涉外民事訴訟法律實務

第三章（1 / 3）

被上訴人(原審被告)索德(盧森堡)公司(SO.DE.CO.LUXS.A.),住所地盧森堡大公國自由大街68號(68AvenuedelaLibertéLuxembourg)。

法定代表人CharlesDURO,LydieLORANG,MarianneGOEBEL,董事。

委托代理人安曉地,北京市安倫律師事務所律師。委托代理人田曉東,北京市安倫律師事務所律師。

上訴人寧波波姆斯服飾有限公司(簡稱波姆斯公司)因侵犯商標專用權糾紛一案,不服中華人民共和國北京市第二中級人民法院(2007)二中民初字第9986號民事判決,向本院提起上訴。本院於2008年3月10日受理本案後,依法組成合議庭,於2008年4月15日公開開庭進行了審理。上訴人波姆斯公司的委托代理人李慶民、袁靜,被上訴人北京京港合興服飾有限公司(簡稱京港合興公司)、NumberOne時裝有限公司(簡稱NumberOne公司)和索德(盧森堡)公司共同的委托代理人安曉地、田曉東到庭參加了本案訴訟。本案現已審理終結。

北京市第二中級人民法院查明:1999年1月7日和1999年5月14日,索德(美國)公司[SO.DE.CO.(USA)L.C]經核準取得第1236720號“BRUMS”商標、第1273649號“波姆斯”商標和第1273650號“布勞姆斯”商標專用權,核定使用的商品均為第25類服裝、鞋、帽子等。

2003年1月18日,索德(美國)公司以《承諾函》的形式將上述三項注冊商標的使用權許可給卓越紀元有限公司(MarvelousEraLimited,另一譯名為妙樂年華有限公司,簡稱卓越紀元公司)在中華人民共和國範圍內(不包括香港、台灣與澳門)進行使用授予分許可,該許可於2003年10月24日向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局(簡稱商標局)申請備案。

113涉外民事訴訟法律實務2003年2月28日,卓越紀元公司與波姆斯公司簽訂《商標許可協議》將上述三項注冊商標在中華人民共和國範圍內(不包括香港、台灣與澳門)的獨家使用權授予波姆斯公司,使用期限為五年,許可費每年分兩次支付,還約定了許可費每年按銷售值支付的比例和最低許可費保證。另外,雙方約定如果波姆斯公司違反授權許可協議的相關義務,卓越紀元公司可以書麵通知波姆斯公司立即終止協議;因協議而產生的任何爭議應最終按照瑞士仲裁法由瑞士盧加諾仲裁法院選任三名仲裁員進行仲裁。該協議於2003年10月24日向商標局申請備案。

另外,索德(美國)公司還與波姆斯公司簽訂《商標使用許可合同》,將上述三項注冊商標專用權授予波姆斯公司在相關商品上使用,許可期限自2003年1月18日至2008年1月18日止,許可使用費的支付方式按照波姆斯公司與索德(美國)公司授權的卓越紀元公司簽訂的商標許可協議中的有關內容來支付。該合同糾紛解決方式按照瑞士仲裁法由瑞士盧加諾仲裁法院選任三名仲裁員進行仲裁。該協議於2003年4月2日向商標局申請備案。索德(盧森堡)公司對該合同的真實性不予認可,並提交了經公證認證的AlessandroBeccaroMigliorati的證言,該證言稱:“索德(美國)公司與波姆斯公司所簽的《商標使用許可合同》、該合同的《商標使用許可合同備案申請書》、委托辦理商標使用許可合同備案的《商標代理委托書》上的‘AlessandroBeccaroMigliorati’的簽名並非我真實的簽名。在2003年我是索德(美國)公司的合法在職的授權代表人,但我的權利是受到限製的,所以我不可能簽署上述文件,且在上述文件的簽署日我不在中國,沒有機會簽署上述文件。”波姆斯公司在取得了上述三項商標權的使用許可後,開始生產、銷售使用上述三項商標的童裝等產品。2004年7月14日,上述三項注冊商標權經核準,轉讓給索德(盧森堡)公司。2003年10月1日,索德(盧森堡)公司與卓越紀元公司簽訂《商標許可協議》,將上述三項注冊商標的使用權許可給卓越紀元公司在一定地域及相關商品上使用。該協議於2004年3月31日向商標局申請備案。2005年12月2日,卓越紀元公司以波姆斯公司存在一係列違約行為為由,通知波姆斯公司2003年2月28日雙方簽訂的《商標許可協議》立即終止。2005年12月9日,索德(盧森堡)公司以卓越紀元公司違約為由通知卓越紀元公司雙方於2003年10月1日簽訂的《商標許可協議》於2006年3月9日終止。卓越紀元公司確認其收到上114AlessandroBeccaro第二章外國人民事訴訟地位述信函,並聲明其將從2006年3月9日開始終止此協議。2007年1月16日,卓越紀元公司再次通知波姆斯公司,重申雙方2003年2月28日簽訂的《商標許可協議》已經於2005年12月2日終止,波姆斯公司不再享有商標使用權。波姆斯公司稱未收到卓越紀元公司發給其的上述兩封函件。2006年8月1日,索德(盧森堡)公司與NumberOne公司簽訂《商標使用許可協議》,將上述三項注冊商標權的非排他性使用許可給NumberOne公司,NumberOne公司可以依照該協議之規定,就在一定區域內在授權產品上或在與授權產品有關的方麵使用商標進行分許可。2006年9月1日,NumberOne公司與京港合興公司簽訂了經銷協議,許可京港合興公司在中國(不包括香港、台灣、澳門)的相應區域內在其經銷的兒童服裝及服飾上使用上述三項注冊商標。2007年5月28日,波姆斯公司分別在北京市海澱區金源新燕莎MALL商場和北京市朝陽區的世貿天階購物中心公證購買京港合興公司經銷的“BRUMS”牌兒童上衣各一件。波姆斯公司為本案訴訟支出公證費2020元、律師費185000元。

北京市第二中級人民法院認為:波姆斯公司主張其從索德(美國)公司處合法地取得了上述三項商標在中國區域內(不包括香港、澳門、台灣地區)、在指定的商品上獨占使用權,故其起訴索德(盧森堡)公司、NumberOne公司的許可和分許可行為、京港合興公司的經銷行為侵犯了其所享有的上述獨占使用權。但京港合興公司、NumberOne公司和索德(盧森堡)公司針對波姆斯公司所享有的上述商標獨占使用權提出異議。首先,索德(盧森堡)公司提交了Migliorati的證人證言,該證人證言稱波姆斯公司與索德(美國)公司簽訂的《商標使用許可合同》不真實,據此否認該份合同的真實性,也不認可波姆斯公司是基於此協議取得的商標使用權;其次,索德(盧森堡)公司提交了卓越紀元公司的證據材料,這些證據材料證明波姆斯公司存在違約行為,導致卓越紀元公司兩次通知波姆斯公司,雙方於2003年2月28日簽訂的《商標許可協議》已經於2005年12月2日終止,波姆斯公司不再享有三項商標的使用權。對於上述主張,波姆斯公司均提出了相應證據加以反駁。

對此,本院認為波姆斯公司提出本案訴訟的權利基礎是其取得的上述三項注冊商標的獨占使用權,但現在作為該項權利基礎的兩份商標許可使用合同的效力115涉外民事訴訟法律實務均發生爭議,而兩份合同的當事人索德(美國)公司和卓越紀元公司均未參加本案訴訟,故無法查清兩份商標許可使用合同的效力。而且無論是索德(美國)公司與波姆斯公司簽訂的《商標使用許可合同》,還是卓越紀元公司與波姆斯公司簽訂的《商標許可協議》都約定合同糾紛解決的方式是按照瑞士仲裁法由瑞士盧加諾仲裁法院選任三名仲裁員進行仲裁,故本院在本案中也無權審查兩份商標許可使用合同的效力。在波姆斯公司現有的商標獨占使用權是否有效無法確定的情況下,本院對波姆斯公司提出的三被告的行為侵犯了其商標獨占使用權的訴訟請求,不能予以支持。

綜上,北京市第二中級人民法院依據《中華人民共和國商標法》第三十九條第一款、《中華人民共和國仲裁法》第五條之規定,判決:駁回波姆斯公司的訴訟請求。波姆斯公司不服原審判決,向本院提起上訴,請求撤銷原審判決,並改判支持波姆斯公司原審全部訴訟請求。其主要理由是:(1)波姆斯公司對本案三項注冊商標在中國的使用權有確定的事實和法律依據,即波姆斯公司與卓越紀元公司簽訂的《商標許可協議》以及波姆斯公司和索德(美國)公司簽訂的《商標使用許可合同》,這兩份合同均向商標局備案,也均處於有效期內。(2)波姆斯公司與卓越紀元公司簽訂《商標許可協議》在履行期間雖有爭議但始終有效,沒有證據證明卓越紀元公司向波姆斯公司發布終止該協議的函件,因此波姆斯公司依據該協議取得的商標使用權不受影響。(3)本案中也沒有證據證明波姆斯公司與索德(美國)公司簽訂的《商標使用許可合同》履行中存在爭議,僅依據一份證人證言不足以否定波姆斯公司所享有的商標使用權。(4)三被上訴人在波姆斯公司享有商標使用權的區域內使用本案三項注冊商標構成侵犯波姆斯公司的商標使用權,給波姆斯公司造成重大經濟損失,在聲譽上更形成惡劣影響,應當承擔相應的民事責任。京港合興公司、NumberOne公司和索德(盧森堡)公司服從原審判決。

經審理查明:1999年1月7日,索德(美國)公司經商標局核準注冊了“BRUMS”文字商標,核定使用的商品是第25類:服裝、鞋、帽子,商標注冊號為第1236720號。1999年5月14日,索德(美國)公司經商標局核準注冊了“波姆斯”和“布勞姆斯”文字商標,核定使用的商品是第25類:服裝、鞋、襪、帽子、領帶、圍巾、手套、腰帶,商標注冊號分別為第1273649號及第1273650號。2004年3月17116第二章外國人民事訴訟地位日,索德(美國)公司向商標局申請商標轉讓。2004年7月14日,經商標局核準,索德(美國)公司將三項注冊商標專用權轉讓給索德(盧森堡)公司。2003年1月18日,索德(美國)公司出具了一份《承諾函》(英文),內容為:卓越紀元公司是上述三項商標權的被許可人,並擁有充分授權在中華人民共和國範圍內(不包括香港、台灣與澳門)就上述商標的使用授予分許可,並以卓越紀元公司認為適當的條款和條件簽署相關的商標許可協議。索德(美國)公司保證商標注冊於分許可協議約定的整個期限和範圍內將保持有效,並承諾該《承諾函》作為有關分許可協議的附件,以昭信守。2003年10月24日,上述《承諾函》內容向商標局申請許可備案。2003年2月28日,卓越紀元公司與波姆斯公司簽訂了一份《商標許可協議》,該協議約定:卓越紀元公司授予波姆斯公司就上述三項商標一項獨家的和不可轉讓的使用許可,波姆斯公司可在中華人民共和國範圍內(但不包括香港、澳門和台灣地區)、在與(意大利)PrecaBrummelS.P.A.公司(以下簡稱PrecaBrummel公司)達成的《專有技術許可協議》中約定的相關產品上使用上述三項商標。使用期限五年。許可費每年分兩次支付,5月底之前支付一次,11月底之前支付一次。雙方約定了許可費每年按銷售值支付的比例和最低許可費保證。雙方還約定如果波姆斯公司違反本協議第2條、第4.3條、第5條項下的任何義務,卓越紀元公司可以書麵通知波姆斯公司的形式立即終止本協議。凡因本協議而產生的任何爭議應最終按照瑞士仲裁法由瑞士盧加諾仲裁法院選任三名仲裁員進行仲裁。該協議以中英文簽署共四份。索德(美國)公司出具的《承諾函》及波姆斯公司與意大利PrecaBrummel公司簽訂的《專有技術許可協議》作為該協議的附件。2003年10月24日,上述許可協議向商標局提出備案申請。2003年2月28日,波姆斯公司與PrecaBrummel公司又簽訂了一份《專有技術許可協議》,該協議約定:許可方(PrecaBrummel公司)是與童裝、飾品以及其他相關產品生產和銷售有關的某些設計和專有技術的所有權人。鑒於被許可方(波姆斯公司)將和卓越紀元公司簽訂一項與產品銷售相關的《商標使用許可協議》、被許可方將和中國從前的專有技術被許可人北京帆飛服裝服飾有限公司(以下簡稱帆飛公司)簽訂一項《買賣合同》,購買相關資產,因此,許可方在此授予被許可方在本協議期限內一項獨家的和不可轉讓的許可,在中國領土(但不包括香港、澳門和台灣)地域內就產品有關方麵使用專有技術。被許可117涉外民事訴訟法律實務方特別承諾,運用專有技術生產的全部產品應冠以本協議引言中所述商標協議中將提及的商標(即指本案三項商標)。雙方在該協議中還約定了專有技術交付的方式和時間、許可使用費的交付方式和時間,該協議的有效期限為五年。該協議以中英文簽署,共四份。

2003年3月7日,波姆斯公司與帆飛公司簽訂了一份《買賣合同》,該合同約定:賣方(帆飛公司)一直在中國發展童裝業務,公司決策將於近期開始清算。買方(波姆斯公司)經營同類業務,已與賣方發展了長期的合作關係,並有意接手賣方現存的資產和業務,為此目的,買方已與有關各方簽署了作為本合同附件一之《商標許可協議》和附件二之《專有技術許可協議》。賣方願意出售和轉讓、買方願意購買和取得上述賣方的資產。雙方同意資產轉讓的對價為等價於40萬美元的人民幣加上應付的增值稅。付款方式為分三期支付。波姆斯公司主張帆飛公司是在波姆斯公司之前取得本案三項商標獨家使用許可的公司,三被上訴人未提異議。該合同簽訂後,波姆斯公司向帆飛公司支付了人民幣335萬元合同款。該協議以中英文簽署,共四份。

另外,索德(美國)公司還與波姆斯公司簽訂了一份《商標使用許可合同》,該合同約定:索德(美國)公司許可波姆斯公司在相關商品上使用本案三項注冊商標,許可期限自2003年1月18日至2008年1月18日止。合同期滿,如需延長使用時間,由雙方另行續定商標使用許可合同。許可使用費的支付方式按照波姆斯公司與索德(美國)公司授權的卓越紀元公司簽訂的商標許可協議中的第5條中的有關內容來支付。該合同糾紛解決方式按照瑞士仲裁法由瑞士盧加諾仲裁法院選任三名仲裁員進行仲裁。該許可合同沒有簽約的時間和地點,合同為中文,共兩份,約定由波姆斯公司向商標局備案。2003年4月2日,該許可合同向商標局申請備案。

2003年4月2日,索德(美國)公司委托北京亞業商標事務所有限公司就其與波姆斯公司簽訂的上述許可合同向商標局申請備案。三被上訴人在二審庭審中提交了北京亞業商標事務所有限公司的《情況說明》,該說明稱:其受委托提交的本案三項商標權許可備案申請雖在委托書上寫明委托人為索德(美國)公司,但上述申請實際是由波姆斯公司指示其提交的,委托書和《商標使用許可合同》也是由波姆118第二章外國人民事訴訟地位斯公司提供的,並未與索德(美國)公司有過任何聯係。波姆斯公司認為,該說明為證人證言,在證人未出庭質證的情況下不應予以采信。

索德(盧森堡)公司向原審法院提交了一份AlessandroBeccaroMigliorati的書麵證人證言,該證言內容為:“索德(美國)公司與波姆斯公司所簽的《商標使用許可合同》、該合同的《商標使用許可合同備案申請書》、委托北京亞業商標事務所有限公司辦理商標使用許可合同備案的《商標代理委托書》上的‘AlessandroBeccaroMigliorati’的簽名並非我真實的簽名。在2003年我是索德(美國)公司的合法在職的授權代表人,但我的權利是受到限製的,所以我不可能簽署上述文件,且在上述文件的簽署日我不在中國,沒有機會簽署上述文件。”該證言經過了意大利共和國米蘭公證員的公證,並經中華人民共和國駐米蘭總領事館認證。波姆斯公司認為證人未能出庭接受質證且作證的內容也不符合事實,因此,對該證詞內容的真實性、合法性、關聯性均不予認可。

波姆斯公司成立於2003年2月19日,其在取得了本案三項商標的使用權後,即開始在生產、銷售的童裝等產品上使用三項商標。2003年10月1日,索德(盧森堡)公司與卓越紀元公司簽訂了一份《商標許可協議》,內容為:索德(盧森堡)公司許可卓越紀元公司在一定地域及相關商品上使用本案三項注冊商標。該協議自雙方簽訂之日起生效,在商標注冊和續展期內有效。許可使用費的支付方式和數額約定在附件一中。該協議約定糾紛解決方式按照香港法律提交香港法院專屬管轄。2004年3月31日,索德(盧森堡)公司委托北京專商投資谘詢服務有限公司就上述許可合同向商標局申請備案;同時,卓越紀元公司與波姆斯公司簽訂的上述許可協議也再次申請備案。索德(美國)公司給卓越紀元公司的《承諾函》,卓越紀元公司與波姆斯公司簽訂的《商標許可協議》,索德(美國)公司與波姆斯公司簽訂的《商標使用許可合同》,索德(盧森堡)公司與卓越紀元公司簽訂的《商標許可協議》以及依據上述許可向商標局提交的許可備案申請書均係原審法院向商標局調取。2005年12月9日,索德(盧森堡)公司向卓越紀元公司發函,告知卓越紀元公司:根據你我雙方於2003年10月1日簽訂的《商標許可協議》,由於你方違反了該協議中的若幹條款,其中包括第三條的許可費支付,故我方特此通知你方,該協議將於2006年3月9日終止。卓越紀元公司隨即發函給索德(盧森堡)公司,確認其119涉外民事訴訟法律實務收到上述信函,聲明其將從2006年3月9日開始終止此協議。三被上訴人主張:卓越紀元公司於2005年12月2日致函波姆斯公司,該函件聲明:因波姆斯公司存在一係列違約行為,按照雙方簽訂的《商標許可協議》第7.3條的約定,雙方簽訂的協議立即終止。2007年1月16日,卓越紀元公司再次致函波姆斯公司,重申雙方簽訂的協議已於2005年12月2日終止,波姆斯公司不再享有商標使用的權利。波姆斯公司否認其收到卓越紀元公司的上述兩封函件。三被上訴人也未提供波姆斯公司有簽收卓越紀元公司函件的證據。

索德(盧森堡)公司向原審法院提交了卓越紀元公司授權代表周啟和的一份書麵證人證言,該證言主要內容為:我們確認索德(盧森堡)公司與我公司間的商標使用許可,事實上覆蓋並取代了商標的前所有人索德(美國)公司與我公司間關於三項商標曾經有過的許可。因此,在索德(盧森堡)公司與我公司間的商標使用許可於2006年3月9日終止後,我公司已不再對三項商標擁有權利。但是,在我公司與波姆斯公司終止分許可關係後,其仍然在使用三項商標,因此,我公司於2007年1月16日再次致函波姆斯公司重申商標分許可關係的終止。該書麵證言和卓越紀元公司的授權書由中華人民共和國司法部委托的香港特別行政區律師予以了公證,並經中國法律服務(香港)有限公司加章轉遞。波姆斯公司對周啟和的證言內容的真實性、合法性和關聯性不予認可。

波姆斯公司按照原審法院要求於庭後提交了其2004年、2005年向卓越紀元公司支付商標許可使用費的票據及繳稅憑證,以證明其向卓越紀元公司交納了商標許可使用費。三被上訴人對上述支付商標許可使用費票據的真實性予以認可,但三被上訴人指出這些票據顯示波姆斯公司所有費用的支付均未按約定時間支付,均是延遲一年支付的,且2004年的許可費支付不足、2005年的許可費一次未付,不能證明波姆斯公司履行了其與卓越紀元公司的合同。三被上訴人對繳稅憑證與商標許可使用費的關聯性不予認可。

2006年8月1日,索德(盧森堡)公司與NumberOne公司簽訂了一份《商標使用許可協議》,主要內容為:索德(盧森堡)公司是三項商標的所有人,許可NumberOne公司一項非排他性使用許可,NumberOne公司可以依據該非排他性使用許可,在本協議的期限內,依照本協議之規定,就在一定區域內在授權產品120第二章外國人民事訴訟地位上或在與授權產品有關的方麵使用商標進行分許可。本協議自雙方簽字之日起生效,在商標注冊有效期內以及商標注冊續展期內本協議始終有效。

2006年9月1日,NumberOne公司與京港合興公司簽訂了一份經銷協議,主要內容為京港合興公司可以在中國(不包括香港、台灣、澳門)的相應區域內在其經銷的兒童服裝及服飾上使用三項商標。2007年5月28日,波姆斯公司的委托代理人在北京市海澱區金源新燕莎MALL商場購買了京港合興公司經銷的“BRUMS”牌兒童上衣一件,單價為178元,並當場取得編號為1619959的銷售發票和銷售小票各一張。同日,波姆斯公司又到北京市朝陽區的世貿天階購物中心購買了京港合興公司經銷的“BRUMS”牌兒童上衣一件,單價為98元,並當場取得銷售小票一張,未取得銷售發票。北京市公證處對波姆斯公司委托代理人的上述購買行為進行了公證,並於2007年5月29日出具了(2007)京證經字第13974號《公證書》。波姆斯公司還提交了在天津伊勢丹有限公司購買京港合興公司經銷的“BRUMS”牌童裝產品一件和銷售發票、京港合興公司使用“BRUMS”商標的專賣店的照片。

波姆斯公司為本案訴訟支出了2020元公證費、185000元律師費。

以上事實有三被上訴人提交的商標注冊證及轉讓證明、波姆斯公司提交的商標注冊證副本、索德(美國)公司將本案三項商標許可給卓越紀元公司的《承諾函》、卓越紀元公司與波姆斯公司簽訂的《商標許可協議》、波姆斯公司與PrecaBrummel公司簽訂的《專有技術許可協議》、波姆斯公司與帆飛公司簽訂的《買賣合同》、索德(美國)公司與波姆斯公司簽訂的《商標使用許可合同》、商標使用許可合同備案申請書、委托北京亞業商標事務所有限公司提出商標許可備案申請的《委托書》以及北京亞業商標事務所有限公司的《情況說明》、AlessandroBeccaroMigliorati的證人證言、卓越紀元公司致波姆斯公司的兩封函件、索德(盧森堡)公司致卓越紀元公司的函件、卓越紀元公司致索德(盧森堡)公司的函件、卓越紀元公司的代表周啟和的證言及授權證明、(2007)京證經字第13974號公證書及其童裝實物、發票、專賣店照片、企業信息查詢結果、轉讓商標申請書、購買帆飛公司資產的憑證、公證費發票、律師費發票、交納商標使用費的憑證及當事人陳述等證據在案佐證。

本院認為:波姆斯公司在本案中主張商標使用權的依據有二:一是索德(美國)121涉外民事訴訟法律實務公司以《承諾書》的形式將本案三項注冊商標的使用權授予卓越紀元公司,卓越紀元公司通過《商標許可協議》又將該三項商標使用權授予波姆斯公司,之後,索德(盧森堡)公司又與卓越紀元公司簽訂《商標許可協議》確認了索德(美國)公司與卓越紀元公司之間的授權關係;二是索德(美國)公司通過《商標許可使用合同》將該三項商標使用權授予波姆斯公司。

對於索德(盧森堡)公司授權給卓越紀元公司、卓越紀元公司授權給波姆斯公司的商標使用權,索德(盧森堡)公司已經在2005年12月9日向卓越紀元公司發函通知雙方的合同於2006年3月9日終止,卓越紀元公司隨後回函對此予以確認。三被上訴人主張卓越紀元公司在2005年12月2日和2007年1月16日兩次致函波姆斯公司終止與其簽訂的《商標許可協議》,波姆斯公司否認其收到過任何終止函件,但波姆斯公司也承認其與卓越紀元公司之間就《商標許可協議》存在爭議。在索德(盧森堡)公司已經撤銷對卓越紀元公司的授權的情況下,波姆斯公司能否依據其與卓越紀元公司之間存在爭議的《商標許可協議》取得並向商標權人等主張商標使用權,涉及對該《商標許可協議》效力的認定,而該協議的當事人卓越紀元公司並未參加本案訴訟;根據該協議的約定,糾紛解決的方式是按照瑞士仲裁法由瑞士盧加諾仲裁法院選任三名仲裁員進行仲裁,故本院不僅無法審查而且無權審查該協議的效力。因此,對波姆斯公司依據該協議主張三被上訴人的行為侵犯其商標使用權的上訴理由,本院不予支持。

索德(盧森堡)公司作為本案三項注冊商標的所有人對於索德(美國)公司與波姆斯公司簽訂的《商標使用許可合同》的真實性不予認可,並提供了該合同上顯示的簽字人AlessandroBeccaroMigliorati的證言作為否定該合同存在的證據,由此導致各方當事人對該合同效力存在爭議,在索德(美國)公司未參加本案訴訟的情況下,本院無法查清並對該合同效力作出認定。另外,根據該合同的約定,糾紛解決的方式是按照瑞士仲裁法由瑞士盧加諾仲裁法院選任三名仲裁員進行仲裁,故本院也無權審查該合同的效力。因此,對波姆斯公司依據該合同主張三被上訴人的行為侵犯其商標使用權的上訴理由,本院亦不予支持。

綜上,原審判決認定事實清楚,適用法律正確,應予維持。波姆斯公司的上訴請求及其理由缺乏事實和法律依據,本院對此不予支持。依照《中華人民共和國民122第二章外國人民事訴訟地位事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定,判決如下:駁回上訴,維持原判。

一審案件受理費人民幣24400元,由寧波波姆斯服飾有限公司負擔(已交納);二審案件受理費人民幣24400元,由寧波波姆斯服飾有限公司負擔(已交納)。

本判決為終審判決。

審判長張冰審判員莎日娜代理審判員鍾鳴二〇〇八年六月二十五日書記員陳明【延伸閱讀】一、案例1.內格斯.米勒離婚訴訟代理案2.越南金獎公司委托律師代理訴訟案二、學術論文、專著(權威論著)1.韓德培、韓健:《美國國際私法(衝突法)導論》,法律出版社1994年版。

2.[美]吉爾摩(Gilmore,G.)、[美]布萊克(Black,C.L.):《海商法》,中國大百科全書出版社2000年版。

3.[德]奧特馬·堯厄尼希著:《民事訴訟法》,周翠譯,法律出版社2003年版。

4.JackH.Friedenthal,ArthurRaphaelMiler,JohnE.Sexton.CivilProce-dure:CasesandMaterials,WestAcademicPublishing,2013.

三、網絡鏈接1.http:\/\/www.ccmt.org.cn\/中國涉外商事海事審判網2.http:\/\/www.chinalegalaid.gov.cn\/中國法律援助網123涉外民事訴訟法律實務第三章管轄豁免【內容摘要】在涉外民事訴訟中,由於國際法和有關公約、協議的限製,各國內國法院的管轄權不能無限擴張。這就導致一定的享有管轄豁免的主體按照國際法和有關公約,可以在涉外民事訴訟中享有一定的豁免權。與此同時,不同的享有管轄豁免的主體享有不同種類、內容、程度的豁免權。本章以享有豁免的主體為分類依據,分別討論國家豁免與國家行為理論、外交豁免與《維也納外交關係公約》,以及國際組織豁免與聯合國專門機構等的相關情況。本章需要了解和熟悉的是管轄豁免的概念與其分類,國際組織豁免的界定與豁免程度等。需要重點掌握的是國家豁免的概念、內容、有關學說與理論,外交豁免的概念和內容、理論來源、我國法律的規定等。

引言●●●管轄權(Jurisdiction)是指在國際法允許的框架內,依據國家主權原則,對與其有利害關係的事件、財產、行為、人,加以規製和管控,從而維護國家重要利益的權力。由於法律衝突和管轄權限問題,在國際法原則的基礎上,國家在行使管轄權之124第三章管轄豁免時,必須同時履行尊重其他國家主權和平等的國際法義務。隻有這樣,正常的國際交往才得以維護。這就是說,國家行使管轄權的過程,必須受到國際法的限製。辯證地看,這種限製一方麵體現在國家需在國際法允許的範圍內行使管轄權,另一方麵,就是本章所要討論的管轄豁免(JurisdictionalImmunity)製度。

舊的國際法理論討論的管轄豁免問題,僅涉及兩類享有管轄豁免的主體:外國國家和外交代表。亦即我們現在所討論的國家管轄豁免或主權豁免(Stateimmu-nityorSovereignimmunity)和外交豁免(Diplomaticimmunity)。從國際法的發展沿革來看,外交豁免早於主權豁免產生。從基本原則和理論上來看,二者有著十分緊密的聯係。他們都以“域外”和“禮儀”為主要元素。而外交豁免製度隻是更加顯著地側重於外交人員行使職能的必要(即《維也納外交關係公約》所采用的“職務需要說”)。

隨著國際法的不斷發展,新的理論認為政府間國際組織的豁免也是管轄豁免理論的重要組成部分。政府間的國際組織成了享有管轄豁免的主體。和國家豁免對比來看,政府間國際組織的豁免製度,完全是基於國際組織履行其獨特職能必要性的基礎。和外交豁免製度相比,政府間國際組織的豁免製度雖然在具體條款與規定上,在很多方麵類似於外交豁免,但是由於其享有豁免權的主體斷然不同,二者亦不可混為一談。

圍繞當下國際法中對豁免製度的討論,學界一致認為三種豁免製度相互間既有不同程度的聯係,又存在性質上的重大差別。逐一而論,首先,就國家豁免製度而言,目前國際社會隻有一部,而且是尚未生效的公約———2004年的《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》。在區域範圍內,也僅有一部———1972年當時“歐共體”成員國締結的《歐洲國家豁免公約》,這部區域性公約生效於1976年6月11日。其次,就外交豁免製度而言,它是一個相對來說比較完善和成熟的製度。在這方麵,不僅因為存在長久的曆史積澱和大量的相關國家實踐,而且目前絕大多數國家業已加入1961年《維也納外交關係公約》,已經將有關的原則和規則都做了較為詳細和係統的規定。最後,對於政府間國際組織的豁免問題,則一般都是由國際組織的章程加以規定的。此外1946年《聯合國特權與豁免公約》以及同年的聯合國與美國之間訂立的《總部協定》通常可以作為政府間國際組織豁免的範本。

125涉外民事訴訟法律實務第一節國家豁免●●●【知識背景\/點】一、國家(主權)豁免概述“一個國家不受另一個國家的管轄”是國家(主權)豁免的基礎和基本表述。這可以在國際法“國家主權平等”這一原則中找到理論支撐和淵源。因此,國家(主權)豁免製度是從國家主權平等這一國際法基本原則引申出來的一項重要的國際法原則。國家主權平等原則的結果之一就是“平等者之間無管轄權”,也就是說,非經國家自己同意,該國不從屬於任何外國的法律秩序,任何外國也不得對該國主張甚至行使管轄權。據此,一國(即外國)在國際法上享有不受另一國(即法院地國)管轄的權利,這就是國際法上國家(主權)豁免概念的含義所在。由於國家管轄權包括立法、裁判和執行管轄,管轄豁免原則也應體現在這三個不同層麵上,就是說,國家(主權)管轄豁免既包括立法管轄的豁免,也包括裁判和執行管轄的豁免。

在實踐中,國家(主權)豁免問題主要是在一國的司法機關(通常為法院)中針對某一外國國家或其機關或其財產提起的訴訟中引起的。這類訴訟主要涉及兩個問題:其一,一國法院能否對該外國國家或其機關或其財產行使裁判管轄權?這是裁判管轄豁免的問題。其二,一國法院能否以外國國家或其機關或其財產作為其判決的執行對象?這是執行豁免的問題。

下麵,將分別從五個方麵介紹國家(主權)豁免的基本理論和重要立法1.國家(主權)豁免的理論來源與曆史沿革國家豁免權這一概念,最早可以追溯到1234年,當時教皇格裏高利九世在一部教規中提出了“平等者之間無管轄權”的思想。最初的豁免權是給予外國君主的,因為他是一個國家的象征,君主就代表國家,後來隨著共和製國家的普遍出現,給予外國君主的豁免就自然成了給予外國國家的豁免。到19世紀,隨著西方國家126第三章管轄豁免關於國家豁免問題的理論研究和司法實踐逐漸係統化、製度化,各國相互給予管轄豁免,拒絕對對方國家及其財產、代表機構和代表人員行使司法管轄權。

在國際關係中,國家豁免原則既來源於國家主權原則的要求,又來源於維護和鞏固國家主權原則的需要。盡管長期以來,國家及其財產豁免原則已得到國際法學者、各國司法實踐、有關法律文件、政府意見以及聯合國國際法委員會的充分肯定,但對於在國際關係中國家及其財產為什麼享有豁免的問題,各國的理論與實踐則有不同的回答。歸納起來,主要有治外法權說、國際禮讓說、互惠說和國家主權說等。其中,國家主權說是得到廣泛支持的主張。此說認為,國家豁免權和國家的屬地管轄權(或領土管轄權)一樣,是國家主權派生出來的一項國家權利。因此也可以說,國家及其財產豁免原則是國家主權原則派生出來的一項獨立的國際法原則。我們知道,國家主權是國家具有的獨立自主地處理自己的對內和對外事務的國家權力。國家主權具有兩個方麵的特性,即在國內是最高的,在國際上是獨立和平等的。國家主權在本國領土內享有最高權力這一特性派生出屬地管轄權和屬人管轄權,而國家主權在國際關係中的平等和獨立性則派生出國家豁免權,因為“平等者之間無管轄權”。由此可見,國家豁免權是國家固有的權利,國家及其財產豁免原則來源於國際法的基礎———國家主權原則。理論上,對於國家(主權)豁免,學者們先後提出治外法權說、尊嚴說、國際禮讓說、主權平等說等學說。這些學說都能為國家(主權)豁免提供理論上的依據和指導。但經過國際法理論的發展,各國外交實踐的增多,時間的推移,最終主權平等說得到了最廣泛的認可和支持,想必是國際法中“國家主權平等”基本原則的彰顯。

總結起來,國家(主權)豁免原則產生於19世紀,主要是來自於西方國家的判例。在實踐中,大致經曆了以下兩個階段:(1)使館及外交使節和國家元首的豁免。

(2)工業革命之後,西方國家政府的職能逐漸向經濟發展方麵拓展。國際經濟交往導致了國家與私人的經濟糾紛,產生了私人在一國法院起訴外國政府的情況。

國家豁免權的根據就是國家主權原則,即國家的豁免權來自於國家的主權。自1234年羅馬教皇格列高裏九世頒布“平等者之間無管轄權”的教諭以來,國家主權原則就已經在世界各國得到接受和遵守。主權是指國家獨立自主地處理其對內、對外事務的權力,這種權力在國內是最高的,在國外則是獨立的和平等的,排除127涉外民事訴訟法律實務來自任何其他國家的管轄和支配。主權是構成國家的基本要素,是國家的固有屬性,任何國家都具有主權,不具有主權的國家就不是嚴格意義上的國家,不能成為完全的或完善的國際法主體。主權又是平等的,平等者之間互不隸屬、互不服從、互無管轄權。因此,如果一國法院受理了以另一國家為被告的訴訟,就違反主權平等原則對他國實施了管轄權,侵犯了他國的主權。在這種情況下,被訴國向受訴國法院主張豁免權,抗辯其司法管轄權,依據的也是主權平等原則。總之,國家的豁免權就是從國家主權中派生出來的一項內在的、固有的權利,國家對這項權利的享有,不是基於其他國家的賦予,也不以其他國家的承認為前提。除非國家主動放棄,如國家作為原告主動向外國法院提起訴訟,或者在事先或被訴時明確放棄豁免權或主動應訴答辯而不對有關外國法院的管轄權提出抗辯,任何其他國家不得以任何理由對其豁免權予以限製或剝奪。

2.國家及其財產豁免權的主要內容國家及其財產豁免權的主要內容包括以下三個方麵:(1)司法管轄豁免。其含義可表述為:除非一國明示同意,其他國家不得受理以該國家為被告或以該國家的財產為標的的訴訟。

(2)訴訟程序豁免。其含義可表述為:一國放棄司法管轄豁免,主動向其他國家的法院起訴或自願在其他國家的法院應訴的情況下,其他國家的法院未經該國同意不得對該國或其財產采取訴訟程序上的強製措施。

(3)強製執行豁免。其含義可表述為:即使一國放棄司法管轄豁免,主動向其他國家的法院起訴或自願在其他國家的法院應訴,其他國家的法院未經該國同意不得依其判決對該國財產采取強製執行措施。

3.放棄豁免的情況又稱豁免放棄(waiverofimmunity)。

一國表示對其特定行為不享受管轄豁免,而同意服從另一國國內法院的管轄。放棄是國家對外國國內法院行使管轄權所表示的同意,是國家的自願放棄。

放棄可以是明示的或默示的表示,前者如條約、合同中的放棄條款以及爭端發生後所發表的正式聲明等,後者如國家在另一國法院提起訴訟、參與訴訟或提出反訴等訴訟行為。

128第三章管轄豁免通常,國家在外國法院放棄管轄豁免不包括國家財產對於強製措施的豁免,即執行豁免。國家對其財產的執行或扣押豁免的放棄,必須另作明確的表示。

4.國家行為理論與國家豁免製度密切相關的一個問題就是所謂的“國家行為”問題。國家行為一般被理解為一個主權國家的官方行為或其代表的行為或其官方承認的國家行為。通常一個國家的法院並不究問另一個主權國家在其本國領域內所從事的官方行為或其代表的官方行為,或官方承認的行為,是否具有法律效力或合法性。目前,這一原則究竟是國際法原則還是國內法原則,尚存爭議。但是所涉及的問題是,一國的代表,就其履行國家代表的職務行為在另一國被提起訴訟,或者被另一國司法機關所指控,當這種情況發生時,所涉及的國際法規則是什麼?

國家行為理論是指對一國製定的法令或在其領土內實施的官方行為,其他國家的法院不得就其有效性進行審判。各個國家在其領土內得排他性地獨立地行使其管轄權,一國製定的國內法令或在本國領土內實施的官方行為,隻要不明顯地違反國際法,別國法院就不能對其有效與否加以裁判。

國家行為理論與國家主權豁免原則之間,既有聯係也有區別。二者的聯係在於,它們都產生於國際法上的主權平等觀念,都尋求減少由於對外國政府的活動進行司法審查而導致的國際緊張關係,《奧本海國際法》一書認為對外國官方行為的承認是國家平等的重要後果之一。二者的區別在於,國家主權豁免是一種對管轄權的抗辯,隻能由外國國家提出此類抗辯;而國家行為理論則是一種“可審判性原則”是就一國法院對他國國家行為的合法性進行審判提出的抗辯,既可以由外國國家提出,也可以由私方當事人提出。

除美國外,國家行為理論目前也存在於其他一些國家,如英國、意大利、法國等,不過,這些國家奉行的國家行為理論與美國的國家行為理論不盡相同。

根據確立的國際法原則,一國的代表,就其履行國家代表的職務行為而言,在另一國享有管轄豁免。因為,如果另一國就該代表履行代表國家職務的行為提起訴訟,這就等於間接地對該代表的國家提起訴訟。但是晚近的國際法發展使這一原則產生例外。即所涉及的行為如果是戰爭罪、危害和平罪和危害人類罪,則不得援引國家豁免的原則。

129涉外民事訴訟法律實務5.若幹個國家豁免的重要立法(1)1972年《歐洲豁免公約》未規定國家豁免是一般原則,而是直接規定例外。(2)1978年《英國國家豁免法》首先規定國家豁免是一般原則,然後規定例外。(3)1976年《美國外國主權豁免法》也首先規定國家豁免是一般原則,然後規定例外。

(4)2004年《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》(以下簡稱《公約》)《公約》主要由6個部分,33個條款和1個附件構成,其中較為重要的是第2部分、第3部分、第4部分,分別規定了有關國家豁免的“一般原則”,“不得援引國家豁免的訴訟”和“在法院訴訟中免於強製措施的國家豁免”等內容。

①國家豁免的一般原則。根據《公約》第5條之規定,一國本身及其財產遵照公約的規定在另一國法院享有管轄豁免,亦即享有司法管轄豁免和財產執行豁免的權利。《公約》第6條第1款還補充強調,一國應避免對在其法院對另一國提起的訴訟行使管轄,以實行第5條所規定的國家豁免,並應為此保證其法院主動地確定該另一國根據第5條享有的豁免得到尊重。

②國家豁免的主體。國家豁免的主體事關哪些機關以及個人有權在外國法院代表國家並援引管轄豁免。對於行使管轄權的國內法院來說,豁免主體又意味著什麼是“外國國家”的問題。依照《公約》第2條對公約中“國家”一詞的解釋,享有國家豁免權的主體具體有四類:(a)國家及其政府的各種機關;(b)有權行使主權權力並以該身份行事的聯邦國家的組成單位或國家的政治區分單位;(c)國家機構、部門或其他實體,但須它們有權行使並且實際在行使國家的主權權力;(d)以國家代表身份行事的國家代表。

③國家豁免的放棄。與確立國家享有豁免權這一基本原則相對應,《公約》還對國家對其豁免權的放棄這一實踐中可能碰到的問題做了規定。依照《公約》第7條之規定,一國如以下列方式明示同意另一國法院對某一事項或案件行使管轄,就不得在該法院就該事項或案件提起的訴訟中援引管轄豁免:(a)國際協定;(b)書麵合同;(c)在法院發表的聲明或在特定訴訟中提出的書麵函件,此即國家豁免的明130第三章管轄豁免示放棄形式。依照《公約》第8條和第9條的規定,如果一國本身就該事項或案件在他國法院提起訴訟,介入訴訟或提起反訴,則亦不得在另一國法院中援引管轄豁免,此即國家豁免的默示放棄形式。

由於國家豁免權的放棄意義十分重大,為避免對被訴國國家主權的任意貶損,《公約》還就放棄的認定作了相應的限製。綜合《公約》第7條和第8條之規定,在如下幾種情形下,一國之行為不應解釋為同意另一國的法院對其行使管轄權:(a)一國同意適用另一國的法律;(b)一國僅為援引豁免或對訴訟中有待裁決的財產主張一項權利之目的而介入訴訟;(c)一國代表在另一國法院出庭作證;(d)一國未在另一國法院的訴訟中出庭。

④國家司法管轄豁免的限製。雖然《公約》第5條確認了國家在他國享有司法管轄豁免權之原則,但受限製豁免主義理論和發達國家豁免實踐之影響,《公約》第10條至第16條規定,一國在因下列事項而引發的訴訟中,不得向另一國原應管轄的法院援引管轄豁免:(a)商業交易;(b)雇傭合同;(c)人身傷害和財產損害;(d)財產的所有、占有和使用;(e)知識產權和工業產權;(f)參加公司或其他集體機構;(g)國家擁有和經營的船舶。不過,在(b)、(c)、(d)、(e)和(g)項情勢中,如有關國家間另有協議,被告國亦可主張管轄豁免。

此外,《公約》第17條還就一國與外國自然人或法人訂立的書麵仲裁協議與該國援引管轄豁免權的關係做了規定,即:除仲裁協議另有規定,該國不得在另一國原應管轄的法院中就有關下列事項的訴訟援引管轄豁免:(a)仲裁協議的有效性、解釋或適用;(b)仲裁程序;(c)裁決的確認或撤銷。

附《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》開篇及部分內容第五十九屆會議議程項目14204-47853大會決議根據第六委員會的報告(A\/59\/508)通過59\/38.聯合國國家及其財產管轄豁免公約銘記《聯合國憲章》第十三條第一項(子)款,131涉外民事訴訟法律實務回顧其1977年12月19日第32\/151號決議,其中建議國際法委員會著手研究國家及其財產管轄豁免的法律,以逐漸發展與編纂這些法律,並回顧其後大會1991年12月9日第46\/55號、1994年12月9日第49\/61號、1997年12月15日第52\/151號、1999年12月9日第54\/101號、2000年12月12日第55\/150號、2001年12月12日第56\/78號、2002年11月19日第57\/16號和2003年12月9日第58\/74號決議。

又回顧國際法委員會在其第四十三屆會議工作報告第二章中提出關於國家及其財產管轄豁免法律的條款草案終稿案文及評注。

還回顧根據大會1998年12月8日第53\/98號決議規定提交的第六委員會不限成員名額工作組的報告,以及國際法委員會國家及其財產的管轄豁免問題工作組的報告。

回顧其第55\/150號決議,其中決定設立國家及其財產的管轄豁免問題特設委員會,同時開放給各專門機構的成員國參加,以進一步推展已完成的工作,整理達成協議的方麵和解決未決的問題,以期根據國際法委員會通過的國家及其財產管轄豁免條款草案,並根據第六委員會不限成員名額工作組的討論,擬定一份一般可以接受的文書,審議了國家及其財產的管轄豁免問題特設委員會的報告,強調統一和明確的國家及其財產管轄豁免法律的重要性,並著重指出一項公約在這方麵可以發揮的作用,注意到締結一項國家及其財產管轄豁免公約的工作獲得廣泛支持,考慮到特設委員會主席介紹特設委員會報告的發言。

1.高度讚賞國際法委員會和國家及其財產的管轄豁免問題特設委員會在國家及其財產管轄豁免法律方麵所作出的寶貴工作;2.同意在特設委員會達成的一般性諒解,即《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》不涉及刑事訴訟程序;3.通過載於本決議附件的《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》,並請秘書長作為保存機關將《公約》開放供簽字;4.邀請各國成為《公約》締約方。

2004年12月2日第65次全體會議132第三章管轄豁免附件聯合國國家及其財產管轄豁免公約本公約締約國,考慮到國家及其財產的管轄豁免為一項普遍接受的習慣國際法原則,銘記《聯合國憲章》所體現的國際法原則,相信一項關於國家及其財產的管轄豁免國際公約將加強法治和法律的確定性,特別是在國家與自然人或法人的交易方麵,並將有助於國際法的編纂與發展及此領域實踐的協調,考慮到國家及其財產的管轄豁免方麵國家實踐的發展,申明習慣國際法的規則仍然適用於本公約沒有規定的事項,議定如下:第一部分導言……本公約不影響與本公約所涉事項有關的現有國際協定對締約國所規定的,適用於這些協定締約方之間的權利和義務。

……爭端的解決1.締約國應致力通過談判解決關於本公約的解釋或適用方麵的爭端。

2.兩個或兩個以上的締約國之間關於本公約的解釋或適用方麵的任何爭端,不能在六個月內談判解決的,經前述任一締約國要求,應交付仲裁。如果自要求仲裁之日起六個月內,前述締約國不能就仲裁的組成達成協議,其中任一締約國可以依照《國際法院規約》提出請求,將爭端提交國際法院審理。

3.每一個締約國在簽署、批準、接受或核準本公約或加入本公約時,可以聲明本國不受第2款的約束。相對於作出這項保留的任何締約國,其他締約國也不受第2款的約束。

133涉外民事訴訟法律實務4.依照第3款的規定作出保留的任何締約國,可以隨時通知聯合國秘書長撤回該項保留。

……本公約應在2007年1月17日之前開放給所有國家在紐約聯合國總部簽署。

……1.任何締約國可書麵通知聯合國秘書長退出本公約。

2.退出應自聯合國秘書長接到通知之日起一年後生效。但本公約應繼續適用於在退出對任何有關國家生效前,在一國法院對另一國提起的訴訟所引起的任何國家及其財產的管轄豁免問題。

3.退出決不影響任何締約國按照國際法而非依本公約即應擔負的履行本公約所載任何義務的責任。

……本公約的阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文文本同等作準。

本公約於2005年1月17日在紐約聯合國總部開放供簽字。下列簽署人經各自政府正式授權在本公約上簽字,以昭信守。

……第10條中的“豁免”一詞應根據本公約全文來理解。

第10條第3款並不預斷“掀開公司麵紗”的問題,涉及國家實體故意虛報財務狀況或繼而減少其資產,以避免清償索賠要求的問題,或其他有關問題。

……第11條第2款(d)項所提到的雇主國“安全利益”主要是針對國家安全事項和外交使團和領事館的安全而言。

1961年《維也納外交關係公約》第41條和1963年《維也納領事關134第三章管轄豁免係公約》第55條規定,條款提及的所有個人都有義務遵守東道國的法律規章,包括遵守東道國的勞工法。同時,1961年《維也納外交關係公約》第38條和1963年《維也納領事關係公約》第71條規定,接受國有義務在行使管轄時,不對使團或領館開展工作造成不當妨礙。

……“確定”一詞不僅指查明或核查是否有受保護的權利,而且也指評價或評估此類權利的實質,包括其內容、範圍和程度。

“商業交易”一詞包括投資事項。

……(c)款“實體”一詞係指作為獨立法人的國家,以及具有獨立法人地位的聯邦製國家的組成部分、國家政治區分單位、國家的機構或部門或其他實體。

(c)款“與被訴實體有聯係的財產”一語應理解為具有比“所有”或“占有”更廣泛的含義。

第19條並不預斷“掀開公司麵紗”的問題,涉及國家實體故意虛報其財務狀況或隨後減少其資產,以避免清償索賠要求,或其他有關問題。

6.不得援引國家豁免的訴訟的情況:(1)商業交易①一國如與外國一自然人或法人進行一項商業交易,而根據國際私法適用的規則,有關該商業交易的爭議應由另一國法院管轄,則該國不得在該商業交易引起的訴訟中援引管轄豁免。

②第①款不適用於下列情況:(a)國家之間進行的商業交易;(b)該商業交易的當事方另有明確協議。

③當國家企業或國家所設其他實體具有獨立的法人資格,並有能力:135涉外民事訴訟法律實務(a)起訴或被訴;和(b)獲得,擁有或占有和處置財產,包括國家授權其經營或管理的財產,其卷入與其從事的商業交易有關的訴訟時,該國享有的管轄豁免不應受影響。(2)雇用合同①除有關國家間另有協議外,一國在該國和個人間關於已全部或部分在另一國領土進行,或將進行的工作之雇用合同的訴訟中,不得向該另一國原應管轄的法院援引管轄豁免。

②第1款不適用於下列情況:(a)招聘該雇員是為了履行行使政府權力方麵的特定職能;(b)該雇員是:?1961年《維也納外交關係公約》所述的外交代表;?1963年《維也納領事關係公約》所述的領事官員;?常駐國際組織代表團外交工作人員,特別使團成員或獲招聘代表一國出席國際會議的人員;?享有外交豁免的任何其他人員;(c)訴訟的事由是個人的招聘,雇用期的延長或複職;(d)訴訟的事由是解雇個人或終止對其雇用,且雇用國的國家元首,政府首腦或外交部部長認定該訴訟有礙該國安全利益;(e)該雇員在訴訟提起時是雇用國的國民,除非此人長期居住在法院地國;(f)該雇員和雇用國另有書麵協議,但由於公共政策的任何考慮,因該訴訟的事由內容而賦予法院地國法院專屬管轄權者不在此限。

(3)人身傷害和財產損害除有關國家間另有協議外,一國在對主張由可歸因於該國的作為136第三章管轄豁免或不作為引起的死亡或人身傷害,或有形財產的損害或滅失要求金錢賠償的訴訟中,如果該作為或不作為全部或部分發生在法院地國領土內,而且作為或不作為的行為人在作為或不作為發生時處於法院地國領土內,則不得向另一國原應管轄的法院援引管轄豁免。

(4)財產的所有、占有和使用除有關國家間另有協議外,一國在涉及確定下列問題的訴訟中,不得對另一國原應管轄的法院援引管轄豁免:(a)該國對位於法院地國的不動產的任何權利或利益,或該國對該不動產的占有或使用,或該國由於對該不動產的利益或占有或使用而產生的任何義務;(b)該國對動產或不動產由於繼承、贈予或無人繼承而產生的任何權利或利益;(c)該國對托管財產、破產者財產或公司解散前清理之財產的管理的任何權利或利益。

(5)知識產權和工業產權除有關國家間另有協議外,一國在有關下列事項的訴訟中不得向另一國原應管轄的法院援引管轄豁免:(a)確定該國對在法院地國享受某種程度,即使是暫時的法律保護的專利,工業設計,商業名稱或企業名稱,商標,版權或任何其他形式的知識產權或工業產權的任何權利;(b)據稱該國在法院地國領土內侵犯在法院地國受到保護的,屬於第三者的(a)項所述性質的權利。

(6)參加公司或其他集體機構①一國在有關該國參加具有或不具有法人資格的公司或其他集體機構的訴訟中,即在關於該國與該機構或該機構其他參加者之間關係的訴訟中,不得向另一國原應管轄的法院援引管轄豁免,但有以下條件:137涉外民事訴訟法律實務(a)該機構的參加者不限於國家或國際組織;(b)該機構是按照法院地國法律注冊或組成,或其所在地或主要營業地位於法院地國。

②但是,如果有關國家同意,或如果爭端當事方之間的書麵協議作此規定,或如果建立或管理有關機構的文書中載有此一規定,則一國可以在此訴訟中援引管轄豁免。

(7)國家擁有或經營的船舶①除有關國家間另有協議外,擁有或經營一艘船舶的一國,在另一國原應管轄的法院有關該船舶的經營的一項訴訟中,隻要在訴訟事由產生時該船舶是用於政府非商業性用途以外的目的,即不得援引管轄豁免。

②第1款不適用於軍艦或輔助艦艇,也不適用於一國擁有或經營的,專門用於政府非商業性活動的其他船舶。

③除有關國家間另有協議外,一國在有關該國擁有或經營的船舶所載貨物之運輸的一項訴訟中,隻要在訴訟事由產生時該船舶是用於政府非商業性用途以外的目的,即不得向另一國原應管轄的法院援引管轄豁免。

④第3款不適用於第2款所指船舶所載運的任何貨物,也不適用於國家擁有的,專門用於或意圖專門用於政府非商業性用途的任何貨物。

⑤國家可提出私有船舶,貨物及其所有人所能利用的一切抗辯措施、時效和責任限製。

⑥如果在一項訴訟中產生有關一國擁有或經營的一艘船舶,或一國擁有的貨物的政府非商業性質問題,由該國的一個外交代表或其他主管當局簽署並送交法院的證明,應作為該船舶或貨物性質的證據。

(8)仲裁協定的效果一國如與外國一自然人或法人訂立書麵協議,將有關商業交易的138第三章管轄豁免爭議提交仲裁,則該國不得在另一國原應管轄的法院有關下列事項的訴訟中援引管轄豁免:(a)仲裁協議的有效性,解釋或適用;(b)仲裁程序;(c)裁決的確認或撤銷,但仲裁協議另有規定者除外。

(9)國家財產的執行豁免與國家援引管轄豁免存在諸多限製相比,一國在其國家財產的執行豁免方麵具有更多的“絕對性”。依照《公約》第18條和第19條之規定,除非一國明示同意放棄執行豁免,或者該國已經撥出或專門指定某項財產用於清償對方的請求,另一國法院不得在訴訟中對該國財產采取判決前的強製措施,如查封和扣押措施,亦不得采取判決後的強製措施,如查封、扣押和執行措施。也就是說,在執行豁免方麵,國家豁免的放棄隻存在明示放棄的形式,而不存在默示放棄的形式。《公約》第20條就此還特別強調,即使依《公約》第7條認定一國明示同意放棄管轄豁免,另一國亦不得基於此而認為該國已默示同意對其國家財產采取強製措施。

二、國家豁免的立場在國際上認為應該堅持國家及其財產豁免的原則,是為了保證國家能在國際上獨立地,不受幹擾地行使其權利和從事必要的民事活動,並且在19世紀就形成了絕對豁免的理論和實踐。但是後來有人認為隨著客觀情況的發展,經濟和商業活動已越來越成為各主權國家的主要活動領域,從而大大地改變了國家豁免的態度。

(一)絕對豁免它主張國家及其財產的豁免來源於主權者平等以及“平等者之間無管轄權”這一習慣國際法原則。這一原則不允許任何國家對他國及其機構和財產行使主權權力。享有國家豁免的主體包括國家元首、國家本身、中央政府及其他國家機構、國有公司或企業等。國家主權是一個統一的不可分割的整體,不可能認為它在從事統治權活動時是一個人格,而在從事事務權活動時又是另一個人格。另外,它主張139涉外民事訴訟法律實務在國家未自願接受管轄的情況下,通過外交途徑解決有關國家的民事爭議。它還主張,如果采用限製豁免說,為了判定國家行為的性質,要求其他國家的法院依據國內法進行識別,這等於說國家所為的行為要受到外國法院和外國法律的支配。顯然這都是同國家主權原則不相容的。從20世紀30年代起,限製豁免或職能豁免的理論與實踐便逐漸抬頭和發展了起來,並且與絕對豁免理論形成了尖銳的對立。

第二次世界大戰以後,國際法學界出現了廢除豁免理論和平等豁免理論。前兩種理論在一些國家的實踐中得到了貫徹和支持,而後兩種理論尚限於理論上的探討。因此,本書著重討論絕對豁免說和限製豁免說,對廢除豁免理論和平等豁免理論僅作簡單的介紹。

絕對豁免理論得到了克沃斯(Hackworth)等的支持,並在國際法院判決的“比利時國會號案”,“佩薩羅號案”(S.S.Pesaro)中獲得了支持。絕對豁免說在19世紀曾經得到了幾乎所有西方國家的支持,隻是自20世紀30年代以來,西方國家漸漸地放棄了這種理論。但一些發展中國家都支持絕對豁免說。

根據傳統的國際法,國家在國際法上所享有的管轄豁免是一種“絕對的”豁免(absoluteimmunity)。根據這一原則,國家及其機關的所有行為,包括商業行為都無例外地在另一國的法院享有管轄豁免。一國法院不得受理以外國國家作為被告的案件,一國法院不得受理針對外國國家行為的訴訟案件,外國國家財產也不得成為一國法院的訴訟對象,國家在外國的財產一般也不得為了執行當地法院的判決而被扣押和執行。這裏需要強調的是,國家在國際法上享有的這種豁免隻是針對外國法院的管轄豁免。按照一般國際法,國家並不享有因其國際不法行為所導致的國際法上國家責任的豁免。

至於這類訴訟是否還涉及立法管轄豁免的問題,即一國法院是否有權根據適用於一外國國家行為的法律規則來評判該外國國家行為的是非曲直,則是一個目前尚未引起充分注意的問題。

需要注意的是,“絕對豁免”隻是相對於後來“有限豁免”的學說而言的。其實,即使是傳統意義上的國家豁免也並不是所謂“絕對的豁免”,這是因為,豁免是可以被放棄的,而且對於豁免也有一定的限製和例外,這種限製和例外隨著國家不主張140第三章管轄豁免豁免的原因的性質不同而有所變化。雖然中國政府長期以來曾一直堅持絕對豁免的原則,但是中國的國有企業在開展跨國商業貿易活動時卻並不主張其享有外國法院的管轄豁免。

(二)限製豁免限製豁免論(doctrineofrestrictiveimmunity),又稱有限豁免論或相對豁免論(doctrineofrelativeimmunity)。它主張,國家隻能對其主權行為或統治權行為享有豁免,而對其非主權行為或事務權行為不能享有豁免。區分國家行為性質的標準主要有三種:目的標準、行為性質標準和混合標準。現在,讚成國家行為性質標準的占多數,在識別國家行為性質上,他們主張適用法院地法。限製豁免說實質上是通過對“商業行為”的自由解釋為限製外國國家的主權提供了借口,因而與國家主權原則是不相容的,它把國家行為劃分為主權行為和非主權行為也是不科學的。目前,堅持絕對豁免說的國家雖仍占多數,但主張限製豁免說的已在不斷增加(至少25個國家采用,另外11個國家也原則上支持),其中最有影響的有1976年《美國外國主權豁免法》、1972年《歐洲豁免公約》、1978年《英國國家豁免法》、1982年《外國國家在加拿大法院豁免法》和2004年《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》等。雖然這些立法仍不否認國家及其財產豁免是習慣國際法上的一項“一般原則”,但是它們規定了相當廣泛的不予豁免的例外事項,包括外國國家所從事的商業行為,外國國家的官員或雇員在職務範圍內的活動中所發生的侵權,國家通過繼承或遺贈而取得的財產等等。

限製豁免論把國家的活動劃分為主權行為和非主權行為,或統治權行為和事務權行為,或公法行為和私法行為。按照這種理論,在國際交往中,一個國家的主權行為在他國享有豁免,而其非主權行為在其他國家則不享有豁免。抽象地說,它仍然承認國家豁免是國際法上的一般原則,但卻將國家不享有豁免的情況作為各種例外,並規定得非常具體。依照限製豁免論區分主權行為和非主權行為的標準有三種:即目的標準、行為性質標準和混合標準,讚同行為性質標準的人居多。限製豁免論還主張以法院地法來識別外國國家的所謂主權行為和非主權行為。

另外,還有兩種學說:“廢除豁免說”和“平等豁免說”。這兩者雖然沒有前兩種學說那樣理論鮮明,特征突出,但是也可簡單地作理論上的探討。

141涉外民事訴訟法律實務廢除豁免說這種學說產生於20世紀40年代末50年代初。英國國際法學家勞特派特是該理論的創始人,瑞士的拉裏夫(Lalive)、荷蘭的鮑切茲(Bouchez)也讚同這一理論。廢除豁免說主張從根本上廢除國家豁免原則,並確定國家不享有豁免是一般原則,在某種情況下出現的豁免是例外。它不僅反對絕對豁免說,也與限製豁免說所主張的國家享有豁免是一般原則,不享有豁免是例外的觀點相反。在立法技術上,它主張采用否定列舉式。這種觀點目前隻停留在少數學者的學說階段,在實踐中還沒有哪個國家采用。

平等豁免說。這個理論是由德國學者弗裏茲·恩德林首先提出的。它認為,國家豁免是平等原則派生出來的權利,同時,又是國家主權的一個實質組成部分。由於國家主權不是絕對的,國家豁免也同樣不是絕對的。因此,國家不享有絕對豁免,隻享有平等豁免。平等豁免說將國家的司法管轄豁免稱為“關於組織的豁免”,而把執行豁免稱為“關於資產的豁免”。關於組織的豁免把國家的組織分為兩類:一類是要求國家豁免的組織,指靠國家預算維持並實現政治、行政或社會和文化職能的國家機構或組織;另一類是當然已放棄豁免的組織,指具有獨立經濟責任的國營公司或企業。平等豁免說可以說是在絕對豁免說和廢除豁免說的一種折中措施,這個理論有一定道理,但還有待於進一步發展完善。這種理論主要是針對社會主義國家公有製占主體地位的情況而提出來的。1990年10月3日民主德國以並入聯邦德國的方式實現了兩德的統一,全德實行資本主義製度,平等豁免說正經受著考驗。

在實踐中,限製豁免說雖然在當前已為越來越多的國家所接受,但是它還沒有形成為一項普遍的國際法原則。為了協調和統一各國的立場,聯合國國際法委員會自1978年起,即著手編纂一部《國家及其財產管轄豁免公約》。中國政府也十分關注並積極參加該項國際立法活動。2004年第59屆聯合國大會通過了《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》。

目前,堅持絕對豁免說的國家雖然占多數,但是主張限製豁免說的國家數量已經在不斷增長,其中最有影響的有美國在1976年通過的《外國主權豁免法》和1976年的《關於國家豁免的歐洲公約》以及1978年英國的《國家豁免法》。2004年第59屆聯合國大會通過了《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》。這個公約確定142第三章管轄豁免了國家及其財產在外國法院享有管轄豁免的一般原則,並規定了國家在設計商業交易、雇傭合同、人身傷害和財產損失、財產的所有、占有和使用、知識產權、參加公司和其他機構、國家擁有或經營的船舶、仲裁協定的效果等民商事案件中不能援引豁免的情況。《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》為統一各國相關立法和實踐提供了基礎和保障。

三、我國的立場我國一直以來堅持國家及其財產享有豁免權的國際法基本原則。這一堅持長期指導了我國國家(主權)豁免製度建立的理論和實踐。理論界多認為,在國際關係中,國家及其財產豁免於他國內國法院管轄的權利,仍然是國際上一項普遍的原則。

1991年《民事訴訟法》對享有司法豁免權的外國人,外國組織和國際組織在民事訴訟中的豁免權作了原則性規定。中國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產豁免的案件。但自中華人民共和國成立以來,中國曾被動地在其他一些國家或地區被訴,例如“1949年兩航公司案”,“1957年貝克曼訴中華人民共和國案”,“1979年傑克煙火案”,“1979年湖廣鐵路債券案”(這4個案例可參加李雙元、歐福永主編:《國際私法教學案例》,北京大學出版社2007年版,第50~52、57~58、49~50、9~11頁。)和“2003年仰融訴遼寧省政府案”等。2005年9月簽署了《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》,這進一步顯示了中國對通過法治來促進國際和諧交往的堅定支持。

中國理論界多認為,國家及其財產豁免於他國內國法院的管轄直接來源於國家是主權者,而主權者是平等的,平等者之間無管轄權這一客觀事實,其意義在於防止利用內國法院對其他主權國家濫用自己的司法管轄,以任意幹涉和侵犯他國的主權和權利。這一點,即使在當今國家大量參加經濟和民事活動的情況下,也應毫不動搖地加以承認。所以,在國際關係中,堅持國家本身或者說以國家名義從事的一切活動享有豁免,除非國家自願放棄豁免,也就是說堅持絕對豁免論。但在對外貿易及司法實踐中,中國把國家本身的活動和國有公司或企業的活動區別開來,認為國有公司或企業是具有獨立法律人格的經濟實體,不應享受豁免,因而,中國143涉外民事訴訟法律實務堅持的絕對豁免說與原來意義上的絕對豁免說不同。但是,由於國家參加民商事活動的情況越來越多,我國的理論與實踐也主張應在堅持國家主權原則的前提下,有關國家之間通過條約,協議可以自願放棄國家及其財產的豁免權。

2005年10月25日,第十屆全國人大常委會第十八次會議通過了《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強製措施豁免法》。該法規定,中華人民共和國對外國中央銀行財產給予財產保全和執行的司法強製措施的豁免;但是,外國中央銀行或者其所屬國政府書麵放棄豁免的或者指定用於財產保全和執行的財產除外。本法所稱外國中央銀行,是指外國的和區域經濟一體化組織的中央銀行或者履行中央銀行職能的金融管理機構。本法所稱外國中央銀行財產,是指外國中央銀行的現金、票據、銀行存款、有價證券、外彙儲備、黃金儲備以及該銀行的不動產和其他財產。外國不給予中華人民共和國中央銀行或者中華人民共和國特別行政區金融管理機構的財產以豁免,或者所給予的豁免低於本法的規定的,中華人民共和國根據對等原則辦理。

我國一向堅持國家及其財產享有豁免權是一項國際法上的一般原則。我國1991年《民事訴訟法》對享有司法豁免權的外國人、外國組織和國際組織在國際民商事訴訟中的豁免權作了原則性規定。而1986年《外交特權與豁免條例》隻對外交豁免問題作了規定,對國家豁免問題則未涉及。因此,我國今後還需加強這方麵的國內立法。

迄今為止,我國法院尚未受理過任何涉及外國國家及其財產的案件。但是,自新中國成立以來,我國卻曾經被動地在其他一些國家或地區頻頻被訴,如“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。在這些案件中,我國一再表明了自己的立場,歸納起來,主要有以下幾點:1.堅持國家及其財產享有豁免權是國際法上的一般性原則,反對限製豁免論和廢除豁免論。

2.堅持作為主權者的國家本身以及以國家名義從事的一切活動享有豁免權,除非國家主動或自願放棄其豁免權,即堅持絕對豁免論。

3.在對外貿易及司法實踐中,我國已開始把國家本身的活動和國有公司或企業的活動區別開來,認為國有公司或企業是具有獨立法律人格的經濟實體,不屬於144第三章管轄豁免享有國家豁免權的主體。這表明,我國在實際運用中,能夠針對絕對豁免論所存在的缺陷盡量予以克服,以實現對該理論的發展和完善。

4.讚成通過協議來消除各國在國家豁免問題上的分歧。根據我國1980年參加的1969年《國際油汙損害民事責任公約》第11條的規定,我國實際上已放棄在油汙損害發生地所處的締約國法院的司法豁免權。

5.如果外國國家無視我國主權,對我國或我國財產粗暴行使司法管轄權,我國保留對該國進行報複的權利。

6.我國在外國法院出庭主張豁免權的抗辯,不得被視為對該外國法院司法管轄的接受或服從。

【案例裁決\/法律文書摘錄】案例一:湖廣鐵路債券案1911年,清政府為修建湖北至廣東等地的鐵路,向美、英、法、德等國的銀行財團借款,簽訂了總值為600萬英鎊的借款合同。合同規定,上述外國銀行以清政府名義在金融市場上發行債券,即“湖廣鐵路五厘利息遞還英鎊借款債券”,年息五厘,合同期限為40年。但該種債券從1938年起停付利息,1951年本金到期也未歸還。一些美國人在市場上收購了這種債券。

1979年,美國公民傑克遜等人在美國亞拉巴馬州地方法院對中華人民共和國提起訴訟,該法院受理此案並向中華人民共和國發出傳票,要求中華人民共和國在收到傳票20日內提出答辯,否則將作出缺席判決。

傑克遜等人要求中華人民共和國政府償還湖廣鐵路債券的本息,指稱這筆債券是清朝政府發行的商業債券,清政府被推翻後,國民政府在1938年以前曾付過利息。因此,中華人民共和國政府有義務繼承這筆債券。

中國政府拒絕接受傳票和出庭,並照會美國國務院,聲明中國是一個主權國家,享有司法豁免權,不受美國法院管轄。

1982年9月1日,亞拉巴馬州地方法院作出缺席裁判,判決中華人民共和國145涉外民事訴訟法律實務償還原告41313038美元,外加利息和訴訟費等,並聲稱:如果中國政府對該判決置之不理,美國法院將扣押中國在美的財產,以強製執行判決。其理由是:根據現行國際法原則,一國的政府更迭通常不影響其原有的權利和義務,作為清朝政府和國民政府的繼承者的中華人民共和國政府有義務償還其前政府的債務。此外,根據美國1976年《外國主權豁免法》第1605段的規定,外國國家的商業行為不能享受主權豁免。湖廣債券是商業行為,不能享受國家主權豁免。

中國政府拒絕接受美國法院的判決,指出:“主權豁免是一項重要的國際法原則,它是以聯合國憲章確認的國家主權平等原則為基礎的。中國作為一個主權國家,無可爭辯地享有司法豁免權。美國地方法院對一項以一個主權國家為被告的訴訟行使管轄權,作出缺席判決,甚至威脅要強製執行這項判決,這完全違反了國家主權平等的國際法原則和聯合國憲章。中國政府堅決反對把美國國內法強加於中國的這種有損於中國主權和國家尊嚴的做法。如果美國地方法院無視國際法,強製執行上麵提出的判決,扣押中國在美國的財產,中國政府保留采取相應措施的權利。”1983年8月12日,中國通過聘請當地律師特別出庭,提出撤銷缺席判決和駁回起訴的動議。同時,美國司法部和國務院向亞拉巴馬州地方法院出具了美國利益聲明書,表示支持中國的動議。在此情況下,1984年2月,該法院重新開庭,以1976年《外國主權豁免法》不溯及既往為理由,裁定撤銷上述判決;10月,判決駁回原告起訴。1986年7月,傑克遜等人不服,提出上訴,被上訴法院駁回。1987年3月,美國最高法院駁回原告複審此案的請求。至此,湖廣鐵路債券案終於獲得圓滿終結。

本案是中美兩國建交後發生的一個涉及司法豁免權和國家債務繼承的重要案件。

國家及其財產享有司法豁免權是國際法的一項公認原則,它源於“平等者之間無管轄權”這一習慣規則,是國家主權平等原則的重要內容之一。根據這一原則,一國法院不得受理以外國國家為被告、以外國國家財產為訴訟標的的訴訟,除非得到後者同意。即使一國在另一國法院應訴或敗訴,也不能對它采取強製措施,尤其是不得強製執行判決。簡言之,一國法院不得以外國國家作為訴訟的對象和強製146第三章管轄豁免執行的對象。在本案中,中國是一個主權國家,與美國建立有正常的外交關係,承認中國在美國享有司法豁免權是美國的法律義務。美國法院無視國際法和美國承擔的義務,對一個主權國家行使管轄權,向中國外交部部長發出傳票,竟對一個主權國家作出缺席判決,這在國際法的曆史上是極為罕見的。主權豁免作為中國所固有的權利,除非自己放棄,任何國家或其機關都無權剝奪這一權利。盡管隨著國家參與經濟活動而出現了有限豁免原則,但它並沒有成為一項習慣法規則。有限豁免原則以國家行為及其財產的性質來判定是否給予豁免的做法在理論和實踐上都有很大的問題。美國轉向有限豁免立場後頒布的《外國主權豁免法》隻是一項國內法。該法規定國家的商業性行為不能享有主權豁免,那隻是美國單方麵的主張。在沒有國際條約規定的情況下,一國通過其國內法單方麵地剝奪他國的主權豁免是不適當的。而且,就如美國上訴法院所說,即使1976年法律有效,其效力也不能追溯到1911年的行為。因此,中國反對美國法院行使管轄權、拒收傳票、拒絕出庭和拒絕判決的立場是合法的。

國際法上的繼承是一個重要的法律問題。它是一個國家或新政府如何處理舊國家或舊政府在國際法上的權利義務問題。在這裏,隻涉及新政府的債務繼承問題。對於國家債務的繼承,“惡債不予繼承”是一項公認的國際法規則。這個規則在英美的實踐中早已得到承認。湖廣鐵路債券是清政府為了修建一條便於鎮壓南方各省的革命運動的鐵路而發行的,根本不是什麼商業行為。該債券在英、法、德、美列強之間認購,是列強劃分在華勢力範圍的曆史證據。因此,這筆債務毫無疑問的是“惡債”,中華人民共和國政府當然不予繼承。中華人民共和國政府是推翻國民黨政府而建立的新政府並且是中國唯一合法的政府,因此,我國政府在處理舊政府的債務時,也堅決適用“惡意債務不予繼承”原則,這完全符合國際法原則,而且也是為國際法實踐所證明的。

總結起來,總共有三點可以作為中華人民共和國的正當辯護理由。

1.中華人民共和國在美國享有豁免權。這是因為,國家主權豁免是國際法的一項重要原則,其根據是聯合國憲章所確認的國家主權平等原則。國家與國家之間是完全獨立和平等的,任何一個國家不能對另一個國家行使管轄的權利,一個國家的法院沒有經過國家的同意,不能受理以外國國家作為訴訟對象的案件。中國147涉外民事訴訟法律實務作為一個主權國家無可非議地享有司法豁免權。

2.美國1976年的《國有主權豁免法》不適用湖廣鐵路債券案。這是因為,美國地方法院以一個主權國家作為被告訴訟,行使管轄權,作出缺席判決甚至以強製執行其判決相威脅,這是完全違反國家主權平等的國際法原則,違反聯合國憲章的。對於這種將美國國內法和美國法院的管轄強加於中國,損害中國主權,損害中國民族尊嚴的行為,中國政府理應堅決拒絕。現在,本案由於中國堅決站在維護國家主權的立場上,堅持國際法的原則,最後並沒有按照美國法院的“缺席判決”執行。1987年3月9日,美國最高法院作出裁定,駁回了美國債券持有人的複審要求,撤銷了不利於中國的判決。

3.湖廣鐵路的債券是惡債,因為這次借債是1911年,清朝政府為了維護其反動統治和鎮壓中國人民的辛亥革命,勾結在華劃分勢力範圍的帝國主義列強決定加快修建鐵路,由於財政危機隻能向帝國主義借債。中國政府無任何義務繼承這筆用於鎮壓革命的惡債。因為,這涉及新政府對前政府的債權問題,新政府如何處理債權取決於該政府政策利益等方麵,國際法上的繼承是一個重要的法律問題。

它是一個國家或新政府如何處理舊國家或舊政府在國際法上的權利義務問題。在這裏,隻涉及新政府的債務繼承問題。中華人民共和國政府是推翻國民黨政府而建立的新政府並且是中國唯一合法的政府,因此,我國政府在處理舊政府的債務時,也堅決適用“惡意債務不予繼承”,這一久已公認的國際法原則。因為這次借債是1911年,清朝政府為了維護其反動統治和鎮壓中國人民的辛亥革命,勾結在華劃分勢力範圍的帝國主義列強決定加快修建鐵路,由於財政危機隻能向帝國主義借債,因此,我國政府理所當然地不予承認這一債務,這完全符合國際法原則,而且也是為國際法實踐所證明的。(摘自福建省人民政府外事辦公室、福建省人民政府港澳事務辦公室網)案例二:沈陽金杯客車製造有限公司案1991年仰融與遼寧省沈陽市成立了一家生產汽車的合資企業。該合資企業148第三章管轄豁免名為沈陽金杯客車製造有限公司(沈陽汽車),其主要合作方是由仰融全資擁有的在香港設立的華博財務公司(華博)和沈陽市政府擁有的金杯汽車控股有限公司(金杯)。合資企業設立之時,金杯擁有沈陽汽車60%的股權,華博擁有25%,另一合作方海南華銀國際信托投資公司(海南)擁有15%的股權。華博隨後收購了海南的股權,使得沈陽汽車的股權結構變為60∶40,即金杯控股60%,華博控股40%。

為通過進入美國資本市場從而擴大企業規模,合作方準備將沈陽汽車在紐約證交所上市。仰融作為沈陽汽車的首席執行官和經理,在百慕大成立了百慕大控股有限公司(華晨中國)作為沈陽汽車在紐約證交所上市的融資工具,並將其40%的股權轉讓給了華晨中國。金杯亦將其在沈陽汽車的11%股權轉讓給了華晨中國。至此,華晨中國擁有沈陽汽車51%的權益.作為轉讓11%股權的回報,金杯取得了華晨中國21.57%的股份,使仰融在華晨中國的股份減至78.43%。在向美國證券交易委員會登記股票,籌備在美國的首次公開發行以及紐約證交所上市過程中,中國政府高層官員通知仰融,上市公司的大股東應是一家中國實體,而非某香港私人企業,這樣,將是50年來中國公司首次在美國登記和上市。仰融理解如果該上市公司的大股東由一家中國非政府組織擔任即可滿足中國政府的要求。1992年5月,華博、中國人民銀行及另外幾家中國政府機構成立了一家非政府組織———中國金融教育發展基金會(以下簡稱基金會)。中國人民銀行副行長尚明擔任基金會主席,仰融任副主席。

1992年9月,華博將其在華晨中國的股份轉讓給了基金會。最終,仰融與尚明同意“基金會將為華博托管股份,事實上作為華博的被指定人”,仰融全權管理,控製和支配基金會在華晨中國的股份。被轉讓的華晨中國的股份以基金會的名義持有。在這一安排下,加之2002年10月華晨中國出售了28.75%的股權,基金會擁有了華晨中國55.85%的股權,金杯擁有15.37%的股權。根據仰融的指示,華博支付了華晨中國股票登記和上市的費用,並為基金會支付了各項管理費用。他還負責華晨中國的主要股東在沈陽汽車的工作,安排為豐田和通用汽車生產汽車。沈陽汽車的所有生產設施均在遼寧省。

與此同時,2002年初,遼寧省政府成立了一個由省長助理領導的“工作小組”。

149涉外民事訴訟法律實務2002年3月,工作小組宣布基金會名下的所有股權,包括仰融在華晨中國的權益,均為國有資產,要求他將這些股份轉讓給省政府。仰融拒絕之後,工作小組通知仰融和華晨中國董事會,基金會不再承認華博在華晨中國的受益權益。根據遼寧省政府的指示,華晨中國董事會解除了仰融總裁,首席執行官和董事的職務,將工作小組成員安排在這些職務和其他管理職務上。2002年10月,新組建的華晨中國董事會不再支付仰融工資,並於次月解除了其經理職務,終止其勞動合同。遼寧省政府還成立了華晨汽車集團控股有限公司(新華晨),任命省政府官員作為新公司的管理人員。大約兩個月後,新華晨以市場價格的6%即1800萬美元收購了名義上由基金會為華博托管的華晨中國的股份。新華晨與華晨中國董事會並對剩餘的華晨中國的股份,包括紐約證交所交易的股份進行了要約收購,導致2002年12月18日至19日華晨中國股票在紐約證交所停牌。

當工作小組進行收購時,仰融代表華博在各級法院尋求救濟。2002年9月27日,華博財務向北京高院提出訴訟告中國金融教育基金會,要求確認其在基金會的投資權益,包括華晨股權。2002年10月14日,北京市高級人民法院經濟庭正式受理該案。2002年10月18日,遼寧省檢察院以涉嫌經濟犯罪為名批準逮捕仰融。2002年12月2日,華博收到一份通知稱,北京高院駁回起訴,並本著“先刑事後民事”的原則將此案移交遼寧省公安廳調查。至此,北京的起訴結束,仰融出走美國。

2002年12月18日,華晨中國在香港發布公告稱,遼寧國有獨資公司華晨汽車集團控股有限公司同基金會就基金會所持有的39.4%股權正式簽署收購協議。

2003年1月,仰融以基金會股權不明為由,提請百慕大法院發出禁止令,禁止華晨中國出售其股權。百慕大高等法院經過調查,於2月12日宣布駁回禁止令。針對仰融在百慕大起訴華晨中國汽車控股有限公司,中國金融教育發展基金會和華晨汽車集團有限公司一案,2003年12月31日,百慕大法院已作出判決,駁回仰融的訴訟。

在百慕大法院駁回禁止令後,2003年8月7日,仰融在美國華盛頓聯邦法院以個人名義起訴遼寧省政府,此案在當地時間8月7日一經受理便在海內外引起了巨大反響。一些觀察人士認為,事實上,仰融正在將這場私人產權糾紛案作為150第三章管轄豁免“人質”,向一個地方政府“挑戰”。

2003年8月8日,美國華盛頓哥倫比亞特區聯邦地區法院立案受理新中國曆史上首例美國公民狀告中國地方政府的訴訟案:華晨中國汽車控股有限公司的前主席仰融在美國起訴遼寧省政府。

8月21日,美國聯邦法院哥倫比亞特區分庭,就仰融等起訴遼寧省政府非法侵占財產一案,正式向遼寧省政府發出民事案傳票,並以特快形式寄往中國司法部,由司法部傳送遼寧省政府。該傳票稱:被告方需在送達後的60日內答辯,如被告未按時送達答辯,法庭將以缺席判決被告方敗訴,並按原告方訴狀要求的賠償請求作出判決。

中國司法部已經拒絕仰融律師提出的司法文書送達請求。司法部有關人士指出,根據國際法和公認的國際關係準則,任何外國司法機構都不能對另一個主權國家、國家機構行使管轄權。根據《海牙送達公約》第13條第1款“執行請求將損害被請求國家主權或利益”的不予送達的規定,中國司法部拒絕仰融的律師的送達請求,拒絕函已經寄送請求方,並退回仰融的律師的請求及其所附的司法文書。

中國司法部10月8日拒絕仰融在美訴遼寧省政府產權糾紛案的律師司法文書的送達請求後,次日,美國律師即通過哥倫比亞地方法院,以外交途徑將文件遞交到美國國務院,由其下屬的特殊領事服務司負責,將該案的法律文書送往中國外交部。到美方通過外交途徑轉遞的傳票後,遼寧省政府積極出庭應訴,請求美法院駁回仰融的訴訟請求。美國哥倫比亞地區法院審理後認為,遼寧省政府征收華晨中國的股份是主權行為,遼寧省政府享有豁免。地區法院根據美國《聯邦民事訴訟規則》在2005年作出判決,駁回仰融的起訴。仰融隨後提出上訴,對地區法院拒絕適用商業行為例外提出質疑。

美國上訴法院哥倫比亞特區巡回法庭在2006年7月7日就仰融的上訴作出判決,維持地區法院因缺乏標的管轄權而駁回起訴。

本案中,仰融提出遼寧省政府“實施征收原告股份、其他股權利益和其他財產的方案,為自己的商業利益而控製這些財產”屬於《美國法典》第28卷第1605(a)(2)款項下第三種情形下的“商業行為”,即是“發生在美國領土之外、與該外國國家在別處的商業行為有關,並且在美國產生了直接影響的行為”。本案行為發生在美151涉外民事訴訟法律實務國之外,這一點沒有爭議。爭議的問題是:(1)省政府的行為是否與在中國的“某商業行為有關”;(2)如果是這樣,該行為是否“在美國產生了直接影響”。本案當事方對構成仰融訴訟基礎的遼寧省政府的行為有不同的意見。仰融側重於省政府的全部行為———包括沈陽市最初參與沈陽汽車合資項目、工作小組設立新華晨、將華晨中國的股份從基金會轉讓給新華晨及新華晨要約收購華晨中國剩餘的公開交易的股份———稱這些行為是市場私營參與者的行為。省政府則側重仰融所主張的其財產“被遼寧省政府錯誤征收”;省政府稱仰融指控其征收華博在華晨中國的股權,而征收是典型的政府行為。根據省政府的說法,其控製了基金會以及華晨中國股份之後的任何行為———包括將股份轉讓給新華晨———僅與已被征收的資產的最終處分有關;省政府還指出,這些行為不能將最初的征收行為轉換成商業行為。仰融反駁說工作小組的成立是為了通過基金會接管華晨中國,省政府堅持認為構成了訴狀基礎的這一行為,是隻有主權國家才能實施的行為。上訴法院認可了被上訴人的主張,認為中國遼寧省政府的行為仍然是主權行為,從而享有豁免權。據此,上訴法院維持了地區法院的判決,駁回了上訴。

仰融案在中美法律界引起極大關注,該案涉及眾多法律問題,特別是涉及國際私法、國際公法等方麵的問題,如涉外案件的域外送達問題,涉外案件的管轄權問題,國家主權豁免問題等。近年來,中國政府在國外特別在美國麵臨多次被訴。在以往的案件中,中國政府堅持絕對豁免論,並且美國國務院也會出麵幹預此類案件中。可在近年來的案件中,美國國務院基本不再插手此類案件,而讓中國直接出庭應訴。例如,在仰融案件中,美國國務院就沒有對美國法院提供有關意見。

【延伸閱讀】一、案例1.傑克因放煙花受傷索賠案2.斯庫諾交易號案3.剛果(金)案152第三章管轄豁免二、學術論文、專著(權威論著)1.鄧傑:《國際私法總論》,知識產權出版社2005年版。

2.李慶明:《斯庫諾交易號案國家豁免與訴諸法院之權利———以歐洲人權法院的實踐為中心》,載《環球法律評論》2012年11月28日。

3.聶嬰智:《公共選擇視角下的反壟斷法農業豁免製度研究》,載《改革與開放》2011年6月25日。

4.吳瑩:《論反壟斷法的豁免製度》,載《上海社會科學院》2009年3月1日。

5.劉萬玉:《國家及其財產豁免問題研究》,載《南昌大學》2009年10月15日。

6.張薇:《最新進展與爭議》,載《2008全國博士生學術論壇(國際法)論文集———國際公法、國際私法分冊》2008年10月1日。

三、網絡鏈接http:\/\/www.hcch.net海牙國際私法會議http:\/\/www.court.gov.cn\/zgcpwsw\/裁判文書網第二節外交豁免●●●【知識背景\/點】外交豁免權全稱為外交代表的管轄豁免權。外交豁免權指一國派駐外國的外交代表(不論是常駐代表或臨時使節)享有一定的特殊權利和優遇;豁免是指對駐在國管轄權的豁免,也可以包括在外交特權之內。按照國際法或有關協議,在國家間互惠的基礎上,為了保證和便利外交代表執行正常職務,各國根據相互尊重主權和平等互利的原則,按照慣例或有關協議相互給予。外交特權和豁免本質上屬於代表的國家,而不屬於外交代表個人,因此個人無權自行放棄。

外交豁免權不僅規定國際公約,如《維也納外交關係公約》《維也納領事關係公153涉外民事訴訟法律實務約》等,在我國,還能見諸《中華人民共和國外交特權與豁免條例》《民事訴訟法》中。

《民事訴訟法》第239條明確規定:“對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟,應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。”一、外交特權與豁免為了保證外交代表、外交代表機關以及外交人員進行正常的外交活動,各國根據相互尊重主權和平等互利的原則,按照國際慣例和有關協議相互給予駐在本國的外交代表、外交代表機關和外交人員一種特殊權利和優遇。這種特殊權利和優遇,在外交上統稱外交特權和豁免。

外交代表管轄豁免是整個外交特權與豁免的組成部分。隻有對整個外交特權與豁免製度有所了解,才能更好地理解外交代表管轄豁免的製度。外交特權與豁免是指外交代表機關及其人員在接受國所享有的特殊權利和優惠待遇的總稱。長期以來,外交特權與豁免的規則多為國際習慣法規則。1961年聯合國國際法委員會在對關於外交特權與豁免的國際習慣法規則進行係統編纂的基礎上製定了《維也納外交關係公約》。目前,世界上絕大多數國家為該公約的締約國,因此,它是目前國際法上外交特權與豁免製度的主要法律根據。

(一)外交特權與豁免的概念和根據關於外交特權與豁免的學說,國際法理論界大體上有三種,分別是“代表說”、“治外法權說”、“職務需要說”。其中,第三種學說得到了較為廣泛的認可。下麵將分別簡單介紹這三種學說。

1.代表說外交代表是國家的代表,因此,“平等者之間無管轄權”。2.治外法權說外交使館為派遣國的領土延伸,不受接受國的管轄。該說由於邏輯上的荒謬和實踐中的有害,早已被廢棄。

154第三章管轄豁免3.職務需要說外交人員因執行職務需要,應免受接受國的管轄,否則,將對其執行職務構成嚴重的不便和影響。維也納外交關係公約采代表說與職務需要說之結合。

(二)外交特權與豁免的主體按國際慣例,享有外交特權與豁免的人員大體有以下幾類:1.出國進行訪問的國家元首、政府首腦、政府部長、特使以及由他們率領的代表團成員、國際會議的代表和國際組織的工作人員。

2.外交使節和具有外交官身份的全體官員。

上述人員的配偶和子女,國際上公認享有一定的外交特權,但各國對此條的應用範圍又有細微的差別。例如,根據《維也納外交關係》的規定,外交代表與其構成同一戶口之家屬,如非接受國國民,得享有規定的特權與豁免;但有的國家限製在外交人員的配偶和未成年子女的範圍內;也有的國家把外交特權給予與外交人員共同生活的雙親或姐妹。中國規定,外交特權適用於外交人員的配偶及其未成年之子與未結婚之女。外交人員及其配偶的父母若與他們同住在北京,在一些方麵也享有某些特權與豁免。

3.根據有關國際協議和慣例,聯合國係統各組織代表機構的代表、顧問和副代表;國際組織的代表、委員會委員、高級官員等。

4.途徑或短期停留的各國駐第三國的外交人員、外交信使。

5.各國參加國際會議的官方代表。

6.根據雙邊協定應享有特權與豁免的人員。如中美正式建交前雙方駐對方的聯絡處人員等。

除上述人員外,對外交代表機關的非外交人員,如行政技術人員、公務人員、私人仆役是否享有外交特權,各國的規定和實踐不盡相同。多數國家承認他們享有部分外交特權,但也有些國家對非外交人員的特權有所保留。在實踐中,一般仍然照顧到國際通常的做法,給予一定的優待和方便。中國對非外交人員的待遇,同世界上大多數國家一樣,賦予他們某些特權。例如,行政技術人員及其家屬享有不可侵犯權、刑事管轄的豁免權,免納各種捐稅等。但對民事和行政管轄的豁免,不適用於執行公務範圍以外的行為,對於他們抵任後六個月內進口的私人物品,免征關稅等。

155涉外民事訴訟法律實務外交人員通常自進入駐在國國境前往就任地點時起,即享有特權與豁免。如果他們原已在駐在國,則從將他的身份通知駐在國外交部並得到承認後開始。在離任時,外交人員自離境之時或離任後的一定時間內即中止其外交特權。外交人員離任時未帶走的行李以後托運出境,仍享有免稅的待遇。

國際上一般都認為,即使兩國間發生戰爭或斷絕外交關係,外交人員的特權亦適用到他們離開駐在國國境。

而對於外國武裝力量及其成員,根據一般國際法律習慣和特殊的國際條約,享有一些豁免。

中國《民事訴訟法》第239條明確規定:“對享有外交特權與豁免的外國人,外國組織或者國際組織提起的民事訴訟,應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。”就目前而言,中國締結或者參加的這方麵的國際條約主要就是指《維也納外交關係公約》和《維也納領事關係公約》以及大量的雙邊領事條約中的有關規定;而“中華人民共和國有關法律”則是指1986年頒布的《外交特權與豁免條例》和1990年頒布的《領事特權與豁免條例》。

根據《外交特權與豁免條例》(以下簡稱《條例》)第14條的規定,外交代表享有民事管轄豁免和行政管轄豁免,但下列各項除外:(1)以私人身份進行的遺產繼承的訴訟;(2)違反本《條例》第25條第3項規定在中國境內從事公務範圍以外的職業或者商業活動的訴訟。此外,外交代表一般免受強製執行,也無以證人身份作證的義務。根據該《條例》第15條的規定,上述豁免可由派遣國政府明確表示放棄;外交代表和其他依法享有豁免的人,如果主動向中國人民法院起訴,與本訴有關的反訴,不得援用管轄豁免;放棄民事或行政管轄豁免的,不包括對判決的執行也放棄豁免,放棄對判決執行的豁免必須另作明確表示。

(三)外交特權與豁免的內容1.人身不可侵犯權為保障外交人員得以正常執行職務,聯合國大會曾於1973年通過了《關於防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》。1981年1月聯大又通過了一項題為《考慮有效措施以加強對外交和領事團和代表的保護及其安全》的決議。再次提請各國政府對嚴重侵犯外交和領事人員安全的罪犯,繩之以法,並156第三章管轄豁免防止發生這種事件。

《維也納外交關係公約》第29條規定:“外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受國對外交代表應特示尊重,並應采取一切適當步驟以防止其人身、自由或尊嚴受有任何侵犯。”2.館舍、財產、公文檔案不可侵犯權《維也納外交關係公約》第22條、第30條規定,“一、使館館舍不得侵犯。接受國官吏非經使館館長許可,不得進入使館館舍。二、接受國負有特殊責任,采取一切適當步驟保護使館館舍免受侵入或損害,並防止一切擾亂使館安寧或有損使館尊嚴之情事。三、使館館舍及設備,以及館舍內其他財產與使館交通工具免受搜查、征用、扣押或強製執行”。還規定,外交人員的私人寓所、文書及信件、財產同樣享有不可侵犯權。

外交代表機關使用的交通工具也不受侵犯。在國際上對掛國旗的外交使節車輛尤為尊重。

外交代表機關的公文、檔案,包括外交人員的文件和信件也不可侵犯,即不可加以檢查、扣留或毀損。按國際慣例,兩國斷絕外交關係或發生戰爭,駐在國也不得檢查、扣留公文、檔案。

3.刑事管轄豁免《維也納外交關係公約》第31條規定,“外交代表對接受國之刑事管轄享有豁免”。在外交實踐中,對於觸犯駐在國刑法的外交人員,鑒於他們免受司法管轄,駐在國一般不提起訴訟,不由司法部門判決,而是通過外交途徑解決,即由駐在國外交機關出麵口頭或書麵照會提出交涉。《中華人民共和國刑事訴訟法》規定,“對於享有外交特權和豁免權的外國人犯罪應當追究刑事責任的,通過外交途徑解決”。

例如,五十年代,某駐華使館外交人員以不法手段欺騙引誘中國婦女,加以侮辱,經外交部向該使館提出交涉後,此人被其本國政府調回。

對觸犯駐在國法令的外交人員,如是一般違法,通常由駐在國外交機關向有關代表機關提請注意或發出警告。如違法和犯罪情節比較嚴重,駐在國宣布其為“不受歡迎的”,要求派遣國限期將其召回。當嚴重威脅駐在國安全時,駐在國對犯罪的外交人員可予以驅逐出境。

157涉外民事訴訟法律實務4.民事管轄豁免外交人員所享有的民事管轄豁免的情況與刑事豁免大致相同。駐在國不得因外交官的債務而對他提起訴訟或進行判決。但是,《維也納外交關係公約》在第31條中,規定了下述情況外交人員不能援引民事管轄的豁免權,即:涉及外交人員在駐在國私有不動產的物權(如房屋)訴訟;外交人員以私人身份卷入的遺產繼承訴訟;外交人員在駐在國從事獲利的商業和其他私人職業活動引起的訴訟。上述情況在國內並不常見,但在其他一些國家中則時有所聞。

5.行政管轄豁免《維也納外交關係公約》第31條規定,外交人員對接受國的行政管轄享有豁免。各國的法令和實踐一般都規定這項豁免。例如,外交人員除向駐在國外交部按規定作到任、離任通知並辦理身份證件外,不作戶口登記,不服兵役和勞務,外交人員的死亡、子女出生等都不許履行駐在國有關行政規定的手續。

6.無作證的義務《維也納外交關係公約》第31條規定,“外交代表無以證人身份作證的義務”。

外交人員之所以享有作證的豁免,是因為作證本身實際上也就是受某種管轄和強製,而這同管轄豁免是抵觸的。但是,這並不意味著外交人員在任何情況下都要拒絕作證。隻要派遣國政府同意,外交人員也可以為某一案件作證。作證的方式一般是,提供書麵證詞或要求法院派人到使館聽取證詞,當然也可以親自出庭作證。但是,有的國家法院按國內法隨意下令要使館人員出庭作證,這是不能接受的。

7.通訊自由外交代表機關為執行職務,需要向本國政府報告情況,請示問題並接受領導部門的指示,同時也需同本國駐第三國的外交代表機關取得聯係,而且這些通信聯絡必須保密。所以駐在國應給予各國外交代表機關以通信方便,並加以保障。這是使館執行職務的重要條件之一。

《維也納外交關係公約》第27條規定,“接受國應允許使館為一切公務目的自由通訊,並予保護。使館與派遣國政府及無論何處之該國其他使館及領事館通訊時,得采用一切適當方法,包括外交信差及明密電信在內”。

派遣外交信使和使用外交信袋。派遣外交信使運送外交信袋是國際通行的做158第三章管轄豁免法。信使可以是專業性的,也可以是臨時性的,但兩者都需持有證明其身份的官方文件。外交信袋國際上公認不可侵犯,即不得開拆、檢查、扣留或毀損,但外交信使的私人行李不享有免驗優待,實際上各國通常不進行檢查。信袋內以裝載外交文件或公務用品為限。

8.捐稅豁免捐稅豁免是一個極其複雜和細致的問題。由於社會製度和國情不同,各國在具體做法上頗不相同。《維也納外交關係公約》僅僅確定了若幹條原則性的規定,歸納起來有:外交代表機關公用物品和外交人員及其家屬私人用品入境免納關稅;外交代表機關在駐在國擁有或租賃的供使館使用的房舍免納國家、區域或地方性捐稅等。

9.免納關稅通常外交人員及其家屬進出駐在國或路過第三國時,其隨身攜帶的行李(包括附載於同一交通工具上的行李)享有免稅優待。外交人員分離寄運(包括郵寄)的自用物品和外交代表機關辦公用品進出口,在駐在國海關規定的許可範圍內免納關稅和免除進出口許可手續,但申報手續一般仍不可免。超出部分則需辦理許可證。

外交代表機關的公用物品一般指國旗、國徽、館牌、辦公文具、表冊等。對於汽車、建築材料、煙、酒之類的物品,在許多國家則認為是私人物品,一般均予以免稅放行,但規定有一定的限額。對於有爭議的物品,各國一般掌握兩個處理原則:一是尊重駐在國的規定,一是要求互惠對等。

為了維護本國的政治和經濟利益,各國根據各自情況對外交代表機關和外交人員公私物品進出口,在數量、品種、出售、轉讓等方麵都有所限製。且禁止隨意出售和轉讓。

10.免納直接捐稅稅收曆來是國家財政收入的來源之一。不同製度的國家,稅種各不相同。捐稅大體可分直接稅和間接稅。對納稅人的收入或財產征收的捐稅和對消費者直接征收的捐稅,統稱直接稅。附加在商品或服務價格中的捐稅稱為間接稅。國際上一般公認的原則是外交人員可以免納直接稅,不能免納間接稅。

159涉外民事訴訟法律實務由於各國稅收的規定和稅目頗不相同,因此,許多國家要求在免稅問題上達成互惠雙邊協議。

11.其他權限外交使節和外交代表機關有權在其住所和辦公處懸掛本國國旗和國徽,外交使節個人乘用的交通工具上可掛本國國旗。

在駐在國的禮儀慶典活動場合,外交使節有占有榮譽席位的權利。駐在國一般都把他們安排在顯要的地位,享有較高的禮遇,受到駐在國的尊敬。外交使節在禮儀場合的位次則按在先權排定。

(四)外交特權與豁免的放棄外交人員享有豁免權,但亦可放棄豁免權,但必須服從駐在國的管轄。凡有外交人員放棄管轄豁免,得由派遣國或其外交代表機關明確表示後,方可確認。豁免的放棄常見的有以下兩種情況:(1)如果外交人員或其配偶在駐在國為私人利益從事某種職業或經商,則他們就喪失了外交人員身份,同時也放棄了享有的外交特權與豁免。例如,外交人員的夫人在駐在國從事教育工作或在校學習,則須放棄其享有的外交特權和豁免,服從學校當局的管理。(2)享有管轄豁免的外交人員主動向當地法院提起訴訟,這表明他使自己負有服從法院規章的義務。因此,當被訴者提起同主訴直接相關的反訴時,該名外交人員就不能要求管轄豁免。

二、領事特權與豁免領事特權與豁免是指為了領事人員在接受國能夠有效地執行職務而由接受國給予的特別權利和優遇。1963年4月24日《維也納領事關係公約》規定,領事特權與豁免的目的不在於給予個人以利益,而在於確保領事機關能代表本國有效地執行職務。

領事特權與豁免低於外交特權與豁免,按照國際習慣法和《維也納領事關係公約》,領事特權主要包括:1.人身不可侵犯權。接受國對領事官員應表示適當尊重,采取一切適當步驟防止領事官員的人身自由或尊嚴受到任何侵犯。領事官員除非犯有嚴重罪行,不得逮捕候審,或羈押候審,不得施以監禁或對其人身自由加以任何其他方式之拘160第三章管轄豁免束,但為執行有確定效力的司法裁決者不在此限。

2.館舍不可侵犯權。接受國負有特殊責任采取一切適當步驟保護領館館舍免受侵入或損害,並防止任何擾亂領館安寧或有損領館尊嚴之情事。接受國的官吏非經領館館長或其指定人員或派遣國使館館長同意,不得進入領館館舍中專供領館工作之用的部分,但在遇火災或其他災害須迅速采取保護行動時,可以推定領館館長已表示同意(這後一點在《維也納外交關係公約》中沒有規定)。領館館舍的不可侵犯權也及於領館內的財產和交通工具。

3.檔案和公文不可侵犯權。檔案和文件不論何時,也不論位於何處,都不受侵犯。

4.通訊自由。領館的通訊自由限於為公務目的,可以用密碼電信,但裝置和使用無線電發報機須經接受國許可;可以使用外交或領館信差和郵袋,信差的人身不可侵犯,接受國對郵袋不得開拆或扣留。

5.司法和行政管轄之豁免。領事官員及領館雇員為執行領事職務而為之行為,不受接受國司法和行政機關的管轄。享有特權豁免的人員負有尊重接受國法律規章和不幹涉該國內政的義務。領館人員不以派遣國代表身份簽訂的契約所引起的訴訟以及第三者因車輛船舶或航空器在接受國內造成的意外事故而要求損害賠償的訴訟,不在豁免之列。如對領事官員提起刑事訴訟,該員須到管轄機關出庭。領館人員的豁免權不完全免除他作證的義務。領館人員對於其職務所涉及的事項,無義務出庭作證,但於可能的情況下,不得拒絕在其寓所或領事館錄取證言或作書麵陳述。遇有領事人員因犯嚴重罪行而受逮捕或羈押候審,或對其提起刑事訴訟時,如是館員,應通知其館長;如是館長,應通過外交途徑通知派遣國。

6.免除關稅和捐稅。領館和領館人員及領事官員家屬享有免除接受國直接捐稅和公共勞役的優待,也享受免除關稅和行李免驗的優待,但進口的消費用品不得超過有關人員本人直接需要的數量。

7.懸掛國旗和國徽的權利。領事可以在領館、領館館長寓所和交通工具上懸掛國旗或國徽。

領館人員的特權自其進入接受國國境之時或就任領館職務之時開始,職務終止離開接受國國境時或離境之合理期間終了時終止。

161涉外民事訴訟法律實務根據《領事特權與豁免條例》第14條的規定,領事官員和領館行政技術人員執行職務的行為享有司法和行政管轄豁免。領事官員執行職務以外的行為的管轄豁免,按照中國與外國簽訂的雙邊條約或者根據對等原則辦理。但領事官員和領館行政技術人員享有的司法管轄豁免不適用於下列民事訴訟:(1)涉及未明示以派遣國代表身份所訂的契約的訴訟;(2)涉及在中國境內的私有不動產的訴訟;(3)以私人身份進行的遺產繼承的訴訟;(4)因車輛,船舶或航空器在中國境內造成的事故涉及損害賠償的訴訟。

關於領事特權與豁免,除上述《維也納領事關係公約》和習慣國際法外,國家間往往訂立雙邊條約,對一些具體事項作與上述規定略有不同的規定。例如,1982年2月生效的《中美領事條約》關於領館人員及其家庭成員免受接受國刑事管轄,不以執行領事職務為條件;領事館不受侵犯的權利不限於辦公處所,也適用於領事官員的住宅;關於初到任時運入個人用品免稅權利,也適用於領館工作人員的家屬。

三、比較外交特權與豁免和領事特權與豁免相同點:(一)館舍的特權與豁免1.館舍都不受侵犯。館舍是指供外交使館以及館長寓所使用或者領事館所用的建築物或者建築的各部分以及其附屬的土地。對於館舍的保護,接受國都負有安全的責任。但是在館舍的特權上也存在區別:(1)在發生緊急事件的情況下例如火災的情形下,接受國的救助人員未經允許也不得進入使館;但是在領事館發生上述事實時接受國可以采取保護行動。(2)外交使館內的財物如交通工具絕對不受征用,而領事館內的財產在必要時可以被征用,但應給予適當的補償。

2.館舍內的文件不受侵犯。無論是外交使館還是領事館內的文件都不受侵犯,無論何時何地,也不論兩國的外交關係處於何種狀態。

3.通訊自由的特權。外交使館和領事館都具有為公務目的的通訊自由權,其來往的公文不受扣押、開拆等侵犯。

4.館舍免納捐稅的權利。外交使館和領事館可以免納駐在國國家的、區域的162第三章管轄豁免或者地方的稅捐,但是不包括為使館提供特定的服務所受的費用,如水、電或者清潔等服務;使館的公務收入免納稅捐,但是儲存、運送等類似服務費不在此列。

5.館舍人員有行動的自由和私人行李免受檢查的權利。

6.外交使館和領事館都有使用派遣國國家標誌的權利。

(二)外交人員或者領事人員的特權與豁免1.無論是外交人員還是領事人員都享有人身不受侵犯的權利。包括接受國對其人格尊嚴的尊重、接受國對其人身安全的保護責任。但是對於外交人員而言,接受國不得對其進行司法程序的處置;對於領事人員而言,接受國一般也不得予以逮捕或者羈押候審,但是對於嚴重的罪行或者司法機關已經裁判執行的除外。

2.外交人員和領事人員都享有管轄上的豁免。包括刑事管轄豁免、民事和行政管轄的豁免。但是對於外交人員或者領事主動提起的訴訟而引起的反訴不能享有管轄的豁免。對於領事人員的管轄豁免存在不同於外交人員的例外:(1)因為領事官員並未明示或者默示以派遣國代表的身份而訂立契約所發生的訴訟除外;(2)第三者因為車輛、船舶或者航空器在接受國境內所造成的意外事故而要求損害賠償的除外。

3.外交人員和領事人員都享有作證義務的免除的權利。外交人員不僅沒有被迫在法律程序中作為證人出庭作證的義務而且沒有提供證詞的義務。但是對於領事人員除了對其執行職務所涉及的事項沒有作證或者提供有關公文或者文件的義務外,在可能的情況下可以在領事館錄取證言,但是不得強製實施。

4.外交人員和領事人員都有捐稅和關稅的免除的權利。主要是免除個人所得稅和私人用品的關稅的免除。

5.外交人員和領事人員都享有私人行李不接受檢查的權利。但是領事人員的行李在有重大事由的情形下,可以要求檢查,但是應該在領事或者家屬在場的情況下檢查。

6.對於特權或者豁免的放棄都必須由派遣國作出明示書麵的表示。區別:領事特權與豁免和外交特權與豁免相比較,前者比後者的範圍要窄些。主要區別有:163涉外民事訴訟法律實務1.領館館舍不得侵犯是在一定限度內的,使館館舍不得侵犯無此限製。具體表現在以下三點:(1)接受國官員未經同意不得進入領館館舍中專供領館工作之用的部分,館舍的其餘部分不包括在內,而使館則是規定不得進入使館館舍;(2)領館如遇火災或其他災害須迅速采取救護行動時,得推定領館館長已表示同意從而進入領館,而使館無此規定;(3)領館館舍、館舍設備以及領館之財產與交通工具應免受征用,但確有必要,仍可征用,而使館無這種例外的規定。

2.領事官員人身不可侵犯受到一定限製,而外交人員人身不可侵犯不受此種限製。如當領事官員犯有嚴重罪行時,依當地司法機關裁判,可予以逮捕或拘押。為了執行有效的司法裁決,可施以監禁或對其人身自由加以拘束。如對領事官員提起刑事訴訟,該員須出庭應訴。對外交人員的犯罪行為,接受國不能對其提起刑事訴訟,隻能通過外交途徑解決。

3.領事官員作證義務的免除,與外交人員相比,領事官員作證義務的免除是有一定限度的,領事官員就其執行職務所涉事項,無作證或提供有關來往公文及文件的義務。但領館人員得被請求在司法或行政程序中到場作證,除其執行職務所涉事項外,不得拒絕作證。而外交人員無任何作證的義務。

【案例裁決\/法律文書摘錄】案例:薩勒姆·阿爾-瑪茲魯塞案2005年年初,美國弗吉尼亞警方把視線集中到了一個多次向幼童和少女下手的家夥———一個40歲左右的男子。這次他又開車4個小時,去與從互聯網上認識的一個少女約會,並答應要向她傳授有關性方麵的知識。不過這個“少女”其實是警方派出的一名女警探。結果幾名警員在一個購物中心將該男子逮捕。令警方感到吃驚不已的是,這個身份被查明叫薩勒姆·阿爾-瑪茲魯塞的犯罪嫌疑人居然是來自阿拉伯酋長國的一名外交官———享有“外交豁免權”。於是警察們隻得放人。幾天之後,阿爾-瑪茲魯塞離開了美國,沒有蹲一天大牢。

有媒體在評論這類事件時不無嘲諷的指出,它與其說是“外交豁免權”倒不如164第三章管轄豁免說是“外交免罪權”。由於有關國際公約早就在外交領域規定了這種製度,使外交官和大使館、領事館工作人員在駐在國得到保護並享有某些特權,所以當外交人員在別國犯事之後,既不能被駐在國逮捕、起訴,也不能要求其繳納稅款、罰款……紐約市是美國人口最擁擠的大都市,也是聯合國總部所在地。在這座城市的街道上違章泊車和醉酒駕車是屢見不鮮的,而其中也包括聯合國的雇員和各國領事館的外交人員。據統計,從1997年到2002年年底,各國的外交人員因違章停車而累計的未支付罰款單已達到15萬張———欠款達1800萬美元,正是由於外交豁免權的原因使紐約市政府喪失了追索權。另據紐約警方2006年4月的一個案例顯示,俄羅斯的一名年輕外交官伊爾雅·什基耶維克·莫洛佐夫有一次醉酒駕車,高速衝向一條已被封閉的路段,撞倒了試圖要求他停車的一名警官,致使其身負重傷。由於他享有外交豁免權,所以沒有被起訴就獲得了釋放。

如何防止有人利用外交郵袋偷運毒品和其他違禁品入境也是美國有關機構多年來麵臨的難題。2006年7月,聯邦緝毒局宣布了起訴某聯合國雇員以外交文件專遞郵袋運毒的一起案件。由於有關部門在外交郵袋入境時無權對它進行檢查,從而使得不僅是毒品,而且還有其他違禁品,如武器、化學品和破壞性材料都有過被偷運入境的案例。

外交人員如果虐待自己雇用的勞務人員在美國也會觸犯刑律。美國反奴工團體最近發表文章,提醒某些外國駐美外交官不要以外交豁免權為擋箭牌,從事虐待他人的行為。早在1999年,一個名叫莎邁拉·伯格姆的孟加拉國婦女投訴說,她在她的雇主,一位巴林(西南亞國家)駐聯合國外交代表的家中做傭人時過著被奴役的生活。這家外交官夫婦不但沒收了她的護照,還毆打她。在工作的10個月期間,總共隻支付給她800美元,且隻允許她離開過其在紐約的公寓兩次。當伯格姆起訴其雇主時,美國聯邦司法部的律師卻指出,這樁訴訟案必須撤訴,因為這位巴林的外交代表和他的夫人具有外交豁免權,而美國憲法中有關禁止奴工的條款根本不能約束外交人員(伯格姆後來與其雇主達成了庭外和解)。有資料顯示,在過去的20年中,有數百名婦女曾受到她們的外國外交人員雇主的剝削。

20世紀80年代,正值美國國會審查外交豁免權條款之際,一名紐約警探作證說,有一名犯罪嫌疑人曾連續強奸了多名婦女,而有兩名女性受害者也指證了這名165涉外民事訴訟法律實務犯罪嫌疑人。然而警方卻在扣押了這個家夥45分鍾之後放了人,因為他是一個來自加納的外交官的兒子。當這個慣犯離開後,作證的警探告訴前來采訪的《紐約時報》記者,“那個家夥不但洋洋得意地對我說,‘我告訴過你我有外交豁免權’,而且還嘲笑在現場指控他的兩名婦女”。這一案件已過去了20年,但現狀並沒有多少改變。

按照外交豁免權,外交人員在美國是不必為他們用於公務的房產繳納房地產稅的。然而有些人卻將其挪作他用,將這些房產變成了牟利的工具。據紐約市的某些官員披露,來自菲律賓的外交人員在他們的曼哈頓綜合樓裏開辦了銀行、餐館,甚至用作航空公司的辦公室———卻沒有交付應繳納的100多萬美元的稅款。

由於紐約市政府不能直接向外交官追討稅款,於是便轉而起訴這些外交人員服務的政府。可是當紐約市政府在2003年起訴土耳其政府,追討拖欠多年的7000萬美元的稅款後,它最終所討到的錢隻不過區區500萬美元。再舉另一個賴賬的例子。紮伊爾的幾名外交官員欠下了他們租住的私人公寓的房租累計達40萬美元。當房東們提起訴訟,討要房租時,美國國務院卻為這些紮伊爾人辯護,強調他們受到外交豁免權保護,一家巡回法庭也表示了讚同的觀點。於是房東們迫不得已切斷了水電供應。而這些外交官依然分文不付,拍拍屁股溜之大吉(據報道,後來房東們與紮伊爾政府達成了“友善的協議”)。

在評論“外交豁免權”這一目前國際奉行的規則時,美國企業研究所的聯合國事務評論員約蘇阿·穆拉維奇克指出:“它正在遭受濫用,可以確定地說,以豁免權為掩護的做法在普遍被使用。”【延伸閱讀】一、案例1.2002年哥倫比亞駐英武官外交官謀殺案2.2000年南非駐英外交官調戲空姐案166第三章管轄豁免二、學術論文、專著(權威論著)1.趙秀文:《國際商事仲裁及其適用法律研究》,北京大學出版社2002年版。

2.範愉:《非訴訟程序(ADR)教程》,中國人民大學出版社2002年版。

3.李雙元、歐福永、熊之才編:《國際私法教學參考資料選編》(上,中,下冊),北京大學出版社2002年版。

4.李雙元、歐福永主編:《國際私法教學案例》,北京大學出版社2007年版。

5.菲利普·福蓋德、伊曼紐爾·蓋:《國際商事仲裁》,中信出版社2004年版。

6.ShelbyR.Grubbs,docsou.comnalCivilProcedure,docsou.comwdocsou.comnal,2003docsou.comnT.docsou.coml,docsou.comnalCivildocsou.com,LLP,1995.7.Michaeldocsou.com,Disputedocsou.comAsia,docsou.comwdocsou.

comnal,2002.

docsou.comA.Frey,docsou.comiveMethodsofDisputedocsou.comn,Delmardocsou.comg,2003.

8.docsou.comenB.docsou.comrg,FrankE.A.docsou.comr,NancyH.Rogers.,Disputedocsou.comn:docsou.comn,docsou.comn,andOtherdocsou.com,docsou.comw&docsou.coms,1999.

9.GrayB.Born,docsou.comnaldocsou.comdocsou.comtheUniteddocsou.com,2008Dennisdocsou.coml,docsou.comgdocsou.comsanddocsou.comgdocsou.comnceAbroad,London,1998三、網絡鏈接http:\/\/www.hcch.net海牙國際私法會議http:\/\/www.court.gov.cn\/zgcpwsw\/裁判文書網167涉外民事訴訟法律實務第三節國際組織豁免●●●【知識背景\/點】一、國際組織豁免概論和職能必要理論在豁免問題下的國際組織,指的是在國際範圍內從事活動的,由若幹國家或政府通過條約設立,並取得國際法人資格的團體。規範地講,國際組織是指三個或三個以上國家(或其他國際法主體)為實現共同的政治經濟目的,依據其締結的條約或其他正式法律文件建立的常設性機構。因此,國際組織亦稱為國際法人。

國際組織豁免的理論依據是國際法和國際組織法上的一個基本問題,有關該問題的爭論由來已久。國際組織豁免與國家豁免和外交豁免的理論依據各異。職能必要理論是國際組織享有豁免的主要理論依據。同時,國際組織豁免存在的其他理由是對職能必要理論的補充和完善。明確國際組織豁免的理論依據,有助於國內法院在裁決涉及國際組織豁免案件的司法實踐中作出正確的法律推理。

國際組織的法律人格來源於組成國際組織的基本法律文件。國際組織作為國際關係中的一個實體,必然要與其他國家,國際組織,法人或自然人發生經濟、民事關係。國際組織作為國際私法主體有特殊性,即政府間國際組織在參與國際民商事關係時享有一定的特權和豁免。

職能必要(FunctionalNecessity)理論是普遍認可的國際組織豁免的主要理論依據。根據該理論,授予國際組織豁免,是為了便於其獨立履行職能,以實現組織目的。而且,職能必要不僅具有理論上的價值,在實踐中也成為有關司法機構裁決案件和相關實務部門作出決策的依據。而國際組織豁免的其他存在理由雖然大多數具有一定的合理性和可取之處,但往往不可避免地存在局限和缺陷。因此,充其量隻能作為職能必要理論的補充。

168第三章管轄豁免二、國際組織豁免的實務體現聯合國大會第一屆會議批準的《聯合國特權及豁免公約》規定,這些組織的資產或財產,無論位於何地,也無論處於何人控製之下,都是享有絕對豁免的。當然,它可以放棄這種特權與豁免。聯合國享有在各會員國境內為進行其職務和達成其宗旨所必需的法律能力,並享有所必需的特權與豁免。而聯合國各專門機構既屬政府間組織,根據1947年《關於聯合國專門機構的特權與豁免公約》或組成有關專門機構的公約,同樣是享有上述豁免權的。

值得注意的是,中國、哈薩克斯坦共和國、吉爾吉斯共和國、俄羅斯聯邦共和國、塔吉克斯坦共和國和烏茲別克斯坦共和國於2004年6月17日簽署的《上海合作組織特權與豁免公約》對上海合作組織的國際人格、資產、收入和其他財產的豁免、官員的特權和豁免,為組織執行使命的專家和常駐代表的特權和豁免作了規定。中國全國人大常委會於2005年2月28日通過了《關於批準的決定》,其中首推聯合國專門機構這類政府間組織。

【案例裁決\/法律文書摘錄】案例一:馬來西亞籍特別報告人案2001年,聯合國經社理事會下人權委員會一位馬來西亞籍特別報告人在執行其使命的過程中,就馬來西亞司法體係中存在的某些弊病接受了媒體的采訪。有關該采訪的報道刊登在英國《國際商業訴訟》雜誌上。但馬來西亞幾家公司認為,該特別報告人在采訪中所言詆毀了他們的名譽,並因此在馬來西亞法院對該特別報告人提起訴訟。該特別報告人認為,其作為聯合國專家,在執行其使命過程中所為言行豁免一切法律程序。因而,該專家向馬來西亞上訴法院和聯邦法院提起上訴,要求馬來西亞審判法院承認其所享有之豁免,但上訴被駁回。聯合國秘書長向馬來西亞當局發出證明書,對該專家享有之豁免加以確認。

但馬來西亞有關當局並未將此確認通告馬來西亞審判法院,馬來西亞外交部169涉外民事訴訟法律實務部長向馬來西亞法院發出的證明書也暗示本國法院在決定該專家是否享有豁免方麵擁有自由裁量權。馬來西亞法院判定該專家不享有豁免而應承擔相應的法律責任。至此,聯合國與馬來西亞之間就人權委員會特別報告人是否豁免於法律程序問題產生爭議。雙方曾試圖通過談判與協商解決該爭議,但均未奏效。

根據《聯合國特權與豁免公約》第30節的規定,按照《聯合國憲章》第96條第2款和《國際法院》第65條第1款,此案經由聯合國經社理事會的一項決議而提請國際法院發表谘詢意見。4月29日,國際法院就該案提出如下意見:(1)《聯合國特權與豁免公約》第六條第二十二節在涉及該特別報告人的本案中可以適用;該特別報告人在接受采訪中所言豁免於一切法律程序。(2)馬來西亞政府有義務將聯合國秘書長確認該特別報告人豁免一切法律程序的判定通告馬來西亞法院;馬來西亞法院在處理有關豁免於法律程序的問題時,有義務在訴訟初始階段將該問題作為預備性問題盡快加以裁決。(3)該專家應免於一切馬來西亞法院所要求的經濟賠償。(4)馬來西亞政府有義務將此谘詢意見通告馬來西亞法院,以便馬來西亞的國際義務得以履行,該專家所享有的豁免得到尊重。

評論:聯合國秘書長不享有排他的決定性權威。對於聯合國秘書長就聯合國專家在執行使命過程中所言所為可否豁免法律程序是否擁有排他性的決定權問題,國際法院沒有做肯定的答複。但國際法院在對其谘詢意見的論證過程中一再強調,秘書長對該豁免的確認,除非存在強有力的理由(compelingreasons),應作為充分的證據而被給予極大的重視。聯合國秘書長在此類豁免問題上扮演著至關重要的角色。也正是基於這一看法,國際法院將秘書長用以確認該特別報告人享有豁免的證明(certificate)視為有力而充足的證據,連同聯合國經社理事會對該特別報告人的再度任命這一事實一起,從而得出該特別報告人在接受采訪中所言豁免於一切法律程序的結論。該谘詢意見無疑進一步擴大了聯合國秘書長在有關此類豁免問題上的發言權。在不存在強有力的理由的情況下,聯合國秘書長所作出的判定是不應受到包括會員國及其內國法院在內的相關當事方的質疑的。但秘書長並不因此而享有排他性的決定權威。

170第三章管轄豁免案例二:科布拉加德轉崗案科布拉加德是印度駐紐約副總領事,她於2013年12月12日被美逮捕,罪名是涉嫌偽造女仆的簽證材料以及克扣其工資。駐美使節被捕引發印度政府及印度人的憤怒,曼哈頓聯邦檢察官普瑞特·巴哈納納強調,他是在保障科布拉加德女仆的權利。印希望將其外交身份轉至聯合國以增強其外交豁免權。科布拉加德作為駐美的領事官員,隻享有較低的外交豁免權,而一旦她成為駐聯合國代表,將享有更高的豁免權,印度也更容易將其送回國。聯合國發言人莫拉納表示:“我們確信聯合國在審核印度的請求時完全符合正常標準。”聯合國於12月25日已經批準被美逮捕的印度女外交官科布拉加德女士為印度常駐聯合國代表團的一員。這名女外交官在美被關押以及搜查的經曆引起了嚴重的外交風波。印度以眼還眼,剝奪了一些美國特使在印旅行的特別通行證,印度警察移走了美駐新德裏大使館外用來管製交通的安全屏障,同時,反美街頭抗議也在新德裏爆發。

【延伸閱讀】一、案例1.2012年IMF總裁卡恩豁免案2.國際錫理事會案3.CameraconfederaledellavoroandSindicatoscuolaCGILv.InstitutodiBandelCentrointernazionaledialtistudiagronomicsmedsterranei二、學術論文、專著(權威論著)1.李雙元:《再論起草我國涉外民事關係法律適用法的幾個問題》,載《時代法學》2010年第8期。

2.王傳綸、周漢榮、周小明:《國際金融百科全書》,中國金融出版社1993年版。

3.劉萬玉:《國家及其財產豁免問題研究》,載《南昌大學》2009年版。

171涉外民事訴訟法律實務4.李雙元、謝石鬆:《國際民事訴訟法概論》,武漢大學出版社2001年第2版。

5.李浩培:《國際民事程序法概論》,法律出版社1996年版。

6.杜新麗主編:《國際民事訴訟和商事仲裁》,中國政法大學出版社2005年版。

7.宋航:《國際商事仲裁裁決的承認與執行》,法律出版社2000年版。

8.Pauldocsou.coms,docsou.comnalenforcementofforeignjudgments,U.K:docsou.comw,2006.

9.Dennisdocsou.coml,docsou.comnaldocsou.comainstdocsou.combtors(docsou.comr1,2,3),NewYork,1999.

三、網絡鏈接http:\/\/www.court.gov.cn\/zgcpwsw\/裁判文書網http:\/\/www.court.gov.cn\/最高人民法院網172第四章國際民事管轄權第四章國際民事管轄權【內容摘要】國際民事管轄權的確定作為開啟國際民事訴訟程序的基本前提,獲得了理論與實務界極為廣泛的關注。鑒於各國立法就此問題的相關規定存在明顯的差異,比較研究應成為本章最主要的研究方法。通過本章的學習,可對國際民事管轄權問題有一個比較全麵、係統的了解,並掌握國際民事管轄權的內涵與分類、國際民事管轄權的衝突和解決方法,以及我國的國際民事管轄權的規定。在此基礎上,對照我國當前立法與司法實踐,應能運用所學知識分析和解決現實生活中比較典型的一些國際民事訴訟案例。

引言●●●國際民事管轄權作為各國法院對涉外民商事爭議行使管轄的依據,不僅可以影響法律適用的問題,關係判決的承認與執行,還同一國主權密切相關。故此,各方人士均對其表現出極大的關注。立法者與法官深諳國際民事管轄權的確定對於裁判涉外案件的嚴重影響,當事人和律師也日益重視國際民事管轄權與爭議利益的直接關聯,甚至以挑選法院的方式追逐自我訴訟利益的最大化。隨著各國對國173涉外民事訴訟法律實務際民商事交往依賴程度的不斷加深,各國曾一度極力擴張本國的國際民事管轄權,以期加強對於涉外民事案件的影響和控製,保護本國公民、法人和國家的民事權益。但由此所引發的管轄權積極衝突的迅速增加,也促使各國不得不反思過度管轄的弊病,並正視管轄權基礎的合理性要求。在此趨勢之下,各國不同程度地作出了對國際民事管轄權進行適當自我限製、擴大協議管轄範圍、注重保護弱者等努力,國際民事管轄權也逐步納入協調化的軌道。盡管目前尚不存在一個全球化的關涉國際民事管轄權方方麵麵問題的統一法,但相關的努力正在進行,有關的條約和文件也在不斷湧現。統一之路雖然漫長,但是行者已在路上。

第一節國際民事管轄權的內涵●●●【知識背景\/點】一、概念管轄權(jurisdiction)作為國際法所確認的國家基本權利之一,是國家對其領域內的一切人和物行使國家主權的表現。國際民事管轄權是指一國法院或具有審判權的其他司法機關根據本國締結或參加的國際條約以及國內法的規定,對特定的涉外民事案件行使審判權的資格或權限。它以國家權力為基礎,旨在國際社會範疇內進行管轄權的分配。

就某一具體國家而言,國際民事管轄權主要解決兩個方麵的問題:其一,某特定案件應由哪個國家行使管轄權;其二,應由該國的哪一級的哪個地方法院行使管轄權。本章所論國際民事管轄權主要為前種意義上的管轄權,即在相關國家之間確定管轄權的歸屬,一般不涉及有關涉外民商事案件國內管轄權的分配問題。

174第四章國際民事管轄權二、特征(一)強製性國際民事管轄權的強製性源於其作為國家權力的這一根本屬性,是一種司法管轄權。國家的有權機構行使此權力時,乃以國家權力為基礎,不必以雙方當事人的合意為前提。雖然協議管轄也是國際民事管轄的一種基本類型,但是雙方當事人意思自治的行使選擇往往受到諸多的限製,如在特定案件中方可進行選擇,不得改變級別管轄,不得排斥專屬管轄等。該種特征也是國際民事管轄權與國際商事仲裁管轄權的本質區別所在。

(二)國際性國際民事管轄權具有國際性,這使其明顯區別於內國民事管轄權。所謂國際性,即與兩個或兩個以上的國家存在一定程度的聯係。詳言之,國際民事管轄權的淵源不僅體現為國內法的規定,同時還包括國際慣例,一國締結或參加的國際條約,具有雙重性。而國內民事管轄權僅源於一國國內法的規定,僅受國內法的調整與支配。此外,國際民事管轄權規範主要解決國與國之間關於涉外民事案件管轄權的分配問題,而國內民事管轄權規範主要解決國內不同法院之間關於國內民商事案件管轄權的分配問題。

三、意義(一)國家主權的具體體現根據國家主權原則,每一個主權國家都具有屬地管轄權和屬人管轄權。根據屬地管轄權,主權國家有權管轄在其領域內的一切人和物(包括外國人和外國人所有的物)以及在該國境內發生的一切行為。而根據屬人管轄權,國家有權管轄在國外的本國公民。因此,對國際民事案件行使管轄權是國家管轄權的一種具體表現,是國家主權在司法領域的必然延伸和表現。

鑒於國際民事管轄權所反映出的主權利益,當前各國都很重視並爭奪國際民事管轄權,有時即使案件跟本國沒有任何直接聯係,內國法院也可能通過協議管轄等方式獲得管轄權。

175涉外民事訴訟法律實務(二)國際民事案件須先予解決的問題“打涉外官司,先打管轄權,再打時效問題和法律適用問題,最後才談事實和法律。”根據處理涉外民事案件的這樣一種慣常思路,隻有先確定一國法院對某一國際民事案件享有管轄權,才能開始國際民事訴訟後續的其他程序,例如訴訟文書的域外送達、域外調查取證,以及判決的域外承認與執行等。

(三)確定當事人訴訟地位的基礎根據“訴訟程序依法院地法”的原則,當事人在哪個國家的法院進行訴訟活動,就應當依哪個國家的法律享受訴訟權利和承擔訴訟義務。在有關國家對當事人的訴訟權利和訴訟義務規定不同的情況下,案件由不同國家的法院受理,當事人的訴訟權利和義務也就有所不同。

(四)承認與執行判決的前提目前,國際社會普遍認為,如果一國法院的民事判決需要得到外國的承認與執行,原審法院必須具有合法的管轄權。在有關國家間的雙邊與多邊條約中,原審法院對案件具有合法的管轄權,往往是被請求國決定是否承認與執行判決的一個基本條件。而判斷原審法院是否具有合法的管轄權,有時不僅要適用法院地法,還須符合被承認執行地國家的有關法律規定。

四、相關立法關於國際民事管轄權的立法最初表現為國內立法,且各國皆根據本國對涉外民商事交往的參與程度、經濟發展水平等因素,確定本國管轄涉外民商事爭議的立法方式和內容。隨著國與國之間民商事交往的不斷加強,管轄權立法的巨大差異凸顯出諸多不便。雖然國際民事管轄權充分體現著各國的主權利益,但是過分強化管轄權的主權特征,隻會引發日益嚴重的國際民事管轄權的衝突,助長“挑選法院”之風。為了促進國際民商事交往和國際經濟貿易的發展,國際社會開始逐漸重視國際條約對此問題的協調功能。

(一)國內立法1.瑞士有別於其他國家在程序法中規定國際民事管轄權的做法,瑞士在1874年《聯176第四章國際民事管轄權邦憲法》中對此問題進行了直接的規定。該憲法第59條規定:對在瑞士有住所並有清償能力的債務人提起的對人訴訟應由債務人的住所地法院受理。其財產不能被在住所地以外的州查封扣押。其中的對人訴訟,是指一切發生於“私法”上的具有金錢價值的訴訟(繼承訴訟除外)。事實上,司法實踐中的絕大多數此種案件即債務案件。

這條雖然是對州際管轄的規定,但是也被同時引申適用於國際管轄。該規定既排除了債務人住所地以外的州的管轄權,更排除了債務人住所地國以外的國家的管轄權,即便其案件與該外國有關聯或者當事人協議由外國法院管轄。由此,對住所在瑞士並有支付能力的人所作的外國判決不能為瑞士法院所承認。住所地國法院管轄這一原則平等地適用於無論本國人或外國人為被告的場合,除非案件涉及因車禍而發生的損害賠償、不正當競爭、不法使用他人發明等的特別管轄。

2.德國德國在成文法中很少直接規定國際民事管轄權,一般是基於當事人或訴訟標的同一國的關聯來進行確定的。在司法實踐中,聯邦德國法院對於國際民事案件一般援用國內管轄權的相應規定。

按照1950年聯邦德國《民事訴訟法》第12條、第13條、第17條的規定,一般訴訟根據普通審判籍確定管轄。自然人的普通審判籍為被告住所,法人的普通審判籍為其管理中心地。聯邦德國法院對具備上述地域管轄條件的涉外案件行使國際民事管轄權。該法典規定某些種類訴訟適用特別管轄,如關於財產權的訴訟、侵權行為訴訟,則除依被告普通審判籍來定管轄權外並得分別向財產所在地國法院和行為地國法院起訴。不動產訴訟由不動產所在地國法院專屬管轄。上述性質的涉外案件,如其連結根據是在聯邦德國境內的,該國法院就有權受理。

3.英國英國作為普通法係的發源地,其行使國際民事管轄權的基礎———“有效原則”(被告身在受訴法院境內並經有效送達傳票),對其他普通法係國家的管轄權製度產生了深遠的影響。

對人訴訟,在英國法律中國際民事管轄權決定於受訴法院對於被告能否實際177涉外民事訴訟法律實務上行使權力。按照普通法,除婚姻案件外,隻要被告“身在”英國境內並在訴訟開始時親身收到傳票,即使被告在英國並無住所或慣常居所,甚至僅是路過或剛剛到達,英國法院也可對其行使管轄權。

對物訴訟的對象往往隻限於船舶。根據英國的判例,英國法院僅對在英國境內的船舶有國際民事管轄權,且對物訴訟的起訴傳票不能在管轄國領域以外送達。

4.美國遷徙和流動是美國的一個重要特征。自美國建國以來,廣泛地吸收外來移民始終是美國一項重要的對外政策。當然,這與美國政府及民眾對於同化外來移民的堅定信心與強大能力密不可分。鑒於境內大量移民的存在,美國法院勢必需要強勢掌控涉外案件的管轄權。故普通法傳統上的“有效原則”在美國得到了充分的體現。

美國沒有國際民事管轄權的統一法則,由聯邦法院和各州法院分別立法,不過國際管轄或州際管轄的具體內容基本相似。美國法院行使國際民事管轄權的基本前提為依據本法院所在州的民事訴訟立法程序對在境內的被告合法送達。因為按照《美國憲法修正案》第14條有關“正當法律程序”條款的規定,對不在訴訟地的被告送達起訴傳票可能會引起憲法問題,故美國法院會特別審慎地審查其送達方式是否符合憲法。如今,在受訴法院所屬州境內向本人進行有效送達往往已不足以作為行使國際民事管轄權的唯一依據。和英國法律一樣,美國各州立法采取了其他連結根據作為該原則的例外適用。

實踐已經證明,寬泛的管轄權一方麵能夠保障美國法院得到其想要的“應得”案件,另一方麵也會引來大量其不願意受理的“麻煩”案件。對於後者,美國法院一般以不方便法院原則排除管轄。同時,為防止與美國有關的“重要”案件流出境外,美國法院可能通過發布禁訴命令的方式,指示受美國法院屬人管轄的一方當事人不得在外國法院起訴或參加預期的或未決的外國訴訟。

(二)國際條約至今,在國際民事管轄權問題上尚無一個全球性的、較全麵的國際公約。各國由於立場不同、意見分歧,故隻能締結一些區域性公約或對個別問題作出規定的國際公約。

178第四章國際民事管轄權1.區域性公約美洲地區較有代表性的區域性公約主要為南美國家間的1889年蒙得維的亞《訴訟程序法條約》和美洲國家間的1928年《布斯塔曼特法典》。

1888年,由烏拉圭、阿根廷兩國發起,南美七國(秘魯、阿根廷、玻利維亞、智利、巴西、巴拉圭、烏拉圭)在烏拉圭首都蒙得維的亞召開會議,於1889年通過了包括《國際民事訴訟程序公約》在內的九個條約。1939年,為紀念條約簽訂50周年,阿根廷及烏拉圭兩國政府邀請上次會議參加國於烏拉圭首都舉行第2次南美國際私法會議,修改1889年的有關條約。《國際民事訴訟程序公約》經重新審議後於1940年3月19日重新頒布。

1889年,美國召集拉美國家在美國首都華盛頓召開了第一屆美洲國家會議即泛美會議,會議將統一全美洲的國際私法作為其重要任務。1928年1月,在古巴首都哈瓦那召開的第六屆泛美會議上,經與會的21個國家討論,以18個國家讚同通過了由古巴著名法學家布斯塔曼特主持起草的《布斯塔曼特法典》。《布斯塔曼特法典》共437條,分為國際民法、國際商法、國際刑法、國際程序法4卷,內容十分詳細,是美洲國家數十年來統一國際私法運動所取得的最重大的成就。該法典獲得了15個拉丁美洲國家的批準,並於1928年11月25日生效。

歐洲地區較有代表性的區域性公約為歐洲共同體國家間的1968年《關於民商事司法管轄和判決執行公約》(BrusselsConventiononJurisdictionandtheEn-forcementofJudgmentsinCivilandCommercialMatters)(簡稱《布魯塞爾公約》)。該公約旨在歐共體內部建立統一的民事案件管轄權規則,簡化判決的承認程序,並引入高效快捷的判決執行程序,最終為統一的內部市場的發展創造條件。

1993年1月1日,歐盟正式成立後,為進一步推動歐盟內部的司法合作,歐盟理事會決定對《布魯塞爾公約》進行修訂,並於2000年12月22日通過了《關於民商事案件管轄權與判決承認及執行的規則》(CouncilRegulationECNo44\/2001of22December2000onJurisdictionandtheRecognitionandEnforcementofJudgmentsinCivilandCommercialMatters)(簡稱《布魯塞爾規則Ⅰ》)。該規則共8章76條,從2002年3月1日起生效。《布魯塞爾規則Ⅰ》與《布魯塞爾公約》相比,並未對有關管轄權的問題進行大的變動,修改之處主要是對電子商務新形式179涉外民事訴訟法律實務下的消費合同糾紛案件,設置了消費者住所地法院的絕對管轄權原則。從《布魯塞爾公約》到《布魯塞爾規則Ⅰ》的轉變,標誌著歐盟國際私法統一化運動的最新進展,這意味著無須各成員國逐一批準,該規則即可在歐盟內部直接發生法律效力。鑒於《布魯塞爾公約》僅規範財產關係案件的裁判管轄問題,不涉及婚姻與親子關係案件,歐盟理事會曆經波折,終於在2003年通過了《有關婚姻與父母責任管轄權和判決承認與執行的規則》[CouncilRegulation(EC)No2201\/2003of27No-vember2003ConcerningJurisdictionandtheRecognitionandEnforcementofJudgmentsinMatrimonialMattersandinMattersofParentalResponsibility,RepealingRegulation(EC)No1347\/2000](簡稱布魯塞爾規則II)(thenewBrusselsRegulationIIortheBrusselsIIbis)。

2.特定領域內的國際公約目前,在特定領域內存在一些全球性的民事管轄權公約,如1952年《船舶碰撞中民事管轄權方麵若幹規則的國際公約》、1961年《保護未成年人管轄權和法律適用公約》和1965年《協議選擇審判籍公約》。

此外,還有一些偶有涉及國際管轄權問題的國際公約,如1902年《離婚及分居的法律與管轄抵觸規則公約》,1929年《統一國際航空運輸某些規則的公約》,斯堪的納維亞5國締結的1931年《關於婚姻、收養和監護的某些國際私法規定的公約》、1933年《外國判決的承認和執行公約》和1934年《繼承和遺產管理公約》等3條約,1956年《國際貨物公路運輸合同公約》,1971年《民商事外國判決的承認和執行公約》和1970年《承認離婚和分居公約》等。

2005年海牙《協議選擇法院公約》是海牙國際私法會議在國際民商事管轄權和外國判決承認與執行領域取得的最新和最重大的成果。該公約旨在調整基於選擇法院協議而提起的國際民商事訴訟,對各國選擇法院協議和外國判決的承認與執行規則進行協調。

180第四章國際民事管轄權【案例裁決\/法律文書摘錄】案例一:菲利普訴阿曼、中央電視台侵犯著作權糾紛案北京市第一中級人民法院民事判決書(2008)一中民初字第11472號原告:RichardPhilippeJeanMichel(中文名菲利普)。

委托代理人:柴智鋒,北京市大成律師事務所律師。

被告:ArmanDarbo(中文名阿曼)。

法定代理人:IgorDarbo(中文名東方熠)。

法定代理人:DanaZiyasheva(中文名曾丹娜)。

委托代理人:陳宇,北京市洪範廣住律師事務所律師。

被告:中央電視台,住所地中華人民共和國北京市海澱區複興路11號。

法定代表人:焦利,台長。

委托代理人:俞蓉,北京市浩天信和律師事務所律師。

委托代理人:朱玉子,北京市浩天信和律師事務所律師。

原告RichardPhilippeJeanMichel(下稱菲利普)訴被告ArmanDarbo(下稱阿曼)、中央電視台侵犯著作權糾紛一案,本院於2008年8月21日受理後,依法組成合議庭,於2009年4月2日公開開庭進行了審理,原告菲利普及其前任委托代理人陳明濤、張露藜,被告阿曼的委托代理人陳宇,被告中央電視台的委托代理人朱玉子到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

原告菲利普訴稱:原告於2007年12月創作了歌曲《2008年,永遠的驕傲》,該歌曲受《中華人民共和國著作權法》(簡稱《著作權法》)的保護。被告阿曼是原告的學生,為了支持阿曼的演唱事業,原告同意阿曼在2008年5月法國電視台M6頻道的《66分鍾》節目中對該歌曲中的一小段進行演唱。原告沒有授權阿曼在其他節目及場合進行表演,且在原告與被告的法定代理人IgorDarbo(下稱東方熠)的電子郵件及手機短信交流中,原告已明確拒絕東方熠提出的使用該歌曲的請求。同時,原告在與被告中央電視台《大風車》節目導演王琰的電話溝通中,也明確告知181涉外民事訴訟法律實務王琰其沒有授權阿曼在《大風車》節目中使用其作品。但二被告卻在2008年8月1日《大風車》節目中使用了原告的作品,甚至篡改了作品上的詞曲作者署名。

2008年8月16日,原告特意詢問了《大風車》節目中“署名”的人AlexandreFou-quet,其向原告明確表示自己並非作品的詞曲作者。二被告的行為侵犯了原告的發表權、署名權、保護作品完整權、表演權、廣播權、信息網絡傳播權、攝製權等權利。故請求法院判令:(1)二被告立即停止侵權;(2)二被告在中央電視台《大風車》欄目上向原告公開賠禮道歉;(3)二被告賠償原告經濟損失人民幣18萬元,賠償原告為製止侵權和因訴訟支出的合理費用人民幣9000元;(4)二被告向原告支付精神損害撫慰金人民幣11000元。

被告阿曼辯稱:(1)原告不能證明其對歌曲《2008年,永遠的驕傲》享有著作權。(2)阿曼在中央電視台演唱的歌曲並非原告主張權利的歌曲,二者存在重大區別。(3)即使阿曼演唱的歌曲確係原告創作,其演唱行為實際得到了原告的書麵同意,且沒有超過被許可的範圍。(4)阿曼的表演屬於對已發表作品的合理使用。

(5)阿曼的表演屬於聯合國教科文組織為北京2008年奧運會所舉辦活動的組成部分,是一種公益性活動,且受到有關國際組織和政府的肯定。(6)作為外交人員的家屬,阿曼應當享有外交豁免權。綜上,原告的訴訟請求缺乏事實和法律依據,請求法院駁回原告的訴訟請求。

被告中央電視台辯稱:原告證據不能證明其是中央電視台《大風車》節目中所播放歌曲的著作權人。中央電視台已盡到審查義務,沒有任何過錯,且沒有獲取任何利益,不構成侵權,亦不應承擔賠償責任。原告的訴求沒有事實及法律依據,請求法院駁回原告的訴訟請求。本院認為:……三、關於被告的其他抗辯主張能否成立……被告阿曼抗辯稱其享有外交豁免權。對此本院認為,外交代表的管轄豁免並不包括外交代表在接受國內,在公務範圍以外所從事的民商事活動而引發的訴訟,故無論被告阿曼是否屬於享有外交豁免權的外交代表,其因本案的被控侵權行為182第四章國際民事管轄權而引發的訴訟均不屬於外交代表豁免的範疇。

……四、關於民事責任的承擔最高人民法院《關於貫徹執行若幹問題的意見(試行)》第180條規定,外國人在我國領域內進行民事活動,如依其本國法律為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應當認定為有民事行為能力。……案例二:環球大眾公司訴伍迪森案原告Harry和Robinson是一對夫婦,1976年當他們還在紐約市居住時在紐約向航海大眾汽車公司買了一部奧迪新車,第二年,他們舉家開此車從紐約遷往亞利桑那州,在途經俄克拉何馬州時,另一部汽車碰到原告汽車的尾部,引起汽車著火,造成他們全家嚴重燒傷。原告夫婦向俄克拉何馬地區法院提起訴訟,訴稱其所買的汽車油箱及燃料係統設計和安裝存在缺陷。在該訴訟中,原告夫婦將汽車製造商(德國奧迪NSU汽車公司)、汽車進口商(美國大眾汽車公司)、汽車的地區經銷商(環球大眾汽車有限公司)和零售商(航海大眾汽車有限公司)作為共同被告。該汽車的地區經銷商和零售商在法院進行特別出庭從而提出對人管轄權異議,認為地區經銷商的營業處設在紐約,且僅經銷紐約、新澤西州和康涅狄格州三個州的零售商。而作為零售商的航海大眾汽車公司的營業處也在紐約,其業務範圍更小,其汽車展室也設在紐約。他們既沒有在俄克拉何馬銷售汽車也沒有在該州從事其他業務。因此,兩被告認為俄克拉何馬法院對其行使對人管轄權違反《憲法》修正案第14條的正當程序條款。在被俄克拉何馬地區法院和州最高法院駁回請求後,兩被告又向聯邦最高法院提出上訴。聯邦最高法院認為最低限度聯係應當是指被告在法院所在地州的活動和該活動與法院所在地州的聯係使其應合理地預計到可能在該州被訴,而外州被告對其所售產品將途經法院所在地州的可能性的應當預見並不能說明其與法院所在地州存在最低限度聯係。本案中,原告購買汽車的行為發生在紐約,而且其購買汽車時是紐約州居民,在俄克拉何馬州使用該汽車僅僅183涉外民事訴訟法律實務是一個非常孤立的事件,僅僅是由於原告單方的行為所致,除此之外,兩被告與該州再無其他聯係。這些說明兩被告中的任何一個都不曾作出努力直接或間接地在俄克拉何馬州開辟產品市場,也未期望在該州獲得一定利益和獲得法律保護,因此,他們同俄克拉何馬州的最低限度聯係不能成立,俄克拉何馬州的法院不能對其行使對人管轄權。

【延伸閱讀】一、案例1.1957年McGeev.InternationalLifeIns.Co.

2.1997年CyberselInc.V.CyberselInc.

3.歐盟2004年EurofoodFinacialServiceCenterLtd.破產案二、學術論文、專著(權威論著)1.James,F.Jr.andHazard,G.C.Jr,CivilProcedure,3rded.,1985.2.李浩培著:《國際民事程序法概論》,法律出版社1996年版。3.張茂:《美國國際民事訴訟法》,中國政法大學出版社1999年版。4.劉力:《國際民事訴訟管轄權研究》,中國法製出版社2004年版。

5.杜新麗主編:《國際民事訴訟與國際商事仲裁》,中國政法大學出版社2005年版。

6.李雙元、歐福永主編:《現行國際民商事訴訟法程序研究》,人民出版社2006年版。

7.黃進、鄒國勇:《歐盟民商事管轄權規則的嬗變》,載《東嶽論叢》2006年第5期。

8.張玲:《歐盟跨界破產管轄權製度的創新與發展》,載《政法論壇》2009年第2期。

9.焦燕:《涉外民事訴訟的被告財產管轄權:比較法之考察》,載《環球法律評論》2011年第2期。

184第四章國際民事管轄權三、網絡鏈接http:\/\/www.hcch.net海牙國際私法會議第二節國際民事管轄權的分類●●●【知識背景\/點】國際民事管轄的分類是一個很複雜的問題,在不同的國家往往有不同的分類。一般說來,在國際民事訴訟法理論中,根據不同的標準,可以將國際民事管轄權作多種不同的分類。

一、對人管轄權與對物管轄權英美法中,傳統上以訴訟目的為標準,將國際民事訴訟管轄權區分為對人管轄權與對物管轄權,並根據“有效控製”原則來確定內國法院對這兩類訴訟的管轄權。

(一)對人管轄權按照習慣法,對人管轄權隻有在本國或本州境內向被告直接送達傳票或被告本人服從管轄時才開始生效。成文法將該規則大為放寬,隻要被告的住所、居所、國籍、侵權行為地、營業地等在本國或本州境內,或與法院所在地國(州)有某種合理的最低限度聯係時,便可對在外國或外州的被告發出傳票並行使管轄權。

美國《第二次衝突法重述》第24條即規定:“對人司法管轄權所依據的原則:如果一人與一州之間的聯係使該州能夠合理地對該人行使司法管轄權,該州即有權對其行使管轄。”一般而言,法院行使對人管轄權須符合兩個基本條件:其一,法院須對特定的財產抑或是對特定當事人具有使其承擔責任的權力;其二,法院須已給予被告有關該訴訟足夠的通知及接受聽審的機會。

185涉外民事訴訟法律實務(二)對物管轄權與對人管轄權不同,對物管轄權的行使的目的並非為了直接對人施加責任,而是為了影響某人對特定物的利益。對物管轄權作為對人管轄權的補充,可以幫助法院確定某一特定財產的權利和當事人的權利,這種管轄權不僅及於有關的雙方當事人,還及於所有與當事人或該特定財產有法律關係的其他人,如有關房地產的訴訟以及海商案件都屬於對物管轄的範圍。法院的這種管轄權以有關當事人的住所或習慣居所在法院地國境內,或有關標的物在法院地國境內為基礎。

如美國《第二次衝突法重述》第56條規定:“對物司法管轄權所依據的原則:一州因其與某物的聯係而能夠合理地行使司法管轄權以影響該物中的權益,該州即有權行使這種管轄權。”在英美法中,涉及身份行為的訴訟,如有關婚姻的效力、離婚、婚生子女確認、認領等問題均被視為對物訴訟,不管有關當事人是否於訴訟開始時正處於法院地,其住所地法院均有管轄權。

二、屬地管轄權與屬人管轄權(一)屬地管轄權(territorialjurisdiction)屬地管轄原則又稱為地域管轄原則或領土管轄原則。它是以領土為標誌來確定國際民事管轄權的。凡國際民事案件的當事人、訴訟標的物或被告的財產在一國領域之內,或者有關的民事行為或事件發生在一國領域之內,該國法院即對案件具有管轄權。從各國的立法和實踐來看,依屬地管轄原則確定管轄權的根據主要有:1.當事人的住所地或者居所地大多數國家都將“原告就被告”作為確定國際民事管轄權的一般原則,即隻要被告的住所或者居所地在本國境內,本國法院便具有管轄權。此外,在有關身份關係的訴訟案件中,許多國家還規定,對居住在國外的被告提起的有關身份關係的訴訟,原告住所地法院具有管轄權。

需要說明的是,英美法係國家雖然也將“原告就被告”作為確定國際民事管轄權的一般原則,但是其法院行使管轄權是以所謂的“有效控製”為依據的,即在“對人訴訟”中,隻要法院能在本國領域內有效地向被告送達傳票,法院就可以主張管186第四章國際民事管轄權轄權。因此,法院確定管轄權的標誌除了被告的住所以外,還包括被告的居所、臨時居所甚至被告出現地。

2.訴訟標的物或被告財產所在地由於訴訟標的物所在地或被告財產所在地法院作出的判決通常能夠得到有效的執行,因此許多國家規定,有關合同或者財產權益糾紛的案件,即使被告的住所或居所不在本國境內,但隻要訴訟標的物在本國境內或者被告在本國境內有財產,本國法院也具有管轄權。

3.法律行為發生地以法律行為發生地作為行使管轄權的根據,主要適用於合同糾紛案件和侵權行為案件。合同糾紛案件,各國普遍主張合同訂立地或履行地法院具有管轄權;侵權行為案件,各國普遍主張侵權行為地法院具有管轄權。如1984年《秘魯民法典》第2058條規定:“秘魯法院在下述情況下,對於住所地在國外者的承襲財產案件同樣有司法管轄權:……訴訟涉及應在共和國境內履行的債,或者因在共和國境內訂立的合同或發生的事實而產生的債。對於因在共和國境內實施或產生後果的罪行而引起的民事訴訟,為專屬管轄權……”(二)屬人管轄權(nationalityjurisdiction)屬人管轄權是以當事人國籍為標誌確定國際民事管轄權的。采用屬人管轄原則的主要有法國、意大利、荷蘭、比利時、盧森堡、西班牙以及南美洲的部分國家,其中以法國最為典型。1804年《法國民法典》第14條規定:“不居住在法國的外國人,曾在法國與法國人訂立契約者,因此契約所生債務的履行問題,得由法國法院受理;其曾在外國訂約,對法國人負有義務者,亦得由法國法院受理。”第15條規定:“法國人在外國訂約所負的債務,即使對方為外國人的情形,得由法國法院受理。”按照這些規定,隻要一方當事人具有法國國籍,無論其是被告還是原告,法國法院對案件都有管轄權。此外,法國法院在司法實踐中還對上述條文作了擴大的解釋,將它們擴大適用於有法國人參加的除了涉及國外不動產案件以外的所有其他訴訟,不論被告在法國有無住所,也不問案件的實質跟法國有無關係,法國法院皆有管轄權。

由於屬人管轄權的目的在於保護本國當事人的利益,因而存在諸多的弊端。

187涉外民事訴訟法律實務首先,外國當事人往往處於相對不利的地位,管轄的公平性不足。其次,如果該當事人位於國外,則訴訟中往往會出現取證困難的問題,且有關當事人參與訴訟也會明顯不便。再次,在現代社會人口流動頻繁的背景之下,當事人的國籍可能並不具有任何實質意義。最後,若出現當事人國籍的消極或積極衝突,則屬人管轄權極易發生衝突。

三、專屬管轄權與任意管轄權根據管轄權的強製性程度,可將國際民事訴訟管轄權區分為專屬管轄權與任意管轄權。排除其他國家的法院對這類案件行使管轄權。

(一)專屬管轄權(exclusivejurisdiction)專屬管轄權也稱獨占、排他管轄權,實質為有關國家對一定的國際民商事案件無條件地保留受理和裁判的權力,具體表現為一國規定某些國際民事案件隻能由本國法院管轄,而不承認他國法院對此類案件的管轄權。凡屬一國專屬管轄的案件,如果其他國家法院行使了管轄權,則其他國家法院作出的判決在該國將無法得到承認和執行。

專屬管轄案件的範圍,一般由各國根據本國的具體情況自行決定。各國比較一致的主張是,有關不動產的案件由不動產所在地法院專屬管轄。此外,有些國家還將有關當事人的權利能力和行為能力的案件,有關登記效力的案件以及有關婚姻、家庭、親屬、收養、繼承等方麵的案件,納入專屬管轄的範圍。為了協調國家之間的關係,有些國際條約也規定了專屬管轄問題。根據歐盟理事會《布魯塞爾規則Ⅰ》第22條的規定,實行專屬管轄的案件包括:(1)以位於成員國內的不動產或租賃權為標的的案件,專屬於財產所在地的法院管轄;(2)以公司、其他法人組織、自然人或法人的合夥的有效成立、無效或解散,或以有關機構的有效性為標的的案件,專屬於該公司、法人組織或合夥所在地的成員國的法院管轄;(3)以確認公共登記效力為標的的案件,專屬於保管登記等的成員國的法院管轄;(4)有關專利、商標、設計模型或必須備案或注冊的其他類似權利的注冊或效力的案件,專屬於業已申請備案或注冊或已備案或注冊,或按照共同體法律中文件或國際公約的規定被視為已經備案或注冊的成員國的法院管轄;(5)有關判決執行的案件,專屬於已經188第四章國際民事管轄權執行或將要執行判決的成員國的法院管轄。

(二)任意管轄權(optionaljurisdiction)任意管轄權與專屬管轄權相對,主要針對與一國重大政治經濟利益關係並不密切的國際民商事案件,各國規定既可由內國法院管轄,又可由外國法院管轄。法律在設定任意管轄權時,主要考慮的是當事人的利益,以便利當事人參加訴訟和平衡原、被告的利益為出發點。在任意管轄的範疇內,法律允許雙方當事人通過協議予以變更。

四、協議管轄權與法定管轄權根據管轄權產生的根據,可將國際民事訴訟管轄權區分為法定管轄權與協議管轄權。法定管轄權乃以國內立法或國際條約中的規定為根據行使管轄權,協議管轄權則是根據當事人明示選擇或默示同意將他們之間的爭議交給某國法院管轄而行使的管轄權。當然,兩者的區分並不絕對,因為協議管轄權的獲得仍須以“法定”為基礎,即須以國內立法或國際條約規定允許當事人進行此種選擇為法律依據。

(一)法定管轄權在各國的訴訟程序法規則中,除了少數可以依當事人約定而確定協議管轄以外,其他的管轄權問題,尤其級別管轄和地域管轄,一般皆由法律直接予以明確規定。

級別管轄的層次劃分的合理性會直接影響到當事人訴訟權利的實現程度。雖然各國級別管轄的具體狀況有所差異,但是在劃分法院體係上下級之間對第一審民事案件的分工和權限時,一般皆以案件的性質、影響的範圍和訴訟價額為標準。在實踐中,多數國家都將民事案件第一審交給處於較低等級的兩類法院,最高一級法院不承擔任何民事案件的一審。

地域管轄,又稱區域管轄、土地管轄。根據法院的轄區和當事人所在地、訴訟標的所在地的關係來劃分第一審民事案件的管轄,即在級別管轄的基礎上,進一步劃分同級人民法院對第一審民事案件的分工和權限。級別管轄是從縱的方麵劃分,地域管轄是從橫的方麵劃分。

(二)協議管轄權(jurisdictionbyagreement)協議管轄亦稱合意管轄,是指雙方當事人可以協議將他們之間可能發生或已189涉外民事訴訟法律實務經發生的糾紛交付給某國法院管轄和審理。由於協議管轄能夠有效地解決因各國對管轄的規定不同所造成的管轄衝突並且有利於法院判決的順利執行,所以許多國家的立法中都規定有協議管轄製度。

各國在承認協議管轄原則的同時也對該原則的適用規定了若幹限製。主要的限製包括:(1)協議管轄隻適用於合同和其他財產權益糾紛案件,而不適用於有關身份方麵的案件;(2)協議管轄隻限於選擇一審法院,二審時當事人無權選擇管轄法院;(3)當事人協議選擇管轄法院不得違反有關國際條約和國內立法關於專屬管轄的規定;(4)當事人協議選擇的管轄法院應與案件有實際聯係。

對當事人協議選擇管轄法院的方式,各國的規定和要求不盡相同。有的國家規定,協議管轄必須以雙方當事人明示的協議為依據,但也有國家除承認明示協議外還承認默示的協議,即:在雙方當事人沒有選擇管轄法院的明示協議的情況下,如果原告向一國法院起訴而被告未就該國法院的管轄提出異議並應訴答辯的,就視為被告承認該國法院對案件的管轄權。如1982年《南斯拉夫法律衝突法》第49條規定明示的協議管轄之後,第50條又規定:“當南斯拉夫社會主義聯邦共和國法院的管轄權是以被告同意南斯拉夫社會主義共和國法院審理為依據時,被告作出對起訴的答辯表示其同意進行審理,但對支付命令提出異議,不應認為是反對管轄。”此外,對於協議管轄的案件範圍,各國規定也不盡一致。一些國家隻限於一定的案件,例如《羅馬尼亞社會主義共和國民事訴訟法》第19條規定,商業貿易活動中發生的各種訴訟,可以由當事人協議管轄。另一些國家不作任何限製,例如《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》第120條規定,當事人可以協議改變對案件的地域管轄。

【案例裁決\/法律文書摘錄】案例一:彭諾耶訴納夫案(1877)彭諾耶夫婦二人及孩子分居兩地,彭諾耶先生居住在新澤西州,其太太和兩個孩子住在加利福尼亞州。某日,彭諾耶先生出差到加州,並順道看望孩子,不料其妻在加州提起離婚訴訟。彭諾耶先生在加州被送達訴訟文書後返回新澤西州,他190第四章國際民事管轄權辯稱,加州依憲法不應對其行使管轄權,因為他與加州的唯一聯係即是其短暫出差至加州並看望孩子。但聯邦最高法院的法官認為,隻要被告本人在法院地被直接送達,法院即可對其行使對人管轄權,而不論其在該州停留有多久,他們進而認為,所有的美國法院都仍然允許對存在於法院地州的人進行州內送達,作為行使管轄權的住所。聯邦最高法院在該案中指出:“盡管聯邦各州並不是在各方麵完全獨立……但除受憲法約束外,他們擁有並行使獨立的州的主權,對他們也適用一些公法的原則。其中之一就是每個州對其境內的人和物擁有排他的管轄權與主權。”案例二:國際鞋業公司案(1945)1937年至1940年間,國際鞋業公司在華盛頓雇用了十幾名華盛頓州的居民為本公司的推銷員。該公司在華盛頓州沒有辦公室,除了讓這些推銷員在華盛頓州為其征集訂單外,公司在華盛頓州沒有其他商業活動。推銷員有時在該州租用房間作為公司產品的展室,租金由公司報銷。推銷員沒有被授權簽訂合同,推銷員的傭金總數為31000美金。華盛頓州政府依其法律提起訴訟,試圖基於該公司付給居住在本州的推銷員的傭金向公司征收失業救濟基金。國際鞋業公司在一審敗訴後向聯邦最高法院提起上訴,辯稱其不是華盛頓州的公司,在華盛頓州也沒有“營業活動”,因而公司沒有“出現”在華盛頓州。該公司認為,華盛頓州不對其擁有管轄權。聯邦最高法院判定,雖然國際鞋業公司不是在華盛頓州成立的,其主要營業地也不在華盛頓州,但由於涉及本案的交納義務直接產生於被告在華盛頓州的活動,故該公司與華盛頓州已有足夠的聯係。因此,華盛頓州法院對該案行使管轄權是符合憲法的。在該案中,最高法院對憲法“正當程序條款”限製下的屬人管轄權作出了全新的發展:“在曆史上,法院在屬人訴訟中的管轄權產生於其對被告人身的實際支配能力,因此被告出現在法院所管轄的地域內是被告受法院判決拘束的前提條件,但是既然拘捕被告的命令已被傳票或其他形式的通知所取代,正當法律程序所要求的僅是,如果被告沒有出現在法院的轄區,法院要想使其服從屬人訴191涉外民事訴訟法律實務訟的判決,則被告與法院之間應有某種最低限度聯係。因此,該案件的審判就不會與傳統的公平和公正觀念相抵觸。”案例三:中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2000)經終字第177號上訴人(原審原告):國華商業銀行香港分行。住所地:香港特別行政區德輔道中39—41號。

法定代表人:陳樹標,該公司董事總經理。

訴訟代理人:高宗澤,中國法律律師事務所律師。

被上訴人(原審被告):汕頭宏業(集團)股份有限公司。住所地:廣東省汕頭市天山路宏業大廈。

法定代表人:蔡承通,該公司董事長。

訴訟代理人:任孚今,該公司副總經理。

訴訟代理人:溫武擁,廣東中大律師事務所律師。

被上訴人(原審被告):汕頭經濟特區新業發展有限公司。住所地:廣東省汕頭市衡山路錦龍大廈20樓。

法定代表人:林肇旭,該公司董事長。

訴訟代理人:王金沙,廣東金粵律師事務所律師。

上訴人國華商業銀行香港分行(以下簡稱國華銀行)因與被上訴人汕頭宏業(集團)股份有限公司(以下簡稱宏業公司)、汕頭經濟特區新業發展有限公司(以下簡稱新業公司)擔保合同糾紛一案不服廣東省(2000)粵法經二初字第5號民事裁定,向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審查了本案,現案件已審查完畢。

經查:宏業公司、新業公司為達利豐集團有限公司(GrandEmpireHoldingsLimited以下簡稱達利豐公司)向國華銀行取得授信額度貸款,曾於1997年11月28日和1998年4月17日向國華銀行出具《不可撤銷擔保契約》。1999年10月6日達利豐公司因拖欠香港彙豐銀行的其他欠款被申請清盤,香港特別行政區原訴192第四章國際民事管轄權訟法庭於2000年1月2日頒發清盤令。國華銀行已根據原訴訟法庭的清盤公告,向其申請債權,經署理破產管理處接受。現達利豐公司根據香港法律進行清盤。經署理破產管理處審核,達利豐公司在授信額度範圍內共拖欠國華銀行的貸款為4408215707元港幣、2577109315美元及其利息144338313元港幣、70851761美元。為此,國華銀行向廣東省高級人民法院提起訴訟,請求判令宏業公司和新業公司對達利豐公司拖欠其欠款承擔連帶賠償責任,並承擔訴訟費用。

原審法院認為:本案係國華銀行就其與宏業公司、新業公司的不可撤銷擔保契約發生糾紛而提起的訴訟。國華銀行分別與宏業公司、新業公司在《不可撤銷擔保契約》第20條中約定:香港法律為本擔保契約之適用法律,同時,香港法庭對本擔保契約項下一切爭議擁有非專屬管轄權。依據該約定,該糾紛的處理應適用香港特別行政區的法律。鑒於該契約所依從的主合同的簽訂地、履行地均在香港,該債權已由國華銀行根據香港特別行政區原訴訟法庭的清盤公告提出申請,香港署理破產管理處業已接受,並已依香港法律程序對主債作出確認。而且,國華銀行與宏業公司、新業公司均約定了接受香港法院的非專屬管轄。因此,依照本案當事人的約定和方便訴訟的原則,國華銀行與宏業公司、新業公司的擔保契約糾紛,由香港特別行政區的法院管轄更為適宜。原審法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第25條、第38條、第140條、第244條的規定,裁定駁回國華銀行的起訴。案件審理費50元人民幣由國華銀行承擔。

國華銀行不服原審法院的裁定,向本院提起上訴稱:原審法院依據當事人的約定和方便訴訟的原則,駁回上訴人的起訴是錯誤的。理由:(1)裁定誤解擔保協議的原意,雙方當事人沒有約定本案隻能由香港法院管轄。(2)裁定以方便訴訟為由,認定本案由香港法院管轄是錯誤的。從執行的角度來講,內地法院的管轄是最適宜的。請求撤銷原審法院對本案的裁定,裁定原審法院審理本案。

宏業公司答辯稱:(1)擔保契約中選擇了糾紛由香港法院管轄,本擔保協議項下的一切爭議必須由香港法院管轄。(2)雙方選擇管轄條款符合民事訴訟法第244條的規定。國華銀行不能以方便執行為由推翻協議管轄。(3)國華銀行雖以債權人身份申報債權,但尚無清盤結果。請求駁回國華銀行的上訴,維持原審裁定。

193涉外民事訴訟法律實務新業公司答辯稱:(1)雙方以協議形式約定在非專屬管轄的情況下,隻能由香港法庭管轄。(2)該協議書是慣用的格式條款,從公平和誠實信用原則出發,也應作出不利於格式化條款指定人的判決,即作出管轄地為香港的裁定。請求駁回國華銀行的上訴。

本院認為:本案係國華銀行就其與宏業公司、新業公司的不可撤銷擔保契約所提起的訴訟。依據宏業公司、新業公司向國華銀行提交的不可撤銷擔保契約中的約定,雙方選擇的處理糾紛的法律是香港特別行政區的法律。香港法庭對本擔保契約項下一切爭議擁有非專屬管轄權。該條款中明確約定香港法庭對爭議享有的是非專屬管轄權,因此,香港法庭的管轄權並不具有排他性。隻要當事人向有管轄權的其他法院起訴,該法院可以依法享有管轄權。廣東省高級人民法院作為被告住所地的法院,對本案糾紛享有管轄權。從本案的情況看,首先,國華銀行根據香港特別行政區原訴訟法庭的清盤公告提出申請,香港署理破產管理處已經接受,且該擔保契約所依從的主合同的債權已依香港法律作出確認。因此並不存在主合同債權不明的情況。其次,宏業公司和新業公司均為內地公司,其財產也在內地,內地法院受理本案更便於案件的審理和執行。綜上,國華銀行的上訴理由成立,應予支持。原審法院依照當事人的約定和方便訴訟的原則駁回國華銀行的起訴,依據不足,應予糾正。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第140條、第141條、第154條之規定,裁定如下:一、撤銷廣東省高級人民法院(2000)粵法經二初字第5號民事裁定。二、本案發由廣東省高級人民法院審理。

審判長付金聯代理審判員陳紀忠代理審判員錢曉晨二〇〇〇年十月二十三日書記員高曉力194第四章國際民事管轄權【延伸閱讀】一、案例1.World-WideVolkswagenCorpv.Woodson案(1980).2.Cybersel,Inc.v.Cybersel,Inc案(1997)3.Grigsbyv.CoastalMarineService案二、學術論文、專著(權威論著)1.韓德培、韓健:《美國國際私法(衝突法)導論》,法律出版社1994年版。

2.[美]吉爾摩(Gilmore,G.)、[美]布萊克(Black,C.L.):《海商法》,中國大百科全書出版社2000年版。

3.[德]奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》,周翠譯,法律出版社2003年版。

4.JackH.Friedenthal,ArthurRaphaelMiler,JohnE.Sexton,CivilProce-dure:CasesandMaterials,WestAcademicPublishing,2013.

5.郭玉軍、甘勇:《美國法院的長臂管轄權———兼論確立國際民事案件管轄權的合理性原則》,載《比較法研究》2003年第3期。

三、網絡鏈接http:\/\/www.hcch.net海牙國際私法會議第三節國際民事訴訟管轄權的衝突和協調●●●【知識背景\/點】一、國際民事訴訟管轄權衝突概述鑒於各國確定國際民事管轄權的根據有所不同,國際民事管轄權之間的衝突195涉外民事訴訟法律實務在所難免。具體而言,這種衝突可表現為積極衝突和消極衝突兩種情形。凡兩個或兩個以上國家的法院對同一國際民事案件交叉或重複行使管轄權的,即為積極衝突;凡對某一國際民事案件各國均無管轄權或均不行使管轄權的,即為消極衝突。在國際民事訴訟中,管轄權衝突往往表現為積極衝突,這也是國際社會最為關注的管轄權衝突問題。至於管轄權的消極衝突,各國通常是在國內立法中賦予法院一定的自由裁量權,由法院在方便當事人訴訟的情況下,例外地受理一些這類案件。

(一)積極衝突國際民事管轄權的積極衝突的產生,需同時具備以下幾個條件:第一,對於同一國際民事案件,兩個或兩個以上國家的法院根據其確定管轄權的法律規定都具有管轄權,且往往也不排斥其他國家法院的管轄。

第二,當事人就同一案件向兩個或兩個以上有管轄權的國家的法院提起訴訟,如原告先後或分別在幾個國家的法院起訴,或者幾個原告分別在不同國家法院起訴,或者雙方當事人互相以對方為被告分別在不同國家的法院起訴,或者案件經一國法院判決後敗訴方又在另一國法院起訴。

其中,同一糾紛當事人中的一方作為原告,在兩個以上國家的法院針對同一被告提起的訴訟又稱為重複訴訟(repetitivesuits)。發動重複訴訟的原因一般可以歸結為原告追求自身利益的最大限度保護,尋求對自己最有利的判決。不過,實踐中也不乏騷擾型的重複訴訟,借以對被告造成巨大的心理和經濟壓力。此外,如果同一糾紛當事人中的一方作為原告在甲國以對方當事人為被告提起訴訟,而對方當事人同時作為原告在乙國以甲國訴訟中的原告為被告提起訴訟,也就是原告、被告的地位在兩個或兩個以上國家法院中的地位發生逆轉時,則為對抗訴訟(reactivesuits)。

第三,兩個或兩個以上國家的法院都對該案件行使了管轄權。這是國際民事管轄權的積極衝突由可能變為現實的關鍵。

(二)消極衝突當發生國際民事訴訟管轄權的消極衝突時,與某一國際民商事爭議相聯係的各國都不主張對該案件行使管轄權,當事人求訴無門,無法獲得司法救濟。發生這196第四章國際民事管轄權種消極衝突,一方麵是因為有關國家立法存在缺失,以至於各國皆缺乏對該國際民商事糾紛行使管轄權的依據;另一方麵,原本擁有管轄權的國家可能因為“不方便”等理由拒絕行使管轄權,從而導致就該國際民商事糾紛的起訴受阻。

雖然在實踐中,國際民事訴訟管轄權消極衝突的現象十分少見,但是在邏輯上,仍有發生的可能性。例如,涉及國家及財產豁免的案件,如果有關各國均堅持國家及其財產的絕對豁免理論,則以某個國家為被告的民事案件便不會被與案件有關的各國法院受理。

二、國際民事訴訟管轄權衝突的成因國際民事訴訟管轄權的衝突給當事人以及相關國家的法院造成了極大的不便,當然,也帶來了極大的利益。概言之,這種衝突主要是由以下幾種因素造成的。

(一)主權因素主權是一個國家獨立自主地處理內外事務,管理國家的最高權力。司法主權作為主權的一項重要內容,從外觀上主要表現為司法管轄權。如前所述,司法管轄權根據不同標準有不同的分類,而不同類型的管轄權之間的衝突便難以避免。

以屬地管轄與屬人管轄為例,國家主權可表現為國家對其境內的人、物以及事件所具有的最高管轄權。但同時,國家也擁有對其本國公民的屬人管轄權,即便其身在境外。若一個甲國人位於乙國境內,則甲國擁有對其的屬人管轄權,而乙國則擁有對其的屬地管轄權。此人在乙國牽涉民商事糾紛時,無疑會引發甲國和乙國的司法管轄權的積極衝突。

(二)法律因素國與國之間在管轄權問題上存在著權力與利益的激烈爭奪,故短時間內全球範圍內管轄權立法的完全統一尚難以實現。鑒於此,管轄權法律規定之間的衝突難以從根源上解決,唯有盡力協調而已。具體而言,導致國際民事訴訟管轄權衝突的法律因素主要有以下三個方麵:首先,在國際民事訴訟中,管轄依據是導致管轄權衝突的一個重要原因。以屬人管轄為例,一方麵,建立於“國籍”的基礎之上的屬人管轄,與以當事人的住所、居所、財產所在地、訴訟標的物所在地等為依據的屬地管轄之間存在顯著衝突;另一197涉外民事訴訟法律實務方麵,若當事人國籍出現消極或積極衝突,同樣會產生管轄權的衝突。

其次,各國就法律術語解釋的差異也會造成嚴重的管轄權衝突。例如,涉外侵權行為的損害賠償案件,多數國家都遵循“侵權行為案件由侵權行為地法院管轄”的規則,但對於“侵權行為地”的理解,各國相去甚遠。大陸法係國家一般將侵權行為地理解為“侵權行為實施地”,而英美法係國家習慣將其理解為“損害結果發生地”,如果案件的侵權行為發生於某大陸法係國家,而其損害結果及於某英美法係國家,則會造成管轄權的積極衝突;反之,則會產生管轄權的消極衝突。又如,許多國家均對於涉及本國公共利益的案件實行專屬管轄,但對“公共利益”的理解卻差異較大,以至於某案件在甲國須接受專屬管轄的規範,而在乙國卻是屬於平行管轄的範疇。

(三)利益因素民事訴訟以不告不理為基本原則,不同國家管轄權製度之間的差異在無相關當事人起訴的情況下,不過是一種虛擬層麵的衝突。唯有在當事人積極尋求司法救濟時,這種虛擬的衝突才可能轉化為一種現實的管轄權衝突。當事人在利益驅動之下,就同一案件向有關多國提起訴訟的行為,雖然有利於維護自身的合法權益,但對多國法院管轄權的行使產生不利因素。

如今,旨在以最小的訴訟成本換取最大的訴訟利益的當事人“挑選法院”(forumshopping)①的行為因造成了司法資源的浪費,增加了司法機關的負擔而廣受詬病,但其內在的合理成分同樣獲得了普遍認同。在趨利避害主觀動因的驅使下,當事人的選擇包含了對判決結果的預期、對有利程序法的實施、訴訟費用的負擔等多方因素的比較,多選一的結果順理成章。然而,基於特定的立場,如果出現多選二甚至以上,或者雙方當事人均進行了有利法院的選擇,則原本根據有關法律規定擁有對該案管轄權的國家可能紛紛對其進行管轄,於是,國際民商事管轄權的衝突便成為現實。而原本旨在利益最大化的“挑選法院”,也使得當事人同樣遭受不利,如承受不斷增加的訴訟費用,麵臨各國判決的相互矛盾和衝突,無法獲得有①即“在國際民事訴訟中,當事人選擇一個最有利的國家或法院去提起訴訟的行為”。布萊恩·加納主編:《布萊克法律詞典》,湯姆森出版集團2004年第8版,第681頁。

198第四章國際民事管轄權利判決的域外承認和執行等。

三、國際民事訴訟管轄權衝突的協調當發生國際民事管轄權的積極衝突時,不同國家的法院可能分別適用不同的法律對案件作出不同的判決,以至於當事人的權利義務關係難以確定。同時,這些國家的法院相互之間往往會拒絕承認和執行其他法院對該案所作的判決,這既不利於當事人權利的實現,也不利於發展正常的國際民事交往。因此,怎樣協調國際民事管轄權的衝突,已經引起世界各國的高度重視。從有關國際條約的規定以及各國的立法和實踐來看,協調國際民事管轄權的衝突主要有以下幾種途徑:(一)國際條約這是協調國際民事管轄權衝突的最主要的途徑。在20世紀,國際社會已經締結了一係列協調國際民事管轄權的國際條約,如1928年《布斯塔曼特法典》、1952年《關於船舶碰撞中民事管轄權若幹規則的國際公約》、1958年《國際有體動產買賣協議管轄公約》、1965年《協議選擇法院公約》、1968年《關於民商事件管轄權及判決執行的公約》、1969年《國際油汙損害民事責任公約》等,都規定有國際民事管轄權規則,這些規則在一定範圍內起到了協調國際民事管轄權衝突的作用。

國際條約對國際民事管轄權衝突的協調,主要有以下兩種措施:一種措施是為締約國規定統一的管轄原則和標準,以防止或者減少國際民事管轄權的衝突。如1968年《布魯塞爾公約》第2條確立了被告住所地法院管轄的原則:被告在締約國內有住所的,在公約沒有特別規定的情況下,必須在該締約國法院被訴。第16條規定了五類案件的專屬管轄;第17條和第18條分別規定了明示協議管轄和默示協議管轄。

另一種措施是要求有關締約國在一定條件下放棄自己的管轄權。如1968年《布魯塞爾公約》第19條至第23條規定:對某一締約國的法院專屬管轄的案件,其他締約國的法院應宣布自己無管轄權;相同當事人就同一訴因在不同締約國法院起訴時,後受訴的法院應主動放棄管轄權,由先受訴的法院受理;有關聯的案件在不同締約國的法院起訴時,根據一方當事人的請求,後受訴的法院應放棄管轄權,由先受訴的法院受理;屬於幾個法院專屬管轄的訴訟,先受訴法院以外的其他法院199涉外民事訴訟法律實務應放棄管轄權,由先受訴法院審理。

(二)國內立法締結國際條約是目前協調國際民事管轄權衝突的最為理想的方式,但因這類條約的締約國和參加國的數量較為有限,故借助於國內立法來減少國際民事案件管轄權的衝突成了一條更值得依賴的途徑。總體而言,為了避免管轄權的消極衝突,各國立法應盡可能寬地確定內國管轄權的範圍,而為了避免積極的管轄權衝突,則應縮小內國管轄權的範圍。

1.消極衝突的解決管轄權消極衝突是一個相對簡單的問題,就內國立法者而言,在便利當事人訴訟並保護當事人利益的原則下,增加一些管轄的連結因素或依據,或者賦予法官一定的自由裁量權,便可以達到受理別國法院均不受理的案件的目的。目前,國內立法往往通過設置必要管轄(jurisdictionbynecessity)條款解決管轄權消極衝突的問題。即某一案件如果不可能在外國進行或不能合理地要求在外國起訴時,內國法院雖然並非一個適合審理的地點,但是如果不行使管轄權,當事人就無法獲得司法救濟時,法院得行使管轄。不過,必要管轄絕非法官隨意管轄的借口,它通常須符合以下要求:其一,該案在外國被拒絕管轄或無法審理;其二,該案與本國有足夠的聯係。《魁北克民法典》第3140條便規定:在緊急情況或嚴重不方便的情況下,出於對在魁北克的人身及財產的保護,無管轄權法院認為在必要時可以行使管轄權。《瑞士聯邦國際私法》第3條也規定:本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時,與案件有足夠聯係的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權。

2.積極衝突的化解鑒於管轄權衝突最主要表現為積極衝突,如何在必要時適當縮小內國管轄權的範圍,獲得了更廣泛的關注。概言之,各國解決管轄權積極衝突的方法主要有以下三種。

(1)拒絕管轄特定類型的案件各國可以在其國內立法中規定本國法院對某些類型的國際民事案件不行使管轄權,以消除或減少國際民事管轄權的衝突。如《秘魯民法典》第2067條規定,除200第四章國際民事管轄權另有規定以外,秘魯法院不得受理下列案件:①位於外國的不動產的物權訴訟;②當事人協議選擇外國法院管轄的案件;③訴因與秘魯無實際聯係的有關自然人身份、能力或者家庭問題的案件。

(2)不方便法院原則所謂不方便法院(forumnonconveniens),是指對某一國際民事案件具有管轄權的法院,根據案件的具體情況,認為自己不方便受理該案件,而有另一個更方便的國家的法院可以對該案件行使管轄權時,即不對該案件行使管轄權。由此,法院可以靈活地對具體個案決定拒絕管轄。不方便法院原則起源於蘇格蘭,後來得到了其他許多國家的仿效。

不方便法院原則的產生,一方麵是為了防止原告惡意挑選法院,以體現訴訟的公平,並便於糾紛的順利解決;另一方麵是為了避免法院耗費大量的精力去處理那些與本國並無多大關係的案件,從而緩解法院所麵臨的訟案太多的壓力。

一般認為,法院以不方便為由拒絕對案件行使管轄權,應當具備三個基本條件:其一,受訴法院必須對案件有管轄權。受訴法院對案件具有合法的管轄權是適用不方便法院製度的前提。無論拒絕管轄還是放棄管轄都必須以法院具有管轄權為基礎。如果受訴法院對案件沒有管轄權,那麼法院應不予受理或者駁回起訴,根本不需要被告以“不方便法院”為理由提出申請。其二,受訴法院不方便審理案件,有另一個更方便的地點的法院可以受理原告提起的訴訟,且原告在該更方便的地點的法院進行訴訟不會遭受重大不利。一般情況下,各國法院都會綜合考慮與訴訟有關的各種因素,分析法院審理案件是否會給被告或法院帶來沉重的負擔或給被告造成的壓製遠超出給原告帶來的便利或嚴重影響了法院自身的行政管理,從而作出“不方便”的決定。歸納起來,判斷“不方便法院”的因素包括:證據和證人的地理位置、證據取得和證人到庭的難易程度及相應的出庭費用;強製不願出庭者到庭程序的可獲得性;訴訟中現場勘驗的可能性以及當事人的出庭費用;第三方可能對爭議事項提出請求的方便程度;替代法院是否存在證據開示程序;判決作出後的可執行性;避免挑選法院及減少法院的審理負擔;審判地與爭議的利害關係;以及可能適用外國法所帶來的困惑等等。其三,應由被告提出不方便法院的異議並舉證。一般認為,如果法院主動啟用不方便法院製度,就有喪失中立性之嫌,因此,被201涉外民事訴訟法律實務告提出不方便法院的異議是法院行使自由裁量權的前提。根據誰主張,誰舉證的原則,被告在提出異議的同時還必須承擔舉證責任,來證明如下事項,如他不是置於正常的或適當的具有管轄權的法院管轄之下;還存在其他明確的或明顯的更適合於訴訟的法院。當被告成功舉證證明存在一個適當的可替代法院後,舉證責任就轉移給原告,由原告對被告所舉證的事實進行抗辯,證明被告所提供的法院並不是更適當的可替代法院。如果證明被法院采信,法院就會駁回被告的不方便法院的異議,繼續對本案行使管轄權;如果原告證明不成功,那麼法院就對被告提出的替代法院的適當性進行分析,以決定是否適用不方便法院製度。除以上條件外,在有的國家,還需要附加一些條件來確保存在一個充分的可替代法院使原告獲得救濟。其中包括被告同意到更方便的法院受審,被告放棄訴訟時效的辯護、被告同意接受替代法院的任何最終判決、被告使證人證據在替代法院可以被適用等。

不方便法院原則的適用條件極具彈性,各國並無統一的標準。從英、美等國的實踐來看,法院在裁量自己是否方便受理案件時,通常考慮的因素包括:原告選擇在該國法院起訴的意圖、雙方當事人的住所地、證人的住所和傳喚證人出庭之可能性、取證的難易程度、可供選擇的其他法院、強製執行法院判決的可能性、法院地國在該問題上的利害關係等。然而,因為擔憂該原則的過分靈活性會損害成文法體係之下法律的確定性和可預見性,加之其內含的過大的自由裁量空間可能會誘致法官的恣意妄為,長期以來,絕大多數大陸法係國家對其態度較為冷漠。

實踐中,不方便法院原則的運用,通常按以下步驟進行:首先,被告應向法院提出動議。即原告在某一法院提起訴訟之後,被告方應當提出該法院不方便受理的意見,並請求該法院拒絕受理。同時,被告應當證明事實上有另一個更方便的地點的法院可以受理此案。

其次,法院根據被告的動議對案件情況進行審查,並對自己是否不方便受理此案作出判斷。如果法院認為自己確實不方便受理此案,便批準被告的動議,並作出對原告的起訴不予受理的決定。反之,如果被告的請求不能成立,則法院對被告的動議不予批準,仍對案件行使管轄權。

(3)先受理法院管轄原則先受理法院管轄原則是指相同當事人就同一涉外民商事糾紛基於相同事實以202第四章國際民事管轄權及相同目的分別在不同國家起訴時,原則上應由最先受理的國家的法院行使審判管轄權。通行的考慮因素即訴訟的先後順序,如果已有法院受訴在先,則後受案法院應解除其本國訴訟程序。在具體實踐中,該原則可轉化為一事不再理、未決訴訟中止令、禁訴令三種規則。

一事不再理的核心是要求受案法院對別國法院訴訟在先的同一爭議或別國法院審結的同一爭議不予受理。禁止重複起訴是訴訟的重要原則,它包括兩層含義:①當事人已經就某一糾紛提起訴訟即所謂“訴訟受理後”,禁止其再以同一訴訟標的向法院起訴;②法院就某一案件已作出判決而當事人一方對此又起訴的,如果前訴與後訴的訴訟標的不相同,則判決的效力隻及於前訴的訴訟標的,並不能約束當事人的後訴的訴訟標的;但如果法院經審查認為後訴的訴訟標的與已裁判過的訴訟標的相同時,後訴的訴訟標的則受前訴判決效力的約束,當事人不得就該訴訟標的起訴,對方當事人也可以主張既判力抗辯以阻止起訴。實踐中已經有國家從自我抑製的角度,有效地保障一事不再理。如《秘魯民法典》第2066條規定,秘魯法院拒絕受理外國法院已作出判決的案件。

未決訴訟規則(TheLisAlibiPendensDoctrine)是在發生國際訴訟競合時,為了支持在他國法院進行的涉及相同或類似當事人及爭議事項的訴訟,內國法院主動中止本國訴訟的程序性手段。在發布未決訴訟案件中止令之後,外國法院可繼續進行訴訟並予以判決,而且該判決通常將獲得內國法院的承認。如果該外國訴訟沒有繼續進行下去,則內國法院的訴訟可以恢複。通常,隻有在外國訴訟先於內國訴訟開始時才能發布未決訴訟案件中止令,但是,法律對此沒有強加限製,實踐中有些法院為支持在後提起的外國訴訟而中止本院訴訟。未決訴訟案件中止令並無統一的適用條件,主要交由法官自由裁量。在美國,法官判斷是否中止訴訟時,需綜合考量禮讓原則;替代法院可施救濟的充分性;對司法效率的促進;兩個訴訟中當事人及爭議事項的一致性;替代法院及時處理的可能性;當事人、律師以及證人的方便;歧視的可能性等等。

禁訴令(Anti—suitInjunction)是由一國法院對擁有管轄權的當事人簽發的,限製該當事人作為原告在外國法院繼續進行訴訟的命令。雖然普通法係的法官一再重申禁訴令的發布隻針對當事人,而不指向任何外國法院,但因其允許當事人在203涉外民事訴訟法律實務受訴法院國以外的國家提出管轄權異議,有侵犯受訴法院國司法主權之嫌,故實踐中,法官們對此的運用相對謹慎。在美國,需要發布禁訴命令的情況有以下幾種:①在預期的美國訴訟中占有優勢的一方當事人可以要求發布禁訴命令,以阻止處於劣勢的當事人在外國法院就同一爭議事項重新起訴;②美國法院訴訟的一方當事人為阻止對方當事人在外國法院進行有關同一爭議的未決訴訟或預期訴訟而要求發布禁訴命令;③如果在兩國法院提出相關但不相同的請求,一方當事人為將訴訟合並在他所選擇的法院進行從而可要求發布禁訴命令;④法院可發布反禁訴命令(countermlunction),以阻止一方當事人為反對在本院進行的訴訟而在外國法院取得的一項禁訴命令。

(三)當事人協議當事人可以通過簽訂以下協議,避免可能產生的國際民事管轄權衝突。

其一,仲裁協議。雙方當事人可以簽訂仲裁協議,約定將他們之間可能發生或者已經發生的國際商事糾紛提交仲裁解決。由於仲裁協議具有排除司法管轄權的效力,故可以有效避免國際民事管轄權衝突的發生。

其二,選擇管轄法院的協議。在不違反有關的強製性或禁止性規定的情況下,許多國家都承認明示的協議管轄。雙方當事人通過協議選擇一個國家的法院管轄其已經發生或未來可能發生的爭議,可以直接排除其他國家法院的對該爭議行使管轄權的可能性,從而消解國際民事管轄權的積極衝突。此外,當事人管轄協議也具有創設司法管轄權的效力,原本無管轄權的法院可以由該協議而獲得管轄權限,由此,國際民事管轄權的消極衝突也得以排除。

【案例裁決\/法律文書摘錄】案例一:博帕爾慘案1984年12月3日淩晨,在距首都新德裏以南750公裏、地處印度中部丘陵地帶中央邦首府博帕爾市附近的一家農藥廠,裝有液態劇毒氣體甲基異氰酸鹽的儲氣罐內溫度上升,壓力過大,一股濃烈、酸辣的乳白色氣體從儲存罐內滲漏出來,在204第四章國際民事管轄權博帕爾市內外以濃霧狀遊移於地表附近,經久不散。這次事故使儲氣罐內45噸劇毒氣體泄漏殆盡。僅2天內就有2500餘人喪生,另有60萬人受毒氣不同程度的傷害。印度醫學研究委員會的獨立數據顯示,毒氣在泄漏的最初3天裏殺害了8000~10000人,此後多年裏又有25000人因為毒氣引發的後遺症死亡。

造成博帕爾大慘案的罪魁禍首甲基異氰酸鹽是一種活動性極強的劇毒液態氣體,在21攝氏度時氣化,連毒物學專業工作者也不願意在實驗室裏研究它。1964年,印度農業“綠色革命”運動正如火如荼,中央政府多年為億萬饑民的危機所困擾,急於解決全國糧食短缺問題,而其成敗很大程度上取決於國內有無足夠的化肥和農藥。鑒於此,當時世界著名的美國聯合碳化物公司提出了在印度開辦一座生產殺蟲劑農藥廠的建議。該公司是一家跨國公司,在美國所有大公司中名列第37位,從事多門類產品的生產,雇員達10萬人,資產則有100億美元之多。

1975年,印度政府正式向美方頒發了在印度製造殺蟲劑農藥的生產許可證。

1977年,美國聯合碳化物公司終於在印度中部博帕爾創建了印度聯合碳化物公司,這是其擁有全部產權的一家子公司,另一家子公司在本國西弗吉尼亞州。由此,美國聯合碳化物公司成功回避了本國限製生產有害物質的法律規定,並節約了大量環保費用以增加利潤。該公司生產一種叫甲基異氰酸鹽的氣體,是製造農藥西維因和涕滅威的原料。根據英國化學工業協會主席的聲明,英國在70年代就已停止生產和貯存大量的甲基異氰酸鹽了。博帕爾工廠卻繼續在生產這些化學劑。而且,美國聯合碳化物公司采用“雙重安全標準”,即在博帕爾工廠和在本國西弗吉尼亞州的相同的聯合碳化物公司,安全和監督有毒物的係統大不相同。該公司為了追逐暴利,在博帕爾工廠的設計方麵沒有采用美國公司同類企業中安裝的應急預警計算機係統和儲存化學毒劑的安全可靠場所。因此,博帕爾工廠是在既無預防措施,又無安全原則的條件下,生產著劇毒的甲基異氰酸鹽。21℃時就成了氣體。從儲氣罐中滲出的毒氣通常會通過一個氫氧化鈉滌氣器進行中和成為無害氣體,但壓力增加的速度如此之快,以至於滌氣器來不及中和這些跑出來的毒氣。當這些致命毒氣開始滲出時,人們正在熟睡中,毒氣噎得人們難受得搖搖晃晃從床上起來,想要跑出這毒霧籠罩的地方,引起了一片驚慌。最終造成兩千餘人死亡。

慘案發生後,印度政府向受害者及死者家屬提供了一定數量的緊急救濟。隨205涉外民事訴訟法律實務後,受害者和印度政府在美國紐約南部聯邦地方法院向美國聯合碳化物公司提起了總額約為31.2億美元的索賠訴訟。美國法院於1986年5月作出裁決,聲稱事故發生在印度,美國法院為不方便法院,案件應由印度審理。1986年10月,印度博帕爾地區法院正式開庭審理此案。印度政府1986年11月22日正式向法院提出,要求該公司賠償31.5億美元。原告認為美國母公司對該慘案的發生負有不可推卸的責任。因為博帕爾工廠是由美國母公司設計的,沒有安裝它在美國的同類工廠要裝的應急預警計算機係統;同時,這家公司沒有就這種劇毒氣體的危險性對住在工廠附近的居民發出過警告,而印度子公司的資產又根本無法滿足原告的賠償請求,美國母公司應對這一慘案的發生負直接責任。至1989年印度政府與美國聯合碳化物公司達成賠償協議,美國公司以賠償4.7億美元作為該事故的最後解決方案。但直至1994年,受害者才從美國聯合碳化物公司獲得4.5億美元的賠償。

1999年,美國聯合碳化物公司開始並入美國道化學公司(DowChemicalCor-poration)的談判,並於2001年2月完成合並事項,原美國聯合碳化物公司的資產100%被道化學公司擁有,從此美國聯合碳化物公司在世界上消失。

1999年博帕爾事故受害者根據美國《外僑侵權訴訟法》(AlienTortClaimsAct),以汙染與健康損害為由向美國聯邦法院紐約地區法庭提起集團訴訟請求;2000年8月凱南法官駁回這一訴訟請求,原告方再向聯邦第二巡回法庭上訴,該庭裁定,沃倫·安德森與其公司應該負損害賠償責任,並發回地區法庭重審。2003年3月,凱南法官再次駁回此訴訟請求。

2010年6月7日,在博帕爾慘案過去26個年頭後,博帕爾地方法院宣布,8名被告在毒氣泄漏災難中犯有疏忽導致死亡等罪,各自將麵臨最高2年的有期徒刑,同時處以10萬盧比罰金。在被宣布有罪的8名被告中,包括當時發生毒氣泄漏的美國聯合碳化物公司在博帕爾工廠的董事長馬欣德拉和其他幾名管理人員。其中1名被告已經死亡。除了判決過遲過輕,更令受害者不滿的是,此次被判有罪的8人皆為聯合碳化物(印度)有限公司的印度籍員工,而其母公司美國聯合碳化物公司及其高層卻置身事外。

206第四章國際民事管轄權案例二:歐盟法院(ECJ)Turnerv.Grovit(2004)案Turner先生以不公正和錯誤的解雇為由,將Grovit先生和其他人告到了英國的雇傭法庭。被告提出管轄異議,被法庭駁回。被告認為,他與Turner先生終止雇傭關係時,其雇傭的地點是在西班牙,而不是在英國,因此,英國法庭對該案沒有管轄權。於是,被告向雇傭法庭的上訴法庭(即英國的TheEmploymentAppealTribunal)提出上訴。後來也敗訴。該管轄權問題解決之後,盡管仍可以再上訴,雇傭法庭還是根據Turner先生的實體請求,作出了裁決,裁決由被告給予損害賠償。

之後,被告在西班牙法院又提起了訴訟,認為Turner先生沒有適當履行其職責。被告在西班牙法院的訴訟請求數額超過了Turner先生在英國法院提出的索賠額。Turner先生拒絕接受西班牙法院的訴訟文書,且對西班牙馬德裏法院的管轄權提出抗議,並拒不參加訴訟。Turner先生以被告濫用訴訟程序在西班牙提起訴訟為由,申請(英國)法院對該被告簽發禁訴令。法院根據其單方的申請,簽發了禁訴令,但不久法官撤銷了該禁令。於是Turner先生向英國上訴法院上訴,並獲得了上訴法院的支持。上訴法院的理由是,被告在西班牙的訴訟已構成濫用訴訟程序。除此之外,還有一個理由,即英國法院是先訴法院,根據《布魯塞爾公約》第21條的規定,它對被告在西班牙法院提出的訴訟請求具有排它的管轄權。於是被告上訴到英國的上議院。英國上議院的判決由Hobhouse大法官作出。該判決清楚地表明,假如需要判決的問題隻有一個,上訴法院的判決應當維持。但是,上議院決定將下麵的問題提交歐盟法院(ECJ)裁決:“若被告為了挫敗或阻止在英國提起的正當訴訟,而以惡意向另一個締約國法院提起訴訟或以提起該訴訟相威脅時,英國法院向該被告簽發限製令(restrainingorders)是否違反《布魯塞爾公約》的規定?”歐盟法院的答複稱,該公約不允許簽發這樣的禁令,由某締約國法院禁止其案件的一方當事人向其他締約國法院提起訴訟或禁止其繼續進行該訴訟。即使該當事人為了挫敗對方的訴訟而進行惡訴,也是如此。對英國上議院提出的理由,歐盟207涉外民事訴訟法律實務法院完全不予接受。從下麵引述的關鍵段落,可以看出歐盟法院的理由:“24.……該公約應當建立在互信的基礎上,各締約國應當尊重其他締約國的法律製度和司法機構。正是這種互信才確立了強製管轄製度…………25.在該公約的適用範圍內,該公約確立的管轄原則對所有締約國都適用。解釋和適用該管轄原則,對每個締約國的法院都具有同樣的效力,這是互信原則的必然要求。……26.同樣,除少數特殊情況外……該公約不允許一個締約國法院審查另一個締約國法院的管轄權……27.但是,一個法院以懲罰作後盾,限製一方當事人在另一個締約國法院提起訴訟或限製其繼續訴訟的行為,危害了其他締約國法院解決爭議的管轄權。禁止索賠人提起此種訴訟的任何禁令,都應當視為幹涉了外國法院的管轄權,不符合該公約的規定。

28.盡管向本院(歐盟法院)提出該問題的法院(即英國法院)已經作出了解釋,認為,這種幹涉是間接的,目的是為了防止被告在國外濫用訴訟程序,法院所作出的判決也僅僅是對被告在外國起訴的正當性進行評價,但即便如此,也不能證明這種幹涉的正當性。法院的這種評價,違反了互信原則和禁止一國法院審查其他締約國法院管轄權的原則。互信是該公約存在的基礎。

29.即使禁令僅僅是為保護其訴訟程序的完整性而采取的一種程序性措施,且其本身屬於內國法,但也需要注意:即使是適用國內程序法的規定,也不允許損害布魯塞爾公約的效力。

30.有人認為,簽發禁訴令有助於實現該公約的目的,即減少相互矛盾的判決、避免重複訴訟。這種理由也不能成立。第一,在解決某些未決案件(lisalibipen-dens)時,采取這樣的措施會使該公約確立的某些製度喪失作用;第二,容易引起某些衝突,而對這些衝突,該公約並沒有相應的解決機製。不能排除這種可能性,即使締約國簽發了禁訴令,另一個締約國法院還會作出裁決。同樣,還有這樣一種可能性也不能排除,即兩個締約國法院都簽發了禁訴令,這兩個禁訴令之間也可能相互衝突。”208第四章國際民事管轄權【延伸閱讀】一、案例1.1947年的海灣石油公司案2.1981年PiperAircraftCo.v.Reyno案3.歐盟法院(ECJ)Grasserv.MISAT(2004)案4.巴羅達女土邦主訴王爾德斯坦案TheMaharanceofBarodav.Wildenstein(1972)二、學術論文、專著(權威論著)1.李旺著:《國際訴訟競合》,中國政法大學出版社2002年版。

2.徐卉著:《涉外民商事訴訟管轄權衝突研究》,中國政法大學出版社2001年版。

3.沈達明編著:《比較民事訴訟法初論》(上冊),中國法製出版社2002年版。

4楊良宜、楊大明:《禁令》,中國政法大學出版社2000年版。

5.FriedrichK.Juenger,“ForumShoppingDomesticandInternational”,63TulaneLR,1989.

6.張淑鈿:《涉港民事管轄權衝突解決機製的重構》,載《法學論壇》2011年第6期。

三、網絡鏈接http:\/\/ies.cass.cn\/Article\/cbw\/ozfl\/http:\/\/en.wikipedia.org\/wiki\/Bhopal_disaster209涉外民事訴訟法律實務第四節我國的國際民事管轄權的規定●●●【知識背景\/點】一、我國關於國際民事訴訟管轄權的確定2012年8月31日,全國人民代表大會常務委員會關於修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定經十一屆全國人大常委會第二十八次會議通過,自2013年1月1日起施行。此前實施的《民事訴訟法》是1991年由七屆人大四次會議通過的,經2007年修改後的《民事訴訟法》。此次修改是經過長期的醞釀和討論後的產物,對實踐中產生出的諸多程序性問題進行了適時的調整與回應,其中也有部分關於涉外案件管轄問題的修改。

(一)級別管轄根據《民事訴訟法》第17條、第18條的規定,一般的涉外民事案件,應以基層人民法院為第一審法院,重大的涉外(國際)民事案件,應以中級人民法院為第一審法院。

2002年《最高人民法院關於涉外民商事案件訴訟管轄若幹問題的規定》(以下簡稱《規定》)對舊《民事訴訟法》第19條所規定的涉外民商事案件訴訟管轄的問題作了詳細的解釋。因新《民事訴訟法》未對該第19條內容進行修改,故該《規定》繼續有效,其內容主要如下:第1條“第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄:(一)國務院批準設立的經濟技術開發區人民法院;(二)省會、自治區首府、直轄市所在地的中級人民法院;(三)經濟特區、計劃單列市中級人民法院;(四)最高人民法院指定的其他中級人民法院;(五)高級人民法院。上述中級人民法院的區域管轄範圍由所在地的高級人民法院確定。”第2條“對國務院批準設立的經濟技術開發區人民法院所作的第一審判決、裁210第四章國際民事管轄權定不服的,其第二審由所在地中級人民法院管轄。”第3條“本規定適用於下列案件:(一)涉外合同和侵權糾紛案件;(二)信用證糾紛案件;(三)申請撤銷、承認與強製執行國際仲裁裁決的案件;(四)審查有關涉外民商事仲裁條款效力的案件;(五)申請承認和強製執行外國法院民商事判決、裁定的案件。”第4條“發生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿易糾紛案件,涉外房地產案件和涉外知識產權案件,不適用本規定。”第5條“涉及香港、澳門特別行政區和台灣地區當事人的民商事糾紛案件的管轄,參照本規定處理。”第6條“高級人民法院應當對涉外民商事案件的管轄實施監督,凡越權受理涉外民商事案件的,應當通知或者裁定將案件移送有管轄權的人民法院審理。”此外,根據《最高人民法院關於適用若幹問題的解釋》第1條的規定,海事糾紛案件由海事法院作為一審法院進行管轄,其上訴審法院為各海事法院所在省、自治區、直轄市的高級人民法院。

(二)地域管轄我國民事訴訟法與世界各國的民事訴訟法在確定地域管轄的依據上基本是一樣的,主要根據兩個因素來確定地域管轄:一是訴訟當事人的所在地與法院轄區的聯係;二是訴訟標的、訴訟標的物所在地或者法律事實發生地與法院轄區之間的聯係。前者即普通地域管轄,後者為特殊地域管轄。

1.普通地域管轄普通地域管轄又稱一般地域管轄,我國民事訴訟法與大多數國家一樣,主要是以“原告就被告”,即以被告住所地作為管轄的依據,原告住所地為管轄依據則是普通地域管轄的例外。

《民法通則》第15條規定:“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所,經常居住地與住所不一致的,經常居住地視為住所。”《最高人民法院關於貫徹執行若幹問題的意見》第9條規定:“公民離開住所地最後連續居住一年以上的地方,為經常居住地。但住醫院治病的除外。”根據我國《民事訴訟法》第20條的規定,對公民、法人或其他組織提起民事訴211涉外民事訴訟法律實務訟,由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時,如其住所地與經常居住地不一致時,由經常居住地人民法院管轄。此外,我國《民事訴訟法》第22條還對某些特殊的民事案件①作了“被告就原告”的例外規定。這些同樣也是我國法院行使涉外民事管轄權的根據,即隻要國際民事案件中的被告住所地或經常居住地在我國境內,我國法院就有管轄權。對符合第22條規定的案件,則可由原告住所地的中國法院管轄。

2.特殊地域管轄特殊地域管轄,主要是指依據一些訴訟的特殊情況,按照一般地域管轄的規定不便於當事人進行訴訟和法院行使審判權而設立的。基於“兩便原則”,即便於當事人經濟、快速地進行訴訟,便於法院更好地審判、合理配置資源,《民事訴訟法》第23條至第32條對10種特殊類型的案件②,進行了管轄的特別規定。不過,這些特殊地域管轄的情形並不排斥一般地域管轄的適用。除了海難救助費用提起的訴訟以及因共同海損提起的訴訟外,另外8種訴訟均允許被告住所地法院與法律事實所在地、訴訟標的物所在地法院進行共同管轄,從而使多個法院對同一案件有共同管轄權。