未作規定。關於農村土地承包經營權能否繼承的問題由此成為長期的爭議問題。其中對於家庭承包的土地承包經營權的繼承問題，學界形成兩種截然相反的觀點。
一種是否定說，認為家庭承包的土地承包經營權不能繼承，理由主要在於：1.農村土地承包經營權的標的是農地，農地的所有權屬於農村集體經濟組織，承包者對農地僅僅享有使用權，農地不是承包人的私有財產，所以不發生繼承問題；2.承包合同關係是不能繼承的；在農村土地承包中發包方與承包人之間是一種承包合同關係，該合同關係因當事人一方的死亡而終止，根本就不發生繼承。3.承包權是基於承包合同關係所產生的經營管理權，故此種權利不能繼承。4.家庭承包的土地承包經營權是以家庭名義承包的，承包權為家庭成員共有。家庭中的個別成員死亡，其他家庭成員仍應繼續履行合同，發包方也必須按照合同的約定履行。如果發包方單方撕毀合同，承包方可以通過訴訟程序維護自己的權益，從而維護承包製的穩定性。5.農村家庭承包經營權是一種成員權。家庭承包的土地承包經營權是與集體所有製相適應的，具有某種身份性質的財產權利，集體身份之有無與權利之有無有直接聯係，一般不得繼承、分割。6.家庭形式的土地承包經營權的繼承會損害土地的規模效益。人的生死是自然現象，如果土地長時間不調整，會導致土地細碎化，不能形成規模效益，而且會導致很多新增農村人口得不到這份農村集體成員的基本社會保障，引起社會混亂。
另一種是肯定說，認為農村家庭承包形式的土地承包經營權可以繼承，所持理由主要有：1.土地承包經營權是用益物權。《物權法》明確了土地承包經營權是在國家或集體所有的土地上設定的、以對承包地的管理、占有、使用、收益為目的的他物權。承包人於承包期間死亡後，承包權理所當然成為遺產，成為繼承的標的。法律應當允許其繼承人繼承；2.我國的家庭土地承包實質上是個人承包。耕地承包雖然通常以戶為單位簽訂，但農戶家庭的每個成員都是承包人，且每個承包人承包的土地麵積和應交納的承包費完全相同。《繼承法》要求“法律明文允許由繼承人繼續承包的，承包人的繼承人可以繼續承包”。1993年施行的《農業法》第13條第4款規定：“承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包。”此條規定滿足了《繼承法》第4條關於“依照法律允許由繼承人繼續承包”的條件。依照上述規定，我國公民從1993年《農業法》頒布實施之日起就應享有了對農村土地承包權的繼承權。
盡管在每種觀點背後都有相當數量的理由作為支撐，但究竟孰是孰非，孰優孰劣，仍需結合國家的立法、土地政策，明確耕地承包經營權的屬性與特性基礎上得出結論。
二、農村家庭承包經營權的性質、主體與功能分析
（一）農村家庭承包經營權的性質
農村家庭承包經營權的性質之爭自2007年《物權法》頒布實施而無聲宣告結束。《物權法》專章規定了“土地承包經營權”，依據《物權法》第十一章的規定，土地承包經營權是用益物權，承包人無需支付對價，僅僅憑借簽訂承包合同而取得承包經營權。承包經營權一經產生，承包人享有自主經營的獨立支配權，不依賴發包方，所獲得的收益也非基於對發包方的期待，任何外人不能侵犯承包人對承包土地的獨占經營權，發包方一經發包後不可在發包期限內收回，也不可將同一土地發包給他人，也不得幹涉承包人的自主使用、收益權。
目前仍存異議的是家庭承包形式的土地承包經營權的流轉問題。我國的家庭承包形式的土地承包經營權的流轉經曆了從限製到逐步開放的過程。最高人民法院1999年司法解釋規定“承包方未經發包人同意，轉讓、轉包、或互換的行為無效”；2002年《農村土地承包法》明確了“土地承包經營權可以轉包、出租、轉讓或以其他方式流轉，但轉讓應經發包方同意，轉包等其他方式的應報發包方備案”；2007年《物權法》頒布實施，規定“承包人有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉”；2008年中央發布《關於推進農村改革發展若幹重大問題的決定》，指出“允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權”；2012年12月31日中共中央、國務院發布《關於加快發展現代農業、進一步增強農村發展活力的若幹意見》，要求“引導農村土地承包經營權有序流轉”；2014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關於引導農村土地經營權有序流轉、發展農業適度規模經營的意見》，要求鼓勵“承包農戶依法采取轉包、出租、互換、轉讓及入股等方式流轉承包地”。由此可知，國家政策的態度非常明確，允許土地承包經營權流轉，鼓勵承包人采用多種方式流轉土地承包經營權，隻要確保土地用途不發生根本變更，承包人享有充分的自主權。因此，當前，家庭承包形式的土地承包經營權的流轉是不存在任何政策障礙的。
如此是否意味著前述肯定說的理由成立呢？筆者認為僅僅依據耕地承包經營權的用益物權屬性和國家支持流轉的政策尚不足以證明耕地承包經營權可以成為繼承的客體。前述肯定說的理由顯然不夠充分，難以證成耕地承包經營權的可繼承性。而否定說中的部分理由已經隨著《物權法》的出台而徹底喪失說服力，耕地承包經營權的用益物權屬性已經明確肯定。下來需要明確的是耕地承包經營權的主體特性和功能特性究竟為何，是否構成耕地承包經營權可以繼承的根本障礙？
（二）農村土地承包經營權的主體分析
第一，我國農村土地承包經營權的主體為承包人所在的農戶。我國《農村土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。”農戶是農村中以血緣和婚姻為基礎組成的農村最基層的社會單位，它既是獨立的生產單位，又是獨立的生活單位。作為生產單位的農戶，一般是依靠家庭成員的勞動進行農業生產與經營活動的。立法如此規定符合我國農村的實際。首先，符合農村土地承包的實際。土地承包合同由“戶”的代表與發包方簽訂，土地承包經營權證書是按戶製作並頒發；其次，以戶為單位可以解決農村無民事行為能力人、限製民事行為能力人的簽約與履行問題。以戶為單位與村集體簽約可較好地保護農村中無民事行為能力人、限製民事行為能力人的土地權益；再次，這與農村傳統的信用係統建立在家庭基礎上的情況一致。一般認為農戶是農民交易活動的主體，發包方總是希望以戶為單位，以戶的財產承擔責任，確保義務的履行。從此角度看，以戶為承包單位符合我國農村的實際情況，有利於農村經濟活動的看展。
第二，立法雖然明確承包方是戶並非否認作為戶的家庭成員的承包土地的權利。首先，村集體經濟組織的每一個成員都有承包土地的權利。家庭承包是按“人人有份”來分配承包地，按戶組成一個生產經營單位作為承包方；其次，家庭的土地承包經營權主要是針對農村集體的耕地、草地和林地等適宜家庭承包的土地。根據《農村土地承包法》，“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒灘等農村土地可以通過招標、拍賣、公開協商等方式承包給農戶，也可承包給單位或個人”，這裏的單位或個人甚至可以來自本集體經濟組織外；再次，承包地不是承包人的私有財產。農戶內的成員分家析產時，單獨成戶的成員可以對原家庭承包的土地進行分配，但是，承包人對承包地不享有所有權，所以承包人死後，承包人的繼承人隻可以繼承被繼承人所承包土地的收益，不能繼承被繼承人對該土地的使用權。
（三）農地承包經營權的功能分析
我國現行的家庭承包方式的土地承包經營權製度蘊含著四方麵的利益需求：1.以滿足國家的生存發展需要為目的並受國家意誌支配的國家利益；2.為實現一定範圍內的社會公眾的需要而體現的社會公共利益；3.村集體經濟組織基於經濟民主和意思自治所追求的集體利益；4.基於農戶自身需要所體現的私人利益。為保證這些不同類型的利益訴求的實現，客觀上要求賦予土地承包經營權內容各異的製度功能。在這些製度性功能中，除了維持社會公平、落實地方行政管理、發揮基層民主等政治性功能外，還承載著重要的社會性功能。正如有學者所言，承包土地的權利從來不是一項單純的財產權利，我國農村的土地從來具有社會保障的功能。城鄉二元結構下，國家還缺乏足夠財力構建起完全覆蓋城鄉的一體化社會保障體係，保障農民平等地獲得土地承包經營權也就可以被看做是政府對農民做出的保障其基本生存需要的一種承諾。但“農村家庭承包形式的土地承包經營權的社會保障性與該權利的物權性分屬兩個完全不同的權利基礎，是由不同理念派生出的相互衝突的法律製度規則。前者追求社會公平，後者崇尚經濟效率，二者反映了我國農村土地的社會保障功能與土地利用效率之間的深層次矛盾。”耕地承包經營權因兩個價值目標的差異而導致的經濟性功能與社會性功能衝突在三農問題上的直接表現就是農業用地的規模經營受阻、比較效益難以提升。以土地分散經營為表征的小農經濟造成農業生產效率低下，不可避免地會與工業化和城市化發生衝突，且政府與分散農民的交易成本過高，由此派生出城鄉二元化的基本體製矛盾。
而耕地的承包經營製度除了有社會保障功能外，還被認為承載著協調和改善緊張的人地關係的功能。為平衡個人對土地的占有需求，以均分為主要特征的土地承包經營權製度自然而然被視為協調和改善較為緊張的人地關係的一種有效機製。《農村土地承包法》規定的“保護農村土地承包關係的長期穩定”以及實踐中普遍采用的“增人不增地、減人不減地”等做法，都鮮明體現出土地承包經營製度對人地關係的協調功能。《物權法》從民事基本法的角度對這一做法進行了固化和加強，《物權法》第130條規定“承包期內發包人不得調整承包地。因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，需要適當調整承包的耕地和草地的，應當按照《農村土地承包法》等法律規定辦理。承包期內發包人不得收回承包地，《農村土地承包法》等法律另有規定的，依照其規定。”
三、家庭承包的承包經營權不可繼承
耕地的承包經營權在被物權法明確為是一種用益物權的基礎上，又被中央政策多次表態其可以多形式的在不改變耕地用途的前提下流轉，由此延伸思考，前述反對耕地承包經營權可以繼承的理由中，基於耕地承包經營權的權利屬性的模糊認知而作為反對繼承的主要理由的論述已經無需反駁。現在僅剩下兩項事由需要我們進一步分析，這兩項事由是否構成耕地承包經營權可以繼承的根本障礙？即前述提及的承包經營權是一種具有身份屬性的成員權，以及耕地承包經營權所涵蓋的社會保障功能。
不可否認，我國家庭承包形式的土地承包經營權受製於特定的政治社會情境，製度設計上有明顯的身份屬性。首先，耕地的承包經營權的獲得要基於特定的集體經濟組織的成員身份。權利主體身份和戶籍的變化會成為其相應的土地承包經營權喪失的條件；其次，土地承包經營權有法定的期限。這是耕地承包經營權有別於其他一般財產權的特殊之處，盡管承包期限可以延長，但延長的前提條件又回到了身份和戶籍；最後，耕地承包經營權的流轉有身份限製。我國《農村土地承包法》規定“本集體經濟組織成員具有優先權”、“采取轉讓方式流轉，應經發包方同意”，這些限製性規定具有鮮明的身份色彩。實踐證明，以身份作為耕地承包經營權取得、保有和流轉的決定性條件，很大程度上製約了耕地承包經營權的財產性功能的發揮。實踐中對於耕地承包經營權的繼承問題的長期爭論就是一個明顯的例證。
有研究指出，農村土地承包經營權作為一種被民事基本法明確下來的用益物權，如何充分發揮其應有權能，未來的改革方向應從弱化其社會管理功能和社會保障功能著手，強化其作為獨立財產權的經濟性功能。但立足現實，當前，我們仍應堅持衡平兼顧土地承包經營權所蘊含的各種法益作為裁判基準，既要考慮承包人和其繼承人的權益，更要考量其所在集體經濟組織和該組織的成員的權益。允許耕地承包經營權的繼承無疑會侵害，甚至剝奪其他成員的耕地使用權，從而直接損害到耕地承包製度的社會保障功能的發揮。在當前農村社會保障體係尚未建立，農民經濟保障仍主要依靠土地完成的現實情況下，這顯然是行不通的，縱使未來土地承包製度的發展方向應該朝著充分發揮其財產功能的目標努力，但在當前仍不可操之過急。耕地承包經營權在很長一段時期內仍將在農民權益保障和和諧社會構建中發揮其他製度無法替代的積極作用。
值得注意的是，承包人的土地承包經營權不得作為遺產發生繼承問題，不等同於說因承包經營所取得收益不可以繼承。死者生前對承包地所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，應由發包方或者接續承包合同的人合理折價、補償，其價額屬於遺產。
四、案例的評價
家庭承包方式的土地承包經營權成立後，如果戶內的成員死亡，依據“增人不增地，減人不減地”原則，承包經營權不發生繼承問題，而是由戶內生存的成員繼續履行承包合同，承包人死亡也不例外。承包期內，發包方不可因為農戶中的部分成員死亡而收回相應的承包地。隻有當農戶的成員全部死亡，該戶的承包經營權及其與發包方簽訂的承包合同因合同一方主體的消亡而終止，承包方承包的耕地應收歸村集體經濟組織後另行分配，而不能由該農戶的成員的繼承人及持續承包經營。之所以對以家庭承包方式取得的土地承包經營權的繼承進行限製，也是基於家庭承包的土地承包經營權的身份性和社會保障功能。
李維祥訴李格梅土地承包經營權繼承糾紛案中，由於雙方所爭執的土地的承包戶是原被告的父母親，隨著原告和被告的父母的相繼離世，所爭執地塊因承包農戶的成員的全部死亡而導致土地承包合同關係消滅。李聖雲夫婦去世後遺留的1.54畝土地的承包經營權應由發包人收回，但發包人並未收回。法院在案件的審理中，通知了發包方參加訴訟並對其釋明相關權利義務，由於發包方明確拒絕參加訴訟，法院依據不告不理原則，未對訟爭的土地的承包經營權的權屬問題作出判決，而是駁回了繼承人要求繼承相關土地承包經營權的訴訟請求。這種發包方因為自己的原因不積極行使權利，任由承包方的繼承人李格梅占有並經營土地的情況，並不說明法律上認可了家庭承包方式的土地承包經營權可以繼承。綜上，本案的事實認定清楚，法律適用正確，判決結果公正。
葛宇斐訴沈丘縣汽車運輸有限公司、中國人民財產保險股份有限公司周口市分公司、中國人民財產保險股份有限公司沈丘支公司道路交通事故人身損害賠償案
（《最高人民法院公報》2010年第11期）
【裁判摘要】
交通事故認定書是公安機關處理交通事故，作出行政決定所依據的主要證據，雖然可以在民事訴訟中作為證據使用，但由於交通事故認定結論的依據是相應行政法規，運用的歸責原則具有特殊性，與民事訴訟中關於侵權行為認定的法律依據、歸責原則有所區別。交通事故責任不完全等同於民事法律賠償責任，因此，交通事故認定書不能作為民事責任分配的唯一依據。行為人在侵權行為中的過錯程度，應當結合案件實際情況，根據民事訴訟的歸責原則進行綜合認定。
原告：葛宇斐，男，21歲，漢族，住江蘇省常州市天寧區麻巷。
被告：沈丘縣汽車運輸有限公司，住所地江蘇省南京市沈丘縣城北環路。
法定代表人：侯自功，係該公司總經理。
被告：中國人民財產保險股份有限公司周口市分公司，住所地：河南省周口市中州路。
負責人：王向陽，係該公司總經理。
被告：中國人民財產保險股份有限公司沈丘支公司，住所地：河南省周口市沈丘縣閘北路。
負責人：左德丙，該公司經理。
原告葛宇斐因與被告沈丘縣汽車運輸有限公司（以下簡稱沈丘汽運公司）、被告中國人民財產保險股份有限公司周口市分公司（以下簡稱人保周口市分公司）、被告中國人民財產保險股份有限公司沈丘支公司（以下簡稱人保沈丘支公司）發生道路交通事故損害賠償糾紛，向江蘇省南京市江寧區人民法院提起訴訟。
原告葛宇斐訴稱：2009年6月17日17時30分左右，被告沈丘汽運公司的司機鮑士許駕駛豫P28950\/P6255掛號重型半掛車，沿滬寧高速公路由東向西行駛至湯山出口匝道附近時，因左前輪爆胎致其車失控向左撞斷中心隔離島兩側護欄衝入逆向車道。葛信國（葛宇斐之父）駕駛的蘇DR5853號轎車由西向東正常行使，與被告鮑士許駕駛的豫P28950\/P6255掛號重型半掛車撞擊，發生嚴重交通事故。事故導致史永娟（葛宇斐之母）當場死亡，葛信國、葛宇斐受傷。公安機關交通管理部門認定，該事故屬於交通意外事故。涉案豫P28950號牽引車、豫P6255號半掛車分別在被告人保周口市分公司、人保沈丘支公司投保交強險。故請求法院判令三被告賠償醫療費65885.85元、住院夥食補助費990元（18元\/天×55天）、營養費1080元（12元\/天×90天）、護理費4500元（50元\/天×90天）、殘疾賠償金41096元（18680元\/年×2.2年）、精神損害撫慰金7500元、交通費500元、鑒定費780元，合計122331.85元。
被告沈丘汽運公司辯稱：對原告葛宇斐陳述的事故經過無異議，涉案的豫P28950號牽引車、豫P6255號半掛車在被告人保周口市分公司、人保沈丘支公司處投保，請求法院依法處理。
被告人保周口市分公司、人保沈丘支公司辨稱：對事故發生不持異議。由於該事故屬於交通意外，雙方均無責任，應當在交強險無責賠付限額內賠償。原告葛宇斐主張的醫療費、住院夥食補助費、護理費、殘疾賠償金額、交通費、鑒定費合理，而主張的營養費、精神損失費過高，不應當全部支持。
江蘇省南京市江寧區人民法院一審審理查明：
2009年6月17日17時30分左右，被告沈丘汽運公司雇傭的駕駛員鮑士許駕駛豫P28950\/P6255掛號重型半掛貨車，沿滬寧高速公路由東向西行駛至湯山出口匝道附近，因左前輪爆胎致其車失控向左撞斷中心隔離島兩側護欄衝入逆向車道，與由西向東正常行駛至此的由原告葛宇斐之父葛信國駕駛的蘇DR5853號轎車相撞後，貨車又撞斷逆向車道邊緣（南側）防護欄方停住車，該事故導致葛宇斐之母史永娟當場死亡，葛信國、葛宇斐、鮑士許三人受傷，車輛、路產受損。公安機關交通管理部門認定該起事故屬於交通意外事故。
原告葛宇斐傷後經南京軍區南京總醫院、常州市中醫院診斷為：1.腦震蕩；2.頭皮挫裂傷；3.右鎖骨粉碎骨折；4.右側肋骨多發骨折；5.血胸；6.肺挫傷；7.右上臂燒傷；8.失血性貧血；9.低蛋白血症，住院治療55天。2009年9月14日，南京金陵司法鑒定所鑒定意見為：1.葛宇斐四根肋骨骨折構成十級傷殘；2.葛宇斐右上肢功能部分喪失構成十級傷殘。
另查明，事發當日鮑士許駕車駛入滬寧高速公路前，對所駕車右邊第二橋外麵的輪胎進行了補胎修理。事故發生時，涉案車輛碼表已損壞，裝載情況為空載。豫P28950號牽引車、豫P6255號半掛車分別在人保周口市分公司、人保沈丘支公司投保了交強險。
案件審理中，涉案事故受害人就交強險賠償達成一致意見：交強險賠償限額優先賠償傷者葛宇斐，交強險限額剩餘部分賠償死者史永娟。
上述事實，有雙方當事人的陳述、涉案機動車保險單、詢問筆錄、道路交通事故現場勘查筆錄、道路交通事故車輛技術鑒定書、道路交通事故認定書、門診病曆、出院記錄、醫療費票據、司法鑒定書等證據證實，足以認定。
本案一審的爭議焦點是：公安機關交通管理部門認定涉案事故屬於交通意外事故，能否據此認定駕駛員無過錯。保險公司主張在交強險無責任賠償限額內進行賠償能否予以支持。
南京市江寧區人民法院一審認為：
公民的生命健康權及財產權受法律保護。根據《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條規定，“機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強製保險限額範圍內予以賠償；不足的部分，按照下列規定承擔賠償責任：（一）機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。……”本案中，雖然公安機關交通管理部門認定涉案事故屬於交通意外事故，但是交通意外事故並不等同於民法上的意外事件，交通事故責任並不等同於民事法律賠償責任。民事侵權賠償責任的分配不應當單純以交通事故責任認定書認定的交通事故責任劃分來確定，而應當從損害行為、損害後果、行為與後果之間的因果關係及主觀方麵的過錯程度等方麵綜合考慮。道路交通安全法第二十一條規定：“駕駛人駕駛機動車上道路行駛前，應當對機動車的安全技術性能進行認真檢查；不得駕駛安全設施不全或者機件不符合技術標準等具有安全隱患的車輛駛入高速公路，本案中鮑士許在駕駛車輛碼表已損壞的情況下，仍將具有安全隱患的車輛駛入高速公路，主觀上具有過失。涉案車輛發生爆胎後，鮑士許在車輛製動、路麵情況均正常且車輛係空載的情況下，未能采取有效的合理措施，導致車輛撞斷隔離帶護欄後衝入逆向車道，與正常行駛的葛信國駕駛的車輛發生碰撞，致使葛宇斐受傷。綜上，鮑士許的不當行為與損害事實的發生存在因果關係，其主觀上亦存在一定過失，而葛信國駕車係正常行駛，主觀上不存在任何過錯。鮑士許係沈丘汽運公司雇傭的司機，案發時正在履行職務，因此涉案事故的法律後果應當由沈丘汽運公司負擔，沈丘汽運公司應對葛宇斐受傷後的合理經濟損失承擔全部賠償責任。被告人保周口市分公司、人保沈丘支公司認為事故係交通意外事故，鮑士許在事故發生時無過錯，主張應當在交強險無責任賠償限額內賠償，是對民法上“過錯”含義的片麵理解，沈丘汽運公司應對損害後果承擔全部賠償責任，人保周口市分公司、人保沈丘支公司應在交強險責任賠償限額內賠償葛宇斐的經濟損失。
對於被告人沈丘汽運公司、人保周口市分公司、人保沈丘支公司認可的原告葛宇斐主張的醫療費、住院夥食補助費、護理費、殘疾賠償金、交通費、鑒定費，依法予以確認。對於原告主張的營養費，考慮到其受傷情況，結合其出院醫囑，原告主張的1080元（每天12元，計算90天）並無不當。對於原告主張的精神損害撫慰金，考慮原告在本次事故中遭受的痛苦程度以及傷殘等級，酌定為7000元，在交強險限額內優先予以賠付。綜上，原告因涉案事故的經濟損失為：醫療費65885.85元、住院夥食補助費990元（每天18元，計算55天）、營養費1080元（每天12元，計算90天）、護理費4500元（每天50元，計算90天）、殘疾賠償金41096元（每年18680元，計算2.2年）、精神損害撫慰金7000元、交通費500元、鑒定費780元，合計121831.85元。涉案事故被害人就交強險限額分配比例達成一致意見，不違反法律強製性規定，依法予以準許。人保周口市分公司應在交強險限額內賠償原告36938元（含精神損害撫慰金7000元），人保沈丘支公司分公司應在交強險限額內賠償原告36938元。葛宇斐超出交強險限額的經濟損失47955.85元，由沈丘汽運公司予以賠償。
據此，南京市江寧區人民法院於2009年12月17日判決：
一、原告葛宇斐因交通事故造成的損失121831.85元，由被告人保周口市分公司在交強險限額內賠償36938元（含精神損害撫慰金7000元），被告人保沈丘支分公司在交強險限額內賠償36938元。
二、原告葛宇斐因交通事故造成的損失超出交強險限額部分的47955.85元，由被告沈丘汽運公司予以賠償。
三、駁回原告葛宇斐的其他訴訟請求。
人保周口市分公司不服一審判決，向江蘇省南京市中級人民法院提起上訴，請求撤銷原判，依法改判。主要理由是：1.公安機關交通管理部門已經認定涉案事故屬於交通意外，事故雙方均無責任，故保險公司應在交強險責任範圍內無責賠付、在第三者責任險範圍內不承擔賠償責任；2.精神損害撫慰金數額認定過高；3.涉案鑒定費用不應當由保險公司承擔。
被上訴人葛宇斐口頭答辯稱：一審認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
被上訴人葛宇斐二審沒有提交新的證據。
原審被告人保沈丘支公司、沈丘汽運公司述稱：同意上訴人人保周口市分公司的上訴意見。
原審被告人保沈丘支公司、沈丘汽運公司二審沒有提交新的證據。
江蘇省南京市中級人民法院經審理，確認了一審查明的事實。
本案二審的爭議焦點是：交通事故認定書能否直接作為民事侵權損害賠償責任分配的唯一依據。
江蘇省南京市中級人民法院二審認為：
道路交通安全法第七十三條規定：“公安機關交通管理部門應當根據交通事故現場勘驗、檢查、調查情況和有關的檢驗、鑒定結論，及時製作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據。交通事故認定書應當載明交通事故的基本事實、成因和當事人的責任，並送達當事人”。根據該規定，交通事故認定書本身並非行政決定，而是公安機關處理交通事故，做出行政決定所依據的主要證據。交通事故認定書中交通事故責任的認定，主要是依據道路交通安全法、《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》（以下簡稱道路交通安全法實施條例）等法律、行政法規，在分析判斷交通事故責任認定時，與民事審判中分析判斷侵權案件適用全部民事法規進行分析有所區別，而且，認定交通事故責任的歸責原則與民事訴訟中侵權案件的歸則原則不完全相同。道路交通安全法實施條例第九十一條規定：“公安機關交通管理部門應當根據交通事故當事人的行為對發生交通事故所起的作用以及過錯的嚴重程度，確定當事人的責任。”從交通事故認定書劃分責任的依據看，公安機關交通管理部門認定交通事故的責任有兩個因素，即行為人對交通事故所起的作用和過錯的嚴重程度。前述條款中的“作用”與“過錯”並列，與民法中的“過錯”不是同一概念，在交通事故中，行為人有同等的過錯不一定承擔同等的責任，過錯大的不一定是交通事故的主要責任人。道路交通安全法實施條例第九十二條規定：“發生交通事故後當事人逃逸的、逃逸的當事人承擔全部責任。但是，有證據證明對方當事人也有過錯的，可以減輕責任。當事人故意破壞、偽造現場、毀滅證據的，承擔全部責任。”該規定中，此類交通事故歸責的依據不是發生侵權行為時的過錯大小，而是侵權行為發生後其他違法行為。因此，公安機關交通管理部門進行交通事故責任認定時歸責方法與民法上的歸責原則存在區別。此外，在舉證責任負擔、責任人的範圍等方麵，交通事故責任認定也與民事訴訟存在不同之處。綜上，交通事故認定書是公安機關處理交通事故，做出行政決定所依據的主要證據，雖然可以在民事訴訟中作為證據使用，但由於交通事故認定與民事訴訟中關於侵權行為認定的法律依據、歸責原則有所區別，同時，交通事故責任也不等同於民事法律賠償責任，因此，交通事故認定書不能作為民事侵權損害賠償責任分配的唯一依據，行為人在侵權行為中的過錯程度，應當結合案情，全麵分析全部證據，根據民事訴訟的歸責原則進行綜合認定。
本案中，鮑士許在駕駛車輛碼表已損壞的情況下，違反道路交通安全法第二十一條的規定，將具有安全隱患的車輛駛入高速公路。肇事車輛發生爆胎後，鮑士許在車輛製動、路麵情況均正常且車輛係空載的情況下，未能采取有效的合理措施，導致車輛撞斷隔離帶護欄後衝人逆向車道，與正常行駛葛信國駕駛的車輛發生碰撞，致使車內被上訴人葛宇斐受傷。該起事故的發生並非不能預見，事故後果並非不可避免。因此，應當認定鮑士許有過錯，其不當行為與損害事實的發生存在因果關係，葛信國駕駛的車輛正常行駛，車內的葛宇斐無過錯。一審對此認定準確，應予維持。
關於精神損害撫慰金的數額問題。最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》第十條第一款規定：“精神損害的賠償數額根據以下因素確定：（一）侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；（三）侵權行為所造成的後果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。”根據前述條款第（一）項、第（二）項、第（三）項、第（五）項、第（六）項的規定，一審法院酌定7000元精神損害撫慰金的數額並無不當，應予維持。
關於鑒定費用的承擔問題。鑒定費用是被上訴人葛宇斐因涉案事故而進行的合理支出，一審判決由敗訴方承擔並無不當，應予維持。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。據此，江蘇省南京市中級人民法院於2010年4月21日判決：
駁回上訴，維持原判。
本判決為終審判決。
主審法官：閆立海
案例編報人：閆立海
【法官評析】
交通事故責任認定與民事責任分配
南京市中級人民法院 貢永紅
本案是一起交通意外事故引起的民事賠償責任糾紛，案件的處理深化了對交強險設立宗旨的認識，突破了交通事故認定書的局限，解決了交通意外事故中各方均無交通事故責任時的民事責任承擔問題。
一、本案判決很好詮釋了交強險設立的目的和意義
依據《機動車交通事故責任強製保險條例》第三條規定，機動車交通事故責任強製保險，是由保險公司對被保險機動車發生道路交通事故造成本車人員、被保險人以外的受害人的人身傷亡、財產損失，在責任限額內予以賠償的強製性責任保險。從設立機動車交通事故責任強製保險目的和性質來看，它本質上屬於責任保險範疇，負有更多的社會管理職能。建立交強險製度就是為了保護受害人的權益，使其獲得及時有效的經濟保障和醫療救治。交強險是一種具有社會保障功能的特殊保險形式，它與一般的商業保險有本質的區別。
本案判決駁回了被告中國人民財產保險股份有限公司周口市分公司（以下簡稱人保周口市分公司）、中國人民財產保險股份有限公司沈丘支公司（以下簡稱人保沈丘支公司）關於“事故係交通意外事故，鮑士許在事故發生時無過錯，應當在交強險無責任賠償限額內賠償”的抗辯意見，認為這是對民法上“過錯”含義的片麵理解，判令肇事車主沈丘縣汽車運輸公司對損害結果承擔全部責任，人保周口市分公司、人保沈丘支公司應在交強險責任賠償限額內賠償受害人葛宇斐的經濟損失。該判決準確把握了我國交強險的設立目的，使受害人的損失得到了及時賠償。
二、本案判決突破了交通事故責任認定的局限，解決了交通意外事故中民事責任的承擔問題。
《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《道路交通安全法》）第七十三條規定：公安機關交通管理部門應當根據交通事故現場勘驗、檢查、調查情況和有關檢驗、鑒定結論，及時製作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據。
《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第九十一條規定：公安機關交通管理部門應當根據交通事故當事人的行為對發生交通事故所起的作用以及過錯的嚴重程度，確定當事人的責任。
從交通事故認定書劃分責任的依據看，公安機關交通管理部門認定交通事故的責任有兩個因素，即行為人對交通事故所起的作用和過錯的嚴重程度。可見，交通事故認定書本身並非行政決定，而是公安機關處理交通事故，做出行政決定所依據的主要證據。
機動車交通事故責任糾紛案件屬侵權案件，《道路交通安全法》第七十六條規定，機動車之間發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強製保險責任限額內予以賠償，不足的部分，依據過錯歸責原則承擔。
民法中的過錯，是一個主觀（意識）和客觀（行為）相結合的概念。過錯的認定標準包括故意和過失兩種形態。故意，是指行為人對特定的損害結果的發生是明確知道的，並且意圖追求此損害後果的發生。過失，是指行為人對於特定損害結果的發生應當預見並且可以預見，隻是由於意思集中的欠缺，導致違反了該注意義務，沒有預見致損害結果發生。
歸責原則，是指確定侵權行為人承擔侵權責任的一般準則，它是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事責任的原則。
交強險保險條款中規定按“責任”來確定保險公司應在何種限額範圍內承擔責任。保險公司一般將“責任”理解為交通事故認定書中認定的責任，但從民法原理上講應該理解為“民事賠償責任”，按照肇事機動車方是否負有“民事賠償責任”來確定保險公司的交強險賠付限額。本案中交警部門認定為交通意外事故，各方當事人均無責任，但《道路交通事故認定書》對交通意外事故無責認定不能等同於交通事故的民事賠償無責。民事侵權賠償責任的認定不局限於交通事故責任認定書，而應當從損害行為、損害後果、行為與後果之間的因果關係及主觀上存有過錯的程度等方麵綜合考慮。
本案中，肇事車輛駕駛員鮑士許在駕駛車輛碼表已損壞的情況下，仍將具有安全隱患的車輛駛入高速公路，主觀上具有過失。肇事車輛發生爆胎後，鮑士許在車輛製動、路麵情況均正常且車輛係空載的情況下，未能采取有效的合理措施，導致車輛撞斷隔離帶護欄後衝入逆向車道，與正常行駛葛信國駕駛的車輛發生碰撞，致使葛宇斐受傷。因此，鮑士許的不當行為與損害事實的發生存在因果關係，其主觀上亦存在一定過失。本案判決通過對鮑士許侵權行為的分析，認定其存有主觀過錯，應當承擔民事賠償責任，從而突破了交通事故認定書僅認定行為人對交通事故發生有無違章行為的局限。
本案判決正是通過分析鮑士許在侵權行為中的過錯，認定其有責。考慮到事發時鮑士許係履行職務行為，其產生的法律後果應當由沈丘縣汽車運輸公司負擔，故法院依法認定沈丘縣汽車運輸公司對葛宇斐的傷後經濟損失承擔全部賠償責任，繼而判令人保周口市分公司、人保沈丘支公司在交強險責任賠償限額內賠償葛宇斐的經濟損失，從而有效解決了困擾司法實踐中的問題，即交通意外事故中各方均無交通事故責任時的民事責任承擔問題。
三、本案判決法理兼顧，很好地體現了司法為民宗旨
該篇判決書行文簡短流暢，段落過渡自然，用語規範準確簡潔，邏輯清晰。如本案中原告的訴稱內容較多，所以文書對本案的事發經過以及原告的具體損失歸納的較為詳細。在被告的辯稱中，對事故發生不持異議部分事實一筆帶過，特別突出了被告持有的不同意見，即由於該事故屬於交通意外，雙方均無責任，應當在交強險無責賠付限額內賠償。事實敘述詳略得當。
裁判理由是判決書的靈魂和核心，也是判決書製作中的難點，其精要在於揭示裁判結果與所依據的事實和法律之間的內在聯係。該篇裁判文書引“法”講“理”，圍繞交通意外中保險公司應承擔何種交強險賠償責任展開論述說理，簡潔而有力度，說服力強。該篇裁判書考慮到受害者在交通事故中遭受的痛苦程度以及傷殘等級，酌定7000元精神損害撫慰金，體現了司法的人文關懷。當然，該判決書也有待改進之處，如當事人自然情況中對外省未冠以外省名、對南京市之外的市未冠以江蘇省，對當事人爭議焦點未做提煉，但瑕不掩瑜，本案判決書仍不失為優秀裁判文書。
段天國訴中國人民財產保險股份有限公司南京市分公司保險合同糾紛案
（《最高人民法院公報》2011年第3期）
【裁判摘要】
根據2002年修訂的《中華人民共和國保險法》第十七條第一款、第十八條的規定，訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容。保險合同中規定有關於保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。據此，保險人有義務在訂立保險合同時向投保人就責任免除條款作出明確說明，前述義務是法定義務，也是特別告知義務。如果保險合同當事人對保險人是否履行該項告知義務發生爭議，保險人應當提供其對有關免責條款內容做出明確解釋的相關證據，否則該免責條款不產生效力。
原告：段天國，男，30歲，漢族，住江蘇省南京市江寧區橫溪街道。
被告：中國人民財產保險股份有限公司南京市分公司，住所地：江蘇省南京市龍蟠路。
負責人：婁偉民，該分公司總經理。
原告段天國因與被告中國人民財產保險股份有限公司南京市分公司（以下簡稱人保南京分公司）發生保險合同糾紛，向江蘇省南京市江寧區人民法院提起訴訟。
原告段天國訴稱：2008年3月24日，原告與被告人保南京分公司簽訂了第三者責任保險合同。2008年9月11日，原告駕駛被保險車輛在龍銅線上村西段與案外人王大偉駕駛的助力車相撞，造成兩車損壞、王大偉受傷的交通事故。原告要求被告全額支付保險金，遭到被告無理拒絕。請求法院判令被告依據保險合同向原告支付保險金72825.68元。
被告人保南京分公司辯稱：1.根據涉案保險合同條款第九條的約定，即使理賠，也應扣除20%的免賠率。2.根據涉案保險合同條款第二十五條第二款的約定，對於傷者的4080.20元的醫保外用藥費用不應理賠。
江蘇省南京市江寧區人民法院一審查明：
2008年3月24日，原告段天國為蘇0141557拖拉機在被告人保南京分公司處投保了機動車第三者責任保險，保險金額為20萬元，保險期間自2008年3月25日至2009年3月24日，雙方特別約定，保險車輛車主為段天玲，被保險人為段天國。涉案保險合同第六條第七項第二款約定：“駕駛人駕駛的被保險機動車與駕駛證載明的準駕車型不符的，則不論任何原因造成的對第三者的損害賠償責任，保險人均不負責賠償。”第九條第一項約定：“保險人在依據本保險合同約定計算賠款的基礎上，在保險單載明的責任限額內，按下列免賠率免賠……負全部事故責任的免賠率為20%”，第二十五條第二款約定：“保險人按照國家基本醫療保險的標準核定醫療費用的賠償金額”。該保險投保單的投保人聲明處載明：“保險人已將投保險種對應的保險條款（包括責任免除部分）向本人作了明確說明，本人已充分理解，上述所填寫的內容均屬實，同意以此投保單作為訂立保險合同的依據”。段天國在投保人聲明欄簽字確認。
2008年9月11日，原告段天國駕駛蘇0141557號拖拉機在龍銅線與案外人王大偉駕駛的二輪助力車相撞，造成兩車損壞、王大偉受傷的交通事故。交警部門認定段天國負事故全部責任。王大偉遂向法院起訴，南京市江寧區人民法院作出（2009）江寧民一初字第480號民事判決書、（2009）江寧民一初字第480號民事裁定書，判決被告人保南京分公司在段天國另行投保的交強險責任限額內賠償王大偉111075元，段天國、段天玲連帶賠償王大偉55923.68元。判決生效後，段天國向人保南京分公司要求理賠被拒絕。
另查明，案外人王大偉傷後搶救醫療費2402.30元未在（2009）江寧民一初字第480號案中處理，庭審中被告人保南京分公司對上述搶救費用真實性無異議。故原告段天國在該起事故中未獲保險公司理賠的損失有墊付的醫療費14500元、連帶賠償款55923.68元、搶救醫療費2402.30元，合計72825.98元。涉案事故發生時，段天國持有的機動車駕駛證為公安機關交通管理部門核發的B型駕照。
上述事實，有保險單、投保單、醫療費票據、機動車駕駛證、生效判決書和裁定書、當事人陳述等證據證實，足以認定。
本案的爭議焦點是：被告人保南京分公司是否應當理賠，如果應當理賠，如何確定理賠數額。
江蘇省南京市江寧區人民法院一審認為：
原告段天國與被告人保南京分公司簽訂的保險合同是雙方當事人真實意思表示，合法有效，應受法律保護。保險公司在被保險車輛發生交通事故時，應按照雙方當事人在涉案保險合同中的約定予以賠償。本案發生於2008年，應當適用2002年修訂的《中華人民共和國保險法》（以下簡稱保險法）。
關於涉案保險合同的爭議條款能否理解為“醫保外用藥不予理賠”的問題。涉案保險合同第二十五條第二款約定：“保險人按照國家基本醫療保險的標準核定醫療費用的賠償金額”。對於該條規定，原告段天國與被告人保南京分公司有不同的理解。人保南京分公司認為，該條規定的含義是“醫保外用藥”不予理賠，段天國認為，該條款中的“國家基本醫療保險的標準”並無明確具體的含義，人保南京分公司將其定義為“醫療用藥的範圍”無法律依據。對此法院認為，《中華人民共和國合同法》第四十一條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”因此，在涉案保險合同爭議條款的涵義不明確的情況下，應當作出不利於人保南京分公司的解釋。
即使涉案保險合同的爭議條款可以被理解為“醫保外用藥不予理賠”，該條款的效力也應當結合保險合同的相關法律規定全麵加以分析。從保險合同的性質來看，保險合同是最大的誠信合同，保險合同的免責條款決定著投保人的投保風險和投保根本利益，對於投保人是否投保具有決定性的影響。根據保險法第十七條第一款、第十八條的規定：“保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容。保險合同中規定有關於保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。”據此，保險人在訂立保險合同時必須向投保人就責任免除條款作明確說明，前述義務是法定義務，也是特別告知義務，這種義務不僅是指經過專業培訓而具有從事保險資格的保險人在保險單上提示投保人特別注意，更重要的是要對有關免責條款內容做出明確解釋，如合同當事人對保險人就保險合同的免責條款是否明確說明發生爭議，保險人應當負有證明責任，即保險人還必須提供其對有關免責條款內容做出明確解釋的相關證據，否則該免責條款不產生效力。本案中，人保南京分公司為證明已經盡到告知義務而提供的證據是涉案保險投保單的投保人聲明以及段天國的簽名，但該段聲明的內容並沒有對爭議條款的具體內容作出明確的解釋，不能證明人保南京分公司已經向段天國陳述了該條款包含“醫保外用藥不予理賠”即部分免除保險人責任的涵義。因此，即使該條款可以被理解為“醫保外用藥不予理賠”，也不能發生相應的法律效力。
此外，國家基本醫療保險是為補償勞動者因疾病風險造成的經濟損失而建立的一項具有福利性的社會保險製度。旨在通過用人單位和個人繳費建立醫療保險基金，參保人員患病就診發生醫療費用後，由醫療保險經辦機構給予一定的經濟補償，以避免或減輕勞動者因患病、治療等所帶來的經濟風險。為了控製醫療保險藥品費用的支出，國家基本醫療保險限定了藥品的使用範圍。而涉案保險合同是一份商業性的保險合同，保險人收取的保費金額遠遠高於國家基本醫療保險，投保人對於加入保險的利益期待也遠遠高於國家基本醫療保險。因此，如果按照被告人保南京分公司“醫保外用藥”不予理賠的主張對爭議條款進行解釋，就明顯降低了人保南京分公司的風險，減少了人保南京分公司的義務，限製了原告段天國的權利。人保南京分公司按照商業性保險收取保費，卻按照國家基本醫療保險的標準理賠，有違誠信。
綜上，被告人保南京公司根據涉案保險合同約定“醫保外用藥不予理賠”的主張不予支持。原告段天國未投保“不計免賠附加險”，涉案保險合同約定的保險條款已明確駕駛人在事故中負全部事故責任的免賠率為20%，人保南京分公司辯稱應扣除20%免賠部分再予理賠的意見，符合涉案保險合同的約定，應予以支持。
據此，南京市江寧區人民法院於2010年5月19日判決：
被告人保南京分公司給付原告段天國保險理賠款58260.78元。
一審宣判後，雙方當事人均未在法定期限內提起上訴，一審判決已經發生法律效力。
主審法官：張勇
案例編報人：張勇
【法官評析】
保險人對免責條款具有明確說明義務
南京市中級人民法院 沈湧
2009年10月1日，現行保險法開始施行。本案審理時適逢2009年保險法修訂，涉及新舊保險法交替時期的法律適用問題。對此，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國保險法〉若幹問題的解釋（一）》（2009年10月1日起施行）專門進行了規定。該解釋第一條第一款規定：“保險法施行後成立的保險合同發生的糾紛，適用保險法的規定。保險法施行前成立的保險合同發生的糾紛，除本解釋另有規定外，適用當時的法律規定；當時的法律沒有規定的，參照適用保險法的有關規定。”第三條規定：“保險合同成立於保險法施行前而保險標的轉讓、保險事故、理賠、代位求償等行為或事件，發生於保險法施行後的，適用保險法的規定。”本案中，保險期間為2008年3月25日至2009年3月24日，保險事故發生於2008年9月11日，均處於新保險法施行以前。案例未反映本案被保險人理賠時間，但根據最高院民二庭負責人對保險法司法解釋一答記者問，上述司法解釋第三條規定的新保險法施行後的理賠適用新法，是指理賠的行為和時限受新法的約束，而不是所有在理賠階段暴露出的糾紛無條件地適用新法，故無論本案理賠行為發生在新保險法施行之前還是之後，本案所涉爭議焦點的處理均應適用2002年修訂的保險法。江寧法院對此把握準確。
本案主要爭議焦點為對“保險人按照國家基本醫療保險的標準核定醫療費用的賠償金額”的理解。針對該爭議焦點，江寧法院分三個層次進行分析，認定上述條款無效：一是從文義分析，該條款中“國家基本醫療保險的標準”並無明確具體含義，保險公司將其定義為“醫療用藥的範圍”無法律依據，雙方對該條款的理解發生爭議，應作出不利於格式條款提供方即保險公司的解釋，故該條款不能理解為“醫保外用藥不予理賠”；二是即使該條款可理解為“醫保外用藥不予理賠”，但因保險公司在段天國簽名的投保人聲明中，未對上述條款的具體內容作出明確的解釋，不能證明保險公司已向段天國陳述了該條款包含“醫保外用藥不予理賠”的涵義，故保險公司未履行對該免責條款內容進行明確說明的義務，從而該條款不生效；三是即使保險公司對該條款履行了明確說明義務，也因該條款減少保險公司的義務、限製段天國的權利，且保險公司按照商業保險收取保費，卻按國家基本醫療保險標準理賠，有違誠信，故該條款不發生法律效力。總言之，江寧法院認為該條款違反保險最大誠信原則，限製了被保險人的權利，因而屬於無效條款。
本案判決形成於2010年5月19日，此時，江蘇省高級人民法院《關於審理保險合同糾紛案件若幹問題的討論紀要》（2011年1月12日起施行）及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國保險法〉若幹問題的解釋（二）》（2013年6月8日起施行）尚未發布，司法實務中對於案涉問題的理解與認識確實存有爭議，在此情況下，江寧法院依據合同法及2002年保險法，從保護投保人和被保險人利益的角度作出判決，不失為積極有益的探索，也為司法解釋提供了論證實例。
關於對爭議條款的文義理解。我國《合同法》第四十一條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”案涉保險合同為保險公司提供的格式合同，雙方當事人對上述爭議條款產生不同理解，江寧法院作出不利於保險公司的解釋符合上述法律規定。但對爭議條款的理性解釋，可能既非保險公司的理解，亦非段天國的理解。醫療用藥權限在於醫院，通常情況下，用藥範圍、標準並非保險人、被保險人所能決定，故如將所有醫療費用均納入保險理賠範圍或隻要非醫保費用概不賠償，對保險人或被保險人均有失公平。無論從公平原則出發，還是從該條款的文義分析，該條款的內容均重在“核定”二字，核定的參照標準為基本醫療保險標準，即對非醫保範圍的醫療費用，並非一律不予理賠，而是應按具有相同功效的醫療措施在醫保範圍內進行核定，但相應舉證責任應由保險公司承擔。
關於保險公司是否履行了明確說明義務。2002年保險法第十七條第一款規定：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，並可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知。”第十八條規定：“保險合同中規定有關於保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。”從上述規定可知，是否對免責條款履行明確說明義務的舉證責任在於保險公司，但對如何認定保險公司已履行明確說明義務則無明確標準。個案情況各異，學界及實務界爭議頗大，江寧法院從保護被保險人利益出發，認為投保人簽字確認的聲明未對案涉爭議條款進行針對性的明確說明，並據此否定保險公司就爭議條款履行了明確說明義務，在當時的法律背景下，似無不妥。但隨著認識的漸進，保險業的固有屬性越來越受到關注及重視，故在堅持注重保護被保險人利益的立法宗旨的同時，還應堅持貫徹商法公平原則，兼顧保險合同當事人之間的利益平衡，防止因對被保險人利益的過度保護而不當壓縮保險人的市場空間，尊重保險行業發展的客觀規律，促進保險業健康有序發展。一方麵，目前保險合同條款一般均由保險公司單方提供，條文眾多、內容複雜，投保人通常難以讀懂，故保險公司應采取合理方式對合同條款尤其免責條款進行提示和說明。另一方麵，被保險人作為保險合同的當事人，理應對合同條款進行關注，了解自己的權利義務。至於提示和說明的方式及限度，既應保證達到常人能夠理解的程度，防止說明義務流於形式，又應考慮合同訂立的成本，即須具有可操作性。就此，2013年6月8日公布施行的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國保險法〉若幹問題的解釋（二）》第十一條規定：“保險合同訂立時，保險人在投保單或者保險單等其他保險憑證上，對保險合同中免除保險人責任的條款，以足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標誌作出提示的，人民法院應當認定其履行了保險法第十七條第二款規定的提示義務。保險人對保險合同中有關免除保險人責任條款的概念、內容及其法律後果以書麵或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明的，人民法院應當認定保險人履行了保險法第十七條第二款規定的明確說明義務。”第十三條規定：“保險人對其履行了明確說明義務負舉證責任。投保人對保險人履行了符合本解釋第十一條第二款要求的明確說明義務在相關文書上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認的，應當認定保險人履行了該項義務。但另有證據證明保險人未履行明確說明義務的除外。”根據上述規定，本案保險公司已采取讓投保人段天國在投保人聲明欄簽名的方式履行了明確說明義務，如該公司在保險合同訂立時采用了足以引起投保人注意的文字、符號、字體等特別標識對該免責條款進行提示，即保險公司同時履行了“提示”及“明確說明”義務，則應認定該免責條款的法律效力。
高爾夫（南京）房地產有限公司訴吳詠梅供用熱力合同糾紛案
（《最高人民法院公報》2012年第12期）
【裁判摘要】
非集中供熱地區，開發商向業主出售的商品房含有供熱設施，且約定由開發商向業主供熱，開發商負有強製締約義務，是否解除供熱合同應由業主或者業主大會決定。
原告：高爾夫（南京）房地產有限公司，住所地：江蘇省南京市江寧區經濟技術開發區利源中路。
法定代表人：黃立家，該公司董事長。
被告：吳詠梅，女，57歲，住江蘇省南京市下關區小市村。
原告高爾夫（南京）房地產有限公司（以下簡稱高爾夫公司）因與被告吳詠梅發生供用熱力合同糾紛，向南京市江寧區人民法院提起訴訟。
原告高爾夫公司訴稱：2007年6月24日，原告與被告吳詠梅簽訂《高爾夫國際花園商品房預售合同》，吳詠梅購買了原告開發建設的高爾夫國際花園10幢401室房屋1套，麵積為152.67平方米，該合同附件《甲、乙雙方的其它約定》第（四）條約定：
業主同意供暖期按建築麵積每月每平方米4.2元的基本費付費，非供暖期供給的熱水能源費按建築麵積每月每平方米0.7元計算。每年的供暖期為11月16日至次年的3月15日，其餘時間為非供暖期。自2008年6月起原告為吳詠梅提供代供熱，後吳詠梅按照供暖期每月每平方米7元、非供暖期每月每平方米0.7元支付供熱費用至2010年12月31日。2011年1月9日，吳詠梅向其提交《關於申請停用暖氣、熱水報告》，要求解除雙方的供熱關係。現要求判令：1.確認雙方熱力代供關係已經解除；2.吳詠梅支付基本供熱費用5183元（自2011年1月1日起至2012年4月30日止）。
被告吳詠梅辯稱：被告確實向原告高爾夫公司提交了《關於申請停用暖氣、熱水報告》要求停用暖氣及熱水，但是該報告並非要求與高爾夫公司解除供熱關係，故不同意解除雙方之間的供熱合同關係；被告已經申請停用暖氣及熱水，實際上也未使用高爾夫公司所供暖氣及熱水，故不應當向高爾夫公司支付供熱費用。綜上，請求駁回高爾夫公司的訴訟請求。
南京市江寧區人民法院一審查明：
2007年6月24日，原告高爾夫公司與被告吳詠梅、郝正（吳詠梅之夫，已去世）簽訂《高爾夫國際花園商品房預售合同》（以下簡稱《預售合同》）1份，約定：高爾夫公司將其開發建設的位於南京市江寧區利源中路88號的高爾夫國際花園10幢401室（以下簡稱401室）房屋1套出售給吳詠梅及郝正。合同附件《甲、乙雙方的其它約定》約定：地暖設備的使用及維護根據熱電廠合約與相關標準製定，業主須嚴格遵守。為考慮全體業主利益與小區的質量標準，無論業主有否入住，業主都要履行付費的義務。在業主委員會成立之前，業主遵照供暖期按建築麵積每月每平方米4.2元的基本費，外加使用計量費、費用抄表另計，封頂2.8元；非供暖期供給的熱水能源費按建築麵積每月每平方米0.7元。以上費用的繳納由物管公司代收代管。價格隨著物價浮動而浮動。收費的總原則是60%按麵積計收，40%按使用量計收。高爾夫公司於2008年開始對高爾夫國際花園小區供暖氣、熱水。2011年1月9日，吳詠梅向高爾夫公司提交《關於申請停用暖氣、熱水報告》1份，載明：401室業主於2011年1月9日申請停用小區提供的熱水及暖氣。2011年1月25日，吳詠梅按照供暖期每月每平方米7元、非供暖期每月每平方米0.7元向高爾夫公司繳納2010年3月16日至12月31日供熱費用1815.2元。
另查明，401室的實測建築麵積為155.59平方米，現所有權登記在被告吳詠梅名下。
審理中，原告高爾夫公司陳述其收取的供熱費用包含熱水、暖氣的費用，還包含供熱設備的維護費用，其向小區業主供熱的成本已經遠高於向小區業主收取的供熱費用，其在本案中向被告吳詠梅主張的供暖期供熱費用是正常標準的60%，已經考慮到吳詠梅停用熱水及暖氣的因素。吳詠梅亦認可高爾夫公司供熱的成本已經高於收取的供熱費用。
本案一審的爭議焦點是：一、原告高爾夫公司能否解除與被告吳詠梅之間的供熱合同；二、被告吳詠梅在申請停熱後，是否應向原告高爾夫公司支付供熱費用。
南京市江寧區人民法院一審認為：
原告高爾夫公司與被告吳詠梅簽訂的《預售合同》，是雙方的真實意思表示，合法有效，受法律保護，雙方均應按約履行。買賣契約中雙方不僅對商品房買賣的具體條款進行了約定，還對供暖、供熱水的時間和使用費用進行了約定，明確約定了由高爾夫公司履行供暖、供熱水的義務，吳詠梅按照標準履行支付使用費的義務，故高爾夫公司與吳詠梅之間形成了供用熱力的合同關係。對高爾夫公司要求確認雙方熱力代供關係已經解除的請求，因吳詠梅提交的停用暖氣熱水報告中僅要求停用熱水及暖氣，並未要求解除雙方之間的供熱合同，在審理中吳詠梅亦不同意解除雙方之間的供熱合同，且高爾夫公司提供的供熱水、供暖服務的對象為高爾夫國際花園小區全體業主，相關設施係小區業主的公共設施，解除供熱合同勢必會影響到吳詠梅房屋的價值以及其他業主的合法權益，是否解除供熱應由業主大會決定，故對高爾夫公司的該項請求本院不予支持。高爾夫公司主張的供熱費用，因該費用中不僅包含了暖氣、熱水費用還包含了供暖設備的維護費用，吳詠梅雖申請停用暖氣及熱水，但是供暖設備的維護費用吳詠梅應當支付；結合吳詠梅亦認可高爾夫公司供熱的成本已經高於收取的供熱費用，且吳詠梅已經按照供暖期每月每平方米7元、非供暖期每月每平方米0.7元的標準，向高爾夫公司繳納了2010年3月16日至12月31日的供熱費用，應當視為雙方已經對《預售合同》中約定的供熱費用的標準進行了變更，本院酌定由吳詠梅按照其支付的2010年供熱費用的繳費標準的60%向高爾夫公司支付供熱費用，經計算為4777元，故對高爾夫公司主張的供熱費用部分予以支持。
據此，南京市江寧區人民法院依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第九十三條、第九十四條、第一百八十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，於2012年6月14日判決：
一、被告吳詠梅支付原告高爾夫公司自2011年1月1日起至2012年4月30日止供熱費用4777元，於本判決發生法律效力之日起10日內付清。
二、駁回原告高爾夫公司其他訴訟請求。
一審判決宣判後，雙方當事人在法定期間內均未上訴，該判決已經發生法律效力。
主審法官：李俠
案例編報人：李俠
【法官評析】
論房地產開發企業作為供熱主體的強製締約義務
南京市中級人民法院 王勁鬆
近年來，在非集中供暖地區，不少房地產開發企業為了吸引購房者，出售的商品房含有供熱、供暖設施，由房地產開發企業負責向業主供熱、供暖。因相關主體的權利義務不明確，引發了不少糾紛。南京市江寧區人民法院《高爾夫（南京）房地產有限公司訴吳詠梅供用熱力合同糾紛案》著眼於開發商供暖問題，對房地產開發企業和業主供用熱力合同關係中房地產開發企業的強製締約義務、業主的交費標準等予以了明確，對於保障房地產開發企業和業主合法權益、規範開發商供暖行為具有積極的意義。
一、明確了開發商作為供熱一方的強製締約義務
所謂強製締約，是指個人或者企業負有應相對人的請求，與其訂立契約的義務。即對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾。這就使得契約一方當事人對另外一方當事人提出的要約負有必須承諾的義務，即強製締約義務。強製締約是對契約自由的根本限製，是在承認社會成員經濟實力、政治地位不平等的基礎上，區別的對待締約的雙方，強製居於事實上優勢地位的一方，無正當的理由不得拒絕締約的要求，強製其作出承諾，進而保障弱勢群體的利益。
合同自由是合同法的基本原則，強製締約卻排斥了締約自由，所以，一般而言隻有在法律有明確規定時，或者在特定場合若不締約將侵害社會公共利益、社會公德（公序良俗），才能確認一方當事人負有強製締約義務。與民生息息相關的公用事業提供一方負有強製締約的義務。《中華人民共和國電力法》第26條第1款規定：“供電營業區內的供電營業機構，對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務；不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電”的規定。《中華人民共和國合同法》第184條規定“供用氣、供用熱力的合同參考供用電合同的有關規定”。因此，供熱、供暖企業也負有在一定範圍內的強製締約義務。
本案例中供熱、供暖的主體是開發商，其雖然不是專業經營供熱、供暖的企業，但是因為其提供的服務涉及到小區業主的基本生活需要，具有一定的公益性，其也具有強製締約的義務。也就是說，小區業主向開發企業發出了供熱、供暖的要約，開發企業不得拒絕承諾，合同關係成立的主動權在業主。對於合同關係的解除而言，依據強製締約義務要求，主動權也在業主，即除非滿足法定的條件，開發商不得主動提出解除供熱、供暖合同的請求。
二、明確了小區供熱、供暖設施為公用設施
小區公用設施在法律法規中的提法不太一致，《物權法》稱之為“公用設施”，《物業管理條例》稱為“共用設施”，還有部門規章、地方性法規稱之為“公共設施”、“共用設施設備”。雖然名稱不同，但是均指向為小區業主提供公共服務的公共性、服務性設施。關於小區公用設施的範圍，《物權法》和《物業管理條例》沒有作出詳細的界定。《江蘇省物業管理條例》第九十二條規定，本條例所稱共用設施設備，是指根據法律、法規和房屋買賣合同，由住宅業主或者住宅業主和有關非住宅業主共有的附屬設施設備，一般包括電梯、天線、照明、消防設施、監控安防設施、綠地、道路、路燈、溝渠、池、井、非經營性車場車庫、公益性文體設施和公用設施設備使用的房屋等。從中可以看出，與基本居住有關的各種公共管線以及設施、能為業主共同利用的設施設備一般被認為是公用設施。小區供熱、供暖設施按照其功能和服務對象應該被列入公用設施範疇。本案中，南京江寧區法院在判決書中明確了高爾夫公司提供的供熱水、供暖服務的對象為高爾夫國際花園小區全體業主，相關設施係小區業主的公共設施。
《物權法》第七十條規定，業主對建築物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。第七十三條規定，建築區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬於業主共有。由此可見，業主對公用設施享用共有權和共同管理的權利。《物權法》第76條規定：下列事項由業主共同決定：（七）有關共有和共同管理權利的其他重大事項。因此，有關供熱、供暖設施設備的使用、管理，是否維持供熱以及是否解除供熱合同，停止供熱等事項均應由全體業主通過召開業主大會的形式決定。本案中，南京市江寧區人民法院進一步明確了解除供熱合同勢必會影響到吳詠梅房屋的價值以及其他業主的合法權益，是否解除供熱應由業主大會決定。
三、明確了業主在申請停用暖氣、熱水時仍應支付供熱供暖設施的維護費用
在集中供熱地區，供熱、供暖費用主要實行政府定價或者政府指導價；在非集中供熱地區，由開發商提供供熱的，一般實行市場調節價格，由雙方在合同中約定。通常有兩種計費方式，一是按麵積計算，一是按計量表計數計算或者兩種方式綜合采用。本案中，業主吳詠梅和高爾夫房地產公司簽訂的《高爾夫國際花園商品房預售合同》約定“供暖期按建築麵積每月每平方米4.2元的基本費，外加使用計量費、費用抄表另計，封頂2.8元；非供暖期供給的熱水能源費按建築麵積每月每平方米0.7元。”該約定係采用了按照麵積和計費量綜合計費方式。
若業主申請停用暖氣、熱水是否應該繳納費用？本案中，雙方在合同中對此並沒有明確規定。各地對此的規定不盡一致，但是總體來看，停用暖氣時仍然需要繳納一定的費用是常態。因為采暖費中包括了燃料費、水電費、固定資產折舊費、人工費、供熱係統維護費及其他費用，有些費用是固定不變的，無論住戶是否用熱都要發生，停供會使這部分成本白白消耗，供熱單位需要在住戶停供時收這部分費用，以維持供熱企業的運營成本。國家發改委、建設部《城市供熱價格管理暫行辦法》中規定，熱力銷售價要逐步實行基本熱價和計量熱價相結合的兩部製熱價。基本熱價主要反映固定成本，可以按照總熱價的30%—60%的標準確定。南京市江寧區人民法院認定高爾夫公司主張的供熱費用，不僅包含了暖氣、熱水費用，還包含了供暖設備的維護費用。結合合同約定的供熱費用的基本費標準以及雙方實際履行的供熱費用標準，酌定吳詠梅向高爾夫房地產公司支付60%的供熱費用，較為公平合理。
開發商不得因業主未繳納供熱費解除供熱合同
南京市江寧區人民法院 程序 孫建
本案爭議焦點主要是原告高爾夫公司能否解除與被告吳詠梅之間的供熱合同。筆者認為，解除供熱合同的權利在吳詠梅而不在高爾夫公司，高爾夫公司不得單方解除供熱合同。
一、供熱方負有強製締約義務
眾所周知，契約自由是近代私法的三大原則之一。但不受限製的契約自由，有可能成為具有優勢地位的一方運用其優勢壓迫經濟上弱者的工具。強製締約義務正是對契約自由加以一定的限製，以維護處於弱勢一方的當事人利益。所謂強製締約，是指根據法律規定或法律精神，為保護特定受益人的利益，在沒有權利主體意思拘束的情形下，讓一個權利主體與該受益人訂立具有特定內容或由中立方指定內容的合同的義務。範圍上來看，強製締約主要強調在事實上占有優勢地位的部門，在提供水、電、氣、熱、醫療、交通、郵政等與民生相關的相關產品和服務時，負有以合理的條件與相對人訂立合同的義務。按照是否有法律直接規定，強製締約可以分為直接強製締約與間接強製締約。前者表現為直接由法律明文規定締結合同的義務，後者表現為通過法律解釋而賦予締結合同的義務。
在供用熱力合同關係中，供熱方負有強製締約義務，而且這種強製締約屬於直接強製締約。電力法第二十六條第一款規定：“供電營業區內的供電營業機構，對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務；不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電。”合同法第一百八十四條明確了：“供用氣、供用熱力的合同參考供用電合同的有關規定。”合同法的這一準用條文，類比供電方所負有的在一定範圍內的強製締約義務，供熱方對於用戶也應負有強製締約義務。本案雖然發生在非集中供熱地區，合同關係存在於開發商和業主之間。但是從合同雙方來看，開發商處於相對強勢的地位，而業主處於相對弱勢的地位，而且法律也沒有對供熱方的主體資格作出限製性的規定，因此開發商高爾夫公司應當具有強製締約義務。
二、開發商不得以業主遲延繳納供熱費用為由解除合同
既然供熱方具有強製締約義務，也就意味著其不能按照通常的合同解除方式來解除合同，否則也就不能起到對合同弱勢方的保護作用。
在遲延履行的情況下，合同法第九十四條規定了合同解除的一般要件，即當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行的，或者遲延履行致使合同目的不能實現的，另一方當事人有權解除合同。對於供用熱力合同，合同法第一百八十二條、第一百八十四條規定：“經催告用電人在合理期限內仍不交付電費和違約金的，供電人可以按照國家規定的程序中止供電，供用水、供用氣、供用熱力合同，參照供用電合同的有關規定。”按照特別規定優於一般規定的原則，本案的供熱合同能否解除，應適用法律的特殊規定。也就是說，在吳詠梅未繳納供熱費用的情況下，高爾夫公司隻能按照國家規定中止供熱合同的履行，如果吳詠梅交付供熱費用和違約金後應當恢複供熱，而不能解除和吳詠梅之間的供用熱力合同關係。此外，由於本案發生於非集中供暖地區，供熱設備和供熱服務由開發商統一提供，相關費用也已經核算於房價之中並由全體業主承擔。如果允許高爾夫公司單方解除合同，將會對吳詠梅房屋的價值乃至全體業主的合法權益造成不利影響，這不符合公平原則。綜上，本案中高爾夫公司不得以吳詠梅未繳納供熱費用而解除合同。
三、業主或業主大會有權解除合同
在供用熱力合同關係中，供熱方無權解除合同，但是用熱方具有解除合同的權利。這是因為法律對供熱方解除合同的限製，是為了保護用熱方的民生權益。但作為用熱方，有權對自己的權利作出處分，可以根據自己的實際需要決定是否解除合同。
根據物權法和物業管理條例的相關規定，業主是房屋的所有權人，對建築物的專有部分享有所有權；業主大會由物業管理區域內的所有業主組成，業主大會或業主委員會的決定，對業主具有拘束力；業主共同決定建築物及其附屬設施的改建、重建。本案中，小區的熱力設備既有吳詠梅的專用部分，也有整個小區的共用部分，高爾夫公司提供熱水和暖氣的服務對象既包括吳詠梅個人，也包括小區的其他業主。也就是說，吳詠梅對專屬於其個人的供熱設施和供熱服務享有處分權，業主大會對供熱設施的共有部分享有處分權。因此，從權利主體來看，吳詠梅或業主大會有權決定是否解除供熱合同。本案中，原告吳詠梅雖然向高爾夫公司提交了《關於申請停用暖氣、熱水報告》，但是從報告的內容來看，其真實的意思表示是暫停使用，而非被告高爾夫公司理解的解除供熱合同關係。因此，本案中雙方的供用熱力合同關係並未解除，被告高爾夫公司要求確認雙方熱力代供關係已經解除的訴訟請求不能成立。
【學者評析】
合同的解約、強製締約與內容強製
南京大學法學院 劉青文
一、合同解除和通知終止
對於原告高爾夫公司要求確認與被告吳詠梅之間的供熱合同已經解除的請求，法院未予支持。判決書中的理由有二：一、被告未要求解除，而且被告不同意解除；二、是否解除供熱應由業主大會決定。
首先，為什麼被告未要求解除，而且不同意解除，合同就不得解除呢？這裏其實隱含了兩個前提條件：第一，被告同意解除是協議解除的要件；第二，強調協議解除的要件，是因為排除了法定解除和約定解除的適用。
法院在做出判決所引用的法條中，包含了有關合同解除權規定的《合同法》第93、94條。前者有關協議解除和約定解除，後者有關法定解除。本案所涉情形，均不符合行使法定解除權的五種前提條件（第94條），因此不適用法定解除權。而行使約定解除權的前提條件，應由當事人在合同中約定（第93條第2款），但根據案情，當事人並未就此有過約定。因此，約定解除權的行使也被排除在外。除法定解除權和約定解除權外，我國《合同法》還規定了協議解除（第93條第1款），即隻要當事人協商一致，就可以解除合同。根據案情，被告不僅未同意解除供熱合同，而且還明確表示不同意解除該合同，因此亦不存在協議解除。
其次，為何供熱合同的解除應由業主大會決定呢？判決書中寫道：因為“原告提供的供暖設施及供熱水、供暖使用的對象為高爾夫國際花園小區全體業主，該設施係小區業主的公共設施，解除供熱合同勢必會影響到原告房屋的價值以及其他業主的合法權益”，因此，“是否解除供熱應由業主大會決定”。
“是否解除供熱應由業主大會決定”意味著，業主大會單方麵享有解除合同的權利，問題是，賦予業主大會合同解除權的法理基礎何在？在我國《合同法》所規定的法定解除權、約定解除權和協議解除中，業主大會契合其中的哪一種？仔細審視三種解除權的構成要件便會發現，它不適用其中任何一種。因為從法院的角度來看，業主大會倘若需要解除供熱合同，不需要合同相對方的同意，不需要和合同相對方協商，也不需要符合法定事由。它可以完全從自身利益出發，決定是否需要繼續履行這份供熱合同。即：業主大會享有的是一項形成權，它隻需要通過單方麵的意思表示，就可以變更它與合同相對方之間的法律關係。法院在不自覺、甚至不自知的情況下，套用了德國合同法中非常常見的通知終止權（Kündigung）概念。在德國法中，通知終止權隻適用於繼續性合同，繼續性合同通常沒有固定期限，如房屋租賃合同，承租人隻需提前一定的合理期間（法律規定三個月）通知出租人終止合同即可。這種通知終止，不符合我國合同法中協議解除、約定解除和法定解除的任何一項。在我國，像房屋租賃合同這樣的繼續性合同通常都會事先約定固定期限，倘若固定期限未滿，一方提出解約，通常可視作違約。如果一方向另一方提出協商，試圖提前解約，即可視作協議解除。那麼在我國是否存在沒有固定期限，隻需要單方麵的意思表示就可以解除的繼續性合同呢？從現實層麵來看，供水、供電、供熱等合同就屬於這類合同。其顯著特征是，締約相對方具有公用事業壟斷地位，而房屋租賃合同顯然不具有此種性質。
我國從理論上並沒有區分合同解除權（Rücktritt）和通知終止權（Kündigung）。無論對於一次性合同還是繼續性合同，我們都不加區分地使用“解除”這一概念。但是，從現實中供水、供電和供熱合同的實際應用來看，“通知終止權”這一概念在現實中是存在的，因此在理論上對其加以確立實屬必要。否則，套用《合同法》中三種形式的解除，我們仍無法解釋本案中，“是否解除供熱應由業主大會決定”的法理基礎何在。因此，我們非常有必要將德國法中的通知終止權（Kündigung）引入進來，並嚴格區分解除權（Rücktritt）和通知終止權（Kündigung）對一次性合同和繼續性合同的分別適用。
二、強製締約
法院在判決中認為：“是否解除供熱應由業主大會決定，故對原告的該項請求本院不予支持。”意即原告高爾夫公司無權解除合同。從法院判決中所引用的法條來看——法條是法院判決的依據——似乎可以解釋為：因為我國對合同的解除隻有《合同法》第93、94條所規定的協議解除、約定解除和法定解除這三種形式，而高爾夫公司的“解除”均不符合其中任何一種。故，解除不發生效力。
但僅此尚不足以以理服人。更為根本的原因在於，高爾夫公司作為經營者，而且是公用事業的經營者，負有強製締約的義務。最早提出強製締約理論的德國學者Nipperdey認為，強製締約是指基於法律規範直接令一個法律主體在沒有意思拘束力的情況下，負擔以最有利相對方的方式訂立合同，或者由中立一方確定內容而簽訂合同的義務。王澤鑒先生認為：“所謂強製締約，指個人或企業有應相對人的請求，與其訂立契約的義務。易言之，即對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾。”台灣學者陳自強則認為：“所謂強製締約，指依法律的規定，他方請求訂立契約時，一方負有締結契約的義務。”
（一）強製要約與強製承諾
按照強製義務所處階段的不同，強製締約可被區分為強製要約與強製承諾。所謂強製要約，是指在某些類型的交易關係中，一方當事人必須向特定或者不特定的相對人發出要約，一旦相對人作出承諾，合同即告成立。如自動售貨機、無人售票車、收費性公園等營業的設置。在這些交易形式中，其營業本身就是以向社會公眾公開、持續地發出要約的方式進行的，故而企業不得隨意撤銷其要約，無正當理由時也不得拒絕相對人的承諾。
所謂強製承諾，也稱之為強製締約，是指在某些交易中，一方當事人負有接受相對人的要約而與其訂立合同的義務，非有正當理由不得拒絕承諾。像公路、鐵路、飛機、電信、煤氣、自來水等關乎人們日常生活的行業，即負有應消費者的請求而與其訂立合同的義務，因此屬於強製承諾。根據《合同法》第184條規定：“供用氣、供用熱力的合同參考供用電合同的有關規定”的準用條文，類比供用電、供用水的企業所負有的在一定範圍內的強製締約義務，供應天然氣、煤氣、熱力的企業對於居民、有關企業等用戶也應負有強製締約的義務。
（二）直接強製締約與間接強製締約
大陸法係許多國家都效法德國法，按照強製締約義務是否來源於法律的直接規定，將強製締約區分為直接強製締約與間接強製締約。
我國法律、法規直接規定的強製締約包括：公共運輸領域的強製締約義務（《合同法》第289條），電信企業的強製締約義務（《郵政法》第13條第1款、《電信條例》第17條第2款），供電企業的強製締約義務（《電力法》第26條第1款、《電力供應與使用條例》第32條），供水企業的強製締約義務（《水法》第21條第1款），供氣、供熱企業的強製締約義務（《合同法》第184條），醫院及醫生在危重病人就醫、急診情況下的強製締約義務（《醫療機構管理條例》第31條、《執業醫師法》第24條），保險業的強製締約義務（《道路交通法》第17條、《機動車交通事故責任強製保險條例》第10條第1款）等。
所謂間接強製締約，是指強製締約義務並非來源於法律的直接規定，而是通過法律解釋而存在的現象。如德國通說認為，如果拒絕訂定契約，係出於故意以悖於善良風俗之方法加損害於他人，那麼應負損害賠償責任。在此情況下，相對人得請求訂立契約，以回複原狀。各國司法實踐一般通過典型判例來確定間接強製締約的類型。由於我國目前立法尚不完備，為消費者所必需的服務類型和服務內容也在不斷地被開發出來，因此在新型的消費者合同中，實有通過典型判例來確定間接強製締約義務的必要。在具體的司法操作中，法院可通過對公序良俗原則的應用，來解釋締約義務人負有強製締約的義務。從我國有關直接強製締約的規定來看，強製締約製度的目的在於維護基本民生所需、維護市場良性競爭秩序、保護人格平等。與其他一般交易合同存在本質區別。本案所涉供熱合同亦關乎民生基本需求，因此使用強製締約應無疑義。
（三）拒絕締約的法律後果
在違反強製締約義務的責任的構成要件中，有學者認為，不必強調締約義務人的過錯，也不必以造成損害為前提條件。責任方式主要是要求締約義務人“實際履行”強製締約義務。但在一定情況下，可產生它與侵權責任的競合。
結合本案來看，在相對人需要締約，責令締約人締約亦不違反現代倫理的情況下，應當強製締約義務人與相對人簽訂合同。因此本案的判決合情、合理亦合法。這種實際締約的本質特征，決定了在構成要件上無需相對人受有損失，以及締約義務人具有過錯。在這個領域，上述無需損失和過錯的觀點具有合理性。但是，如果締約義務人拒絕締約給相對人造成的損失，未能因強製締約而得到彌補的，締約義務人還應當賠償相對人的損失。於此場合，需要具備以下構成要件：（1）締約義務人沒有正當理由拒絕締約；（2）相對人因拒絕締約而遭受損失；（3）締約義務人對此有過錯；（4）義務人的拒絕締約與相對人所遭受的損失之間存在因果關係。原因在於，如果把這種責任定性和定位在侵權責任，那麼因該種責任屬於一般侵權責任，其請求權基礎應為《民法通則》第106條第2款的規定，其構成需要過錯就不言自明了。