涉外民事關係法律適用

第三章（1 / 3）

【知識背景】

一、適用外國法的相關理論

適用衝突規範選擇準據法，就有可能會適用外國的法律。在一國法院適用外國的法律，各個時期的各國學者提出了不同的理由。

“中國學者一般認為，適用外國法是出於各國對外交往的需要，目的在於從法律上平等地保護內國人和外國人在國際交往中的正當權益。”在適用法律時，平等地對待內外國法律，可以推動國際民事活動的順利開展，從而使交往雙方達到共贏的目的。“當代國際私法越來越要求必須平等地對待內外國法律，即在應當適用法院地法時去適用法院地法，而在應當適用外國法時，也應毫不猶豫地去適用外國法。從理論與實踐上去衡量當今一個國家的法律適用法（衝突法）是否先進或進步時，在相當大的程度上，就看它在決定法律選擇方麵是否充分而又合理與科學地貫徹了這一原則。”

此外，從14世紀國際私法誕生時起，各個時期不同國家的學者對為什麼要適用外國法這一國際私法理論的中心問題給予了不同的解答，與之相對應的國際私法的理論相繼以“法則區別說”“國際禮讓說”“法律關係本座說”“本地法說”“政府利益分析說”“最密切聯係說”等多種學說形式出現，它們都試圖從不同的角度回答在處理國際私法關係時適用外國法的問題。

二、先決問題準據法的相關爭議

在先決問題準據法的確定這一問題上，學者們的主張和各國的實踐有較大的分歧。

一種觀點認為，先決問題的準據法應當依主要問題準據法所屬國的衝突規範來確定。其依據的理由是先決問題和主要問題是兩個緊密相關的問題，隻有依主要問題準據法所屬國的衝突規範來確定先決問題的準據法，才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果。梅爾希奧、汪格爾、諾伯森、沃爾夫等國際私法學者便持這種觀點。

另一種觀點認為，先決問題的準據法應當依法院地國的衝突規範來確定。其理由是先決問題雖然影響到主要問題的處理，但是，先決問題本身是一個獨立的問題，法院地國立法中既然有調整這一問題的衝突規範，法院便應當按先決問題本身的性質，依法院地國的衝突規範來確定其準據法。努斯鮑姆、拉沛爾等國際私法學者持這種觀點。

此外還有學者認為，對於先決問題不能用一個機械的辦法去解決，而應當根據不同的情況分別采取不同的解決辦法。如日本學者桑田三郎在介紹關於先決問題的學說時指出，隨著國際私法理論現實主義傾向的發展，任何一個學派都在“避免根據單方麵的立場來進行劃一的解決”，而是“根據情況謀求個別的解決，即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題（即主要問題）準據法關係更為密切，換句話說，就是看該先決問題的重心究竟偏於哪個方麵”。

【案例裁決\/法律文書摘錄】

一、上訴人東部高科有限公司、東部福阿母韓農有限公司因與南京揚洋化工運貿有限公司海事保函糾紛一案

[案情簡介]

2005年2月25日，其所屬“寧化406”輪在韓國蔚山港承運韓國東部韓農化學株式會社（Dongbu　Hannong　Chemicals　Co.,Ltd.,以下簡稱韓農會社）交付的2200.956噸鄰二甲苯。揚洋公司的代理人簽發兩套正本提單，載明托運人為韓農會社，收貨人憑指示。為使上述兩票貨物在目的港得以及時卸船交付，韓農會社於2005年2月28日及29日為這兩票貨特向揚洋公司出具了兩份賠償保證函。該兩份文書明確地請求揚洋公司在不出示正本提單的情況下將貨物交付給江蘇彙麟有限公司（Winner　Global　Jiangsu　Co.,Ltd.,以下簡稱江蘇彙麟）。如果由此造成的任何方麵的責任、損失、損害及無論任何性質的花費，均由韓農會社予以賠償。2005年3月1日，“寧化406”輪抵達南京港，揚洋公司根據韓農會社賠償保證函中請求的內容，將涉案貨物在沒有收回正本提單的情況下放給了江蘇彙麟。2005年4月21日，涉案貨物的提單持有人中化國際（新加坡）有限公司（以下簡稱中化公司）以揚洋公司無單放貨為由，向武漢海事法院提起訴訟，要求揚洋公司賠償因無單放貨而遭受的損失1859807.82美元及相應的利息。2005年8月初，中化公司向韓國蔚山地方法院申請扣押了“寧化406”輪。此次扣押造成揚洋公司船期損失469700美元，港口費用50476.19美元，燃油費36600美元，律師費5萬美元。2006年2月15日，武漢海事法院就前案判令揚洋公司賠償中化公司損失1859807.82美元，並承擔自2005年4月19日起至支付之日止的同期幣種銀行流動資金利率計算的利息，承擔各項訴訟費用人民幣183350元（以下如無特別說明，元均為人民幣元）。揚洋公司認為，韓農會社應依保函承擔責任。訴請判令韓農會社：（1）賠償揚洋公司因無單放貨而遭受的損失1859807.82美元；（2）賠償揚洋公司因“寧化406”輪在韓國蔚山港被扣押而導致的船期損失469700美元，港口費用50476.19美元，燃油費36600美元；（3）賠償揚洋公司訴訟費用183350元；（4）賠償揚洋公司因無單放貨而支出的律師費25萬元及5萬美元；（5）支付本案訴訟費用及賠償本案律師費用23萬元。2010年9月3日，揚洋公司增加訴訟請求，訴請判令韓農會社賠償其因無單放貨而向寧波遠東進出口有限公司（以下簡稱遠東公司）賠付的貨物損失2725000元，訴訟費用38872元。

原審法院審理查明：2005年2月17日，中化公司與韓農會社簽訂銷售合同，約定中化公司向韓農會社購買鄰二甲苯2200噸，單價每噸845美元，CFR南京，裝運期間為2005年2月28日前，信用證支付，見票後90天付款。

東部高科、東部韓農提交的證據14包括兩份電子郵件。第一份是2005年2月2日韓國亞洲散貨租船公司（Asia　Bulk　Chartering　Co.,Ltd.）電郵興亞船務有限公司（Heung-A　Shipping　Co.,Ltd.,以下簡稱興亞船務）的租約合同，合同中租船人為北京彙麟公司[Winner　Global（Beijing）Co.,Ltd.,以下簡稱北京彙麟]，船名為Pohang　Pioneer，船東可決定替代船；貨物3000噸鄰二甲苯；裝港蔚山，卸港南京，裝載期解約日2005年2月20—28日。第二份電子郵件是2005年2月21日KENOS電郵興亞船務的租船合同，合同內容：租船人為興亞船務，船名“寧化406”，船東決定其他替代船；貨物3000噸鄰二甲苯；裝港蔚山，卸港南京，裝載期解約日2005年2月24—28日；若在卸貨港提單無法到達，船東\/船長憑租約人單獨保函將貨物卸至岸罐，沒有船東保函、收貨人保函、銀行保函或正本提單不得放貨。

2005年2月22日，揚洋公司與江蘇嘉昌石化有限公司（以下簡稱嘉昌公司）簽訂租船合同，約定揚洋公司將所屬的“寧化406”輪出租給嘉昌公司，裝載期解約日為2005年2月24—28日，裝運港韓國蔚山港，卸貨港中國南京。

2005年2月25日，“寧化406”輪在韓國蔚山港裝運涉案貨物後，由船長簽發了兩套編號分別為IPKULSNAN—03、04的正本指示提單，一式三份，提單載明：托運人韓農會社，承運船舶“寧化406”，收貨人憑江蘇彙麟指示，貨物為鄰二甲苯，重量分別為1200噸和1000.956噸。2月26日，“寧化406”輪從韓國蔚山港啟航，3月1日06：00抵達南京港。3月3日15：30開始卸貨，16：00卸貨完畢。同日，揚洋公司在未收回正本提單的情況下，將承運的2200.956噸貨物交給了江蘇彙麟。3月17日，中化公司承兌了銀行彙票並取得涉案貨物的正本提單後向揚洋公司提貨不成。2005年4月25日，中化公司向原審法院申請扣押“寧化406”輪，4月29日，原審法院在廈門扣押該輪。同日，揚洋公司向原審法院提供400萬元現金擔保並提交了南京長江油運公司（以下簡稱南京油運）出具的保證擔保，同時南京油運承諾於2005年5月15日前將其擔保函變更為銀行保函。原審法院根據中化公司的申請解除了對“寧化406”輪的扣押。同年5月31日，中化公司以揚洋公司不履行將其擔保函變更為銀行保函的承諾為由，申請扣押揚洋公司所屬的“寧化416”輪，原審法院予以準許，後由於該輪未駛入目的港未執行。原審法院根據中化公司的申請裁定解除對“寧化416”輪的扣押。同年4月21日，中化公司向原審法院提起訴訟，訴請揚洋公司賠償其損失1859807.82美元及利息。原審法院經審理，對該案於2006年2月15日作出〔2005〕武海法商字第168號民事判決，判決由揚洋公司賠償中化公司貨物損失1859807.82美元，並承擔相應利息及訴訟費用183350元。該判決已生效。因該案訴訟，揚洋公司支付律師費用25萬元。

應中化公司的申請，韓國蔚山法院於2005年8月19日在韓國扣押了“寧化406”輪，後於2005年12月19日解除扣押。在扣押期間，揚洋公司共支付江蘇振澤律師事務所律師費4萬元、韓國SECHANG律師事務所律師費18978美元和3200萬韓元、韓國LEE＆KO律師事務所律師費72270.07美元。被扣期間產生的燃油費共計50870美元，港口費用43250.41美元。

2005年2月4日，遠東公司與韓農會社簽訂買賣合同，約定遠東公司向韓農會社購買800噸、貨值為676000美元鄰二甲苯。遠東公司在中國建設銀行寧波分行和寧波市商業銀行分別開出金額為338000美元的信用證。上述貨物由“寧化406”輪承運。2005年2月26日，承運船舶簽發編號分別為IPKULSNAN—01、02兩套正本提單一式三份。提單載明，托運人韓農會社，收貨人憑指示，通知方為江蘇彙麟。揚洋公司在貨物運抵目的港後，在未收回正本提單的情況下，將貨物放給了江蘇彙麟。遠東公司取得信用證項下的正本提單後未能從揚洋公司提到貨物，遂向原審法院提起訴訟。該案經湖北省高級人民法院調解，雙方當事人達成協議如下：由揚洋公司向遠東公司賠付貨物損失2725000元，並承擔二審案件受理費38872元。揚洋公司於2008年11月21日向遠東公司支付上述賠款。因該案訴訟，揚洋公司支付律師費用637113.84元。

北京彙麟於標注日期為2005年2月28日作出《不憑正本提單提貨標準格式保函》四份。該保函提供給了揚洋公司。

韓農會社同樣於標注日期為2005年2月28日作出《不憑正本提單提貨標準格式保函》四份（其中一份標注日期2005年2月29日應為筆誤），分別對應提單號IPKULSNAN—01、02、03、04。保函約定：致“NINGHUA　406”輪船東，船名：“NINGHUA406”，航次：韓國蔚山\/中國南京，貨物：鄰二甲苯。鑒於上述貨物係由韓農會社委托上述船舶運輸至中國南京，憑指示交付貨物，而相應的提單尚未到達，在此北京彙麟特請貴方將上述貨物交付給江蘇彙麟而無須收貨方出示提單。為使貴方按照我方上述要求行事，我方謹作擔保如下：（1）保證補償貴方及貴方的受雇人和代理人因按照我方要求將貨物交付給上述收貨人而可能承擔的任何性質的責任、損失、損害或費用，並使貴方免受侵害。（2）若因上述貨物交付而導致貴方的受雇人或代理人涉及任何訴訟，我方保證隨時向貴方或貴方的上述人員提供充足的資金以供抗辯。（3）若因上述貨物交付而導致貴方上述船舶或貴方所有、管理或控製的任何其他船舶或財產被扣押，或受到此類威脅，或該船舶或財產的使用或貿易受到妨害（無論是通過船舶登記處發出禁令還是其他任何方式），我方保證根據要求提供擔保或其他保全形式，以避免此種扣押，或使被扣押之船舶或財產獲釋，或排除對船舶或財產的妨害，我方保證補償貴方因此類扣押所遭受的任何損失、損害及費用，而不論此類扣押、威脅或妨害是否正當。（4）若我方要求貴方交付的貨物的地點為散裝液體或氣體的場站、設備、船舶、駁船，將上述貨物交付至該場站、設備、船舶、駁船視為已經將貨物交付給了我方指示交付的收貨人。（5）一旦上述貨物的正本提單到達並由我方占有，我方保證立即將其送交貴方，而我方的責任也隨之終止。（6）本擔保函項下承擔損害賠償責任的各方負有連帶責任，並且將不以貴方須首先起訴任何一方為條件，無論該方是否是本擔保的責任方及其是否負有本擔保下的賠償責任。（7）本擔保函應按英國法律解釋。本擔保下負有責任的任何一方均按貴方要求同意接受英格蘭高等法院的管轄。以上四份保函實際於2005年3月2日傳真給金赫。

金赫，男，朝鮮族，公民身份號碼1101071968××××××16，住北京市朝陽區聖馨大地家園A座1101號，係北京彙麟的工作人員。其於2005年8月17日作出陳述：2005年2月28日，江蘇彙麟委托我向韓農會社辦理有關放貨手續，經與韓農會社溝通，他們同意為這票貨出具放貨保函。我在同日電話通知揚洋公司的人，大概是小顧，告訴他發貨人韓農會社已經同意給他們出具保函，請揚洋公司在承運船舶到港後盡快安排卸貨。

之後，金赫於2005年9月5日向北京市陸通聯合律師事務所於明燕律師出具“情況說明”，就其出具保函一事陳述如下：考慮到上述四份提單項下的貨物係近洋運輸，在正本提單通過信用證流程到達前需要先行安排貨物的放行及提取，否則將產生巨額船舶滯期費，因此我受江蘇彙麟的委托，以北京彙麟的名義出具請求無單放貨保函，傳真給興亞船務。當時，本人擔心僅憑北京彙麟的保函無法讓提單的簽發人揚洋公司安排卸貨，因此本人即與韓農會社取得了聯係，要求韓農會社將同意無單放貨的保函傳真給我備用，以便屆時在無法憑北京彙麟保函放貨的情況下，能夠立即提供韓農會社的保函放貨。韓農會社對我的要求表示同意，但提出隻能傳真給我個人備用，而不能直接傳真給揚洋公司或興亞船務。若屆時確實需要憑韓農會社的保函放貨，則本人必須事先得到韓農會社的書麵確認。韓農會社於2005年3月2日將關於前述四套提單所對應的放貨保函及要求憑該公司事先的書麵確認件才可將該公司保函交給揚洋公司的書麵指示傳真給了本人。2005年4月29日，揚洋公司告知他們公司的船因無單放貨被海事法院扣押，要求我提供韓農會社的保函，否則他們將采取法律措施。我在未征求韓農會社同意的情況下，將全套保函傳真給了揚洋公司。2005年5月17日左右，揚洋公司匡小炎經理來到北京，稱保函的傳真件不清晰，要我提供原件。我在受威脅的情況下，將保函傳真件的複印件送到匡小炎所住酒店。2005年8月17日，揚洋公司陶啟明總經理來到北京，要求我提供保函傳真原件。考慮到我的人身和財產可能受到威脅，我將傳真原件交給了陶啟明總經理，並作了與事實不完全符合的筆錄。

2005年11月18日，長江航運公安局南京分局（以下簡稱長航公安局）調查金赫時，金赫證實：北京彙麟未進行工商登記，業務隻是經營租船，收取租船傭金。北京彙麟主要與韓農會社、揚洋公司、大連遠洋有業務往來。與揚洋公司的往來約有兩年時間。以前江蘇彙麟要貨比較急，我就出北京彙麟的保函讓揚洋公司放貨，因為提單到的都比較晚，我們與揚洋公司業務都是這樣做的，也沒出現問題，但是我每次都有韓農會社的保函。江蘇彙麟何文凱要求本航次出具北京彙麟的保函給揚洋公司，北京彙麟將該保函傳真給興亞船務，揚洋公司是否收到該保函不清楚，也不知道他們是否認可。3月2日，我收到韓農會社的保函，抬頭是“致寧化‘406’船東”，後來在揚洋公司的要求下，將該保函給了揚洋公司。韓農會社出保函的目的是讓揚洋公司把貨給江蘇彙麟，因為提單不可能馬上就到。

2006年6月8日，金赫在北京市公證處作出“情況說明”，北京市公證處對該情況說明上的金赫簽名進行了公證。情況說明內容如下：“寧化406”輪到南京時間為2005年3月1日左右，當時在正本提單未到的情況下，為了不耽誤卸貨，我出了北京彙麟的保函，但“寧化406”的船東要求出具更有保障的保函，這樣我就跟“寧化406”的船東說（當時船東的業務員是顧先生），先安排卸貨，發貨人的保函隨後提供。該保函由我整理後傳給韓農會社。韓農會社在3月1日左右把蓋章簽字的保函給我傳過來了。事後我把該保函傳真原件提供給了揚洋公司，該保函的收件人為“寧化406”船東，發貨人為江蘇彙麟的長期合作夥伴，包括其他航次，基本上都有該發貨人（韓農會社）的保函。去年夏天，韓農會社的相關人員到北京來找我，希望我幫忙出一些東西，考慮到和他們多年的合作關係，出於朋友關係，為了他們在自己公司裏不至於太被動，我給他們作了一些與事實不符的說明，其中有他們按照傳真形式做的一張沒有發生過的內容，內容為沒有他們的指示不能把他們的保函提供給其他公司，但實際上當時他們並沒有給我發過類似的傳真。

江蘇彙麟法定代表人何文凱於2007年7月20日在南京市公證處證述：江蘇彙麟沒有授權任何人出具江蘇彙麟的保函。涉案運輸中，在船舶抵目的港前，我打電話給韓農會社的朱好林，讓他抓緊辦理無單放貨保函，他說會辦理。後來朱好林和金赫確認韓農會社簽發了放貨保函，船東同意放貨。上述證詞經南京市公證處公證，何文凱在證詞上簽名。

2007年5月3日，韓農會社變更為東部高科。2010年3月26日，東部高科召開股東大會，通過了分立計劃。分立計劃根據《韓國商法典》第530—2～12條的規定，將東部高科的農業事務分離出來設立獨立的未上市公司，東部高科持有新設立公司的全部股份；依據本分立計劃的條款和條件，屬於農業事務的全部直接和間接的資產，連同有價值的關係在內的其他權利和義務，均轉入新設立的公司。2010年6月3日，東部高科設立獨立的公司即東部韓農。2010年11月4日，東部韓農注冊登記。

東部高科、東部韓農在訴訟過程中提交了齊禮律師事務所（CLYDE＆CO）於2009年8月21日就涉案韓農會社出具的保函在英國法下的效力作出編號為NG\/TXP\/0902905的法律意見。該意見以Chitty　on　Contracts為理論依據，引用了英國高等法院審理的Laemthong　International　Lines　Co.Ltdv.Artisand　Others　（The　Laemthong　Glory）（No.2）[2004]Ewhc　2783（Comm）案、[Farenco　Shipping　Co.Ltd.v.Daebo　Shipping　Co.Ltd.（The“Bremen　Max”）][2008]　EWHC2755（COMM）案作為判例，認為韓農會社出具的保函對韓農會社沒有約束力。

揚洋公司在訴訟過程中提交了英士律師事務所（INCE＆CO）上海代表處首席代表及高級合夥人彼得·約翰·馬瑞（PeterJohn　Murray）於2010年11月26日所作的編號為PJM\/RO\/8689\/8020的法律意見。該法律意見書以[Chittyon　Contracts、P＆ILaw　and　Practice]為依據，論述韓農會社與揚洋公司就保函問題成立了具有約束力的協議。

齊禮律師事務所於2010年12月7日就英士律師事務所上海代表處的上述意見再次作出法律意見。從理論和事實上對英士律師事務所的法律意見進行了反駁。

對於東部高科設立東部韓農後兩公司對原來債務的承擔，東部高科、東部韓農提供了韓國律村律師事務所（Yulchon，Attorneys　at　Law）CHANGROK　WOO律師所作的法律意見。該意見依據《韓國商法典》第530—9條（公司分立後的責任）的規定認為，隻有當索賠是針對原公司在分立前提起時，新成立的公司與分立後的公司就針對原公司在分立前提起的未解決的索賠承擔連帶責任。該規定不適用於對分立後的公司提起的潛在索賠或具體法律訴訟。本案中，對東部高科提起的訴訟是基於分立前的基本事實產生的，在公司成立時這些事實並沒有最終確定會產生法定索賠或法定義務。另外，東部高科在分立計劃中已明確規定分立後，就針對原公司提起的未解決的索賠，東部高科與東部韓農不承擔連帶責任。因此，任何對分立前的東部高科提起的訴訟所產生的責任，將按照東部高科和東部韓農所指定的由對於該案件權利及義務繼承者來承擔。因此，此類責任不應成為東部高科與東部韓農承擔連帶責任的標的。該法律意見以經公證認證的英文提交，其中以腳注形式標明了《韓國商法典》第530—9第（1）、（2）款的內容（中文譯文由東部高科、東部韓農提交）：（1）分立後新成立的公司以及分立後的公司對公司分立前的索賠承擔連帶責任；（2）盡管上述第（1）之規定，但當一個公司根據本法典第530—3條第2款的規定通過決議成立新公司時，可以明確規定新公司僅對分立後負責的業務承擔責任，在此種情況下，分立後的公司僅對未分立給新公司的業務承擔責任。上述法律條文（2）的英文原文為：（2）Not　with　standing　Paragraph（1）above，when　a　corporation　forms　another　corporation　in　a　spinoff　through　a　resolution　pursuant　to　Article530—3，Paragraph　2　of　the　Act，it　may　specify　that　the　newly　formed　corporation　shall　assume　liability　pertaining　only　to　the　assets　transferred　to　the　newly　formed　corporation　through　the　spinoff.In　this　case，the　surviving　corporation，if　any，shall　assume　liability　pertaining　only　to　those　claims　for　which　thenewly　formed　corporation　is　not　liable.

原審法院認為：本案係海事保函糾紛。涉案被告係韓國法人，與案件有關的部分法律事實發生在境外，本案具有涉外因素，係涉外民事案件。本案存在以下焦點問題：一、保函關係的法律適用；二、保函關係是否成立；三、保函是否有效；四、損失的認定；五、承擔責任的主體。

一、關於保函關係的法律適用。東部高科、東部韓農認為本案應適用英國法，而揚洋公司主張適用中國法。揚洋公司據以起訴的是韓農會社出具的保函。該保函第7條明確約定本擔保函應按英國法律解釋。根據中國有關衝突規範的規定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。保函中有關法律適用的約定不違反法律規定，為有效約定。揚洋公司以該保函起訴，則應受該保函關於準據法的約束，即本案應首先適用英國法。在本案審理過程中，原審法院通知雙方當事人提供所適用的英國法律。揚洋公司未提交，東部高科、東部韓農則提交了齊禮律師事務所作出的兩份法律意見。該兩份法律意見從理論角度對英國法下本案的處理結果作了分析。但原審法院認為，該法律意見尚不能作為英國法律的查明結果，理由是：（1）原審法院要查明的是英國法律，而不是如何適用英國法律，因此東部高科、東部韓農應提交與本案有關的英國成文法規定或判例。法律意見中雖然提到部分判例名稱和內容，但未附完整的判例或法律，原審法院無從得知該判例的內容，無法判斷該判例與本案的事實是否一致，能否適用於本案；（2）由於沒有權威機構的認定，上述意見書中所引用的判例是否真實、是否仍在生效，原審法院不能認定；（3）東部高科、東部韓農沒有提交有關證明齊禮律師事務所為法律專家的證明資料，齊禮律師事務所本身能否作為法律專家，原審法院也不能確定。因此，齊禮律師事務所出具的法律意見不能作為本案應適用法律的查明結果。在當事人未提交有效的英國法律或判例的情況下，原審法院未能通過其他途徑查明英國法律，根據中國衝突規範的規定，本案應適用中國法律。

二、保函的法律關係是否成立。原審法院綜合分析各方提交的證據，認為在中國法下，雙方的保函關係成立。理由是在事實方麵，與涉案保函有關的沒有爭議的法律事實有：金赫曾長期與揚洋公司和韓農會社保持業務關係，但其本人既不是揚洋公司的職員，也不是韓農會社的職員；2005年3月2日，韓農會社已將涉案保函傳真至北京彙麟（金赫）；2005年3月3日及以後，揚洋公司在南京港將涉案貨物卸貨並放給江蘇彙麟；在此之後，金赫將韓農會社的保函傳真件原件交予揚洋公司。有爭議的事實有：金赫的證詞、揚洋公司員工的證詞所反映的事實。揚洋公司員工所作的證詞因與揚洋公司的利害關係，原審法院不作認定。本案中雙方當事人提交的以及原審法院取證的由金赫所作的證詞有4份。這些證詞中金赫對部分事實的描述前後不一致。雖然金赫未到庭作證，但處理本案所依據的很多事實在沒有其他證據證明的情況下，隻能依賴於金赫的證詞。金赫在長航公安局調查時陳述：以保函放貨在航運實踐中非常普遍，以前很多次都是由其向揚洋公司提供保函告知揚洋公司無單放貨，但每次都有韓農會社的保函，隻不過不出事就不需提交給揚洋公司。本案中，韓農會社出保函的目的是讓揚洋公司把貨物放給江蘇彙麟。以上陳述由國家機關調查時取得，其證據效力原審法院予以認定。另外，金赫在2005年8月17日陳述在放貨前告知揚洋公司韓農會社已承諾出具保函；2005年9月5日陳述韓農會社向其出具保函僅供其個人使用，不能私自向揚洋公司提供，如要提供則須事先得到韓農會社的同意，並聲稱8月17日所作的陳述與事實不完全符合。2006年6月8日，金赫再次陳述：在涉案正本提單未到的情況下，為了不耽誤卸貨，出了北京彙麟的保函，但“寧化406”的船東要求出具更有保障的保函，我承諾發貨人的保函隨後提供。該證詞否認韓農會社傳真要求金赫如向揚洋公司提交保函需經韓農會社同意。從以上證詞看出，2005年8月17日，金赫曾陳述其向揚洋公司告知韓農會社承諾出具保函。9月5日的陳述對此沒有談及，其稱上次陳述與事實不完全符合，但不能得出否認承諾出具保函的事實。2006年6月8日的陳述再次談到在放貨前韓農會社承諾出具保函，而在公安局所作的筆錄中沒有談及此事實。因此，原審法院認為，金赫所作的證詞中關於在揚洋公司放貨前韓農會社承諾出具保函的事實前後沒有矛盾之處，可以認定。

根據中國法律，合同的訂立可采取書麵、口頭和其他形式。當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。要約到達受要約人時生效。東部高科、東部韓農認為韓農會社的保函不構成有效要約的理由是在揚洋公司放貨前該保函未到達揚洋公司，要約生效的條件未成就。對此，原審法院認為，可認定涉案韓農會社的保函構成有效要約。理由是：（1）韓農會社按金赫的要求於2005年3月2日向金赫傳真了保函，該保函的抬頭為“致寧化406船東”，此時揚洋公司尚未放貨。顯然，正如金赫證詞所言，韓農會社出具此保函的目的在於要求揚洋公司在未收取正本提單的情況下放貨給江蘇彙麟。（2）金赫並非韓農會社的代理人，韓農會社將保函交給金赫後，沒有證據證明其可控製金赫不將保函交付給他人，包括揚洋公司。（3）同樣基於長期業務關係，在金赫告知揚洋公司韓農會社承諾出具保函後，揚洋公司有理由相信在放貨前韓農會社當出具保函。（4）金赫證述雖然每次都有韓農會社的保函，但如果無單放貨沒有引起爭議，則無需向承運人交付保函。由此可以得知，如果引起爭議，則需向承運人交付保函。在韓農會社向金赫出具保函後，是否向承運人交付保函並非取決於韓農會社，而是決定於是否引起爭議。也就是說，一旦引起爭議，承運人即可從金赫那裏得到韓農會社的保函。因此，在無單放貨引起爭議前，保函在金赫手裏隻是暫時的存放，韓農會社出具的保函一旦到達金赫，即可認為到達承運人。基於以上理由，原審法院認定韓農會社的保函構成有效要約，揚洋公司得知韓農會社出具保函後的放貨行為構成承諾。雙方的保函法律關係由此成立。

三、關於保函的法律效力。東部高科、東部韓農認為，涉案保函所擔保的主行為屬違法行為，因此該保函無效。對此，原審法院認為，涉案保函不同於《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）中所規定的保證，不適用該法。該法第5條規定：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。第6條規定：本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。可見，《擔保法》規定的保證含有兩個法律關係：主合同、從合同。主合同獨立於從合同，從合同的效力依附於主合同。保證合同關係涉及三方當事人：債權人、債務人、擔保人。無單放貨中使用的保函，是保證人向承運人或其代理人出具的，表明承運人或其代理人一旦向無單提貨人放貨，其因無單放貨遭到的追索與損失由保證人負責賠償，承運人或其代理人同意接受的書麵聲明。保函不同於保證合同，理由是：（1）保函是在出具人與承運人之間達成的協議，其效力不及於第三方。其引起的法律關係有：承運人接受保函後有向無單提貨人交付貨物的義務；在無單提貨人不是提單持有人而提單持有人向承運人主張無單放貨責任時，承運人有向提單持有人賠償的責任；承運人對外賠償後，保函出具人應承擔保函責任。在這些法律關係中，承運人不是債權人。正本提單持有人可以是債權人，但保函並非其與出具人之間的協議，提單持有人不可以憑保函向出具人主張權利；無單提貨人並非真正的債權人，承運人是否放貨完全取決於其是否接受保函，無單提貨人不可以憑保函向承運人主張權利。因此，保函並非保證人與債權人之間的約定，不符合《擔保法》中關於保證的界定。（2）保函所指向的無單放貨是一種事實行為，不構成任何合同關係。（3）保函與無單放貨的關係中，是先有保函，後有無單放貨。無單放貨取決於承運人是否接受保函，如果不接受，則保函關係不成立，也就不會有無單放貨的事實。因此無單放貨是承運人接受保函的結果，其依賴於保函的出具。無單放貨並非主行為，保函關係也非從行為。而在保證關係中，是先有主合同，再有從合同，主合同獨立於從合同存在。（4）保函所擔保的無單放貨責任是一種或然債務。如果提貨人補交正本提單，則不產生無單放貨責任。一旦承運人對外賠償這一條件成就，則保函出具人即應就無單放貨人因此所遭受的損失進行給付。而保證合同所擔保的是明確的已成立的債務。綜上分析，保函是一種獨立的責任保證，獨立於其所指向的無單放貨行為，是一種附條件給付的合同，不同於《擔保法》中的保證合同，故不適用《擔保法》，而應適用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）。因此，無論保函所指向的無單放貨行為是否違法，均不影響保函本身的效力。同時，涉案保函並不違反中國法律法規的效力性強製性規定，故原審法院認定涉案保函有效。

四、關於本案損失的認定。揚洋公司提交的證據中主張的損失有三部分：因無單放貨而賠付給提單持有人的損失、訴訟費用，律師費用，船舶在韓國被扣押而產生的相關損失和費用。對於揚洋公司依據生效法律文書賠付給第三方的損失和承擔的訴訟費用，原審法院認為係因無單放貨而產生的損失，予以認定。這些損失和費用有：揚洋公司賠付給中化公司的損失1859807.82美元，承擔的訴訟費用183350元；揚洋公司賠付給遠東公司的損失2725000元，承擔的訴訟費用38872元。共計人民幣2947222元，1859807.82美元。東部高科、東部韓農認為揚洋公司增加的訴訟請求即賠付給遠東公司的費用與本案不屬同一法律關係，應另案處理。對此，原審法院認為，涉案保函共計有4份，其指向的標的物係“寧化406”輪同一航次承載的貨物。如前所述，保函法律關係獨立於無單放貨行為。揚洋公司在這些保函下將貨物放給指定的提貨人江蘇彙麟符合保函的約定。保函並未對何人持有正本提單進行限定，也就是說，揚洋公司向不同的提單持有人承擔無單放貨責任不影響其與韓農會社之間的保函關係。因此，東部高科、東部韓農的主張不成立，原審法院不予支持。東部高科、東部韓農另主張揚洋公司增加的訴訟請求超過6個月的保證期間，原審法院認為，因保函關係不適用《擔保法》，而應適用《合同法》，其訴訟時效應為兩年，自揚洋公司賠付遠東公司之日起，未超過訴訟時效。對於揚洋公司主張的律師費用的損失，雖然其提供了實際支付律師費的證據，但未證明支付這些費用的合理性，原審法院對這部分費用不予認定。對於揚洋公司的船舶在韓國被扣押而產生的損失和費用，原審法院認為係其未向中化公司履行提供銀行保函的承諾而產生的，屬擴大的損失，原審法院不予保護。

五、關於保函責任的承擔主體。在認定涉案保函有效的情況下，韓農會社作為保函出具人應承擔保函責任。其未向揚洋公司履行合同義務的行為屬違約行為，應承擔違約責任。韓農會社後變更為東部高科，東部高科應承擔韓農會社的責任。再後來東部高科將其農業部分的業務分立東部韓農。對此，揚洋公司、東部高科及東部韓農對東部高科和東部韓農對本案責任的承擔產生爭議。揚洋公司認為應適用中國法律，由雙方承擔連帶責任。東部高科、東部韓農認為應適用韓國法律，由東部韓農單獨承擔責任。原審法院認為，法人的民事權利能力和行為能力的認定應適用登記地法律即韓國法律。東部高科、東部韓農提供了韓國律村律師事務所CHANG　ROK　WOO律師對本案東部高科、東部韓農應承擔的責任所作的法律意見，但未提交韓國法律原文。在該法律意見書中，以腳注形式引用了《韓國商法典》第530—9條（公司分立後的責任）規定的第1款、第2款。該腳注以英文形式出現，並經過公證、認證，原審法院對該法律條文的真實性予以認定。東部高科、東部韓農提交的該法第530—9條第2款中文譯文為：盡管有上述第1款之規定，但當一個公司根據本法典第530—3條第2款的規定，通過決議成立新公司時，可以明確規定新公司僅對分立後負責的業務承擔責任，在此種情況下，分立後的公司僅對未分立給新公司的業務承擔責任。對比英文原文，原審法院認為上述中文譯文不準確，所對應的中文應為：盡管有上述第1款之規定，當一個公司依本法第530—3條第2款的規定通過決議而設立新公司時，可以明確規定新設立的公司隻在分立時其所收到的資產範圍內承擔責任。在此情形下，若被分立的公司在分立之後仍存續，則隻對新設立的公司不承擔的債務承擔責任。根據該款規定，東部高科並未提交設立新公司的決議，原審法院無從審查決議內容，已提交的證據不能證明東部韓農的設立符合《韓國商法典》第530—3條第2款的情形。因此，應依《韓國商法典》第530—9條第1款的規定，由東部高科和東部韓農對本案債務承擔連帶責任。

綜上，揚洋公司與韓農會社之間的保函法律關係有效成立，韓農會社應承擔保函責任。東部高科和東部韓農作為分立後的法人應連帶承擔分立前的公司債務。依據《中華人民共和國合同法》第44條、第60條、第107條，《韓國商法典》第530—9條第1款，《中華人民共和國民事訴訟法》第128條的規定，判決：一、由東部高科有限公司、東部韓農有限公司於判決生效之日起十日內連帶賠償南京揚洋化工運貿有限公司損失共計1859807.82美元和人民幣2947222元。二、駁回南京揚洋化工運貿有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第229條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費174501元，由南京揚洋化工運貿有限公司負擔53896元，東部高科有限公司、東部韓農有限公司負擔120605元。

東部高科、東部韓農不服原審判決，向本院提起上訴，請求：（1）撤銷武漢海事法院〔2006〕武海法商字第563號民事判決主文第一項並依法改判上訴人不承擔任何責任；（2）判決被上訴人承擔相關訴訟費用。

事實和理由：1.原審法院將本案中的保函認定為獨立於無單放貨行為的附條件給付的合同，按照該認定，本案應當適用《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）對合同糾紛管轄的規定，即由被告住所地或合同履行地法院管轄，原審法院既非被告住所地法院，涉案保函也沒有實際履行，而且，韓國法院對本案也進行了審理並作出了終審判決，所以，原審法院對本案沒有管轄權。①上訴人從未以自身名義向被上訴人出具過保函（此後的闡述均以此為前提），被上訴人無單放貨的依據是北京彙麟出具的保函；即使從上訴人所出具的保函來看，其中也約定了因該保函而引起的任何責任應當適用英國法並用英國法進行解釋，由英國高等法院管轄。②即便本案不由英國法院管轄，根據原審法院對涉案保函性質的認定，按照《民事訴訟法》第24條的規定，原審法院對本案也沒有管轄權。③原審中，上訴人曾提出管轄權異議，被駁回後又向湖北省高級人民法院提起上訴，也被駁回，兩份裁定均認為，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第306條，韓國法院作出判決不影響中國法院行使管轄權。上訴人認為，首先，由於原審法院對本案不具有管轄權，因此，適用上述第306條的前提不存在；其次，本案已在韓國起訴，被上訴人出庭進行了實質性答辯，即韓國法院已就本案行使了管轄權並進行了審理，原審法院對本案沒有管轄權，所以不應行使管轄權；最後，韓國法院就本案已作出終審判決，最終認定上訴人不承擔任何責任及相關的放貨事實，該判決書經過公證認證，符合《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》（以下簡稱《證據規定》）第11條的規定，所以，韓國法院裁判文書的證據效力應當得到認定。

2．涉案保函上明確約定因該保函而引起的任何責任應當適用英國法並用英國法進行解釋，由英國高等法院管轄，所以本案應適用英國法律；被上訴人應舉證證明上訴人在英國法下對其承擔保函責任，未舉證證明的應當由被上訴人承擔舉證不能的不利後果，上訴人不應向其承擔任何責任。上訴人認為，原審判決認為本案應適用中國法律的理由均不成立，理由是①上訴人在原審提供了齊禮律師事務所就本案出具的法律意見，其中已明確提供了英國相關的現行法律、相關判例及法院的解釋，依據該意見書可以查明英國法律，即上訴人在原審已根據法律規定履行了提供英國相關法律的義務；②根據《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見》第193條的規定，查明外國法律的意見可以是當事人提供，也可以是由中外法律專家提供。原審判決否定上訴人提供的英國法律的理由與法律規定不符，因為法律並未規定在“由當事人提供”的途徑下需要證明是否具有法律專家資質，客觀事實表明齊禮律師事務所是一家著名的海事律師事務所，且出具意見的人也是具有資質的律師；③原審法院並未積極主動地用盡法律所規定的途徑查明英國法律，就認定本案應適用中國法律，這不符合法律規定。根據法律規定，本案應適用英國法律而非中國法律。

3．即便適用中國法律，上訴人與被上訴人之間保函關係不成立。①原審判決對北京彙麟向揚洋公司出具保函這一事實作出了確認，也即上訴人並未以自己的名義向被上訴人出具過保函，被上訴人持有的是北京彙麟的保函，並依該保函進行了無單放貨。本案中的證據表明，涉案船舶是由被上訴人租給嘉昌公司，然後由該公司通過KENOS經紀公司租給興亞船務，隨後興亞船務又將船舶通過韓國亞洲散貨租船公司租給了北京彙麟，上訴人向北京彙麟指定的賬戶支付了運費。基於上述事實和航運實踐，承運人在被要求無單放貨時，應向自己簽訂租船合同的相對人出具保函，上訴人隻能向約束自己租船合同的相對人，即北京彙麟出具保函，並不知道北京彙麟的下家興亞船務和被上訴人，更無向被上訴人發出保函的意思表示。原審判決對上訴人向被上訴人發出保函理由的認定是對事實認定的錯誤，未考慮到航運實踐中向自己租船合同相對人出具保函的事實。②原審判決在認定保函關係成立與否時依賴的證據是金赫的證人證言，但金赫的證言前後矛盾，亦沒有其他證據可以印證，而且金赫在原審過程中也未出庭作證接受質詢，所以，根據《證據規定》，原審法院不應當認定金赫的證人證言的證據效力，也不應依賴金赫的證詞認定涉案保函關係成立。即便要采信金赫的證人證言，上訴人認為應當且隻能采納長航公安局在2005年11月18日對金赫所作“詢問筆錄”，該筆錄證明金赫是基於保護自己才要求上訴人出具保函，而不是原審判決認定的韓農會社出具保函的目的在於要求揚洋公司在未收取正本提單的情況下放貨給江蘇彙麟。被上訴人認為與上訴人之間的保函關係已經成立，應舉證證明，但被上訴人在原審中沒有提出相關證據，所以應承擔舉證不能的不利後果。③保函的法律關係是，承運人承擔無單放貨的賠償責任後，即與無單提貨人形成不當得利之債的法律關係，保函出具人向承運人出具保函，是對承運人行使不當得利債權的保證合同。依據《合同法》第十三條的規定，保函的成立生效以有效的要約、承諾為前提。即便上訴人發出保函要約的受要約人是被上訴人，要約須到達被上訴人方可生效。原審判決認定上訴人2005年3月2日將涉案保函傳真給金赫，該要約未到達被上訴人，因此並未生效。原審法院認定上訴人的保函構成有效要約的理由都不成立。2005年4月29日，金赫將上訴人的保函傳真給被上訴人，該要約是否到達被上訴人取決於金赫是否有權將上訴人的保函傳真給被上訴人，而不在於上訴人是否可控製金赫不將保函交付他人。金赫是北京彙麟的工作人員，並無權限將持有的保函傳真給被上訴人，其在沒有任何授權的情形下將保函傳真給被上訴人的行為屬於無效行為。即便如金赫2005年8月17日陳述，在2005年2月28日放貨前告知被上訴人，上訴人已承諾出具保函，亦不可認為保函到達被上訴人，因為被上訴人僅知道上訴人會承諾出具保函，並不能推斷出上訴人一定會出具保函，更不知道保函的明確內容，因此上訴人承諾出具保函的意思表示無具體明確的內容，不構成合同法意義上的要約。事實上，被上訴人在此爭議前從未得到過上訴人的保函，金赫並非上訴人的代理人，僅憑其告知，被上訴人無任何理由相信上訴人應當出具保函。金赫、上訴人和被上訴人此前的交易中，被上訴人從未得到過上訴人的保函，也無保函到達金赫即視為到達承運人的航運實踐或交易習慣，原審法院認定保函到達金赫即可認定為到達承運人暗指金赫是被上訴人的代理人，與本案事實相悖。④即便上訴人的保函構成有效要約，被上訴人的無單放貨行為也不是對要約的承諾。首先，被上訴人的放貨行為在前，金赫將保函傳真給被上訴人在後，被上訴人的放貨行為不可能是對此後生效要約的承諾，原審判決在錯誤認定保函構成有效要約的基礎上回避了要約生效的時間，屬於事實認定不清；其次，被上訴人無單放貨的依據是北京彙麟於2005年2月28日出具的保函，其是按北京彙麟的要求無單放貨，不是按上訴人的要求無單放貨，因此不能視為對涉案保函要約的承諾；最後，即便認為要約到達被上訴人生效，被上訴人未在合理期限內通知上訴人接受保函，未作出任何有效的承諾，保函合同不成立。

4．即使上訴人與被上訴人之間存在保函關係，該保函關係也是擔保合同關係，同時，被上訴人實施無單放貨行為存在明顯的重大過失。上訴人認為，原審判決認為保函不同於保證合同的理由不能成立，理由是：①無單放貨保函涉及承運人、無單提貨人及保函出具人，其實質是在承運人因無單放貨遭受損失時，保證補償承運人使其免受損害。承運人在無單放貨的保證之債中，享有對保證人的保證請求權。②在無單放貨中，無單提貨人不憑正本提單收貨沒有合法根據，其獲得的利益與承運人遭受的損失之間存在因果關係，所以，無單放貨保函屬於保證合同，並非擔保無單放貨本身，而是擔保承運人對無單提貨人基於不當得利之債的請求權。③原審判決認為保函是一種附給付條件的合同，不同於《擔保法》中的合同，故不適用《擔保法》，而應適用《合同法》。上訴人認為適用該兩部法律不存在矛盾，一個保證合同也可以是一個附給付條件的合同，兩者之間不是非此即彼的關係。④被上訴人在本案中沒有盡到合理審查義務，依北京彙麟的保函無單放貨，其行為存在過失，上訴人對被上訴人因過失引起的損失不承擔賠償責任。

5．原審法院不應當對被上訴人要求上訴人承擔其向遠東公司的賠付責任進行審理，同時該訴訟請求也已超過了訴訟時效，因此原審法院不應認定因遠東公司而產生的損失。①根據被上訴人向原審法院遞交的起訴狀，被上訴人是在向中化公司承擔無單放貨責任之後向上訴人提出追償並起訴的，但在原審過程中，被上訴人以增加、變更訴訟請求為由，要求上訴人同時承擔因其向遠東公司無單放貨而產生的責任。上訴人認為，兩個放貨行為是由於不同的買賣合同而產生，且被上訴人所主張的請求也來自不同的權利基礎，因此，是兩個完全不同的訴。原審法院不應審理被上訴人向遠東公司承擔責任後所產生的追償問題，而應要求被上訴人另案起訴。②被上訴人在原審提供的證據證明其是在2008年11月4日向遠東公司作出賠償的，但被上訴人卻在2010年9月3日要求上訴人承擔擔保責任，明顯已超過了6個月的保證期間。

6．即便認定上訴人應承擔責任，也應當由東部韓農來承擔。①上訴人在原審提供的證據表明，根據韓國法律，東部高科的分立已取得政府主管部門的認可，這樣的分立是符合法律規定並且有效的。②上訴人在原審提供的韓國律村事務所出具的法律意見表明，根據韓國法律，東部高科有權依據分立計劃決定相關債務的承擔問題，根據分立計劃，因本案所產生的權利義務應當由東部韓農承擔。③東部高科的分立發生在韓國首爾高等法院作出最終生效判決前，因此，上訴人依韓國法律已將該分立的事實報告給了韓國首爾高等法院。韓國首爾高等法院在判決中也確認了東部韓農繼承所有的權利義務並獨立參加訴訟，因此，東部高科有權將本案所產生的全部權利和義務轉移給東部韓農是韓國法院生效判決所確認的事實。

7．原審法院不予審理東部韓農提出的管轄權異議是對東部韓農訴訟權利的剝奪，原審法院通過“通知書”“複函”的形式告知東部韓農不予審理其管轄權異議不符合我國法律規定，原審在程序上存在重大瑕疵。上訴人東部韓農認為：①其與東部高科為兩個完全獨立的法人，應為共同訴訟人，其從未承認過東部高科就本案提出管轄權異議的訴訟行為，所以，該行為對其不發生效力，其依照法律規定有權就本案提出管轄權異議。②原審針對東部韓農的管轄權異議僅出具了“通知書”及“複函”，與法律規定不符。③原審法院給了東部韓農提出答辯狀的權利，但又認為東部韓農無權提出管轄權異議，兩行為前後矛盾。所以，原審在程序上存在重大瑕疵。

綜上，上訴人認為原審法院認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審支持其全部上訴請求，以維護其合法權益。

被上訴人揚洋公司書麵答辯稱：原審判決認定事實清楚，適用法律正確，二審應予維持，對兩上訴人的上訴請求應予駁回。

1．原審法院對本案行使管轄權並無不當。第一，湖北省高級人民法院〔2007〕鄂民立上字第0142號民事裁定已認定本案與英國沒有任何實際聯係，因此，保函中關於英國高等法院管轄的約定對本案雙方當事人沒有約束力，英國法院對本案沒有管轄權。第二，海事法院的受案範圍由我國《民事訴訟法》《海事訴訟程序特別法》《最高人民法院關於海事法院受理案件範圍的若幹規定》等法律法規或司法解釋等明確規定。本案是涉外海事保函糾紛，因所涉運輸目的港在中國南京，按照《關於調整大連、武漢、北海海事法院管轄區域和案件範圍的通知》第二條的規定，原審法院享有管轄權，對此，湖北省高級人民法院〔2007〕鄂民立上字第0142號民事裁定書對此已有認定。原審判決認定涉案保函獨立於其指向的無單放貨行為，是指法律關係上的獨立而非事實上的獨立，並不影響整個案件的事實為涉外海事保函糾紛，應受原審法院的管轄。即便按照上訴人關於適用《民事訴訟法》第24條的觀點，答辯人認為，本案涉案保函是否實際履行也應屬於爭議事項，而非“沒有實際履行”。盡管韓國法院已就本案行使管轄權並進行審理，原審法院依照《民訴法意見》第306條裁定駁回上訴人提出的管轄權異議，湖北省高級人民法院又據此裁定駁回上訴人提起的關於管轄權異議的上訴，答辯人認為並無不當。由於上訴人的管轄權異議已經過一審、二審程序最終被駁回，因此上訴人將管轄權異議作為事實與理由放在上訴狀中本身即不恰當，不應作為二審中審查的內容。

2．原審法院認定本案適用中國法律符合法律規定，並無不當。答辯人認為，在一審過程中，答辯人所證明的是自涉案保函形成前後一直到本案在中國提起訴訟後的一係列事實，至於最終適用哪國法律作為準據法以及若適用該國法律作為準據法，上訴人是否應當對答辯人承擔保函下的責任，則應由原審法院依照上訴人及答辯人在一審時提供的證據予以認定。因此，答辯人在一審中已經完成舉證義務，上訴人稱答辯人應當承擔舉證不能的不利後果沒有事實和法律依據。

3．上訴人與答辯人之間的保函關係依法成立，原審法院的認定並無不當。①首先，答辯人確實收到了北京彙麟的保函，但並不代表答辯人放貨的依據就是該保函。事實證明，答辯人放貨的依據是上訴人的保函。上訴人在2005年2月28日已承諾出具涉案保函，該要約通過金赫到達了答辯人，由於3月1日韓國放假的原因，至2005年3月2日上訴人發出保函對2月28日的口頭要約進行了書麵確認，並由金赫通知答辯人。因此，即便不認定2月28日而是3月2日，該時間仍早於卸貨的時間即2005年3月3日，且答辯人最終取得了保函的傳真原件。根據答辯人在原審時提供的匡小炎、顧欣黎、於益華分別出具的情況說明及顧欣黎的工作日誌，當時的實際情況是，2005年2月26日，上訴人的租船經紀人金赫致電匡小炎要求卸貨，並稱已經準備好了彙麟公司的保函，但匡小炎稱必須要托運人即上訴人的保函才可以卸貨，於是金赫在2005年2月28日致電顧欣黎，稱上訴人的保函已經準備好了。顧欣黎在工作日誌上作了記錄並轉告了匡小炎，匡小炎表示可以準備卸貨。2005年3月2日，顧欣黎收到了北京彙麟的保函並請示匡小炎，匡小炎表示已經和經紀人（金赫）談好了憑上訴人的保函放貨，因此不用管北京彙麟的保函。顧欣黎再請示於益華，於益華表示不知道北京彙麟是什麼公司，且答辯人公司規定不能接受除中石化、中石油等大公司以外的貿易商卸貨保函，並對匡小炎的做法表示讚同。當天下午，金赫致電顧欣黎確認已經收到了上訴人的保函，請求卸貨。顧欣黎向匡小炎彙報後匡小炎指示卸貨。答辯人認為，盡管匡小炎等人在本案發生時係答辯人的員工，但由於匡小炎、顧欣黎、於益華的情況說明以及顧欣黎的工作日誌等文件均經過南京公證處公證，其所述內容與金赫的證詞、江蘇彙麟原總經理何文凱的證詞等均可相互印證，沒有矛盾之處。而且，陶啟明、匡小炎、顧欣黎、於益華在出具情況說明之時已離開了答辯人單位。因此，原審法院以匡小炎等人與答辯人之間有利害關係為由即對匡小炎等人的證詞一概否認，答辯人認為欠妥。答辯人認為，對答辯人原審證據24及25的證據效力在不影響原審已認定事實的基礎上，應當予以認定。這些證據有助於查明上訴人承諾出具保函時及答辯人放貨時的真實意思表示。又根據答辯人原審證據13可知，答辯人作為船東接受“北京彙麟”的保函而不是上訴人的保函是完全不合情理的。金赫曾經試圖以北京彙麟的保函要求卸貨，但答辯人拒絕，並明確要求必須等作為托運人的上訴人出了保函才能卸貨。金赫也確實向答辯人發了北京彙麟的保函，但答辯人對該等保函並未理睬。答辯人在確認上訴人出具了保函的情況下，才安排卸貨。顯然，答辯人卸貨的唯一依據是上訴人作為大公司且為托運人所出具的保函。其次，上訴人簽發涉案保函之時不僅知曉答辯人，且知曉保函就是簽發給答辯人的。從保函的抬頭“致寧化406輪船東”、上訴人原審證據9及上訴人提交的長航公安局2005年11月18日對金赫的調查筆錄可以看出，上訴人在簽發保函的時候知道被承諾人是本案答辯人。②原審判決對金赫證詞中並不矛盾的部分加以認定並無不當。原審過程中，上訴人、答辯人都提供了金赫的證詞作為證據，由於無法找到金赫本人，其未出庭作證，因此，原審法院依據金赫的證詞認定部分事實並無不妥。此外，涉案保函抬頭為“致寧化406輪船東”、答辯人原審證據23、24、25等可以對金赫的證詞內容予以印證，上訴人稱金赫的證言沒有其他證據可以印證的說法並不準確。盡管金赫的證詞前後存在矛盾之處，但原審判決所認定的部分前後不存在矛盾。原審判決認定“揚洋公司放貨前韓農會社承諾出具保函的事實前後沒有矛盾之處”可以從涉案保函實際於2005年3月2日傳真至金赫處得以證實。上訴人指出，長航公安局在2005年11月18日對金赫所作的詢問筆錄中，金赫表示“持有上訴人的保函的目的僅僅是為了保護自己”，答辯人認為，該份證據的最後一組問答明確顯示，上訴人出具該份保函的目的就是為了“讓揚洋（被上訴人）將貨放給江蘇彙麟”。金赫要求上訴人出具保函的目的可能有保護自己的成分，但這並不影響上訴人出具保函的目的是為了要求答辯人無單放貨。最後，金赫的其他幾份筆錄也均作了類似描述，因此，原審判決認定上訴人出具此保函的目的在於“要求揚洋公司在未收取正本提單的情況下放貨給江蘇彙麟”並無不當。從無單放貨保函本身的性質及航運實務中的使用情況來看，無單放貨保函的唯一作用就是以無單放貨保函出具人的信用為保證，要求或者希望承運人能在沒有收回正本提單的情況下放貨給指定方，並承諾在承運人因無單放貨行為遭受損失的情況下，由無單放貨保函出具人進行賠償。這一點在航運實務界並無爭議。具體到本案，上訴人在二審庭審中稱其是受金赫的欺騙出具保函，這一點既無證據證明，也與其在一審庭審中的陳述不符。退一步講，即使依據上訴人在一審中的陳述，其出具或承諾出具保函是為了在“北京彙麟的保函不被承運人認可的情況下（事實上，匡小炎等人的證詞即答辯人原審證據24也確實說明了北京彙麟的保函並未被答辯人所認可），可以用東部韓農的保函換取放貨”，可見其最終目的仍然是要求答辯人在未收取正本提單的情況下放貨。答辯人認為，上訴人承諾簽發以及實際簽發保函時的意思表示與航運實務中普遍存在的保函簽發人的意思表示是一致的，並沒有任何保留性條件。即便有保留性條件，該保留性條件也因承運人即答辯人沒有接受北京彙麟的保函而成就。③上訴人認為，涉案保函並未有效到達答辯人。答辯人認為，上訴人的保函要約早在2005年2月28日即作出並已到達了答辯人。我國法律並沒有針對保函合同的特別立法，因此也沒有規定保函性質的合同必須以書麵形式訂立，本案當事人也沒有約定必須以書麵的形式訂立保函。換言之，本案保函要約可以口頭形式作出。上訴人在2005年2月28日即將向答辯人出具無單放貨保函的意思表示傳達給了金赫，又由金赫傳達給了答辯人這一事實是清楚明確的，這也是上訴人、金赫、江蘇彙麟及答辯人之間通常習慣的做法。盡管金赫並非上訴人的租船代理人，但該意思表示可由金赫傳達給答辯人的做法，答辯人是明知且默許的。第一，上訴人與金赫之間有多年的業務往來，對金赫的身份十分清楚，從其對金赫的信任可以看出，金赫係上訴人的經紀人是較為合理的；第二，若金赫不是上訴人的經紀人，則無法解釋為什麼上訴人按照金赫傳真的格式簽發保函並傳回給金赫，其應當直接將保函交給承運人或者實際提貨人江蘇彙麟；第三，在2005年4月中化公司扣押涉案船舶和起訴答辯人時，上訴人知曉後立即赴答辯人處要求答辯人不披露其簽發保函要求放貨,並表示願意配合答辯人應訴中化公司，可見其已經承認金赫作為經紀人轉交保函，且已經承認了保函在上訴人與答辯人之間生效。至於2005年3月2日由上訴人傳真至金赫處的已簽署保函，應當被視作是上訴人對其2005年2月28日口頭要約的書麵確認，該書麵確認本身是否再次“到達”答辯人或者何時“到達”答辯人並不影響保函要約已經發出並到達答辯人。即便需要再次“到達”答辯人，基於長期的慣常做法，金赫作為上訴人向答辯人發出保函要約之意思表示的經紀人，可將該保函的內容向答辯人確認，並實際於2005年3月2日向答辯人確認。涉案保函的抬頭可以印證這一點。金赫作為經紀人，在托運人與承運人之間互相代為傳遞信息是航運實務中的慣常做法。原審判決關於“韓農會社出具的保函一旦達到金赫，即可認定為到達承運人”的認定是合理的。在不影響答辯人有關適用法意見的前提下，即使適用英國法，根據英國法，保函一旦送達經紀人就有效且對簽發人產生約束力，而不是送達船東時才有效。至於上訴人稱其將保函傳真給金赫時有“如提供給南京揚洋須事先得到韓農會社的同意”的要求，依據答辯人原審證據22.3金赫2006年6月8日的情況說明，金赫確認該說法是因為不希望上訴人的員工在公司遭被動地位的幫忙，可見上訴人的說法與事實完全不符。上訴人還認為2005年2月28日其承諾向被上訴人出具保函的行為不構成要約。答辯人認為，法律所規定的“要約內容確定具體”，並不是要求要約必須如書麵合同般精準無誤，而是受要約人可以依據要約人的要約作出相應的承諾。本案雙方對承諾會出具保函的意義是心知肚明的，這顯然是個“確定具體”的要約，足以使受要約人即承運人即本案答辯人作出承諾。更何況，航運實務中的無單放貨保函一般都采用本案保函的INT　GroupA標準無單放貨保函格式，內容清楚明了。至為關鍵的是，要約的書麵確認在3月2日確實形成，此時，答辯人仍未放貨。可見，上訴人稱要約內容不夠“確定具體”，“被上訴人僅僅知道上訴人會承諾出具保函，並不能推斷出上訴人一定會出具保函”，是對要約製度的錯誤理解。本案中，是不是真的會簽發保函，是要約最終是否以書麵形式確認的問題，不是要約是否形成或發出的問題，不影響保函關係的成立。④上訴人認為，即便上訴人的保函構成有效要約，答辯人的無單放貨行為也不是涉案保函要約的承諾。答辯人認為，上訴人的涉案保函作為要約，已在2005年2月28日到達了答辯人，此時要約已生效，上訴人認為保函至2005年4月29日才到達答辯人的說法與事實不符，且缺乏法律依據。上訴人稱答辯人的承諾與其要約內容不一致，是建立在答辯人依據北京彙麟保函放貨的錯誤推論。答辯人的放貨行為是對上訴人要約即2005年2月28日承諾出具保函之意思表示的承諾，與北京彙麟的保函無關。上訴人還認為答辯人沒有以“通知”的方式作出承諾，因此缺乏有效承諾。答辯人認為，無論根據涉案保函的措辭還是海事保函在實踐中運用的慣例，涉案保函均是一個可以也隻能以行為作出承諾的要約，既不存在上訴人所謂的“通知”措辭，也無其所辯稱的“通知”問題。因此，涉案保函在到達金赫時即達到答辯人，答辯人作出放貨行為即對該保函的承諾，上訴人與答辯人之間的保函關係依法成立且合法有效。

4．上訴人認為即便其與答辯人之間存在保函關係，該保函關係也是擔保合同關係，同時，答辯人實施無單放貨行為存在明顯的重大過失。答辯人認為，上訴人的上述意見混淆了海事擔保與普通民事擔保的區別，是對法律的理解錯誤，由於答辯人依據上訴人的保函放貨，因此並不存在重大過失。上訴人“不當得利”的說法與《擔保法》所要求的主、從合同要件也並不相符。上訴人認為保函應當視為對不當得利的保證，但依照民法理論，不當得利之債並不同於合同之債，不當得利並不存在所謂的合同關係，因此，即便上訴人“不當得利”的說法成立，涉案保函也無法適用我國《擔保法》的相關規定。鑒於答辯人放貨的依據是上訴人出具的保函，因此上訴人稱答辯人依據北京彙麟的保函無單放貨，未盡合理審查義務，存在過失的說法沒有事實根據，無法成立。

5．上訴人認為，原審法院不應當對答辯人要求上訴人承擔其向遠東公司的賠付責任的訴請進行審理，同時該訴訟請求也已經超過了訴訟時效，因此原審法院不應認定因遠東公司而產生的損失。答辯人認為，原審判決的此部分認定並無不當。本案是海事保函糾紛，標的物為涉案保函，既不是貿易合同糾紛，也不是無單放貨糾紛。因此，案件的法律關係為保函法律關係，與貿易合同、無單放貨均無關，上訴人認為應當以貿易合同確定本案的法律關係不符合訴訟基本理論且於法無據。上訴人認為本案超過訴訟時效，係因其對本案保函性質以及適用法律的錯誤理解。上訴人基於《擔保法》的規定認為本案應當適用6個月的擔保期間的意見沒有法律依據，原審判決就本案適用兩年普通訴訟時效的認定恰當。

6．上訴人認為即便認定其應承擔責任，也應由東部韓農來承擔。答辯人認為，上訴人原審提供的韓國律村律師事務所出具的法律意見存在明顯問題，不應被原審法院采納，原審法院通過中文譯文與英文原文的比較，認為原中文譯文的內容與英文原文的內容相差甚遠，原譯文提出的所謂“可以明確規定新公司僅對分立後負責的業務承擔責任”完全是出於維護被告利益目的而對法律條文的歪曲引用，並由此得出的有利於上訴人的結論。該法律意見的客觀性和真實性本身即值得懷疑，上訴人應當對此承擔相應的舉證責任。原審法院最終認定應當適用《韓國商法典》第590—9條第（1）款的規定確認東部高科與東部韓農承擔連帶責任並無不當。上訴人提到韓國首爾高等法院已經確認東部韓農繼承所有的權利義務並獨立參加訴訟。答辯人認為，由於該判決未依照法律規定在中國進行承認，原審法院本就無權直接引用該判決內容，而應對上訴人涉及分立的問題適用韓國法進行審查，原審法院依照可以確認的條款確認東部高科與東部韓農承擔連帶責任並無不當。

7．對於上訴人認為本案的原審在程序上存在著重大瑕疵。答辯人認為，原審法院在其“複函”中已對是否剝奪上訴人東部韓農訴訟權利的問題作了詳細說明，對於原審法院的觀點及做法，答辯人表示認同。

二審中，上訴人東部高科、東部韓農，被上訴人揚洋公司均未向本院提交新證據。

[法院判決]

湖北省高級人民法院經審理查明：原審查明的事實屬實，本院予以確認。

本院另查明，2012年6月28日，東部韓農名稱由東部韓農有限公司變更登記為東部福阿姆韓農有限公司。

本院認為，管轄權問題屬於程序問題，根據衝突規範原則，應適用法院地法，在本案中即中華人民共和國法律。上訴人東部高科、東部韓農認為，涉案保函約定因其引起的責任由英格蘭高等法院管轄，而韓國法院對本案進行了審理並作出了終審判決，原審法院因此對本案沒有管轄權。本院認為，該問題屬於本案的國際管轄權問題，根據《民事訴訟法》第259條及第34條的規定，當事人協議選擇的管轄法院所在地應與爭議有實際聯係。本案與英國的唯一聯係就是涉案保函選擇由英格蘭高等法院管轄，此外，涉案保函的發出方所在地、所涉海上貨物運輸的始發地、目的地等均不在英國，因此，英國與本案保函糾紛沒有實際聯係，涉案保函中關於英格蘭高等法院管轄的約定無效。《民訴法意見》第306條規定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。”根據該規定，盡管本案雙方當事人在韓國進行的平行訴訟已由韓國法院受理，並經韓國首爾高等法院作出終審判決，但是被上訴人揚洋公司在我國提起訴訟，我國法院可予受理。至於本案的國內管轄權問題，由於涉案海上貨物運輸的目的地是中國南京，根據我國相關法律規定，南京在原審法院管轄範圍內，因此原審法院對本案具有管轄權。原審過程中，分立前的東部高科曾提出管轄權異議，認為原審法院對本案不具有管轄權，案件應移交韓國法院審理，後又認為涉案保函已協議由英國法院管轄，原審法院不具有管轄權。原審法院於2007年8月31日作出〔2006〕武海法商字第563號民事裁定，駁回東部高科對管轄權提出的異議。東部高科不服該裁定，向本院提出上訴，認為韓國法院對本案有管轄權，本案應移交韓國首爾中央地區法院審理。本院於2008年8月13日作出〔2007〕鄂民立上字第0142號民事裁定，駁回了東部高科的上訴，維持原裁定。基於此，本案管轄權問題已經過兩審，本院已作出終審裁定，根據我國法律規定，本院終審裁定已發生法律效力，因此，在本案中，本院就管轄權問題不再進行審理。

在原審法院對本案具有管轄權，本院作為二審法院依據我國法律取得管轄權的基礎上，本院認為，本案爭議焦點包括五個問題：第一，涉案保函關係的法律適用；第二，涉案保函的性質及涉案保函關係是否成立；第三，涉案保函的責任承擔主體；第四，原審是否應審理被上訴人揚洋公司要求上訴人東部高科、東部韓農承擔向遠東公司賠付責任的訴請；第五，原審是否剝奪了上訴人東部韓農的管轄權異議權。

一、涉案保函關係的法律適用

根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若幹問題的解釋（一）》[以下簡稱《法律適用法解釋（一）》]第2條的規定，本案應當根據涉案保函關係發生時的有關法律規定來確定應適用的法律。本案所涉海上貨物運輸及保函關係發生在2005年2月，當時，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）等都有相關規定，按照特別法優先於一般法的原則，應根據《海商法》來確定本案保函關係應適用的法律。《海商法》第269條規定，合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。由於涉案4份韓農會社保函第7條均約定受英國法律管轄和解釋，而我國法律對保函關係的法律適用沒有專門規定，因此，根據保函雙方當事人的選擇，本案保函關係適用英國法律。

根據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第10條第1款及《法律適用法解釋（一）》第17條第2款的規定，本院指定了兩個半月的時間供雙方當事人查明相關英國法律。在該期限內，上訴人東部高科、東部韓農提交了齊禮律師事務所於2013年3月25日出具的兩份法律意見，該兩份意見分別對該事務所於2009年8月21日、2010年12月7日出具的法律意見進行了全文引用，並附上了其中引用的英國保賠協會於2001年5月致其會員的通告（UK　P＆ICLUB　Circular）及其所附無單放貨保函標準格式（Int　Group　A：Standard　form　letter　of　indemnity　to　be　given　in　return　for　delivering　cargo　without　pro-duction　of　the　original　bill　of　lading）、3個案例和英國法學教材Chitty　on　Contracts（30th　Edition，Volume　1，General　Principles）的摘錄文本；被上訴人揚洋公司提交了由英士律師事務所上海代表處提供的英國法學教材Chitty　on　Contracts（31st　Edition，Volume　1，General　Principles）的摘錄文本及其所涉19個案例、英國法學教材The　Law　of　Contract（13th　Edition，By　Edwin　Peel）的摘錄文本及其所涉及的一個案例，被上訴人揚洋公司提交的上述材料於2013年3月29日經過中華人民共和國上海市浦東公證處公證，其一並提交了The　Law　of　Con-tract（13th　Edition，By　Edwin　Peel）的原版書籍以供核對。

針對英國法律在本案保函關係中的具體適用，上訴人東部高科、東部韓農提交了齊禮律師事務所於2013年6月3日出具的法律意見，該意見對該事務所於2010年12月7日出具的法律意見進行了全文引用，認為韓農會社出具的保函對韓農會社沒有約束力。被上訴人揚洋公司認為，根據《法律適用法解釋（一）》第2條的規定，本案的法律適用應依照《民法通則》第145條及《海商法》第269條的規定來確定，若涉案外國法最終無法查明，本案應當適用中國法。在此前提下，上訴人與被上訴人之間的保函關係合法有效，即使適用英國法，上訴人與被上訴人之間的保函關係依然合法有效。被上訴人揚洋公司還提交了2013年7月8日經過中華人民共和國上海市靜安公證處公證的英士律師事務所顧問彼得·約翰·馬瑞於2013年7月5日出具的法律意見，該意見堅持英士律師事務所分別於2010年11月7日、2011年1月14日出具的法律意見的內容，認為當揚洋公司開始交付貨物時，根據英國法，韓農會社的要約已被承諾，即韓農會社與揚洋公司之間具有約束力的保函合同關係成立。

綜合上訴人東部高科、東部韓農與被上訴人揚洋公司分別提交的關於英國法律的教材、案例及適用意見，雙方均無異議的內容為：1.英國合同法的一般原則（The　normal　principles　of　English　contract　law）適用於本案保函關係。2.根據英國法律，（1）有效合同的構成包括3個條件：①雙方協議（mutual　agreement），包括要約（offer）和承諾（acceptance），協議的達成需要發出要約及對該要約作出承諾An　agreement　requires　an　offer　to　be　made　and　for　that　offer　to　be　accepted.），要約和承諾可以通過口頭或行為作出（Offer　and　acceptance　can　be　made　or　ally　or　by　conduct.）。②對價（consideration），③訂立合同的意願（contractual　intention）。（2）一份有效合同可以通過口頭或書麵形式作出或者是通過口頭和書麵條款相結合的方式呈現出來（Pursuant　to　Englishl　aw　a　valid　contract　may　be　made　either　orally　or　in　writing　or　it　may　be　expressed　by　a　combination　of　oral　and　written　terms.）。（3）一份有效的保函合同可以是通過對口頭要約進行承諾而達成（It　is　possible　for　a　contractual　indemnity，enforceble　under　English　law，to　arise　by　ac-ceptance　of　an　offer　made　orally.）。（4）書麵保函的實際到達不是保函合同生效的要件（As　a　matter　of　principle，physical　delivery　of　the　Letter　of　Indemnity　was　not　required　in　order　to　bring　a　binding　contract　into　existence.）。3.將英國法律適用於本案中，（1）無單放貨保函要約預期的承諾是受要約人按照要約人的放貨要求通過行為作出，而不是也不需要對要約的正式確認或書麵承諾（The　form　of　the　letter　of　indemnity　contemplates　acceptance　by　conduct　in　compliance　with　the　charterer''''s　delivery　request.There　is　no　express　provision，norneed，for　any　formal　acknowledgment　or　written　acceptance　of　the　offer.）；（2）涉案保函生效的對價是船東按照韓農會社保函的要求同意無單放貨[The　consideration　to　be　pro-vided　by　Owners　in　order　for　the　indemnity　to　be　enforceable　is　the　agreement　to　deliver　cargo（without　production　of　the　original　bill　of　lading）in　compliance　with　the　request　of　Dongbu　Hannon　Chemical　Co.,Ltd.]。雙方存在爭議的內容為：（1）關於涉案保函的生效，上訴人東部高科、東部韓農認為，盡管被上訴人揚洋公司在放貨之前收到韓農會社的書麵保函不是保函生效的要件，但是，要使韓農會社的口頭要約有效，被上訴人揚洋公司在放貨之前應被有效傳達保函要約的具體內容，例如金赫詳細告知其保函上填寫的如船名、航次、提單編號、收貨人等信息，以使保函內容清晰、明確，金赫僅告知被上訴人揚洋公司，韓農會社同意出具保函不能被認為是韓農會社向被上訴人揚洋公司發出了保函合同的口頭要約。被上訴人揚洋公司認為，涉案保函關係的成立不必以其收到書麵保函為要件，其與韓農會社之間的保函關係已通過口頭方式建立，這種建立不要求口頭協議對保函內容的約定達到精確、準確的程度，口頭協議的內容體現在書麵保函中。（2）關於被上訴人揚洋公司放貨的依據，上訴人東部高科、東部韓農認為是北京彙麟出具的保函，因為揚洋公司放貨時沒有收到韓農會社的書麵保函。被上訴人揚洋公司認為，韓農會社的保函要約由經紀人金赫口頭告知揚洋公司，揚洋公司通過無單放貨的行為對該要約作出承諾。對於上述雙方均無異議的內容，本院予以確認。對於雙方具體適用英國法律所產生的爭議，本院將結合案件事實，依據雙方無爭議的英國法律相關內容及英國法院判例作出認定。

對於本案所涉保函關係之外的其他涉外民事關係，根據《法律適用法解釋（一）》第13條的規定，本院將分別確定應當適用的法律。

二、涉案保函的性質及涉案保函關係是否成立

（一）涉案保函的性質

本案中，與編號分別為IPKULSNAN-01、02、03、04的4套海運提單相對應，韓農會社采用英國保賠協會無單放貨保函標準格式分別出具了4份無單放貨保函。上訴人東部高科、東部韓農與被上訴人揚洋公司均認為，根據英國法律，該4份保函在本質上屬於合同，適用英國合同法的一般原則。基於此，並結合英國高等法院（the　English　High　Court）在審理Laemthong　Internatinonal　Lines　Co.Ltd.v.Artis　and　Other（The　Laemthong　Glory）（No.2）[2004]EWHC2783（COMM）案之前已就保函的基本特性是合同達成共識，在該案中，受益於保函的第三方成功援引了英國《1999年合同法（第三方權利）》[the　Contracts（Rights　of　Third　Parties）Act1999]，及英國高等法院在對其審理的Farenco　Shipping　Co.Ltd.v.Daebo　Shipping　Co.Ltd.（The“Bremen　Max”）[2008]EWHC2755（COMM）案所作判決的第34段中就無單放貨保函下雙方相互義務的本質作出了總結。本院認為，根據英國法律，韓農會社出具的4份保函均為合同，以保證提供保函中列明的賠償來換取船東即本案被上訴人揚洋公司在不收回正本提單的情況下把貨物交給江蘇彙麟。

（二）涉案保函合同關係是否成立

本院認為，在討論涉案保函合同關係是否成立前，需要對金赫的證言進行辯別、認定。金赫對本案許多關鍵事實起著重要證明作用，根據《證據規定》第55條的規定，其應出庭作證，接受當事人質詢。但是，本院注意到，金赫始終沒有參加本案庭審，僅通過書麵證詞作證。因此，根據《證據規定》第69條的規定，其證詞不能單獨作為認定本案事實的依據，需結合其他有效證據一並進行認定。故上訴人東部高科、東部韓農關於金赫沒有出庭作證，其證詞不符合《證據規定》，不能被認定證據效力的上訴理由不能成立。

本案中，金赫先後作出5份證詞，依次為：（1）2005年8月17日與江蘇振澤律師事務所徐振東、陳彥兩名律師的談話記錄；（2）2005年9月5日在北京市陸通聯合律師事務所劉軍、於明燕兩名律師見證下所作“情況說明”；（3）2005年11月18日接受長航公安局詢問的“詢問筆錄”；（4）2006年2月20日，在北京市陸通聯合律師事務所劉軍、於明燕兩名律師見證下對2005年9月5日“情況說明”所作的補充說明；（5）2006年6月8日在北京市公證處所作“情況說明”。上述5份證詞中，第3份係我國公安機關工作人員依職權對金赫進行詢問所作，原審認定了其證明力，上訴人東部高科、東部韓農對此亦沒有異議。因此，本院認為，對該“詢問筆錄”記載的涉案事實可予認定。對於其他幾份證詞，原審判決認定了其中沒有矛盾的部分，即韓農會社在被上訴人揚洋公司放貨前承諾出具保函。經比對上述證詞，本院認為，金赫所述內容中前後沒有反複的部分還包括：“寧化406”輪起航後，何文凱委托其辦理放貨保函手續，其出具了4份北京彙麟保函，為更具保障，其在2005年2月28日聯係韓農會社為涉案貨物出具無單放貨保函，後者同意後，其按照保函格式製作好了放貨保函傳給後者蓋章。同日，其電話通知被上訴人揚洋公司韓農會社同意出具保函，請被上訴人揚洋公司在船舶到港後盡快安排卸貨。2005年3月2日，其收到韓農會社回傳的保函簽字蓋章件。上述不存在矛盾的證詞可以從韓農會社保函的標注日期、金赫收到該保函傳真的日期、北京彙麟保函標注的日期、被上訴人揚洋公司卸貨日期等以及何文凱所陳述的朱好林和金赫確認韓農會社簽發了放貨保函，船東同意放貨的事實得到印證，因此，對於這部分證詞內容可以認定。

上訴人東部高科、東部韓農認為，根據2005年11月18日“詢問筆錄”，金赫表示持有韓農會社保函的目的是為了保護自己，因此無法證明韓農會社在被上訴人揚洋公司放貨前承諾出具保函，原審判決認定錯誤。本院認為，首先，對於韓農會社在被上訴人揚洋公司放貨前承諾出具保函的事實，如前所述，本院已作出認定；其次，本院注意到，在“詢問筆錄”中，金赫確實表示持有韓農會社保函的目的是為了保護自己，但他最後明確說明，韓農會社出具保函的目的是讓被上訴人揚洋公司把貨物給江蘇彙麟，因為提單不可能馬上就到；最後，韓農會社4份保函的抬頭是“致‘寧化406’輪船東”，不是“致金赫”，這表明韓農會社發出保函的對象是“寧化406”輪船東即被上訴人揚洋公司。從常理分析，如果韓農會社此前沒有向被上訴人揚洋公司承諾出具保函，那麼之後其沒有理由以後者為抬頭發出4份保函。因此，金赫持有韓農會社保函的原因並不能推翻韓農會社出具保函的原因，原審判決認定韓農會社出具保函的目的是要求被上訴人揚洋公司無單放貨給江蘇彙麟並無不當。

被上訴人揚洋公司認為，對於陶啟明、匡小炎、顧欣黎、於益華各自的“情況說明”及顧欣黎的相關工作日誌記錄應予采信，因為他們在出具上述證詞時已離開被上訴人公司。對此，本院認為，根據《證據規定》第55條的規定，陶啟明、匡小炎、顧欣黎、於益華應出庭作證，沒有任何證據顯示他們有無法出庭的特殊情況，而且，被上訴人揚洋公司沒有提交有效證據證明他們在出具證詞時已離開被上訴人公司，因此，原審不認定上述4人所作證詞並無不當。

在上述認定的基礎上，本院將依據英國法律對韓農會社與被上訴人揚洋公司之間的保函合同關係是否成立作出認定。

根據已查明的事實，2005年2月26日，“寧化406”輪從韓國蔚山港起航。同月28日，江蘇彙麟委托金赫聯係辦理放貨手續，經過金赫與韓農會社溝通，韓農會社同意為涉案貨物出具放貨保函，金赫按照保函格式製作了4份放貨保函傳真給韓農會社蓋章。當天，金赫聯係被上訴人揚洋公司，告知其韓農會社同意出具保函，請其在船舶到港後盡快安排卸貨。同一天，北京彙麟作出4份“不憑正本提單放貨標準格式保函”。2005年3月1日，“寧化406”輪抵達中國南京港。2005年3月2日，金赫發出4份北京彙麟保函，被上訴人揚洋公司收到了該4份保函，但要求出具更有保障的保函，金赫告知先安排放貨，發貨人即韓農會社的保函隨後提供；當天，韓農會社把蓋好章的保函回傳給金赫。2005年3月3日，“寧化406”輪卸貨，被上訴人揚洋公司在未收回正本提單的情況下，將承運的2200.956噸貨物交給了江蘇彙麟。2005年4月29日，金赫把韓農會社保函的傳真件傳真至被上訴人揚洋公司；同年5月17日，被上訴人揚洋公司收到韓農會社保函傳真件的複印件；同年8月17日，被上訴人揚洋公司拿到韓農會社保函傳真件原件。

上訴人東部高科、東部韓農認為，被上訴人揚洋公司是依據北京彙麟的保函無單放貨，因為被上訴人揚洋公司於2005年3月3日放貨時沒有收到韓農會社的書麵保函，直至當年4月29日才收到，所以被上訴人揚洋公司的放貨行為不是對韓農會社書麵保函要約的承諾，雙方之間的保函關係不成立。本院認為，即使被上訴人揚洋公司放貨前收到了北京彙麟的書麵保函，也不影響其在放貨前收到韓農會社保函的口頭要約並在之後對該要約作出承諾，僅憑收到北京彙麟書麵保函這一事實就認定被上訴人揚洋公司是依據該保函放貨，依據不足。反觀韓農會社與被上訴人揚洋公司之間的關係，2005年2月28日，經金赫聯係，韓農會社同意為江蘇彙麟提取貨物向承運貨物的船東出具保函，金赫將該消息告訴了涉案貨物的承運船東被上訴人揚洋公司，這即是韓農會社向承運貨物的船東發出口頭要約，表示保證為其因不收取正本提單將貨物交給江蘇彙麟而遭受的損失提供賠償。根據已查明的英國法，要約可以通過口頭方式作出，一份有效的保函合同可以是通過對口頭要約作出承諾而達成。接著，金赫采用英國保賠協會提供的無單放貨保函標準格式製作了保函並傳真給韓農會社，韓農會社簽字蓋章後於2005年3月2日回傳至金赫，此即韓農會社對其之前口頭要約的書麵確認，而不是發出要約，英國法律沒有要求要約隻能以書麵方式作出。然後，被上訴人揚洋公司於2005年3月3日在沒有收到正本提單的情況下將貨物交給江蘇彙麟，此即其按照韓農會社保函的要求以行為對韓農會社的保函要約作出承諾。根據已查明的英國法，承諾可以通過行為作出，上訴人東部高科、東部韓農與被上訴人揚洋公司也確認，根據英國法，被上訴人揚洋公司對涉案保函要約的承諾是接受保函對價按照保函要求進行無單放貨，而不是也不需要對要約作出確認或書麵承諾。因此，上訴人東部高科、東部韓農認為韓農會社於2005年3月2日把保函傳真至金赫才是發出要約、被上訴人揚洋公司在放貨前必須收到書麵保函及被上訴人揚洋公司未在合理期限內通知上訴人接受保函，未作出承諾，保函合同不成立的上訴理由，均缺乏英國法律依據，不能成立。

本院認為，被上訴人揚洋公司在被金赫告知韓農會社願意出具無單放貨保函時，就收到了韓農會社的口頭要約，但其直至金赫收到韓農會社的書麵保函即韓農會社對其口頭要約進行書麵確認後，才作出承諾，說明其非常慎重，既對無單放貨保函標準格式充分信任，也盡到了船東的謹慎義務，並無明顯過錯可言。其過失之處在於沒有第一時間從金赫處拿到韓農會社的書麵保函，但根據已查明的英國法，書麵保函的實際到達不是保函合同生效的要件，因此，被上訴人揚洋公司的該過失不足以影響其與韓農會社之間保函關係的效力。故上訴人東部高科、東部韓農認為被上訴人揚洋公司實施無單放貨行為存在重大過失的上訴理由不能成立。另外，上訴人東部高科、東部韓農在其英國法律適用意見中提出，要使韓農會社的口頭要約有效，被上訴人揚洋公司在放貨之前應被有效傳達保函要約的具體內容，例如金赫詳細告知其保函上填寫的如船名、航次、提單編號、收貨人等信息，以使保函內容清晰、明確，金赫僅告知被上訴人揚洋公司韓農會社同意出具保函不能被認為是韓農會社向被上訴人揚洋公司發出了保函合同的口頭要約。本院認為，在英國法院判例Maple　Leaf　Volatility　Master　Fund　v.Rouvroy[2009]EWHC　257　（COMM）案中，法院明確表示商業文件不要求嚴格按照法律般精確起草（The　court　does　not　expect　commercial　documents　to　be　drafted　with　strict　legal　precision.）。據此，上訴人東部高科、東部韓農的上述關於被上訴人揚洋公司在放貨之前應被有效傳達保函要約的詳細內容的主張超越了英國法律的要求，沒有依據；並且，上訴人的上述要求既忽略了英國保賠協會無單放貨保函標準格式的廣泛運用性、條款的固定性及由此產生的對保函內容可預知性，也忽視了被上訴人揚洋公司作為船東對其所屬“寧化406”輪涉案運輸相關航次信息必然知曉的客觀事實。因此，上訴人東部高科、東部韓農提出的要使韓農會社口頭要約有效的條件沒有法律依據，也不合常理，不應得到支持。

基於上述分析，本院認為，韓農會社與被上訴人揚洋公司之間的保函合同關係具備了英國法律下有效合同的全部構成要件，自後者按照保函要求將貨物交給江蘇彙麟時起成立，4份保函開始發生合同效力，雙方應受到生效保函的約束。故上訴人東部高科、東部韓農認為其與被上訴人揚洋公司之間保函合同關係不成立的上訴理由不能成立。

三、涉案保函的責任承擔主體

本院認為，由於韓農會社發出的保函已經發生效力，被上訴人揚洋公司此間沒有明顯過失並且其因為接受保函作出無單放貨行為遭受了損失。因此，韓農會社作為保函簽發人應該按照保函所列範圍，對被上訴人揚洋公司遭受的損失進行賠償。由於韓農會社在韓國登記注冊，是韓國法人，根據《法律適用法》第14條的規定，本院將適用韓國法律對其民事權利能力、民事行為能力等事項作出認定。

原審已查明，韓農會社於2007年5月3日變更為東部高科，東部高科於2010年6月3日分設獨立公司東部韓農，後者於2010年11月4日注冊登記。上訴人東部高科、東部韓農認為，韓農會社保函的責任應由上訴人東部韓農承擔。本院認為，該上訴理由不能成立。因為，首先，對於上訴人東部高科、東部韓農在原審提交的《韓國商法典》第530—9第2款的英文原文，原審判決所作翻譯更符合條文原意，上訴人東部高科、東部韓農在原審提交的譯文遺漏了英文原文中的資產（assets）一詞，且其沒有提交上訴人東部韓農的設立決議以證明該設立符合《韓國商法典》第530—9第2款規定的情形，因此，原審判決適用《韓國商法典》第530—9第1款認定上訴人東部高科、東部韓農對本案保函債務承擔連帶責任並無不當。其次，對於韓國首爾高等法院就本案當事人在韓國進行的平行訴訟作出的終審判決，由於該判決在我國尚未得到承認，因此，上訴人東部高科、東部韓農援引該判決認定的事實來論證本案保函責任應由上訴人東部韓農獨自承擔缺乏依據。最後，上訴人東部高科、東部韓農在二審也沒有向本院提交新證據證明上訴人東部韓農的設立符合《韓國商法典》第530—9第2款規定的情形。故根據《韓國商法典》第530—9第1款的規定，上訴人東部高科、東部韓農應對韓農會社的保函承擔連帶賠償責任。

四、原審是否應審理被上訴人揚洋公司要求上訴人東部高科、東部韓農承擔向遠東公司賠付責任的訴請

本院認為，由於上訴人東部高科、東部韓農與被上訴人揚洋公司之間的保函關係已經生效，在被上訴人揚洋公司因為接受保函把貨物交給非提單持有人而向正本提單持有人承擔無單放貨責任後，上訴人東部高科、東部韓農應依約對被上訴人揚洋公司承擔賠償責任，即無論向被上訴人揚洋公司索賠的正本提單持有人是中化公司、遠東公司或者其他公司，都不影響上訴人東部高科、東部韓農向被上訴人揚洋公司承擔保函責任。更何況，根據已查明事實，被上訴人揚洋公司所屬“寧化406”輪在裝運全部涉案貨物後，共簽發了4套連續編號的正本提單，韓農會社針對這4份提單同日簽發了4份無單放貨保函，被上訴人揚洋公司接受保函後也是一次把全部貨物交給江蘇彙麟，因此，上訴人東部高科、東部韓農在本案訴訟中對被上訴人揚洋公司所遭受的損失一並進行賠償合理有據，並無不可。上訴人東部高科、東部韓農關於被上訴人揚洋公司的放貨行為基於不同買賣合同產生，主張請求基於不同權利基礎，其就向遠東公司賠付的追償應另案起訴的上訴理由，混淆了上訴人與被上訴人揚洋公司之間的保函賠償關係和被上訴人揚洋公司與正本提單持有人之間的無單放貨賠償關係，故不能成立。

關於上訴人東部高科、東部韓農認為被上訴人揚洋公司要求其承擔向遠東公司承擔賠付責任超過了6個月保證期間的上訴理由，本院認為，該理由是基於對韓農會社保函適用我國《擔保法》而得出，在前述焦點問題中，本院已適用英國法律對涉案保函關係作出了分析認定，因此，上訴人的該上訴理由不能成立。

五、原審是否剝奪了上訴人東部韓農的管轄權異議權

上訴人東部韓農援引我國《民事訴訟法》第53條第2款（現行《民事訴訟法》第52條第2款）及《民訴法意見》第50條的規定提出，上訴人東部高科就本案提出的管轄權異議對其不發生效力，其有權就本案提出管轄權異議。對此，本院注意到，《民事訴訟法》第52條第1款規定：“當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合並審理並經當事人同意的，為共同訴訟。”在本案訴訟發生時，當事人分別是原告揚洋公司、被告韓農會社，雙方均為一個法人公司，也不存在可以合並審理的另一個訴訟。因此，本案訴訟並不是《民事訴訟法》第52條第1款規定的共同訴訟，當然也就不能適用該條第2款的規定。本院同時注意到，韓農會社作為涉案保函關係主體參加本案訴訟時，並沒有發生變更及分立，而是之後在訴訟過程中變更為東部高科，然後，後者又分立為現在的上訴人東部高科、東部韓農。換句話說，上訴人東部高科、東部韓農成為本案訴訟當事人時，本案訴訟已經開始，兩公司並不是在其存在以後因為韓農會社或者分立前的東部高科引起的糾紛而開啟本案訴訟，而是因為韓農會社參加訴訟後由於變更、分立而成為上訴人兩公司，後者依法必須相繼進入到本案訴訟中，使訴訟能夠繼續進行。故上訴人東部高科、東部韓農在本案中的訴訟權利和義務起始於分立前的東部高科，起源於變更前的韓農會社，分立前的東部高科在本案中訴訟行為的效力及於其分立後形成的上訴人東部高科、東部韓農。由於分立前的東部高科於2007年6月21日向原審法院提出管轄權異議，在原審法院作出裁定後又向本院提起上訴，本院已作出終審裁定。因此，該裁定的效力及於上訴人東部高科、東部韓農，上訴人東部韓農不能再次行使管轄權異議權，原審法院通過“通知書”“複函”的形式對其進行釋明並無不當，也未違反法律規定。上訴人東部韓農還認為，原審法院準許其行使答辯權，根據《民事訴訟法》第38條（現行《民事訴訟法》第127條規定）的規定，其應在提交答辯狀期間提出管轄權異議，而原審法院認為其無權提出管轄權異議，原審法院的做法存在矛盾。本院認為，《民事訴訟法》第127條規定：“人民法院受理案件後，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。”即使該條規定明確了提出管轄權異議的期限，但不等於賦予對管轄權提出異議的權利。如前所述，分立前的東部高科行使管轄權異議的法律後果對上訴人東部韓農具有約束力，後者已無權再次行使管轄權異議權，因此，二者並不矛盾。上訴人東部韓農關於原審法院不審理其提出的管轄權異議是對其訴訟權利的剝奪，原審法院通過“通知書”“複函”的形式告知其不予審理其管轄權異議不符合我國法律規定，原審在程序上存在重大瑕疵的上訴理由，不能成立。

綜上所述，根據英國法律，韓農會社與被上訴人揚洋公司之間的保函關係已經成立並生效，上訴人東部高科、東部韓農作為韓農會社變更、分立形成的公司，根據《韓國商法典》第530—9第1款的規定，應受韓農會社保函的約束，對被上訴人揚洋公司因接受保函實施無單放貨行為受到的損失承擔連帶賠償責任。原審判決認定事實清楚，審判程序合法，適用法律因未能查明英國法律而適用中華人民共和國法律確有不當，但沒有影響到對本案實體的正確處理。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第1款第1項的規定，判決如下：駁回上訴，維持原判；二審案件受理費120605元，由東部高科有限公司、東部福阿母韓農有限公司共同負擔；判決為終審判決。

[核心問題]

本案涉及的國際私法核心問題有三：

一、管轄權的問題

本案首先是管轄權的問題，當事人也曾經提出過管轄權異議。原審法院認為由於管轄權問題屬於程序問題，根據衝突規範原則，應適用法院地法，在本案中即中華人民共和國法律。上訴人東部高科、東部韓農認為，涉案保函約定因其引起的責任由英格蘭高等法院管轄，而韓國法院對本案進行了審理並作出了終審判決，原審法院因此對本案沒有管轄權。根據《民事訴訟法》第259條及第34條的規定，當事人協議選擇的管轄法院所在地應與爭議有實際聯係。本案與英國的唯一聯係就是涉案保函選擇由英格蘭高等法院管轄，此外，涉案保函的發出方所在地、所涉海上貨物運輸的始發地、目的地等均不在英國，因此，英國與本案保函糾紛沒有實際聯係，涉案保函中關於英格蘭高等法院管轄的約定無效。《民訴法意見》第306條規定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。”根據該規定，盡管本案雙方當事人在韓國進行的平行訴訟已由韓國法院受理，並經韓國首爾高等法院作出終審判決，但是被上訴人揚洋公司在我國提起訴訟，故我國法院可予受理。

後來當事人提起管轄權異議，原審法院於2007年8月31日作出〔2006〕武海法商字第563號民事裁定，駁回東部高科對管轄權提出的異議。東部高科不服該裁定，提出上訴，認為韓國法院對本案有管轄權，本案應移交韓國首爾中央地區法院審理。二審法院於2008年8月13日作出〔2007〕鄂民立上字第0142號民事裁定，駁回了東部高科的上訴，維持原裁定。基於此，本案管轄權問題已經過兩審，本院已作出終審裁定，根據我國法律規定，二審法院終審裁定已發生法律效力，因此，在本案中，我國法院的管轄權沒有問題。

二、法律適用的問題

根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若幹問題的解釋（一）》第2條的規定，本案應當根據涉案保函關係發生時的有關法律規定來確定應適用的法律。本案所涉海上貨物運輸及保函關係發生在2005年2月，當時，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）等都有相關規定，按照特別法優先於一般法的原則，應根據《海商法》來確定本案保函關係應適用的法律。《海商法》第269條規定，合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。由於涉案4份韓農會社保函第7條均約定受英國法律管轄和解釋，而我國法律對保函關係的法律適用沒有專門規定，因此，根據保函雙方當事人的選擇，本案保函關係適用英國法律。

對於本案所涉保函關係之外的其他涉外民事關係，根據《法律適用法解釋（一）》第13條的規定，應當分別確定應當適用的法律。

三、外國法查明的問題

當外國法作為準據法時，就需要對外國法進行查明。依我國《涉外民事關係法律適用法》第10條之規定，人民法院和案件當事人之間存在查明外國法上的分工：在當事人選擇適用外國法的情況下，將由當事人查明；其餘情形，則由人民法院查明。當然，人民法院查明外國法時，可采用《民法通則》司法解釋第193條規定的查明路徑。

在當事人負責查明的情況下，當事人在司法實踐中通常是委托外國法專家，或者外國律師出具法律意見書，並經當地公證和我駐外使領館認證。本案準據法是英國法律，查明外國法的責任主體應為當事人。查明方式上，也是由雙方出具法律意見。該法律意見還需要在庭審過程中經過質證，由雙方當事人及其代理人發表意見。在雙方意見一致時，可以雙方認定為準；否則，由人民法院裁定。

二、施韋伯爾訴安加案

1963年施韋伯爾訴安加案中，原告以自己的第二次婚姻是重婚為由，向加拿大安大略省法院起訴，請求宣告該婚姻無效。安大略省法院在解決原告再婚是否有效這一問題時，依衝突規範應當以以色列法律為準據法，但該案涉及原告與其前夫離婚有效性這一先決問題。依安大略省衝突規範指定的準據法，原告與其前夫的離婚無效；但依以色列衝突規範指定的準據法，該離婚有效。安大略省法院在此案中以以色列中途規範確定離婚這一先決問題的準據法，認定原告與其前夫離婚有效，其第二次婚姻也屬於有效。

【延伸閱讀】

1．王葆蒔：《國際私法中的先決問題研究》，法律出版社2007年版。

2．肖永平：《美國衝突法革命之後的法律選擇方法》，載《中國國際私法與比較法年刊》（2001年卷），法律出版社2001年版。

3．周曉明：《當代中國外國法適用的理論構建》，載《武大國際法評論》2009年第1期。

4．肖永平、王葆蒔：《國際私法中先決問題的理論重構》，載《武大國際法評論》2005年6期。

5．宋連斌：《國際私法上的“政府利益分析說”探微》，載《政法論壇》2011年第2期。

第二章

適用衝突規範的製度

【內容摘要】國際私法中，衝突規範的運用靈活地調整和解決著各國間的法律衝突，其調整方法主要是間接方法即不直接確定當事人的權利義務關係，而是通過衝突規範指出適用於法律關係的準據法。在對衝突規範運用的過程之中，通過長期的曆史和實踐，形成了一係列適用衝突規範的製度。本章主要介紹識別、反致、公共秩序保留、法律規避和外國法內容的查明五種製度。

第一節

識別

【知識點】

一、識別的含義

識別，又稱為“定性”或“歸類”，是指法院在運用衝突規範，處理涉外民商事案件的過程中，運用一定的法律觀念，對有關事實的性質做出定性或分類，將其歸入特定的法律範疇，以確定應當適用的衝突規範的過程。

識別作為國際私法基本製度，主要包含兩方麵內容：（1）對衝突規範中的相關概念和術語進行識別，即對法律的識別；（2）對涉外民商事案件所涉及的事實的性質進行識別，即對事實的識別。

識別製度對於衝突法的正確運用具有十分重要的意義：（1）識別是正確適用衝突規範的前提；（2）識別是準確原因準據法的必備條件。

二、識別的衝突產生的原因

在國內案件中，法官隻依照自己國家的法律觀念和法律概念進行識別，故不會產生識別衝突的問題，也就不用對國內法中的識別進行專門的研究。而在國際私法中，由於不同國家對統一法律概念或者同一事實的解釋不同，就會導致所謂的“識別衝突”，具體來說，產生這種識別衝突主要有以下幾種原因：

1．不同國家對同一事實賦予它不同的法律性質，導致適用不同的衝突規範。

2．不同國家把具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門中。

3．不同國家對同一衝突規範的含義理解不同。

4．一個國家所有的法律概念或製度另一國家沒有。

三、涉外民事法律關係適用法及司法解釋中的規定

《涉外民事關係法律適用法》第8條：“涉外民事關係的定性，適用法院地法。”

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若幹問題的解釋（一）》第13條：“案件涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關係時，人民法院應當分別確定適當的法律。”

從法條中可以看出，我國法律對識別問題的態度和規定：（1）識別的對象是事實性質，而並沒有對衝突規範相關概念和術語的識別進行有效的法律規製；（2）識別依據的法律是法院地法。

【知識背景】

一、關於識別對象的爭論

識別的對象是什麼？學者們對這一問題的看法並不一致，主要存在以下幾種說法：

1．識別的對象是案件爭議的事實。我國主流觀點認為，識別是“依據一定的法律觀念，對有關的事實構成作出定性或分類”，即認為識別的對象是“事實構成”。我國的立法也采取了該種理論作為基礎，因此隻規定了對事實性質的識別適用法院地法。支持這種說法的學者認為，一方麵對於國際私法案件來說，法院首先必須對事實性質做出識別，才能決定適用哪一種準據法，若對事實性質都無法判定，對準據法的適用也就無從談起了；另一方麵，要分清“識別”與“法律解釋”的區別，對法律規則中概念和屬於的認識應當是一種法律解釋，而非識別。

2．識別的對象是法律規範。英國學者戴西和莫裏斯認為，識別是正確分析法律概念和法律規則的認識過程。識別以確定衝突法和準據法為目的，是對案件事實抽象化同時對法律規範中的概念具體化的過程，因此，實際上識別就是對法律概念和術語的認識過程。有蘇聯學者直接將衝突法上的識別問題稱之為“衝突規範的解釋”。

3．識別的對象既包括衝突規範，也包括事實。有的學者提出：“對有關的衝突規則中法律概念作出正確的解釋又是將事實構成歸入特定的法律範疇，從而選擇出合適的衝突規則的基礎。”一些學者認為西方學者所用的characterization、qualification、classification、interpretation等詞都可以用來表示識別，識別一方麵是對某一事實進行法律上的分類，另一方麵則是對衝突規範所使用的名詞屬於進行解釋。

二、關於識別依據的爭論

識別的依據即識別的標準，就是對特定的涉外民事法律關係應適用哪國法律進行識別。由於學者們對識別認識的不同，對識別對象理解的不同，也導致了對識別的依據的不同學說。

1．法院地法說。即以法院地國法律作為識別的標準，這也是目前國際私法學者支持最多的一種觀點。該學說是由德國學者康恩和法國學者巴丹提出的。提出這一學說的基礎是將衝突規範視為國內法，認為衝突規範中的名詞、術語等應與其他國內法一樣，由法院地法進行解釋。同時，由於法官對法院地法的熟悉和了解，依照法院地法解決識別問題為司法程序提供了極大的便利。另外識別是存在於法律選擇之前的，在沒有進行法律選擇之前，法院地國家以外的法律都不可能得到適用。但是該學說也有一定的缺陷，法院地法的運用有可能導致有關的法律關係本應適用的外國法得不到適用，而本不應適用外國法的卻適用了外國法。而且，當法院地法中無類似外國法中特有的概念時，則無法用法院地法進行識別。

2．準據法說。支持該學說的著名國際私法學者主要有法國學者徳帕涅和德國學者沃爾夫。他們認為，既然法律關係所有方麵都依準據法的規定，那麼識別問題也應當同涉外民事法律關係中的其他問題一樣，也依準據法，這樣可以避免因對衝突規範識別不準確而導致歪曲地適用法律。但是，單方麵強調依準據法進行識別會導致邏輯錯誤：識別是準據法適用的前提，若沒有進行識別也就難以確定準據法，這就陷入了準據法的死循環。

3．分析法學與比較法說。該學說的倡導者為德國學者拉沛爾和英國學者貝克特。由於涉外民商事法律關係涉及與多國存在聯係，而且衝突規範也是協調各國法律的規則，因此，應當按照分析法學的原則和在比較法研究基礎上形成的一般法律原則尋找各國法律所共有的認識、概念和原則，以得出各國均能接受的“普遍性概念”或“一般法律原則”。但是該原則顯然比較理想化，即使各國之間存在一些普遍通行的原則和概念，數量也是非常有限的，不可能通過比較和分析的方法消除所有的差異。

4．個案識別說。這是蘇聯學者隆茨和德國學者克格爾等人的主張。他們將識別的對象認定為法律規範，從而認為識別歸根結底就是對衝突規範的解釋問題，不應當由一種統一的規則或識別方法來解決識別問題，而是應該將其放入具體案件中進行具體分析，根據衝突規範的目的，對不同的案件分別采取不同的法律作為識別的依據。反對該學說的學者則認為個案識別說為識別帶來太大的不確定性，不利於衝突的解決。

5．折中說。加拿大學者福爾肯布裏奇主張“法院在最後選擇準據法之前應進行一種臨時或初步的定性，對任何有可能得到適用的法律的規定，法院應該從上下文的聯係上考慮那些規定”，即主張對案件涉及的有關國家的法律製度進行綜合考察，從而進行識別。但這一學說適用的前提是對任何有可能得到適用的法律規定進行綜合考量，實際上隻有這些法律規定不存在識別衝突的情況下，才能得出一致的結論，因此，識別衝突問題仍不能得到根本的解決。

三、“二級識別”問題

“二級識別”問題實際上也是一種識別依據的學說，由英國學者戚希爾和羅伯遜先後提出。他們將識別分為兩個部分，對衝突規範“範圍”和“係屬”的識別作為“一級識別”，即對相關的名詞和術語進行解釋或給事實定性，而將衝突規範所援引的準據法作為“二級識別”。前者依法院地法，後者則依準據法進行。該學說一經出現便遭到了一些學者的批評，認為這種對識別的區分是不真實的、武斷的，因此，很少有國家采取這種學說作為實踐的方式，我國也對其持否定態度。

【案例裁決\/法律文書摘錄】

安東夫人訴貝斯托羅案（第一次運用識別製度處理涉外民事關係）

1889年法國最高法院對一起涉外民事案件進行審理，即安東夫人訴貝斯托羅案。該案的主要情況是：安東夫婦均為馬耳他人，安東夫人在丈夫死後要求取得其丈夫所遺土地的收益。安東夫婦結婚時住所地是馬耳他，婚後移居當時的法國殖民地——阿爾及利亞，在那裏購買了地產。安東夫人在阿爾及利亞法院提起訴訟，要求根據馬耳他法律，享有夫妻共同財產的一半以及死去丈夫地產的1\/4用益權。當時的馬耳他法律規定：未亡配偶以配偶身份可以取得已亡配偶的遺產；未亡配偶可以取得已亡配偶1\/4的地產用益權。而當時的法國法規定：未亡配偶可以以繼承人身份取得已亡配偶的遺產，但是未亡配偶不得取得已亡配偶地產的用益權。如果根據馬耳他的法律觀點，安東夫人的請求性質應定為配偶權利，那麼根據法國關於解決涉外夫妻財產關係的衝突規範，應適用馬耳他法律，即配偶權利依結婚時當事人的住所地法，其結果是安東夫人依法可以取得土地收益的1\/4；如果根據法國法的觀點，將其性質定為不動產繼承，則應該適用法國法，結果依據法國的衝突規範的規定，不動產繼承依物之所在地法，即法國法，安東夫人則不能取得土地的收益權。可見，本案的關鍵問題是如何對安東夫人要求的法律事實進行識別，以判定其究竟是夫妻財產關係，還是繼承關係問題。這一識別直接涉及采用何國法律為準據法，其判斷結果也將截然相反。本案中法國最高法院最後依據外國法律的觀點進行了識別，將該案件糾紛識別為夫妻財產關係，使得馬耳他的法律得以適用，滿足了原告安東夫人的訴訟請求。

【延伸閱讀】

1．[英]莫裏斯：《法律衝突法》，李東來等譯，中國對外翻譯出版公司1990年版。

2．[英]J.H.C.莫裏斯主編：《戴西和莫裏斯論衝突法》，李雙元等譯，中國大百科全書出版社1998年版。

3．[德]馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，北京大學出版社2009年版。

4．Ernest　G.Lorenzen.The　Qualification，Classification，or　Characterization　Problem　in　the　Conflict　of　Law.The　Yale　Law　Journal，Vol.50，No.5（Mar.1941），p.743.

5．餘先予：《國（區）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版。

6．肖永平：《肖永平論衝突法》，武漢大學出版社2002年版。

第二節

反致

【知識點】

一、反致的概念及形式

反致是指在法院在審理某種涉外民事案件時，依照本國的衝突規範而適用另一國的衝突規範以解決法律衝突問題的製度。具體來說就是依內國衝突規範的規定，應適用某外國法律，而依該國的衝突規範的規定，又適用內國法或他國法，結果法院地國適用了本國實體法或他國法律的情形。反致主要有以下幾種表現形式：

1．直接反致，也稱為“一級反致”。是指一國法院通過本國衝突法，適用某外國衝突規範，最終導致本國實體法被適用。例如甲國法院在審理某一涉外民商事案件時，依照甲國的衝突規範本應適用乙國法律，而乙國法律中的衝突規範卻規定該案件應適用甲國法律，結果甲國法院適用了甲國的實體法的情形。

2．轉致，也稱為“二級反致”。是指一國法院通過本國衝突法，適用某外國衝突規範，從而導致適用了第三國的實體法。具體來說，轉致中涉及了三個國家法律的適用，甲國法院審理的某一涉外民商事案件通過甲國衝突法的指引而適用了乙國法律，甲國法院並沒有選擇乙國的實體法而是適用了乙國的衝突法，再經乙國衝突法對該涉外民商事關係的調整，指向了丙國法律，最後適用丙國實體法調整該法律關係，解決法律衝突。

3．間接反致，亦稱為“大反致”。指一國法院通過本國衝突法的指引，適用外國衝突法，又通過外國衝突法的指引適用了第三國的衝突法，最終結果卻導致了本國實體法被適用。即當甲國法院審理某一涉外民商事案件時，適用甲國衝突法指向乙國法律，再適用乙國衝突法指向丙國法律，後又適用丙國衝突法指向甲國法律，最終甲國實體法得以適用。

直接反致、轉致和間接反致可以用下圖表示：

4．雙重反致，運用這一反致理論的國家很少，它起源於英國，目前為止也隻限於英國接受采用。其基本含義在於英國法院在處理某一涉外民商事案件時，將自己置於英國衝突規範所指向外國法院的立場，如果該外國承認反致，則適用該外國的實體法，即“雙重反致”；如果該外國不采用反致，則適用英國的實體法，即所謂的“單一反致”。也就是說，英國在適用外國法的過程中，將該外國法中的反致規則也納入其考慮範圍。

二、反致產生的條件

反致的產生，是下述三個條件相互作用的結果：

1．有關的涉外民商事關係依法院地國衝突規範應當適用外國法律。

2．法院地國將本國衝突規範所指向的外國法理解為實體法和衝突法的總和，並且法院在實踐中避開該外國的實體法，而適用了該外國的衝突規範。

3．法院地國的衝突規範與其指向的外國法中的衝突規範對同一涉外民商事關係規定了不同的“係屬”。

三、涉外民事法律關係適用法及司法解釋中的規定

《涉外民事關係法律適用法》第9條規定：“涉外民事關係適用的外國法，不包括該國的法律適用法。”

最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若幹問題的意見第178條第2款：“人民法院在審理涉外民事關係的案件時，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。”

從我國的法律規定中可以看出，我國法律實踐中不承認反致製度，在根據本國衝突規範指向外國法時，隻能適用該外國的實體法，不能適用其衝突法。

【知識背景】

一、關於反致理論

國際上，關於反致問題的爭議一直以來是十分激烈的，各國的立法和實踐也是極不統一的。歸納起來主要有讚成和反對兩個派別：

讚成反致的學者主要有以下幾點理由：（1）反致製度尊重了他國國家主權。既然本國衝突法指向外國法，就應當依照該外國法國家的立法目的對案件進行處理。當外國衝突規範用法院地國或第三國法律調整該民事關係時，則法院應當適用該衝突規範指向的實體法，即尊重了該外國的主權。（2）實現判決的一致是國際私法的目標之一，反致的采用有利於這一目標的實現，同一案件通過反致製度，無論在哪國審理，最終可以得到一樣的判決。（3）外國的衝突規範和實體規範是不能分割的，是一個完整的體係。

反對反致的學者則認為：（1）反致的采用損害了法院地國的主權。因為適用他國衝突法尊重他國主權的同時，違背了法院地國原本的立法意圖，導致法院地國衝突規範所指向的外國法律得不到適用。（2）適用反致而使判決一致的前提是乙國接受反致而他國拒絕采用反致。若各國均采用反致則會陷入選擇法律的惡性循環。（3）衝突規範和實體規範是不同性質的法律，各自具有獨立的法律體係和調整方法，根據一國法院本國衝突規範適用外國法時，隻應適用該外國的實體法，而不考慮衝突規範。

二、反致的立法與實踐

采納反致的國家主要包括德國、英國、美國、芬蘭、奧地利等國。但這些國家對反致的適用程度和適用範圍有所不同。就適用程度來說，如法國《補充民法典》規定：外國法中的法律衝突規則，如果他們指向的是法國國內法，或者是該衝突法規則接受其指定的另一國國內法時，應予以適用。而德國1986年《德國國際私法修正法》是依據1980年《羅馬公約》製定的，該法第4條排除反致的適用，但是接受反致適用的德國法。從這兩條可以看出來，法國民法接受反致和轉致，而德國民法則隻接受反致不接受轉致。就適用範圍來說，一些承認反致的國家並沒有在法律中過多規定轉致應適用於哪些領域，例如1980年《奧地利法律衝突法》第5條第1款隻規定了接受反致和轉致，沒有進一步規定。而美國路易安娜州對“有些特別的案件”則規定了適用反致。

【案例裁決\/法律文書摘錄】

一、福爾果案（反致製度判例的確立）

福爾果是非婚生子，具有巴伐利亞國籍，從小隨母親移居法國，後在法國死亡，並尚有一筆動產在法國。福爾果無子女，去世前，他的母親和妻子都已經死亡。於是他在巴伐利亞的旁係親戚向法國的法院提出繼承請求。依據巴伐利亞法律，他們是法定繼承人，而依法國法律，非婚生子的一般旁係血親無繼承權。當時法國的衝突規範規定：動產繼承依被繼承人的本國法，據此應該適用巴伐利亞法律。而巴伐利亞衝突規範規定：動產繼承依被繼承人的事實住所地法。最後法國法院接受了巴伐利亞國際私法對法國法的反致，適用法國的內國法作出了判決，否定了福爾果的旁係親屬的繼承權，將其全部的財產作為無人繼承的財產收歸法國國庫所有。該案以後，引起了法學界對反致問題的重視。

二、安斯利案（英國“雙重反致”）

一住所在德國的英國人未留遺囑死亡，遺有一筆動產。英國的衝突規範是動產繼承適用被繼承人住所地法，指向德國法；德國的衝突法則規定動產繼承應適用被繼承人本國法，又指回英國法，此時就出現了一般意義上的反致。英國法院受理該案時，它會認為自己應按照德國法院如受理該案將適用的法律來解決該案。假如是德國法院受理該案，它將因承認英國法的反致而適用聯邦德國民法來解決該案。因此，英國法院也應如德國法院那樣，適用德國民法來解決該案。這裏就有了“雙重反致”，即首先是德國法反致於英國法，其次是英國法反致於德國法。

【延伸閱讀】

1．[英]威希爾、諾斯：《國際私法》，英文第10版。

2．[英]莫裏斯著：《法律衝突法》，李東來等譯，法律出版社1988年版。

3．[加]威廉·泰特雷：《國際衝突法——普通法、大陸法及海事法》，劉興莉譯，黃進校，法律出版社2003年版。

4．李雙元等：《中國國際私法通論》，法律出版社2007年版。

第三節

法律規避

【知識點】

一、法律規避的含義

法律規避又稱為法律欺詐，是指涉外民商事關係的當事人故意改變構成衝突規範連接點的事實因素，以避開本應適用對其不利的強製性法律，從而適用對其有利的法律的行為。構成國際私法中的法律規避，應當同時具備以下幾個要件：

1．從主觀上看，行為人有法律規避的意圖。該行為是當事人故意為之的，目的在於適用對其有利的法律，逃避某種可能對其產生不利後果的法律。

2．從客觀上看，行為人的規避行為已實施完成。即已經存在本應適用的法律沒有被適用而適用了另一國法律的情況。

3．從行為方式上看，當事人改變或製造了新的連接點的事實因素。實踐中常見的當事人以法律規避為目的而改變構成衝突規範連接點的具體事實有國籍、住所、行為地、動產所在地等。

4．從規避的對象上來看，被規避的法律必須是強行法或禁止性規範。法律中的任意性規範並沒有必須遵循的效力，本就可以排除適用，因此任意性規範不存在被規避的問題。

二、我國相關立法規定

最高人民法院關於適用《涉外民事關係法律適用法》若幹問題的解釋（一）第11條：一方當事人故意製造涉外民事關係的連接點，規避中華人民共和國法律、行政法規的強製性規定，人民法院應認定不發生適用外國法律的效力。

最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若幹問題的意見第194條：當事人規避我國強製性或者禁止性法律規範的行為，不發生適用外國法律的效力。

我國的法律規定中隻規定了規避本國強製性法規的效力，即規避行為無效，不發生適用外國法律的效力，但並沒有規定故意規避外國強製性法規的效力。

【知識背景】

一、法律規避構成要件相關學說

關於法律規避的構成要件，在國際私法學界並沒有完全達成統一，我國學者提出了四種不同的主張：

1．三要件說，認為法律規避應具備下述三個要件：（1）必須有規避法律的意圖，亦即當事人的行為以規避某種法律為目的；（2）被規避的法律必須是依衝突規範本應適用的法律；（3）法律規避是通過故意製造一個連結點的手段來實現的。

2．四要件說，認為法律規避應具備下述四個要件：（1）從行為主體上看，實施法律規避的是涉外民商事關係當事人自己；（2）從主觀上講，當事人有故意逃避某種法律的意圖和動機；（3）從對象上講，被當事人規避的法律必須是依法院地國衝突規範的指引本應得到適用的強製性或禁止性法律；（4）從客觀結果上看，法律規避行為必須是既遂的，即當事人已經達到適用對其有利的法律的目的。

3．五要件說，認為法律規避應具備下述五個要件：（1）從主觀上，當事人有逃避適用某種法律的意圖；（2）從行為表現上，當事人通過有意改變或製造某種連結點來規避法律；（3）從規避對象上，當事人規避法律是本應適用的強製性或禁止性的規定；（4）從客觀結果上，當事人規避法律的目的己經達到；（5）當事人為利用衝突規範而創造條件以後，他與該衝突規範的所屬國家或地區仍然存在某種聯係。

二、法律規避的效力

所謂法律規避的效力是指當事人法律規避的行為實施後，該行為是否有效，且該行為會帶來怎樣的後果。法律規避行為明顯是一種欺詐行為，違反了法律最基本的公平公正原則。因此，各國多對法律規避行為采取限製或禁止的規定，但限製和禁止的範圍還是有一些區別。可以將各國法律規避效力問題主要歸納為以下兩個方麵：

1．規避的對象是內國還是外國法。一種理論認為規避內國法無效，規避外國法有效。這種主張不認為規避法律行為一律無效，而僅在規避國內法，即法院地法時，不能產生適用外國法調整民商事關係的結果。這種說法的理由主要是基於“平等者之間無管轄權的原則，內國對外國法的內容和性質無權評判，對是否規避外國強行法更無權做出認定”。另一些學者則支持規避內國法和規避外國法均屬無效。規避畢竟是規避，是一種帶有欺詐性質的不符合公平公正原則的行為，規避外國法的同時，也可能導致規避內國衝突規範的結果，因為依內國衝突規範，該外國法可能就是本應適用的法律。

2．規避的對象是實體法又是既包括實體法又包括衝突法。有的學者認為法律規避的對象隻限於實體法中的強行性規則，法國學者巴迪福讚同法律規避行為僅指規避實體法：“衝突規則是單一的還是複合的，對法律規避來說無關緊要，隻要該衝突規則是被有意利用的，改變了某一連結因素並且唯一的目的是規避一項本應適用的法律就夠了。”另有不少學者則認為法律規避行為既包括規避實體法，也包括規避衝突法，通過對衝突法所指向實體法的規避，其事實上也就是規避了衝突規範的適用。

【案例裁決\/法律文書摘錄】

鮑富萊蒙案（確立法律規避無效原則）

該案中，鮑富萊蒙是法國王子，當時法國法律規定隻許分居不準離婚。其妻為達到與其離婚的目的，前往德國，並歸化為德國人，以避開法國法關於不準離婚的法律規定。她在德國取得了離婚判決並與羅馬尼亞王子比貝斯哥結婚，婚後又回到法國。鮑富萊蒙隨即在法國提起訴訟，要求認定鮑富萊蒙夫人歸化為德國國籍，並在德國獲得的離婚判決與再婚均無效。根據法國法——離婚依當事人本國法，此案本應適用德國法，即準許離婚的法律。但是，法國最高法院作出判決，認為鮑富萊蒙夫人改變連結點——國籍，並以欺詐的手段規避本應適用的法律——法國法，因此判決其在德國的離婚無效，再婚自然也屬無效。這個判例確認了法律規避問題的存在，確定了當事人出於規避法律的目的而利用衝突規範的行為無效，在國際私法上具有重要意義。

【延伸閱讀】

1．巴迪福、拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版。

2．肖永平、鄧朝暉：《國際私法中法律規避問題比較研究》，載《法商研究》1998年第3期。

3．張春良：《國際私法中反法律規避製度的功能評析》，載《法製與社會發展》2010年第6期。

4．周江：《國際私法中法律規避問題的再思考》，載《西北政法學院學報》2007年第4期。

5．劉仁山：《“直接適用的法”在我國的適用——兼評〈涉外民事關係法律適用法〉解釋（一）第10條》，載《商法研究》2013年第3期。

6．肖永平：《肖永平論衝突法》，武漢大學出版社2002年版。

第四節

公共秩序保留

【知識點】

一、公共秩序保留的含義

公共秩序保留是指法院在審理涉外民商事案件的過程中，當適用相應的衝突規範所指向的準據法將會違背內國的公共秩序時，內國法院可以以公共秩序保留為由排除該外國法的適用。

二、公共秩序保留與相關概念的區別

公共秩序保留、直接適用強製性規定以及法律規避製度都會產生排除本應適用的外國法的效果，並且都有可能最終通過內國法調整涉外民事法律關係，三者之間表現出既相互聯係也相互區分的關係：

1．公共秩序保留與強製性規定的直接適用

所謂直接適用的法是指規定必須直接適用於涉外民商事案件中的國內實體法規則，也稱為強製性規定的直接適用。公共秩序保留與強製性規定的關係主要表現在以下幾個方麵：

（1）公共秩序保留是一種基本的國際私法法律製度，直接適用的法並非一種基本製度，而是法律選擇的一種方法。

（2）公共秩序保留通常是適用了雙邊衝突規範之後的結果，是由於衝突規範指向的外國法不符合內國的公共秩序而導致的排除外國法的適用；而直接適用的法則是一種單邊衝突規範，直接規定適用於內國法，是國際私法中法律選擇單邊主義的一種體現。

（3）直接適用的法是公共秩序保留的一部分，公共秩序保留立法的一種方式即是通過直接適用的強製性規範達到維護公共秩序的目的。

2．公共秩序保留與法律規避

法律規避是當事人通過改變構成衝突規範連接點的事實因素，從而改變其本應適用的法律的行為。二者的關係表現在：

（1）法律規避是一種私人行為，且被大多數國家認為是違法行為；公共秩序保留則是內國法院為維護內國秩序采取的措施，是一種國家行為，也是合法行為。

（2）法律規避的目的是當事人為了適用對自己更為有利的法律而規避本應適用的法律；公共秩序保留的目的則是為了維護一國的公共秩序，維護內國法律權威。

（3）法律規避的後果通常是適用本應適用的法律，並且可能導致當事人就其欺詐行為承擔相應的法律責任；公共秩序保留的後果通常是適用法院地法，且當事人不為此承擔責任。

三、我國公共保留秩序的相關立法

《涉外民事關係法律適用法》第5條：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”

《涉外民事法律關係適用法》第4條：“中華人民共和國法律對涉外民事關係有強製性規定的，直接適用該強製性規定。”

最高人民法院關於適用《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若幹問題的司法解釋（一）第10條：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過衝突規範的指引而直接適用於涉外民事關係的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為涉外民事關係法律適用法第4條規定的強製性規定：（一）涉及勞動者權益保護的；（二）涉及食品或公共衛生安全的；（三）涉及環境安全的；（四）涉及外彙管製等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應當認定為強製性規定的其他情形。”

我國采取了合並限製的立法方式，即直接明確了公共保留製度，也利用強製性規範保護關係本國的重大利益的社會公共秩序。同時法條也規定了利用公共秩序保留排除外國法的適用後應直接適用中華人民共和國法律。

【知識背景】

一、公共秩序的內涵

莫裏斯曾在其著作中表述：“在法律衝突案件中，公共政策保留是有必要的，但是為了規定這個保留的界限所做的嚐試從來沒有成功過。”對“公共秩序”一詞是無法下一個確切的無可爭議的定義的。由於世界各國的社會製度、經濟製度、道德觀念、傳統習慣等方麵各不相同，對公共秩序含義的賦予也會有較大的差異。從各國的立法中來看，也沒有任何一個國家對公共秩序做出具體的限定，而都將公共秩序保留作為一個原則性的條款，賦予法官較大的自由裁量權。公共秩序實際上關係到一個國家的根本利益，因此很多學者將公共秩序保留製度稱為國際私法中的“安全閥”。

二、關於公共秩序保留的理論

（一）例外說與原則說

薩維尼的例外說。薩維尼是“法律關係本座說”的創始人，他認為原則上，法律關係應當依其本座而適用法律，但是也有例外。薩維尼將法律體係中絕對性的、強行性規則分為兩類：一是為了維護私人利益而製定的法律規則；二是以道德上的理由或者“公共利益”為根據的法律規則。前一類法律雖然具有強製性，但是在根據衝突規範須適用外國法時，這類強製性規範應讓位於外國法，顯然，這一類法律並不形成國際私法上適用法律的例外；而後一類法律則應當得到絕對的適用，在任何情況下都不能讓位於外國法，這就構成了國際私法上適用法律的例外。美國學者庫恩、英國學者戴西、蘇聯學者隆茨均持相似觀點。

孟西尼的原則說。孟西尼對與國際私法理論最主要的貢獻在於，他認為構成法律選擇基礎的應該是國籍、當事人和主權三種因素在起作用。不論何種法律，原則上都應適用當事人的國籍國法，但為了保護內國的利益，應當借助公共秩序保留原則來限製外國法的域外效力。在孟西尼的觀點中，排除外國法的規則不是例外的規則，而是國際司法原則的當然結果。

（二）主觀說與客觀說

主觀說認為根據衝突規則的指向適用外國法時，如果該外國法與承認及執行法院地國的公共秩序相抵觸，即可拒絕適用，而不問具體案件適用該外國法的結果應當如何。這種理論看似有效簡便，但其帶來的結果又會是缺乏合理性，因此實踐中直接采取該理論的隻有少數國家。

客觀說中有兩種理論，一種為聯係說，即外國法是否被排除適用除了要看是否與內國公共秩序相抵觸，還要看具體案件是否與法院地國有實際的聯係，必須同時滿足兩個條件時，才可以排除適用外國法；另一種理論為結果說，即在處理具體涉外民商事案件時，應當區分是外國法規定違法了本國公共秩序還是外國法適用與具體案件的結果違反了本國的公共秩序。如果屬於前者的情況，則不能排除外國法的適用，隻有在外國法適用於案件後，產生的結果違反了內國公共秩序，才可以排除外國法的適用。結果說因其重視個案的實際情況，既有利於個案公正解決又能切實維護法院地公共秩序，因而被很多國家所接受。

三、公共秩序保留在各國的立法

（一）公共秩序保留在各國的立法方式

公共秩序保留是國家主權的重要體現，各國都對其持肯定態度。各國規定公共秩序保留的立法方式大致有三種：（1）直接限製的立法方式，即在內國法律中明確規定采取公共秩序保留製度，外國法的適用不得違背內國的公共秩序。（2）間接限製的立法方式，這種方式就是在立法中規定某些法律具有絕對的強行性，從而在這些領域排除外國法的適用。（3）合並限製的立法方式，即對以上兩種方式的綜合，既規定采取公共秩序保留製度，禁止適用違背內國公共秩序的外國法，同時也在一些領域規定必須直接適用的強行性法規。

（二）適用公共秩序排除外國法後的法律適用

1．適用法院地國法律。一些國家的法律明確規定，根據公共秩序保留製度排除外國法的適用後，通常是依法院地法來處理有關的案件。我國對這種說法持肯定態度，並在立法中也明確采取了這種實踐做法。另外還有德國、匈牙利、意大利等國也采取如是做法。

2．不作明確規定。這些國家在適用公共秩序保留排除本應適用的外國法後，並不明確規定適用哪國法律，而是根據最密切聯係、公平公正等國際私法製度和原則，賦予法官較大的自由裁量權，以決定最終所應適用的法律。采取這種做法的國家包括日本、波蘭、泰國等。

【案例裁決\/法律文書摘錄】

王鈺、楊傑敏夫妻二人均為中國公民，婚後旅居阿根廷。因發生婚姻糾紛，阿根廷法律又不準離婚，夫妻二人就按阿根廷法律規定的方式達成長期分居協議，並請求中國駐阿根廷大使館領事部予以承認和協助執行。我國最高人民法院於1984年就該案給阿使館領事部的複函指出：我國駐外使館辦理中國公民間的有關事項應當執行我國法律。該分居協議不符合我國婚姻法的規定，故不能承認和協助執行。該分居協議係按照阿根廷法律允許的方式達成，故隻能按照阿根廷法律規定的程序向阿有關方麵申請承認。如果他們要取得在內國離婚的效力，必須向國內婚姻登記機關或婚姻登記地人民法院申辦離婚手續。

從該複函的精神來看，我國是根據公共秩序保留而拒絕承認和協助執行依外國法達成的分居協議在我國境內的法律效力的。在該案中，由於阿根廷法律中的司法別居製度是我國婚姻法中沒有規定的一種製度，不符合我國的婚姻法，因而不承認和協助執行該分居協議。因此，援用公共秩序保留的標準，也是著重外國法規定本身，而不問其適用的結果是否會對我國的公共秩序造成實際的損害。

【延伸閱讀】

1．黃進：《國際私法上的公共秩序問題》，載《武漢大學學報（社會科學版）》1991年第6期。

2．肖永平、胡永慶：《論“直接適用的法”》，載《法製與社會發展》1997年第5期。

3．李雙元：《國際私法》，武漢大學出版社2001年版。

4．[德]魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版。

5．Nussbum，Public　Policy　and　the　Political　in　the　Conflict　of　Laws，49YaleL.J，1940.

6．Paulsen，Sovern，“Public　Policy”in　the　Confict　of　Laws，56　Columbia　Law　Review.

第五節

外國法的查明

【知識點】

一、外國法的查明的含義

外國法的查明，又稱為外國法內容的確定，是指一國法院根據衝突規範應當依照某外國的實體法調整當事人權利義務時，對外國法的存在和具體內容予以查證的過程。

外國法的查明不同於內國法的查明，首先，內國法作為法律，其性質是確定的，而外國法在國際私法中的地位則是有爭議的，並不像國內法一樣有穩固的法律性質。其次，內國法官有義務通曉內國法律，所謂“法官知法”，法官應當熟悉自己國家的法律，而由於外國法紛繁複雜，不可能要求一國法官熟知世界各國的法律，因此有必要設立外國法查明的製度。最後，隻要內國法存在，無法查明內國法的結果是不能被接受的；但是外國法無法查明則是可能的，可以主張外國法無法查明。

二、外國法查明的方法

1．由當事人舉證證明。即由當事人負責舉證證明外國法的真實性以及外國法中相關規定的具體內容。英美法係國家基於將外國法定性為“事實”，運用“法官運用法律，當事人證明事實”這一原則，多采用這種外國法查明的方法。

2．由法院依職權查明。這一查明方法主要基於將外國法視為“法律”的理論，衝突法指向的外國法和內國法一樣，應當按照“法官知法”的原則，在應當適用外國法時，由法官依職權查明外國法的存在及相關的具體內容。

3．法院依職權查明與當事人舉證證明相結合。具體來說是在依衝突規範應適用外國法時，法院負有主動調查外國法內容的責任，但在某些情況下，需要由當事人舉證證明，如法官難以查明外國法是否存在以及該外國法中是否有相關規定時，或是當事人通過意思自治選擇適用外國法律時。

三、外國法不能查明時的解決辦法

雖然大多數國家都有去查明外國法的方法，但仍有無法查明外國法的情況，在這種情況下，如何調整當事人的權利義務關係？

1．適用國內法。這是世界上大多數國家的做法。但是適用內國法的理由不同，包括推定外國法與內國法相同或直接規定以內國法代替外國法。

2．駁回當事人訴訟請求。德國是適用這一辦法的典型國家。根據衝突規範所指定的外國法並不能隨意被其他法律所代替，如果該外國法的內容無法查明，則可認定當事人的訴訟請求或者抗辯沒有根據。

3．適用相近的法律。即適用與該外國法最相似的國家的法律。例如，德國法院曾經在某一案件的審理中無法查明厄瓜多爾的法律，但其認為厄瓜多爾的民法典是以智利民法典為藍本的，因此適用了智利民法典的相關規定

四、外國法適用錯誤時的補救措施

外國法適用錯誤分為兩種情況，一種是衝突規範適用錯誤，另一種是準據法適用錯誤，兩種情況應當分別進行討論：

1．衝突規範適用錯誤，是指內國法院本應適用外國法卻錯誤地適用了內國法，或本應適用甲國法卻錯誤地適用了乙國法。這種法律的適用錯誤從根本上來說是內國衝突規範即內國法的適用錯誤，因此，各國都允許當事人通過上訴的方式來糾正這種錯誤。

2．適用外國法的錯誤，也就是說法院依衝突規範適用某一外國實體法時，因對該外國實體法錯誤的解釋，導致了判決的錯誤。對於這種錯誤的糾正方法，各國態度不一：（1）不允許當事人上訴。支持這一觀點的國家通常都將外國法定性為“事實”且其國家的上訴審僅是“法律審”，而不糾正事實的認定錯誤；（2）允許當事人上訴。采取這一做法的國家通常都具有在上訴審中仍可對事實進行審理這一司法背景。除此之外，一些國家認為外國法的適用也是內國衝突規範指引的結果，性質上也是法律適用的錯誤，因此允許當事人上訴。

五、我國對外國法查明的相關規定

《涉外民事關係法律適用法》第10條：“涉外民事關係適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”

最高人民法院關於適用《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若幹問題的司法解釋（一）第17條：“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據涉外民事關係法律適用法第十條第一款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”

最高人民法院關於適用《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若幹問題的司法解釋（一）第18條：“人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認；當事人有異議的，由人民法院審查認定。”

最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若幹問題的意見第193條：“對於應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。”

從我國現行立法可以看出，我國對外國法的查明製度規定得比較詳細：（1）我國外國法查明的主體是人民法院、仲裁機構、行政機關以及當事人；（2）外國法查明的方法采用了法官依職權查明和當事人舉證證明相結合的方法，具體包括當事人提供、依照對我國已生效的國際條約、中外法律專家提供等合理途徑，也就是說法律對外國法查明不僅僅限於法條中列舉的幾種途徑，還包括其他可能的合理的途徑；（3）外國法無法查明時，應適用中華人民共和國法律。

【知識背景】

對外國法性質認識的爭議

關於外國法查明在學界有甚多爭議，大多數爭議最終都落腳於對外國法查明中外國法性質的爭議。

（一）事實說

這一主張通常被認為在以當事人主義為主流的英美法係中更為盛行。這種理論的主要法理依據就在於不承認法律的域外效力。“唯有國內法始為法律，亦即一國法律效力以不逾越其領土為原則，一國法律僅在其領土之內方可稱之為法律，否則將有侵害他國主權之嫌。”因此外國法就不以其本身法律的屬性，而是以事實屬性出現於審判中。由此一來，提供事實證據的責任由此也就落在了雙方當事人的肩上。法官在審判中的角色應當是中立的，法官如果參與到證據的提供過程中就會給人一種傾向於一方訴訟的感覺，法官所應當做的隻是對當事人所提出的事實、證據進行審查和判斷，從而適用法律。在這種情況下，外國法並不像本國法律一樣具有同等的地位對內國法院具有拘束力，而僅以一種事實的形態，為法官的判斷和爭議的解決提供一個依據而已。按照這一邏輯，如果當事人無法查明外國法，即沒有合理完整地履行其舉證義務，他就有可能承擔敗訴或因證據不足而被駁回訴訟請求的風險。

（二）法律說

作為法律的外國法是以承認外國法的域外效力為基礎的，也就是不否認外國法本身作為“法律”的屬性。這一理論是深受薩維尼所倡導的“內外國法律平等論”的影響，認為在國際社會中，各國應以相互尊重彼此主權為基礎，在解決涉外民商事法律糾紛的過程中，平等適用主權國家的法律。這樣的理論基礎運用於定性外國法是有一定的邏輯基礎的。衝突法適用的結果不僅可能導致外國法律的適用，本國法律也有可能作為根據範圍和係屬而指定適用的準據法。如果說本國法在適用時是作為應由法官查明法庭適用的法律，那麼作為衝突規範適用後的另一種情況——外國法，應當與本國法處於同樣的地位和性質下，也作為“法律”由法官負責查明。“大陸法係有兩句格言廣為流傳，一句是‘法官知法’，一句是‘你提供事實，我適用法律’。”在這樣的理論基礎下，法官的職責就不僅僅限於審查雙方當事人所提出的事實和證據，而需要在通過衝突法找出應適用的準據法後查明該準據法（包括內國法和外國法），從而完整地解決涉外民事法律爭議。

【經典案例】

沃拉是美國俄克拉荷馬州一個活動房屋生產商的雇員，被雇主派到土耳其修理活動房屋。在土耳其，沃拉以活動房屋生產商雇員的身份為泰德沃特石油公司修理活動房屋，該公司接沃拉上班的飛機著陸時撞在地上，使沃拉身受重傷。根據俄克拉荷馬州工人賠償法，沃拉可以得到雇主支付的賠償和醫療費，但他要求工人賠償委員會停止執行該項賠償，隨即在俄克拉荷馬州法院對泰德沃特石油公司起訴。沃拉主張其受傷是由飛機著陸的場地缺乏安全設施以及飛行員駕駛疏忽所致，特別指明應依侵權行為地法即土耳其法律處理賠償問題。根據土耳其法律，泰德沃特石油公司的飛行員在飛行中負有一般謹慎的義務，該公司也有責任配備合理的安全設施供飛機著陸。沃拉指出，土耳其法律承認“事實本身就是（過失的）證明”原則，本案應適用這一原則。泰德沃特石油公司主張它沒有過失，認為土耳其法律也沒有承認“事實本身就是（過失）的證明”原則，還提出，由於沃拉與俄克拉荷馬州的活動房屋生產商存在雇傭關係，因而其權利主張隻能以土耳其工人賠償法或以俄克拉荷馬州工人賠償法為根據，不論適用其中哪一個法，泰德沃特石油公司都沒有責任。沃拉在初審法院未能提供或證明應該適用的土耳其法律，法院於是根據案情假定土耳其的侵權賠償法像俄克拉荷馬州的一樣，允許因他人過失遭受傷害者訴請賠償，判決泰德沃特公司因過失傷人作出賠償。泰德沃特公司不服，提起上訴，主張在不能證明土耳其法律的情況下，應該適用俄克拉荷馬州的包括其工人賠償法在內的法律。

上訴法院認為：在不能證明外國法的情況下，法院可以駁回訴訟請求，也可以對外國法作出假定以適用與其性質相同的法院地法；不能設想土耳其法律與俄克拉荷馬州法律相同或相似，但可以假定土耳其是一個施行民法製度的文明國家，它像俄克拉荷馬州一樣承認法律的一個基本原則，即一人負有必要的謹慎義務以免傷害他人，如有違反，則法院要保護受害人的求償權。結果，上訴法院維持原判結論，但改變了原判理由。

2012年，天津市高級人民法院就賽奧爾航運有限公司與唐山港陸鋼鐵有限公司錯誤申請海事強製令損害賠償糾紛上訴案進行了二審開庭審理。原審中，賽奧爾公司和港陸公司在訴訟過程中就涉外侵權的法律適用達成一致意見，即侵權責任是否構成適用中華人民共和國法律審查，留置權是否成立適用英國法審查。原審中，港陸公司提供了英國法律書籍認定“英國法下船東隻能就運費行使留置權，而不得就滯期費行使留置權”，而賽奧爾公司已提交公共網站的判例，可以證實英國法下“船東可就滯期費等費用行使留置權”。

天津市高級人民法院在二審中認為，賽奧爾公司與港陸公司確認留置權是否成立選擇適用英國法，但原審法院僅根據港陸公司提供的英國法律書籍就認定“英國法下船東隻能就運費行使留置權，而不得就滯期費行使留置權”是存在錯誤的。《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第10條規定：“涉外民事關係適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。”事實上，英國是判例法國家，具有法律效力的應為英國判例，賽奧爾公司已提交公共網站的判例，可以證實英國法下，船東可就滯期費等費用行使留置權。天津市高級人民法院認為，在英國法下，《海上貨物運輸法》以及相關著作、判例均應適用。賽奧爾公司雖於原審期間提交了從網絡下載的相關英國判例的複印件，但該判例僅表明在船東與租船人有明確約定的情況下，船東可就滯期費享有留置權，而不能證明在英國法下，船東就滯期費必然享有留置權。港陸公司雖提供了有關英國法的相關證據，但不足以查明本案應適用的英國法的具體內容，故該院在當事人所提供材料的基礎上，對英國法下船東享有留置權的規定作了進一步查明。綜合調取了JohnF.Wilson教授最新版《海上貨物運輸》及其他英國法律專家Stephen　Girvin、Alan　Abraham　Mocatta、MichaelJ.Mustill以及Stewart　C.Boyd在相關法律著作中闡述的法律意見，最終認定在英國普通法下，船東對滯期費請求不能行使留置權，除非當事人對此有其他約定。

【案例裁決\/法律文書摘錄】

一、賽奧爾航運有限公司（SEoIL　Shipping　Co.,Ltd）與唐山港陸鋼鐵有限公司錯誤申請海事強製令損害賠償糾紛上訴案

[案情簡介]

2009年8月1日，賽奧爾公司與案外人印度LMJ　International　Ltd（以下簡稱LMJ公司）簽訂租船確認書。約定由賽奧爾公司提供新韓公司所屬的“阿瑞娜”輪承運鐵礦砂，運費為25美元\/噸，提單由船長授權的裝貨港代理Bon　Voyage　Shipping＆Logistics（以下簡稱BVSL公司）簽發，如果運費已經支付，則船東沒有權利留置貨物。合同簽訂後，“阿瑞娜”輪依約在印度霍爾迪亞港和巴拉迪布港裝載貨物，兩港裝載鐵礦砂合計43990噸。

2009年8月17日和10月13日，“阿瑞娜”輪船長兩次授權BVSL公司依大副收據簽發提單。2009年10月13日，BVSL公司未經賽奧爾公司的保護代理GAC　Shipping（India）PvtLtd公司（以下簡稱GAC公司）確認，簽發了H\/P\/01號“運費已付”提單。同日，賽奧爾公司與LMJ公司簽訂補充協議，但LMJ公司在賽奧爾公司已簽章的要約文本中單方增加了信用證議付條件，即要求賽奧爾公司提供目的港卸貨文件作為議付信用證的條件。“阿瑞娜”輪於當日離港起運。

2009年10月20日，LMJ公司以電彙方式支付賽奧爾公司海運費710978歐元。2009年10月23日，LMJ公司指定卸貨港為中國曹妃甸港。2009年10月27日，LMJ公司開出受益人為賽奧爾公司的信用證，金額為340922.50美元，議付條件包括運費發票和“阿瑞娜”輪駛達目的港且已經卸貨的文件。2009年11月17日—25日，H\/P\/01號提單因新加坡法院發布信用證止付禁令而被扣押在銀行。

2009年11月22日，LMJ公司與案外人通茂國際有限公司（Express　Well　International　Ltd，以下簡稱通茂公司）簽訂貿易合同，之後交付　H\/P\/01號提單。2009年11月23日，LMJ公司支付給賽奧爾公司委托的BOSE＆MITRA律師事務所36100000盧比作為一次性解決糾紛的擔保金，該款項於2009年12月10日被BOSE＆　MITRA律師事務所退還給LMJ公司。

2009年11月24日，“阿瑞娜”輪抵達中國曹妃甸港，賽奧爾公司以LMJ公司拖欠運費和滯期費為由行使留置權，並將留置通知送達LMJ公司和港陸公司，留置通知明確“因租船人未能依照題述日期為2009年8月1日的租約支付船東340922.50美元的未付運費及在裝貨港產生的總額為951438.64美元的滯期費，船東已經決定……行使留置權”。同日，LMJ公司將卸貨港由中國曹妃甸港變更為中國天津港。2009年12月1日20：00至12月7日23：30，“阿瑞娜”輪將涉案貨物卸在中國天津港後離港。2009年12月29日，通茂公司與港陸公司簽訂涉案貨物的貿易合同，之後通茂公司向港陸公司交付H\/P\/01號提單。

2010年1月25日，賽奧爾公司與案外人新好實業有限公司（以下簡稱新好公司）簽訂涉案貨物買賣合同，之後賽奧爾公司向新好公司交付PP\/CHN\/01號提單。2010年6月23日，賽奧爾公司通知新好公司解除上述合同。2010年2月5日，涉案貨物由中國礦產有限責任公司以PP\/CHN\/01號提單向天津海關報關。2010年2月24日，原審法院依港陸公司的申請作出海事強製令，要求賽奧爾公司將涉案貨物交付港陸公司。2010年6月，涉案貨物由港陸公司實際提取。

賽奧爾公司以港陸公司侵犯其留置權為由訴至法院，要求港陸公司賠償經濟損失3752500美元及相應利息（利息損失從2010年2月24日起至實際支付之日止，按照銀行同期貸款利率計算），港陸公司承擔本案訴訟費用。

在英國法下，船東行使獨立於合同的法定留置權包括：船東追償運費、共同海損分攤和船東保護貨物付出的費用。除此三種情形，船東行使留置權應基於合同的明確約定，包括虧艙費、滯期費以及滯留損失等。

原審法院認為，本案為錯誤申請海事強製令損害賠償糾紛。

1．關於本案法律適用的問題，賽奧爾公司和港陸公司在訴訟過程中就涉外侵權的法律適用達成一致意見，即侵權責任是否構成適用中華人民共和國法律審查，留置權是否成立適用英國法審查。依據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第44條“侵權行為發生後，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”的規定，賽奧爾公司與港陸公司協議選擇法律適用符合我國法律規定，原審法院予以認可。因此，本案適用中華人民共和國法律審查侵權責任是否構成，適用英國法審查留置權是否成立。

2．關於賽奧爾公司主張的留置權是否成立的問題，賽奧爾公司以港陸公司申請海事強製令侵犯其留置權為由主張港陸公司構成侵權，因此，賽奧爾公司的留置權是否成立是本案的關鍵問題。根據已查明的英國法，船東行使留置權以拖欠運費還是滯期費而有所不同，所以，對賽奧爾公司主張的運費留置權和滯期費留置權是否成立分別予以審查。

第一，關於運費留置權的問題。賽奧爾公司以拖欠運費（340922.50美元）為由主張行使法定留置權。原審法院認為，賽奧爾公司關於運費的一切主張都應該以租船合同為基礎。賽奧爾公司與LMJ公司之間簽訂的租船合同隻包括租船確認書和補充協議兩個部分。（1）依據2009年8月1日的租船確認書，拖欠運費的事實不能成立：賽奧爾公司於2009年11月24日發出的留置通知中聲明“因租船人未能依照題述日期為2009年8月1日的租約支付船東340922.50美元的未付運費……行使留置權”，而根據租船確認書，約定的運費已經支付完畢，這一事實也經賽奧爾公司簽發的“運費已付”提單予以證實。因此，依據2009年8月1日的租船確認書，賽奧爾公司的主張缺乏事實依據，不能成立。（2）依據2009年10月13日的補充協議，拖欠運費缺乏合同基礎：賽奧爾公司主張的運費340922.50美元是以補充協議第3條運費條款（7.75美元\/噸）為依據，但該條款在締約過程中並未最終達成一致，因為賽奧爾公司向LMJ公司提交的單方蓋章的補充協議應該屬於要約，LMJ公司在該文本中增加信用證議付條件，屬於對要約內容的實質性變更，構成新的要約，而賽奧爾公司對此新要約始終未予承諾，所以該運費條款並未有效成立，而這一事實也經賽奧爾公司的書麵留置聲明予以重申和確認。因此，賽奧爾公司認為340922.50美元屬於運費的主張缺乏合同依據，賽奧爾公司以拖欠340922.50美元運費為由主張行使留置權，事實依據不足，不能成立。

第二，關於滯期費留置權的問題。根據已查明的英國法，以滯期費為由行使留置權屬約定留置權，即合同中有約定才能行使，沒有約定則不能行使。本案中，賽奧爾公司在租船確認書中並未約定滯期費留置權，相反，租船確認書第28條中明確排除因滯期費而行使留置權（如果運費已經支付，則船東沒有權利留置貨物）。據此，賽奧爾公司以拖欠滯期費為由主張留置權，法律依據不足，不能成立。

綜上，賽奧爾公司無論是以運費還是滯期費為由主張行使留置權，在英國法下均不能有效成立。

3．關於港陸公司侵權責任是否構成的問題。原審法院認為，根據中華人民共和國法律，侵權責任的構成需要具備違法行為、損害後果、違法行為和損害後果之間的因果關係以及主觀過錯四個條件。本案中，港陸公司以所持提單為依據，申請海事強製令並對賽奧爾公司占有的涉案貨物強製提取屬於客觀事實，但因港陸公司的行為不具有客觀違法性和主觀過錯性而不構成侵權責任。

第一，港陸公司申請海事強製令不具客觀違法性。根據《中華人民共和國海商法》第71條和《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第56條的規定，提單持有人享有憑單提貨的權利，承運人負有見單放貨的義務，當承運人無法定理由拒絕交付貨物的時候，提單持有人有權申請海事強製令糾正承運人的不當行為。本案中，港陸公司作為提單持有人，持有全套正本提單，且批注明確、背書完整、取得途徑合法，其提單權利應該受到法律保護；賽奧爾公司作為承運人，無法定免責事由拒絕向港陸公司交付貨物，港陸公司有權申請海事強製令對涉案貨物強製提取。因此，港陸公司申請海事強製令提取貨物的行為符合我國相關法律規定，不具客觀違法性。

賽奧爾公司以涉案H\/P\/01號提單簽章錯誤（將“shipping”錯打為“shapping”）為由，主張免除其交付貨物義務。原審法院認為，提單是否真實，不僅要審查提單文本的形式真實性，還要對提單簽發主體的合法性、簽單行為的客觀性以及批注條款的內容真實性等因素綜合考量。本案中，BVSL公司作為簽發提單的合法主體，已被租船確認書、船長授權書予以證實，而這一事實賽奧爾公司並不否認；BVSL公司出具書麵聲明，重申其簽發了涉案提單的客觀事實，結合裝貨港裝貨記錄、大副收據等相關證據綜合判斷，涉案提單為合法主體簽發的正本提單。因此，盡管提單簽章存在拚寫錯誤，但並不影響提單本身的真實有效性，賽奧爾公司該項主張事實依據不足，不予認可。

關於提單合法性問題，賽奧爾公司主張涉案提單（H\/P\/01）未經保護代理GAC公司確認而簽發不具合法性。原審法院認為，根據《中華人民共和國海商法》第95條的規定，依租船合同簽發的提單，提單持有人（非承租人）不是租約當事人，提單持有人和承運人的權利義務以提單來確定。換言之，除非租約內容有效並入提單。否則，租約義務不得約束提單持有人（非承租人）。本案中，涉案提單雖有“本提單和租約合並使用”的批注，但該批注作為格式條款予以印製，既未指明租約的簽訂時間，也未載明租約條款的具體內容，應認定租約內容不能有效並入提單。因此，盡管提單簽發未經保護代理GAC公司確認違反了租約規定，但港陸公司作為非承租人的提單持有人，並不受租約內容的約束。據此，賽奧爾公司該項主張法律依據不足，不予認可。

第二，港陸公司申請海事強製令不具主觀過錯性。賽奧爾公司以留置通知已送達港陸公司為由，主張港陸公司主觀上具有重大過錯。原審法院認為，根據《中華人民共和國海商法》第78條的規定，承運人和提單持有人之間的權利義務關係依據提單來確定，而非其他文本。本案中，賽奧爾公司作為承運人，一方麵簽發了“運費已付”的正本提單，另一方麵又提出運費未付的主張，即賽奧爾公司提出與提單批注不一致的主張時，港陸公司信賴提單批注而非留置通知，其主觀上並不存在重大過錯。

綜上，港陸公司基於正本提單，申請海事強製令提取貨物的行為不具客觀違法性和主觀過錯性，不能構成侵權責任。原審法院依照已查明的英國法，《中華人民共和國民法通則》第106條、《中華人民共和國侵權責任法》第6條之規定，判決駁回賽奧爾公司的訴訟請求。一審案件受理費人民幣169894元，由賽奧爾公司承擔。

賽奧爾公司不服原審判決，提起上訴。請求：撤銷原審判決，改判港陸公司賠償賽奧爾公司損失3752500美元，折合人民幣25618692.80元（按照2010年2月24日彙率1美元折合人民幣6.8271元計算）及利息（以中國人民銀行同期貸款利率計算）；判令港陸公司承擔一、二審全部訴訟費用。事實與理由：

（一）原審法院認定事實錯誤。第一，原審法院基於對港陸公司所持提單的認可，認定港陸公司申請海事強製令不具有客觀違法性是錯誤的。港陸公司所持有的提單，不是由賽奧爾公司或經其合法授權的主體出具的，也不是由貨物的發貨人通過合法方式取得的。賽奧爾公司不可能在未收取運費之時，簽出運費已付提單。因此，該提單不具有真實性、合法性，不能作為合法有效的提單而存在。而且，港陸公司與通茂公司之間的買賣合同排除了本票貨物通過正常提單流轉來提取貨物的程序，是明示對基於提單主張提貨權利的放棄，原審法院仍基於提單流轉來認定港陸公司享有提單權利並享有申請海事強製令的權利，缺乏事實依據。第二，原審法院對於港陸公司不存在主觀過錯的事實認定錯誤。本案租約包括租船確認書、補充協議、LMJ公司的標準格式租約及標準租約中約定的金康租約等四個部分，根據租約條款約定以及英國法的規定，賽奧爾公司享有對運費及滯期費的留置權。事實上，由於LMJ公司欠付運費340922.50美元與滯期費1360156.11美元，賽奧爾公司有權行使對涉案貨物的留置權。賽奧爾公司在行使留置權之時已將留置通知送達港陸公司，行使留置權所產生的效力應及於港陸公司，其無權對抗賽奧爾公司的留置行為。港陸公司在明知涉案貨物已為賽奧爾公司合法留置，其所持提單無法對抗留置權的情況下，仍強行提取貨物，顯然存在主觀過錯。通茂公司與LMJ公司簽訂的買賣合同、港陸公司與通茂公司簽訂的買賣合同均約定“通過法院強製令來提取貨物，否則合同自行失效”條款，顯然合同各方在簽署合同之時，清楚賽奧爾公司對涉案貨物具有相應留置權。在通茂公司與LMJ公司簽署合同之時，賽奧爾公司還未向各方發出留置通知，通茂公司即意圖通過強製令提取貨物。本案是LMJ公司惡意逃避運費、滯期費支付義務，而通過與港陸公司、通茂公司惡意串通達到損害賽奧爾公司利益的目的。根據《中華人民共和國合同法》的規定，惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效，港陸公司與通茂公司的合同自始無效，談不上合法享有提單利益，更無權申請強製令對抗賽奧爾公司的留置權。

（二）原審判決適用法律錯誤。原審法院對英國法的查明及適用存在錯誤。賽奧爾公司與港陸公司確認留置權是否成立選擇適用英國法，但原審法院僅根據港陸公司提供的英國法律書籍就認定“英國法下船東隻能就運費行使留置權，而不得就滯期費行使留置權”。事實上，英國是判例法國家，具有法律效力的應為英國判例，賽奧爾公司已提交公共網站的判例，可以證實英國法下，船東可就滯期費等費用行使留置權。另外，關於補充協議成立與否的認定問題。由於補充協議涉及認定留置權是否成立，根據賽奧爾公司與LMJ公司的約定以及賽奧爾公司與港陸公司就適用法律的選擇，應當適用英國法認定該補充協議的效力。但原審法院未依英國法認定該協議的效力，適用法律錯誤。

原審法院認定賽奧爾公司無法定免責事由，港陸公司有權申請海事強製令強製提取涉案貨物是錯誤的。首先，賽奧爾公司不予交付貨物的原因是正當行使留置權的必然結果，並不存在過錯與責任，因此無需免責。其次，港陸公司雖然持有提單，但是該提單並不能對抗賽奧爾公司的留置權，根據《中華人民共和國物權法》的規定，合法的手段是替LMJ公司清償運費與滯期費，從而消滅留置權來提取貨物。港陸公司提取貨物的手段是不符合法律規定的。最後，申請海事強製令的行為雖然不具有違法性，但是侵權責任的構成並不以行為具有違法性為要件，而是以侵犯相關權益為標準。

（三）原審法院違反法定程序，應當中止訴訟而沒有依法中止，影響案件正確判決。本案中對賽奧爾公司的留置權是否成立的認定，始終是建立在租約之下，需要賽奧爾公司與LMJ公司之間在租約下解決。依據LMJ公司的標準格式租約，本案涉及的留置權、留置範圍、提單真假等爭議，賽奧爾公司和LMJ公司約定適用英國法在倫敦仲裁，並且該仲裁案件正在審理之中。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第136條的規定，本案應中止訴訟直至該仲裁案件審結。然而，原審法院以賽奧爾公司與港陸公司之間沒有達成仲裁協議為由，駁回賽奧爾公司的申請，是違反法律規定的。首先，當事人之間是否達成仲裁協議及爭議解決方式不能改變兩個案件就係爭事實存在關聯性的事實，不影響中止訴訟事由的成立；其次，正是因為該仲裁案件不能與本案爭議合並解決才需要中止審理；最後，沒有任何一方當事人提起仲裁效力之訴，也不可能提起仲裁效力之訴，因為仲裁約定的另一方當事人LMJ公司不是本案當事人。原審法院在提單爭議下審查、認定租約下仲裁約定效力，違反了仲裁法律的相關規定。

港陸公司辯稱：（一）H\/P\/01號提單合法有效，該提單的簽發符合租約的規定，有船長授權和大副收據，符合法律規定。港陸公司合法取得提單，據以申請海事強製令不存在任何錯誤。港陸公司與通茂公司簽訂的涉案貨物買賣合同合法有效，港陸公司通過正常貿易途徑取得提單沒有過錯，有權憑該提單要求貨物交付。在交付貨物的要求被非法拒絕後，港陸公司有權申請海事強製令。（二）賽奧爾公司主張的留置權根本不成立，其無權留置涉案貨物。根據提單的規定，賽奧爾公司針對港陸公司沒有留置權；根據租船合同確認書，賽奧爾公司也無權留置貨物。涉案租船合同確認書明確否定了賽奧爾公司的留置權，賽奧爾公司無權依據所謂的補充協議留置貨物。根據租船合同適用的英國法，欠付費用僅為340922.50美元，賽奧爾公司留置涉案整批貨物侵犯了港陸公司的權利。涉案提單是運費預付提單，根據《中華人民共和國海商法》第78條的規定，港陸公司對賽奧爾公司主張的費用沒有支付義務。（三）賽奧爾公司並非留置涉案貨物，而是非法侵占貨物。賽奧爾公司沒有按照合同約定以及承租人的指令進行卸貨，私自在天津港卸貨並倒賣給案外人，炮製了虛假提單，憑借虛假的提單侵占和處置涉案貨物，構成非法侵占貨物。（四）港陸公司沒有侵犯賽奧爾公司的權利，賽奧爾公司所謂的損失完全是由其自身過錯造成的，應由其自行承擔。（五）原審法院審理程序恰當，本案不存在中止訴訟的情形。仲裁程序與本案訴訟主體不同，訟爭事實法律性質不同，沒有任何關聯性。綜上，港陸公司認為原審法院查明事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

賽奧爾公司在二審期間補充提交了三份證據證明其主張：

證據1：英國律師法律意見，證明賽奧爾公司有權就涉案貨物行使留置權；

證據2—3：賽奧爾公司仲裁律師的證明、上海市彙盛（廣州）律師事務所提交有關仲裁進程的證明，證明賽奧爾公司有權就涉案貨物行使留置權，賽奧爾公司提起仲裁符合法律規定。

港陸公司針對上述三份證據的質證意見，認可其真實性及合法性，但對該三份證據的證明目的不予認可，認為證據1不是新證據，證據2、3與本案無關聯。

[法院判決]

天津市高級人民法院經審理判決如下：

本院對賽奧爾公司提交的三份證據的認證意見為：對三份證據的真實性及合法性予以確認，證據1雖與本案具有關聯性，但其內容不能證明賽奧爾公司的主張，對其證明目的本院不予確認；證據2、3與本案並不具有關聯性，對其證明目的不予確認。

港陸公司在二審期間未提交新的證據。

針對船東在英國普通法下是否就滯期費享有留置權的問題，本院從公共網站獲取了英國法律專家JohnF.Wilson教授撰寫的《海上貨物運輸》（英文名為“Carriage　of　Goods　by　Sea”，Longman出版社出版，ISBN編號978—1-4082—1893-8）第七版著作。依該著作第303頁記載，船東隻能在三種情形下行使普通法下的留置權，即：（1）償付因貨物導致的共同海損分攤；（2）償付船東因保護貨物而引致的費用；（3）償付在貨物交付時到期的運費。該著作明確闡明，在普通法下，針對依運輸合同而產生的其他費用，諸如空艙費、滯期費、滯留損失，均不享有留置權。此外，本院就該問題另從中國政法大學圖書館查閱了英國法律專家Stephen　Girvin所著《海上貨物運輸》（英文名為“Carriage　of　Goods　by　Sea”，牛津大學出版社出版，ISBN編號978—0-19—876458-8）以及Alan　Abraham　Mocatta、Michael　J.Mustill和StewartC.Boyd修訂的《SCRUTTON論租約與提單》（英文名為“Scrutton　on　Charterparties　and　Bills　of　Lading”，Sweet＆Maxwell出版社出版，ISBN編號0—421-29710—7）兩本法律著作。Stephen　Girvin所著《海上貨物運輸》第350頁27.05小節記載，在普通法下，船東隻在下列三種情形下享有留置權，即：（1）償付因貨物導致的共同海損分攤；（2）船東保護貨物引致的費用；（3）償付在貨物交付時到期的運費。而《SCRUTTON論租約與提單》第386頁第183節則記載，普通法下的留置權包括：（1）運費；（2）共同海損分攤；（3）船東或船長保護、保存貨物引致的費用。該書第391頁第189節記載，普通法下對一係列費用不存在留置權，其中包括滯期費。

就上述另查明的英國法內容，本院聽取了雙方當事人的意見。賽奧爾公司認為，法院上述查明方法不足以查明英國法下涉案留置權是否成立，理由在於：（1）英國法查明不應依據書籍，而應依據判例。（2）中華人民共和國法律規定了外國法查明的途徑，不能通過查閱法律著作進行摘錄得出結論。港陸公司認為，法院查閱上述著作的形式合法，亦認可法院根據上述著作歸納的英國法下船東享有貨物留置權的情形。本院認為，上述著作係來源於公共網站及高校圖書館，就本案爭議的留置權問題，上述著作均直接確定了英國普通法下船東對貨物行使留置權的適用情形，可以作為英國法的相關內容，審查留置權是否成立。

本院經審理查明，原審法院查明事實屬實，本院予以確認。

另查明，賽奧爾公司與LMJ公司於2009年8月1日訂立的租船確認書第28條約定：如果船東\/承租人之前存在任何糾紛，船東不得在卸貨港非法\/無理持有貨物；如果費用已經支付，船東沒有留置貨物的選項。雙方於2009年10月13日簽訂的補充協議第3條約定：25美元\/噸（運費部分）+7.75美元\/噸（補償30天滯期費部分）運費部分應依船東請求以美元通過電彙方式支付；就30天7.75美元\/噸衝抵滯期費部分的支付，承租人業務銀行應於2009年10月20日前依以下格式開立備用信用證（注）。承租人在電彙25美元\/噸運費並就7.75美元\/噸開立備用信用證後有權取得“運費已付”提單，船東不得不當拒絕簽發提單。

又查明，BVSL公司出具聲明，內容為：我方特此告知已根據“船長授權書”、2009年8月1日的“租船確認書”及其2009年10月13日的“附件”簽發了提單。

再查明，賽奧爾公司簽發的PP\/CHN\/01號提單記載，托運人為賽奧爾公司，收貨人憑指示，通知人為新好公司，提單簽發時間為2009年10月13日。

本院認為，本案為錯誤申請海事強製令損害賠償糾紛。賽奧爾公司與港陸公司於本案中一致選擇適用中華人民共和國法律審查港陸公司申請海事強製令是否構成侵權，適用英國法審查賽奧爾公司是否享有留置權。依據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第3條“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關係適用的法律”、第44條“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生後，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”之規定，本案適用中華人民共和國法律審查港陸公司申請海事強製令是否構成侵權，適用英國法審查賽奧爾公司是否享有留置權。

本案的主要爭議焦點是：（1）賽奧爾公司就涉案貨物是否享有留置權；（2）港陸公司申請海事強製令是否構成侵權。

關於賽奧爾公司是否享有留置權的問題。賽奧爾公司係以LMJ公司拖欠運費及滯期費為由主張對涉案貨物行使留置權。第一，應對該留置權所依托的權利基礎即賽奧爾公司主張的“340922.50美元未付運費”的性質予以明確。賽奧爾公司主張該“340922.50美元”為運費的依據為2009年10月13日其與LMJ公司簽訂的補充協議第3條關於“運費”的約定。依該補充協議第3條內容表述可知該“340922.50美元”雖形式上表述為運費，但實際內容為“30天滯期費”，該部分費用亦與25美元\/噸運費部分單獨核算。且根據BVSL公司簽發的運費已付提單，賽奧爾公司與LMJ公司之間約定的運費實際為25美元\/噸，故對於該“340922.50美元”應認定為裝貨港產生的30天滯期費用。賽奧爾公司主張其享有留置權係基於其在裝貨港產生的滯期費用而提出。

第二，關於賽奧爾公司對其主張的滯期費能否享有留置權的法律依據問題。《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第10條規定：“涉外民事關係適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。”本院認為，在英國法下，《海上貨物運輸法》以及相關著作、判例均應適用。賽奧爾公司雖於原審期間提交了從網絡下載的相關英國判例的複印件，但該判例僅表明在船東與租船人有明確約定的情況下，船東可就滯期費享有留置權，而不能證明在英國法下船東就滯期費必然享有留置權。港陸公司雖提供了有關英國法的相關證據，但不足以查明本案應適用的英國法的具體內容，故本院在當事人所提供材料的基礎上，對英國法下船東享有留置權的規定作了進一步查明。綜合本院調取的JohnF.Wilson教授最新版《海上貨物運輸》及其他英國法律專家Stephen　Girvin、Alan　Abraham　Mocatta、MichaelJ.Mustill以及StewartC.Boyd在相關法律著作中闡述的法律意見，能夠認定在英國普通法下，船東對滯期費請求不能行使留置權，除非當事人對此有其他約定。本案中，賽奧爾公司提交的LMJ公司標準格式租約中記載的船名為“SUMY”輪，而涉案船舶名稱為“阿瑞娜”輪，二者並不具有關聯性，故LMJ公司的標準格式租約及標準租約中約定的金康租約不能作為認定賽奧爾公司依約享有留置權的依據。本案事實亦表明，BVSL公司就涉案貨物已簽發了“運費已付”提單，LMJ公司依約支付了海運費。根據賽奧爾公司與LMJ公司2009年8月1日訂立的租船確認書第28條內容之約定，在LMJ公司已經支付完畢運費的前提下，賽奧爾公司無權就滯期費用行使留置權。綜上，賽奧爾公司提出其享有留置權的主張，因缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

關於港陸公司申請海事強製令是否構成侵權的問題。《中華人民共和國侵權責任法》第6條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”就本案而言，賽奧爾公司主張港陸公司侵害其留置權，需證明港陸公司申請海事強製令的行為存在過錯。本院認為，承運人負有在目的港向正本提單持有人交付貨物的義務。港陸公司依據其所持有的正本提單向原審法院申請海事強製令，要求承運人賽奧爾公司交付涉案貨物，港陸公司的上述行為並無過錯，不應承擔侵權責任。首先，賽奧爾公司主張LMJ公司的標準格式租約及標準租約中約定的金康租約屬於雙方租約內容已並入提單。對此，本院認為，在提單上批注的並入條款，並不當然產生將租船合同的全部內容並入提單的法律後果。涉案H\/P\/01號提單雖標注有“本提單和租約合並使用”內容，但如前所述，賽奧爾公司主張LMJ公司的標準格式租約與本案並不具有關聯性，且該記載從形式而言屬印刷版格式文本，未對合並使用的租約的時間、條款及重要權利義務等內容做任何提及，應認定上述租約並未有效並入H\/P\/01號提單。根據《中華人民共和國海商法》第95條“對按照航次租船合同運輸的貨物簽發的提單，提單持有人不是承租人的，承運人與該提單持有人之間的權利、義務關係適用提單的約定。但是，提單中載明適用航次租船合同條款的，適用該航次租船合同的條款”之規定，在租約不能有效並入提單的情況下，賽奧爾公司與港陸公司之間的權利義務關係應依H\/P\/01號提單來約束。其次，涉案H\/P\/01號提單為收貨人憑指示提單，批注明確、背書完整，係港陸公司通過貿易途徑取得，該提單所代表的相應權利應為港陸公司所有。根據《中華人民共和國海商法》第71條“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”之規定，港陸公司取得提單後，依法享有據此提單要求賽奧爾公司交付貨物的權利。再次，賽奧爾公司雖以對BVSL公司的授權已於2009年10月22日、23日被撤回為由，提出涉案H\/P\/01號提單的簽發主體、簽發形式、簽發內容均為虛假的主張，但根據港陸公司提交的提單簽發授權、大副收據及BVSL公司的聲明，能夠證實BVSL公司於2009年10月13日簽發H\/P\/01號提單時的身份係賽奧爾公司的授權簽單代理，其簽發的H\/P\/01號運費已付提單具有真實性和有效性。最後，對於賽奧爾公司提出的其已經向港陸公司發出留置通知，港陸公司無權要求其交付貨物的主張，本院認為，依據《中華人民共和國海商法》第77條“除依照本法第七十五條的規定作出保留外，承運人或者代其簽發提單的人簽發的提單，是承運人已經按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經裝船的初步證據；承運人向善意受讓提單的包括收貨人在內的第三人提出的與提單所載狀況不同的證據，不予承認”之規定，港陸公司作為H\/P\/01號提單的合法持有人，其與賽奧爾公司之間的權利義務受該份提單約束，賽奧爾公司發出的留置通知不能作為其不履行交付義務的依據。《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第51條規定：“海事強製令是指海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強製措施。”第56條規定：“作出海事強製令，應當具備下列條件：（一）請求人有具體的海事請求；（二）需要糾正被請求人違反法律規定或者合同約定的行為；（三）情況緊急，不立即作出海事強製令將造成損害或者使損害擴大。”港陸公司在依其持有的正本提單向賽奧爾公司主張權利被拒且賽奧爾公司依其簽發的PP\/CHN\/01號提單向海關申報並將涉案貨物轉賣給新好公司的情況下，向原審法院提出申請海事強製令的請求，係其依法行使權利的行為，主觀上並不具有過錯。賽奧爾公司雖提出港陸公司非基於善意取得H\/P\/01號提單，但未提交充分證據證明其主張，故對於賽奧爾公司提出的上述主張，本院不予支持。

關於本案審理是否存在程序問題。賽奧爾公司主張依據LMJ公司的標準格式租約，其與LMJ公司約定倫敦仲裁，適用英國法，並且已經實際進入仲裁程序，應待該仲裁裁決後再行審理本案。對此，本院認為，雖然賽奧爾公司主張其與LMJ公司就涉案租約爭議已提交英國倫敦進行仲裁，但法院根據已查明的英國法，可以對賽奧爾公司在本案爭議中是否享有留置權問題直接作出認定，故本案無需以該仲裁裁決結果作為判決依據。賽奧爾公司要求中止審理本案，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

綜上，賽奧爾公司提出的上訴請求缺乏事實和法律依據，本院不予支持。原審法院查明事實基本清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第1項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

[核心問題]

本案涉及的國際司法核心問題：

一、侵權行為的法律適用問題。對於侵權行為的法律使用問題，原則上應當適用侵權行為地法，但是在《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第44條“侵權行為發生後，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”，將當事人意思自治納入侵權行為的法律適用範圍。本案中，賽奧爾公司和港陸公司在訴訟過程中就涉外侵權的法律適用達成一致意見，即侵權責任是否構成適用中華人民共和國法律審查，留置權是否成立適用英國法審查。依據規定，賽奧爾公司與港陸公司協議選擇法律適用符合我國法律規定。因此該法律選擇應當被認定為有效。

二、外國法的查明問題。《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第10條規定：“涉外民事關係適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。”賽奧公司認為，英國是判例法國家，具有法律效力的應為英國判例，賽奧爾公司已提交公共網站的判例，可以證實英國法下，船東可就滯期費等費用行使留置權。但該判例僅表明在船東與租船人有明確約定的情況下，船東可就滯期費享有留置權，而不能證明在英國法下船東就滯期費必然享有留置權。最高人民法院關於適用《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若幹問題的司法解釋（一）第17條：“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”根據《涉外民事關係法律適用法》第10條第1款的規定：“當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。由此可見，外國法查明的途徑包括查閱中外專家的法律著作。因此，本案通過調取專家著作中闡述的法律意見最終認定在英國普通法下，船東對滯期費請求不能行使留置權，除非當事人對此有其他約定。”

二、中國銀行（香港）有限公司與銅川鑫光鋁業有限公司擔保合同糾紛案

[案情簡介]

上訴人銅川鑫光鋁業有限公司（下簡稱銅川公司）因與中國銀行（香港）有限公司（下簡稱銀行）以及珠海鑫光集團股份有限公司（下簡稱珠海公司）擔保合同糾紛一案，不服廣東省珠海市中級人民法院〔2002〕珠法民四初字第4號民事判決，向廣東省高級人民法院提起上訴。

銀行以珠海公司和銅川公司為案外人金明亮公司向銀行借款提供擔保為由，向原審法院起訴要求珠海公司和銅川公司承擔擔保責任。

珠海公司在原審中答辯認為：為查明本案有關全部事實，切實維護當事人的合法權益，應當追加香港金明亮公司為本案的被告；本案的審理應當適用中國法律；銀行的訴訟請求已超過法律規定的兩年訴訟時效，且未在保證期間內要求保證人承擔保證責任，珠海公司的保證責任應當依法免除。

銅川公司在原審中答辯稱：“不可撤銷擔保契約”不是當事人雙方真實意思表示，對銅川公司不發生法律效力；本案擔保無效；本案應使用中國內地法律予以審理；銀行的訴訟請求已過訴訟時效。

原審法院經審理查明：中國銀行（香港）有限公司（下簡稱銀行）和案外人金明亮公司均是在香港注冊的公司。1997年2月18日，新華銀行香港分行（後並入銀行，其權利和義務由銀行繼受）與金明亮公司簽訂了一份“還款承諾函”，約定由新華銀行香港分行貸款兩百萬美元給金明亮公司，並約定了還款期限、年利率等事項。為了擔保上述貸款，珠海公司和銅川公司作為保證人分別於1997年1月8日、同年2月3日向該行出具“不可撤銷擔保契約”。兩份擔保契約均約定保證人承擔連帶責任，約定由香港法律管轄。

在原審法院審理本案期間，銀行已就主合同糾紛以借款人金明亮公司等為被告向香港特別行政區的法院提起訴訟。香港特別行政區高等法院（原訟法庭，以下稱香港法庭）於2003年3月4日作出判決，判令金明亮公司支付：（1）美元1877879.60元或在支付時同等港幣的數額；（2）自2003年1月11日至該裁決日期為止，按美元100萬元的數額或在支付時同等港幣的數額支付，以最優惠利率加年利率百分之一計算利息，其後以裁決利率計算直接至全部清償為止；（3）固定訴訟費為港幣1015元。

原審法院認為，“不可撤銷擔保契約”約定該擔保契約受香港法律管轄，但“不可撤銷擔保契約”所涉及的擔保在性質上屬對外擔保。而內地法律有對外彙嚴格進行管製的規定。參照最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》第194條的規定，當事人規避內地強製性和禁止性法律規範的行為，不發生適用香港法律的效力。因此，“不可撤銷擔保契約”的效力之爭由內地法律調整。關於訴訟時效等在內的其他爭議，適用當事人約定的香港法。香港《時效條例》第4條規定：基於簡單合約的訴訟時效為6年、蓋印文書的訴訟時效為12年。銀行主張放款日為1997年3月5日，即使從該日起算，至今仍在香港法規定的時效期間內。法院采納銀行的意見，認定本案訴訟時效期間未屆滿。“不可撤銷擔保契約”所涉及的擔保在性質上屬對外擔保。根據1987年6月17日國務院批準、同年8月27日國家外彙管理局發布的《外債統計監測暫行規定》和1991年9月26日國家外彙管理局公布的《境內機構對外提供外彙擔保管理辦法》，境內機構對外提供擔保應經過我國外彙管理部門的審批和登記。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第6條第1項規定：未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的，對外擔保合同無效。由於未經國家外彙管理部門批準，珠海公司和銅川公司提供的擔保均應認定無效。就主合同糾紛，香港法庭已經作出判決，確認了主債務的數額。銀行提供的香港法庭的判決等證據，證明主債務的有效存在及主債務的數額等事實。珠海公司和銅川公司未提出證據予以反駁，對香港法庭判決中確定的關於銀行與金明亮公司之間的主債務有效存在及其債務的數額，應作為事實予以確認。因合同被確認無效適用內地的法律，則無效的後果（法定後果）也必然由內地法律確定。根據《中華人民共和國合同法》第58條規定，擔保合同無效造成債權人損失，擔保人有過錯的應承擔賠償責任。銀行與珠海公司和銅川公司均應知道內地有關對外提供外彙擔保的法律規定，卻在未依規定辦理批準、登記的情況下提供擔保和接受擔保，由此造成擔保合同無效，雙方均有過錯。依最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第7條的規定，珠海公司和銅川公司僅應對金明亮公司不能清償的債務承擔二分之一的賠償責任。金明亮公司不能清償的債務，其中本金一項，銀行向法院請求的數額少於香港法庭判決的數額，法院根據銀行的請求，認定金明亮公司應該清償的債務本金為100萬美元。因珠海公司和銅川公司係分別提供保證，就各自訂立的合同，珠海公司和銅川公司沒有共同的過錯，故兩公司均有義務獨立承擔責任（即珠海公司和銅川公司對銀行的損失不承擔連帶賠償責任）。在珠海公司和銅川公司之間，任一公司履行債務的效力及於其他公司。即在任一公司履行債務的金額內，另一公司免除責任。關於銅川公司主張對外擔保超出其總經理職權範圍，擔保應屬無效一節，從本案事實看，擔保契約不僅有其總經理簽署，同時還加蓋該公司印章，銀行有理由相信擔保是該公司的意思。銅川公司以其內部關係對抗債權人的理由法院不予接納。銀行要求珠海公司和銅川公司承擔其律師費，但並未提出據以請求的事實和法律依據，不予支持。

據此，原審法院判決如下：一、珠海公司對金明亮公司不能清償的債務承擔二分之一的賠償責任；二、銅川公司對金明亮公司不能清償的債務承擔二分之一的賠償責任。金明亮公司應該清償的債務為：（1）本金100萬美元；（2）100萬美元的年息。其中自2003年1月11日至2003年3月4日止，以最優惠利率加年利率百分之一計。2003年3月5日至本判決生效之日再過10日止，按香港法院不時公布的裁決利率計；（3）銀行在香港提起訴訟時支付的訴訟費1015港元。銀行得向珠海公司和銅川公司兩者之間的任一公司主張權利，任一公司履行債務的效力及於另一公司。即在任一公司履行債務的金額內，另一公司免除責任。但已履行債務的公司，不能向另一公司追償。給付事項限珠海公司和銅川公司於本判決發生法律效力之日起10日內履行完畢。逾期根據《中華人民共和國民事訴訟法》第232條的規定，按中國人民銀行關於降低利率的公告發布後短期貸款（6個月內）年利率6.12%；雙倍計付延遲履行期間的債務利息。三、駁回銀行的其他訴訟請求。本案一審案件受理費人民幣84618元、財產保全申請費66075元，由珠海公司和銅川公司各負擔75346.5元。

上訴人銅川公司不服原審判決，提起上訴，請求本院對原審判決予以改判，並判令駁回銀行對銅川公司的訴訟請求。上訴人認為，原審判決在適用法律方麵存在如下錯誤：第一，原審判決認定當事人在擔保合同中約定的法律適用規避了內地法律的適用，但同時又認定除合同效力以外的其他問題應適用當事人約定的香港法律；之後，卻又適用內地法律確定保證合同無效後的責任問題。這種認定是自相矛盾的，其結果嚴重侵害了銅川公司的利益。第二，《中華人民共和國擔保法》第5條規定：“擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”，而原審判決雖然認定“雙方均有過錯”，但本案這一法律關係存在的是借款人、債務人和保證人三方的關係，而過錯最起碼也應是三方均有過錯，原審判決無疑加重了擔保人的責任並導致上訴人責任加重。第三，原審判決“珠海公司和銅川公司任一公司履行債務的效力及於另一公司。即在任一公司履行債務的金額內，另一公司免除責任。但已履行債務的公司，不能向另一公司追償”，侵害了上訴人的合法權益，剝奪了上訴人的訴訟權利。上訴人在原審中已向法院舉證，上訴人的擔保行為是應上訴人股東之一珠海公司的要求才出具了本案的擔保契約。借款人是珠海公司的子公司，所借款項的使用也與珠海公司有關，如果為此上訴人遭受到經濟損失，有權依據公司法及相關法律向珠海公司追償。原審法院上述判決，徑直通過判決剝奪了上訴人的訴訟權利，依法應予以糾正。第四、原審判決混淆了法律生效和上訴人開始承擔責任的時間，致使按判決日期無法履行給付義務。

據此，上訴人提出如上上訴請求。

被上訴人銀行答辯稱：原審判決適用法律是正確的，“不可撤銷擔保契約”並沒有故意規避中國內地法律；原審判決對上訴人責任的認定符合法律的規定；上訴人可以按原審判決規定的時間履行其給付義務。因此，被上訴人請求本院對原審判決予以維持。

原審被告珠海公司稱，本案保證合同無效，其不應承擔責任。

本院經審理查明，原審判決認定的事實屬實，本院予以確認。銅川公司在本院二審期間提交了由香港律師出具的關於擔保合同無效後擔保人責任問題的香港法律規定的法律意見書。該意見書認為：根據香港法律，無效擔保合同不產生法律效力，擔保人無需依照擔保合同或其條款承擔責任等。

[法院判決]

廣東省高級人民法院經審理認為：

本案屬於涉港擔保合同糾紛。銀行以中國內地的民事主體為被告提起本案訴訟，且當事人並沒有協議選擇其他與本案爭議有實際聯係的法域的法院管轄，參照《中華人民共和國民事訴訟法》關於涉外民事訴訟程序中管轄問題的特別規定，中國內地法院對本案有管轄權。原審法院和本院對本案行使管轄權符合《中華人民共和國民事訴訟法》及相關司法解釋關於地域管轄和級別管轄的規定。

原審判決認為，本案當事人在擔保書中約定適用香港法律屬於法律規避行為，這種認定是不妥的。法律規避是指當事人通過改變連結因素，排除本應適用於該法律關係的對該當事人不利的法律之適用，選擇對其有利的法律的行為。法律規避的一個重要的構成要件是當事人有規避相關法律的故意且選擇一個與本來與所涉法律關係無關的法律。然而在本案中，並沒有證據證明當事人在擔保合同中約定適用香港法的行為中存在規避中國內地法律的故意。《中華人民共和國民法通則》第145條明確規定，除法律另有規定外，涉外合同當事人可選擇處理合同爭議所適用的法律。我國法律並沒有規定境內民事主體不能提供對外擔保，也沒有規定對外擔保合同必須適用中國法律。就本案當事人所選擇的香港法律而言，與本案所涉法律關係也是有聯係的：擔保合同所擔保的主債權債務關係發生在香港，債權人和債務人均為香港地區的民事主體。因此，原審判決認定當事人選擇適用香港法律的行為屬法律規避行為是不妥的，本院對此予以糾正。調整本案法律關係的準據法為當事人在擔保合同中約定的香港法律。

但是，中國內地實行外彙管製製度，由於對外擔保可能導致外債的發生並影響到我國的外彙儲備和國際收支平衡，因此，所有的對外擔保均應依照中國內地的相關規定辦理申報和審批登記，否則即屬無效。中國內地關於對外擔保辦理審批登記的規定屬於強製性規定，在中國內地法院審理的中國內地機構對外擔保案件中具有直接適用的效力。中國內地關於對外擔保的強製性規定的直接適用僅僅導致準據法中與該規定相衝突的法律的排除適用，並不影響準據法中其他相關規定的適用。根據中國內地關於對外擔保的強製性規定，本案中珠海公司和銅川公司的對外擔保因為沒有辦理批準登記手續而無效。由於合同根據我國強製性規定被認定無效，而合同無效後當事人應承擔的責任是一種基於內地法律規定的必然結果，該責任承擔問題仍應由內地法律予以確定。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》第195條的規定：涉外民事關係的訴訟時效，依衝突規範確定的民事法律關係的準據法確定。因此，本案的訴訟時效應當適用香港《時效條例》關於時效的規定，原審法院關於本案訴訟時效的認定正確，本院予以確認。

在本案中，珠海公司和銅川公司所要承擔的責任是因擔保合同無效所應承擔的賠償責任，沒有證據證明債務人對於擔保合同的無效有過錯。因此，上訴人關於對保證合同無效債權人、債務人和保證人三方均有過錯的上訴主張，沒有事實依據，本院不予支持。

珠海公司和銅川公司分別就同一筆債務向銀行提供了保證擔保，由於保證合同無效，各方當事人須根據過錯承擔相應的賠償責任。本案事實表明，銀行作為債權人、珠海公司和銅川公司作為保證人，對導致保證合同無效均有過錯，對導致每一份保證合同無效，債權人和保證人的過錯均相當。因此，對於銀行因債務人不能清償的債務部分，需承擔責任的有三方：銀行、珠海公司和銅川公司。由於銀行對導致兩份保證合同無效均有過錯且在每份保證合同中與保證人的過錯相當，因此，銀行對其因債務人不能清償債務所受損失應自行承擔50%的責任；另外，根據《中華人民共和國擔保法》第5條和最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第7條關於無效擔保的保證人賠償責任不應超過未履行債務的二分之一之規定，珠海公司和銅川公司僅應對金明亮公司不能清償的債務承擔二分之一的賠償責任。由於珠海公司和銅川公司不是共同擔保而是分別為同一筆債務提供擔保，在擔保合同均被認定無效的情況下，該兩公司承擔的不是連帶賠償責任，對金明亮公司不能清償的債務承擔二分之一的賠償責任是該兩公司所應承擔的賠償責任的總額。由於珠海公司和銅川公司在本案中因合同無效導致銀行所受損失的過錯相當，因此，該兩公司應對金明亮公司不能清償的債務各承擔25%的賠償責任。原審判決中關於珠海公司和銅川公司賠償責任分擔部分的判決沒有事實和法律依據：第一，珠海公司和銅川公司提供的不是共同保證，承擔的不是連帶賠償責任，一公司履行債務的效力不能及於另一公司；第二，該兩公司各自應承擔責任的數額應當根據其過錯確定，如果一公司履行債務、另一公司的責任即相應免除且履行債務的公司不能向另一公司追償，則意味著沒有履行債務的公司雖然有過錯，但不用承擔賠償責任，這違背了《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋的相關規定，與法理不符且極不公平。因此，原審上述判決不當，本院依法予以變更。上訴人關於此部分判決的上訴主張有理，本院予以支持。

綜上所述，上訴人上訴請求部分有理，本院予以支持；原審判決適用法律有部分錯誤，本院對該錯誤部分予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第2項之規定，判決如下：

一、維持原審判決第三項，撤銷原審判決第一、二項；

二、珠海公司和銅川公司對金明亮公司不能清償部分的債務各對銀行承擔25%的賠償責任。

給付事項限珠海公司和銅川公司於本判決發生法律效力之日起10日內履行完畢。逾期根據《中華人民共和國民事訴訟法》第232條的規定，按中國人民銀行關於降低利率的公告發布後短期貸款（6個月內）年利率6.12%雙倍計付延遲履行期間的債務利息。

本案一、二審案件訴訟費用共計人民幣235311元，由銀行負擔84618元，由珠海公司和銅川公司各負擔75346.50元。

[核心問題]

本案中涉及的國際私法核心問題為：

一、合同關係的法律適用問題。對於合同關係領域，當事人通過意思自治合意選擇法律為最主要的合同關係法律適用的原則。本案中，雙方當事人共同選擇合同管轄法院為香港法院且在合同中對合同糾紛適用香港法律達成一致。《中華人民共和國民法通則》第145條明確規定，除法律另有規定外，涉外合同當事人可選擇處理合同爭議所適用的法律。因此當事人通過意思表示一致達成的對合同糾紛適用香港法律不違反法律規定，該法律選擇應當是合法有效的。

二、法律規避與直接適用的法。該案中，原審法院混淆了對法律規避和直接適用的法兩種製度的適用。“我國內地對於對外擔保有強製性的規定，本案擔保契約如果適用香港法律，顯然規避了上述強製性規定，故本案當事人關於擔保契約適用香港法律的約定不發生法律效力……”“此番論證涉及法律規避的主體、對象、方式和後果，唯規避意圖這一關鍵要素付諸闕如。”二審法院糾正了原審法院對法律規避的認定，明確指出法律規避是指當事人通過改變連結因素，排除本應適用於該法律關係的對該當事人不利的法律之適用，選擇對其有利的法律的行為。法律規避的一個重要的構成要件是當事人有規避相關法律的故意且選擇一個與本來與所涉法律關係無關的法律。然而在本案中，並沒有證據證明當事人在擔保合同中約定適用香港法的行為中存在規避中國內地法律的故意。因此當事人對法律的選擇應當是有效的。但是由於對外擔保合同與我國的外彙管製製度密切相關，我國對其有專門的強製性法規進行規定，在適用法律是首先應當考慮強製性規定的適用。

【延伸閱讀】

1．劉來平：《外國法的查明》，法律出版社2007年版。

2．肖永平：《肖永平論衝突法》，武漢大學出版社2002年版。

3．[英]馬丁·沃爾夫著，李浩培、湯宗舜譯：《國際私法》，法律出版社1988年版。

4．[英]J.H.C.莫裏斯主編：《戴西和莫裏斯論衝突法（下）》，中國大百科全書出版社1998年版。

5．李旺：《涉外案件所適用的外國法查明方法初探》，載《政法論壇》2003年第2期。

第三章

法律行為、代理和時效的法律適用

【內容摘要】民事法律行為和代理的法律適用是國際私法立法和實踐中的一個重要問題，而時效的法律適用也關係著法律關係的變化。通過本章的學習，了解民事法律行為法律衝突的產生和解決辦法，重點掌握確定法律行為形式要件準據法的主要確定方法；理解代理的內部關係、外部關係和代理權的法律適用問題，識記海牙《代理法律適用公約》的規定；了解時效的法律衝突和法律適用。為正確運用民事法律行為、代理和時效的理論和立法規定及解決我國司法實踐中與此有關的問題打下基礎。

第一節

法律行為的法律適用

【知識背景\/點】

由於各國關於各種類型的法律行為的規定不一致，導致了在涉外案件的法律衝突。對於法律行為的實質要件，各國一般適用其本身的準據法來確定。而對法律行為的形式要件，主要是適用行為地法、法律行為本身的準據法以及適用多種法律規範，盡量使之有效。

一、法律行為及其法律衝突

民事法律行為是指民事主體以設立、變更或終止民事權利義務為目的，以意思表示為要素的一種法律事實。在國際私法上，法律行為是產生各種國際私法關係的一個基本要素，也是引起國際私法關係變動最典型的法律事實，其法律適用具有重要意義。

無論何種民事法律行為，其成立和生效都必須具備法律規定的要件。民事法律行為的要件分為實質要件和形式要件兩方麵。所謂實質要件是指當事人必須具備相應的行為能力，行為人的意思表示必須真實以及標的必須合法、可能和確定。所謂形式要件是指行為人的意思表示應采取相應的法定形式，如書麵形式、口頭形式以及某些特定形式，如登記、公證等。各國民商法關於民商事行為的法定條件具體規定的差異，必然導致國際民事法律行為法律適用衝突問題的產生。民事法律行為是各類國際民事法律關係產生、變更或終止的最典型或最基本的法律事實之一，且國際私法領域中某些具體問題的法律適用，實質上即是從總體上而言的民事法律行為法律適用的具體化和延伸，因此，民事法律行為的法律適用就成了國際私法的一個基本問題和一般原則性問題。正因為如此，在許多國家的國際私法中，都有專門關於民事法律行為法律適用的一般性規定。

二、法律行為的法律適用

在國際私法上，對法律行為的法律適用往往采取分割的方法，法律行為的實質問題應留給各種具體的法律關係的準據法加以確定，如合同的法律適用、婚姻的法律適用等，而對於法律行為的形式要件如何適用法律，各國對此均單獨加以規定。

（一）實質要件的法律適用

對民事法律行為的實質要件的準據法的確定，立法上並沒有統一的衝突法規則可以遵循。通常的做法是根據國際民事法律關係的不同性質和種類，依據調整各類關係的衝突法規則來確定具體民事法律行為的準據法，如合同受當事人選擇的法律支配，物權行為受物之所在地法支配。因此，本節對法律行為的法律適用問題的探討，主要集中在法律行為的形式要件的法律適用。

（二）形式要件的法律適用

1．適用行為地法。這一原則主要來自“場所支配行為”原則。以行為地法作為法律行為形式要件的準據法，其理由主要有：（1）以“法則區別說”為由，認為行為的法律關係應受行為地法的支配。（2）以主權為由，認為主權原則要求法律行為（包括其行為方式）必須受行為地法的約束。（3）以意思表示為由，認為當事人在某一地點為某種法律行為，則有服從該行為地法的意思。（4）以國際習慣為由，認為法律行為依據行為地法已是國際社會廣泛接受的通例，某一法律行為隻要符合行為地法，其效力自然應為其他國家所承認。（5）以便於證明為由，認為法律行為方式是當事人意思的外部化，適用行為地法是對當事人意思表示予以證明的方便性之考慮。（6）以法律適用便利為由，認為在國際民事交往日益發達的今天，適用行為地法，是出於法律適用便利的考慮。

隨著民事交往的增加和科技水平的進步，會出現某一法律行為地會涉及多個地方，這樣就會導致行為地法適用困難。這種情況下，一般的做法是對有關的各種連接因素進行綜合考慮，適用與該行為最密切聯係地的法律。

至於場所支配行為這一原則是屬於強製性規範還是任意性規範，實踐中存在不同的做法。有的國家，如智利、古巴、哥倫比亞、荷蘭及西班牙等國認為其為強製性規範，必須絕對適用，即堅持法律行為方式隻適用行為地法。而德國、瑞士、意大利、瑞典等國則認為其為任意性規範，法律行為既可以適用行為地法，也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當今國際私法的趨勢來看，各國多傾向於認為“場所支配行為”原則屬於任意性規範，而非強製適用的規範。

2．選擇適用民事法律行為本身的準據法和行為地法。采取這種做法的國家實質上是將民事法律行為的實質要件的準據法作為其形式要件的準據法。該方法主要有兩種做法，一種是以行為地為主，以民事法律行為本身的準據法為輔。采取這種做法的國家有前南斯拉夫和土耳其等。如1982年前南斯拉夫《法律衝突法》第7條規定：“除本法或其他聯邦法另有規定外，法律行為方式的有效性依該行為成立地法或履行地法，或者依適用於該行為的內容的法律。”另一種是以民事法律行為本身的準據法為主，以行為地法為輔。采取這種做法的國家有德國、奧地利、匈牙利、日本、瑞士等。如奧地利1978年《聯邦國際私法法規》第8條規定：“法律行為的方式，依支配該法律行為本身的同一法律，但符合該法律行為發生地國方式的要求者亦可。”

3．依盡量使之有效的原則，適用多種規範。具體而言，這種方法是采用多種連結因素，以更為靈活的方法來確定民事行為形式要件的準據法。20世紀30年代以來，受國際上簡式主義思想和意思自治原則的影響，基於盡量使法律行為有效成立的基本政策，普遍放棄了對法律行為方式的嚴格要求。表現在法律行為的法律適用上，則是對衝突規範進行了軟化處理或規定複數連結點以增加可選性的立法趨勢。1946年《希臘民法》第11條規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合主體當事人的本國法，就認為有效。”

需要特別注意的是，某些特殊類型的法律行為的方式並不受上述一般原則的約束。如關於票據行為的方式，一般是用行為地法；關於物權行為，尤其是不動產物權的行為方式，一般隻能適用物之所在地法。如日本《關於法律適用的通則法》第10條第5款規定：“前3款規定不適用於設定或者處理關於動產或不動產的物權以及其他應登記權利的法律行為的方式。”

三、我國的立法規定

我國立法並沒有關於民事法律行為方式法律適用的專門規定。1986年《民法通則》和2011年生效的《涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）中均沒有規定，有關內容分散規定在各法律關係之中。如結婚手續和遺囑方式，采取了盡量使之有效的原則，結婚手續隻要符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。這也體現了我國立法對於法律行為方式的一種開放態度，使法律行為不會因形式要件導致法律關係的無效。至於不動產物權，法律明確規定適用不動產所在地法律，因此可以推定不動產的處分行為也適用不動產所在地法。而根據《票據法》第98條、第99條的規定，票據行為一般應適用有關票據的行為地法。

第二節

代理的法律適用

【知識背景\/點】

在國際民商事交往過程中，民事代理製度可以補充當事人在行為能力的某些不足，因此，各類國際私法主體往往都需要通過代理方式委托他人實現其民事法律行為。由於各國關於民事代理的法律規定存在差異，因而，一國法院或仲裁機構及其有權機構必然會麵臨國際民事代理的法律衝突及解決問題。

在國際代理關係中涉及被代理人與代理人之間的關係、被代理人與第三人、代理人與第三人的關係，各國立法對這三種關係的法律適用有不同的規定。從目前各國立法來看，大部分都對代理的法律適用做了明確規定，無論是在對內部關係還是在對外部關係上，當事人意思自治原則都被列入首選規則。在外部關係的法律適用上，適用代理權實施地以及代理人營業地或居所地法得到了大多數國家的認同；而在內部關係上，各國普遍采用合同的法律適用規則來進行調整。

一、國際代理問題概述

民事代理是指代理人在代理權限內，以被代理人（本人）的名義，向第三人為意思表示或者接受意思表示，其效力直接及於被代理人的民事法律行為。國際私法上的代理是指具有涉外因素的代理，即國際代理或涉外代理。具體包括被代理人和代理人具有不同國家的國籍或者在不同國家有住所；代理人和第三人具有不同國家的國籍或在不同國家有住所；或代理人根據被代理人的委托，在另一國家或地區實施了代理行為。

由於各國代理法律製度的不同，如代理是否包括間接代理（indirect　agency）、法定代理的問題、代理是否嚴格區分委托和代理權問題等，導致了在國際代理案件中的法律衝突，因此，涉外民事代理的法律適用問題也是國際私法的重要內容之一。

二、民事代理關係的法律適用

涉外民事代理法律關係主要涉及被代理人與代理人（內部關係）、被代理人與第三人的關係（代理權）、代理人與第三人的關係（外部關係）三種。

（一）被代理人與代理人關係的法律適用

被代理人與代理人的關係，一般認為是基於合同關係而建立的，屬於委托合同關係，因而合同關係的準據法即為被代理人與代理人關係的準據法。而在合同關係的法律適用上，各國普通采取當事人意思自治原則，允許當事人進行選擇。因此，在涉外代理合同中，當事人協議選擇了某一國家或地區的法律，則該選擇即為該代理內部關係的準據。但是若當事人沒有協議選擇的情況下，則存在如下做法：

1．適用代理人代理行為地法。采這一做法以奧地利為代表。奧地利1978年《聯邦國際私法法規》第49條規定，就委托人和代理人的關係人而言，“如果適用的法律未予指定，則依代理人按委托人為第三者明顯可見的意旨而在其中行事的國家的法律；如果代理人受委托為幾種行為，則依代理人在通常情況下按委托人為第三者明顯可見的意旨在其中行事的國家的法律”。該條第3款還規定，如果依據前款規定不能做出法律選擇的，依據代理人在其中為代理行為的國家的法律。

2．適用代理關係成立地法或代理行為地法。采這一做法的是英國和美國。英國主張在代理合同當事人未選擇法律時，原則上適用代理合同成立地法。但也有判例主張，如果被代理人與代理人居所位於不同國家時，應主要適用被代理人從事經營活動的國家的法律。切希爾和諾斯主張，根據案件的不同情況，適用於代理內部關係的法律可以是被代理人營業地法，也可以是代理人行為地法。美國1971年《第二次衝突法重述》第291條則規定，在這種情況下，應適用當事人具有最密切聯係地的法律。而在確定這裏的最密切聯係地法時，通常考慮代理關係成立地法或代理人為代理的行為地法。

3．適用代理人營業地法（或住所地法）。采這一做法的國家主要有法國、德國、匈牙利和波蘭等國。

（二）被代理人與第三人關係的法律適用

被代理人與第三人的關係，實質上是代理權的對外效力問題，即代理人與第三人所謂的法律行為是否及於被代理人的問題。一般而言，在存在有效代理權的情況下，代理人所為的法律行為的後果由被代理人承擔（qui　facit　per　aliumfacit　per　se）。對於代理權是否存在的準據法各國有不同的做法。

1．適用代理人行為地法。即適用代理人與第三人締結合同地的法律。采用這一做法的有美國、荷蘭及比利時等國。如美國1971年《第二次衝突法重述》第292條第1款規定，被代理人是否受其代理人在交易中與第三人所為行為的約束，可適用第6條所確定的與當事人及交易有最重要聯係的州的本地法的規定。但第2款又規定，依據代理人與第三人從事交易地州的本地法，被代理人應受其代理人行為的約束的，應認為被代理人應受此約束，但至少必須以被代理人此前已授權代理人以其名義在該州進行活動，或已使第三人有理由相信代理人有此授權為條件。《盧荷比統一國際私法條約》第18條規定，被代理人與第三人之間的關係受代理人為代理行為地法的支配。1978年奧地利《聯邦國際私法法規》第49條第2款規定，在被代理人未指定法律的情況下，適用代理人行為地法。1991年加拿大《魁北克民法典》第3116條規定，在與第三人的關係中，代理人的權限的存在及其範圍，以及約束代理人或被代理人責任的條件，在缺乏被代理人與第三人明示選擇時，適用代理人行為地國法，隻要該國同時也是被代理人或第三人的住所地國或居所地國。采取這一做法有利於保護交易的安全，維護代理人的利益，但對被代理人的利益有所忽視。

2．適用主要合同的準據法。即適用代理人與第三人簽訂的主要合同的準據法。該法或為代理人與第三人協議選擇的法律，或為合同締結地法，或為合同履行地法。《蒙得維的亞公約》主張以主要合同準據法，即支配代理外部關係的法律來確定被代理人與第三人之間的關係。這一做法有利於保護第三人的利益，因為代理人與第三人締結的合同準據法是雙方都能預先得知的。同時，采取這一做法的國家，如英國、法國則將代理權是否存在作為代理人與第三人簽訂合同的先決問題，故二者應受同一法律的支配。本人對於第三人的權利義務，一般應由代理人和第三人所訂立合同自體法（proper　law　of　contract）支配。

3．適用被代理人住所地法或被代理人指定的法律

采取被代理人住所地法是19世紀後期各國普遍的做法，因為代理製度的目的在於補充和擴大被代理人在法律上的行為能力。自然人之行為能力適用當事人屬人法，那麼代理權的存在與否也應該適用被代理人的屬人法（主要是住所地法）。這一做法主要是為了保護被代理人的利益。出於同樣的考慮，有些國家主張適用被代理人指定的法律，如奧地利《聯邦國際私法法規》第49條第1款規定，雙方同意的代理的要件與效力，被代理人和代理人與第三人的關係，依該被代理人以第三人明顯可見的方式所指定的法律。

（三）代理人與第三人關係的法律適用

代理人與第三人之間的關係，即代理的外部關係主要是當事人之間的合同關係，適用確定合同關係的準據法規則進行調整。一般情況下，代理人在代理權限內所為的代理行為的法律後果直接及於被代理人，即代理人與第三人因代理行為的發生而產生的法律關係的權利義務關係由被代理人享有和承擔，與代理人並無關聯。但在下列情況下，代理人與第三人之間的關係產生的法律適用問題有所不同。

1．代理人因實施代理行為構成對第三人的侵權。對此，各國一般適用侵權行為地法來確定代理人的侵權責任。

2．代理人無權代理或超越代理權，且根據支配被代理人與第三人關係的準據法，被代理人不承擔任何責任。對此，有的主張適用無權代理人實施代理行為地的法律，有的主張適用支配代理人與第三人締結的合同的法律，有的主張適用支配被代理人與第三人關係的法律，有的主張適用代理人屬人法或代理人主營業地法。

（四）特殊代理關係

1．表見代理。表見代理是指本無權代理，但因本人與無權代理人之間的關係，存在有授予代理權的假象，致使相對人相信其有代理權而與之為法律行為，法律使之發生與有關代理相同的法律效果。表見代理製度的目的是為了保護交易的安全和相對人的合法利益。被代理人與第三人的法律關係，多適用被代理人實施代理行為地法律。

2．涉及不動產物權的代理行為。對此，有的國家適用物之所在地法，即不動產所在地法。如葡萄牙《民法典》第39條第4款即有此種規定。

3．船長的代理權。輪船船長在執行職務中的代理權，應當適用船旗國法律（law　of　the　flag）。《代理法律適用公約》也將船長的代理權明確排除在公約的適用範圍之外。

三、關於代理法律適用的國際公約

海牙國際私法會於1978年3月14日通過了《代理法律適用公約》（Convention　on　the　Law　Applicable　to　Agency，以下簡稱《海牙代理公約》），其中對被代理人與代理人的關係、被代理人與第三人之間的關係的法律適用等問題做出了明確的規定。

（一）被代理人與代理人的關係

公約第5條規定，被代理人與代理人之間的關係，適用當事人選擇的某國國內法。但當事人的選擇必須是明示的，或者是從當事人之間的協議或案件的事實中合理且必然地可以推定的。

公約第6條規定，被代理人與代理人在沒有選擇法律時，適用代理關係成立時代理人設有營業所的國家的國內法，或者如果沒有營業所，適用其慣常居所地國家的國內法。但如果被代理人在代理人主要活動地國設有營業所，或雖無營業所但在該國設有慣常居所，則該國國內法應予以適用。當本人或代理人出現一個以上的營業所時，規定了“與代理協議有最密切聯係的營業所”作為解決辦法。

（二）被代理人與第三人的關係

公約第11條第1款規定，在被代理人與第三人之間，代理人的存在、範圍以及代理人行使或打算行使其權限所產生的效力，應適用實施代理行為時的營業所所在地法律。第2款又規定，有下列情形之一的，適用代理人實施代理行為地法：（1）被代理人在該國境內設有營業所，或雖無營業所但設有慣常居所，且代理人以被代理人名義進行活動；（2）第三人在該國境內設有營業機構，或雖無營業所但設有慣常居所；（3）代理人在交易所或拍賣行進行活動；（4）代理人無營業所。

公約第12條規定，為適用第11條第1款，如果根據其與本人之間的雇傭合同而進行活動的代理人沒有營業所，則該代理人應視為在所隸屬的本人的營業所所在地設有營業所。

公約第13條規定，為適用第11條第2款，如果代理人在一國境內通過信件、電報、電傳打字、電話或其他類似手段與在他國境內的第三人通訊聯係，則應視為在其營業所所在地從事此類代理活動，如沒有這一機構，則應視為在其慣常居所所在地活動。

公約第14條規定，雖有第11條的規定，如果本人或第三人已就第11條涉及的問題適用法律作了書麵規定，且此項規定已為另一方當事人所接受，則以此種方式規定的法律應適用於此類問題。

（三）代理人與第三人之間的關係

至於代理人與第三人的關係的法律適用，公約第15條規定，根據第三章應適用的法律亦應支配代理人和第三人之間因代理人行使其代理權、超越其代理權或無權代理所產生的關係。

另外，公約還對強製性規範和公共秩序保留做了規定。公約第16條規定，如果根據與案件有重大聯係的任何國家的法律規定，該國強製性規範必須適用的，則無論該國國際私法規則規定應適用何國法律，該強製性規範都必須予以適用。公約第17條規定，本公約規定應適用的法律隻有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸才可拒絕適用。這表明，公約雖然允許公約成員國適用公共秩序保留製度，但對之采取了嚴格限製的標準，其目的在於使公約盡量得到適用。

四、我國立法之分析

我國立法承認直接代理和間接代理製度。對於國際代理的法律適用問題，《法律適用法》第16條明確規定：“代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關係，適用代理關係發生地法律。當事人可以協議選擇委托代理適用的法律。”2007年最高人民法院《關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若幹問題的規定》第5條對包括委托合同在內的合同法律適用做出了規定，允許當事人意思自治，這與2011年的《法律適用法》一致，在委托代理中，主要適用當事人協議選擇的法律。而2000年民間擬定的《中華人民共和國國際私法示範法》（以下簡稱“《示範法》”）則有更為詳盡的規定，“在委托代理中，被代理人與代理人之間的關係，適用雙方明示選擇的法律。沒有選擇法律的，適用代理關係成立時代理人的營業所所在地法；代理人沒有營業所的，適用代理關係成立時其住所地法或者慣常居所地法。被代理人與代理人以及代理人與第三人之間的關係，適用代理人實施代理行為時的營業所所在地法；代理人無營業所或者在非營業所所在地進行代理活動的，適用其代理行為地法”。對於法定代理和指定代理則規定適用代理行為地法或者代理人實施代理行為時的住所地法或者慣常居所地法。

（一）代理的範圍

從《法律適用法》的規定來看，我國立法對委托代理，指定代理和法定代理並不做區分，適用同一法律，這與示範法的規定有所不同。依此可以推定指定代理和法定代理也應適用代理行為地法。這一規定並不完全正確。根據各國普遍的實踐，法定代理和指定代理應各種具體法律關係而產生，通常適用相應的法律關係的準據法。如父母子女之間的法定代理，應適用親子關係的準據法；訴訟代理，應適用法院地法。

（二）被代理人與代理人的關係

被代理人與代理人的關係首先適用當事人協議選擇的法律，這符合國際上對當事人自由意思的尊重，也符合被代理人與代理人產生法律關係的委托合同的性質。

在當事人沒有明確選擇適用的法律時，我國立法存在不一致的地方。《法律適用法》規定在當事人沒有約定準據法時，被代理人與代理人的民事關係適用代理關係發生地法律。但由於被代理人與代理人的關係主要是依據二者間的委托合同而產生，而《法律適用法》第41條規定，當事人沒有選擇時，委托合同應適用“履行義務最能體現該合同特征的一方當事人的經常居所地的法律或者其他與合同有最密切聯係地的法律”。2007年《關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若幹問題的規定》中規定，在當事人沒有選擇的情況下，應當適用受托人的住所地法律。這與16條規定的“適用代理關係發生地的法律”有所矛盾。

從法律位階上來看，《法律適用法》是全國人大常委會審議通過的法律，高於最高人民法院的司法解釋。但《法律適用法》條文之間存在不同的規定，在實踐中容易產生法律適用的不一致性和不穩定性。不過對於“代理關係發生地”的理解，最高院民四庭也作出了解釋。就委托代理而言，被代理人與代理人的關係因委托合同而起，委托合同成立地即代理關係發生地；就法定代理而言，法律規定能夠引起代理關係產生的法律事實即為代理關係發生地法律；就指定代理而言，有指定權的機關、單位實施指定行為的地點即為代理關係發生地法律。根據最高院民四庭的解釋，委托代理的當事人沒有法律選擇時，應適用委托合同成立地法律，但是，實踐中能體現合同特征的一方當事人的經常居所地與委托合同成立地並不一定完全重合。也有學者認為，根據《法律適用法》第14條第2款的規定，即法人的經常居所地為其主營業地，推斷出在當事人沒有選擇的情況下，代理的內部關係適用代理人的主營業所所在地法律。

表1　被代理人與代理人關係法律適用的現行規定

（三）被代理人與第三人的關係

現行立法規定了“當事人可以協議選擇委托代理適用的法律”，除了被代理人與代理人的內部關係外，被代理人與第三人之間的關係能否適用當事人選擇的法律並不明確。有人認為此時當事人意思自治並無用武之地，因為代理權效力問題應由代理權準據法來確定。而代理權不受當事人合同的影響，不可能由當事人進行選擇，最多隻能由本人單方麵指定。所以，隻能依照16條第1款的規定，適用代理行為地法律。但是最高院民四庭認為，《海牙代理公約》第14條給予了二者選擇的權利，因此為我國提供了明確範例，被代理人與第三人的協議選擇有其合理性和可行性。

另外，我國立法明確規定了代理適用代理行為地法，即當事人並無選擇的情況下，代理的外部關係適用行為法。適用代理行為地法是一種比較簡便的方式，但需要注意的是，實踐中很可能出現代理人在兩個以上國家為代理行為的情況，此時確定代理行為地存在困難。

【延伸閱讀】

一、案例

19世紀70年代，俄羅斯作家索爾仁尼琴在莫斯科簽署授權瑞士律師H處理其在俄羅斯以外的文學作品，並意圖適用瑞士法律。在1971年H授權法國出版社出版索爾仁尼琴的小說，該小說也於1971年6月完成撰寫。同月H簽署了德國出版社的排他性出版權利，包括了在英國的出版和連載。之後該出版社將其在英國的權利授權給英國出版社Bodley　Head。在1971年8月，Flegon低價提供給報紙和出版社索爾仁尼琴小說的英文版本中的部分內容。同時，Flegon也準備出版自己對這本書的譯文。原告認為因為代理人指定在英國擁有唯一的出版權利，因此申請對被告出版索爾仁尼琴的作品的禁令。

被告出版公司在訴訟中質疑了授權的有效性，被告認為索爾仁尼琴對H的授權是無效的，因為依據俄羅斯法索爾仁尼琴缺乏與H訂立合同的能力，俄羅斯法禁止未經授權的外國交易。法院駁回這種抗辯，因為代理授權依據瑞士法律並且依法是有效的。法院判決是基於代理合同是在瑞士簽訂，並有意受瑞士法律的支配，在沒有反證的情況下，授權是有效的。The　Bodley　Head　Ltd.v.Flegon，[1972]1W.L.R.680（Ch.D.）.

二、學術論文和專著

1．H.I.E.Verhagen，Agency　in　Private　International　Law—The　Hague　Convention　on　the　Law　Applicable　to　Agency，The　Hague，Martinus　Nijhoff　Publishers　1995.

2．Evelyn　Goldfarb，Agency　and　the　Conflict　of　Laws：a　critical　reassessment，35U.Toronto　Fac.L.Rev.261977.

3．Seavey，The　Rationale　of　Agency，29YaleL.J.8591920.

三、網絡鏈接

http：\/\/www.hcch.net\/index_en.php?act=conventions.text＆cid=89

第三節

時效的法律適用

【知識背景\/點】

訴訟時效在訴訟中的作用巨大，對原告來說，時效屆滿可以說是致命的打擊。尤其是在涉外案件中，時效的準據法不同，會對案件產生決定性的影響。因此，在很多涉外案件中，當事人或其律師所要做的第一件事就是調查時效。由於各國時效製度存在差異，在涉外糾紛中依據不同國家的時效規定，對當事人的權利影響甚大。對時效的定性不同，導致時效應適用的法律有所不同。大陸法係普遍將其識別為實體問題，適用案件的準據法；英美法係早期將其識別為程序問題，適用法院地法，後隨著實踐的不斷發展，逐漸與大陸法係國家一致，將其識別為實體問題。

一、時效的法律衝突

時效是一定的事實狀態經過一定時間而導致一定的法律後果的法律製度。在民法上，時效依其構成要件和法律後果的不同，可以分為取得時效和消滅時效。取得時效是指占有他人動產或不動產，行使一定的權利，持續達到一定時間即發生取得權利的法律事實。消滅時效是指因一定期間不行使權利，即發生請求權消滅的法律事實。時效製度源於羅馬法，其目的在於維護現有的秩序，充分利用社會財富和結束權利義務關係不確定狀態等公共目的而對當事人的權利進行限製，一般屬於強製性規範，當事人不得通過協議方式予以排除、延長或縮短，當事人也不得將時效利益事先予以拋棄。因而，當事人關於排除時效適用，變更時效期間或預先拋棄時效利益的約定，都是無效的。

目前各國民商法對時效製度均有規定，但各國關於時效製度的立法差異較大。各國關於時效的規定不盡相同，如時效的性質，時效的期間和效力，適用範圍及時效的中止、中斷、延長等，這也是時效問題產生法律衝突的主要原因。

二、時效的法律適用

（一）大陸法係國家

大陸法係國家關於時效的立法雖然內容不一，但是其將時效問題識別為實體法問題，適用時效所屬民事法律關係的準據法。如《匈牙利國際私法》第30條第4款規定，訴訟時效適用該訴訟請求的準據法。1989年《瑞士聯邦國際私法法規》第148條第1款規定，“適用於債權的法律，支配它的時效和消滅”。德國《民法典施行法》第32條、西班牙《民法典》第10條等均采取了這一做法。

（二）英美法係國家

英美法係國家以前將時效識別為程序法事項，程序問題一般適用法院地法。在19世紀初，英美兩國就確認了這一規則。該規則確立的主要原因在於：第一，外國人不應獲得法院地居民所不能獲得的利益；第二，在普通法上，訴因可賦予原告一種永久性的權利，而有關時效的法律規定則能起到剝奪當事人在法院獲得司法救濟的作用。但現在將時效製度劃歸程序法範疇的曆史原因已經不存在了。這一做法也導致了難以解決的問題，遭受到諸多批評。如權利和救濟方法的聯係並不實際，因為“無法尋求法律救濟方法的權利算不上權利”，以及助長“挑選法院”現象等。因此，近年來英美法係國家的態度有所轉變。英國議會於1984年通過的《外國時效期限法》（The　Foreign　Limitation　Periods　Act　1984）將時效規定為實體問題而非程序問題。凡在英格蘭和威爾士法院審理的涉外案件，隻要根據國際私法規則所適用的準據法為外國法，則訴訟時效也應受該外國法的約束，除非是在雙重可訴的侵權情形下。

在美國，雖然時效一般也被認為是程序性的，但也並非絕對地適用法院地法。在一些法院的判決中，關於外州權利要求適用何種時效期限的問題，應按照與實質問題所應適用的相同的法律選擇原則來解決。而威斯康星州法院在“中央互保公司訴保險總公司”一案中，就斷定時效問題的法律選擇和一般的法律選擇問題的考慮是相同的。有的州法院認為，在選擇外州實體法時，就應當采取外州的時效期限，如“亨利訴理查森—梅裏爾股份有限公司”案。有些州為了適用外州或外國的時效法，通過“借用規則”（borrowing　statute）把外州或外國的時效法識別為實體法問題，在涉外民事案件中予以適用。不過由於“借用規則”往往是時效在外州或外國已經完成的情形，這導致其實際效果變成了總是適用比較短的時效期間。美國統一州法委員會在1982年擬定的《統一衝突法——時效法》（Unification　Conflict　of　Laws—Limitations　Act1982）中規定，時效原則上適用案件的準據法，該法已被美國多個州采納。而1988年修訂的《第二次衝突法重述》第142條也吸收了《統一衝突法——時效法》的成果。美國路易安娜州1991年衝突法立法也拋棄了傳統的適用法院地法的原則，采用了法院地法和案件準據法相結合的做法。

表2　時效的法律適用

表3　戴賽和莫裏斯時效衝突產生的問題

（三）國際公約的規定

目前有一些國際公約對時效的法律衝突進行了規定，采取區分取得時效和訴訟時效，分別適用不同的準據法的方法來解決。即對於取得實效，無論是動產還是不動產，均適用財產所在地法；對於消滅時效，區分對人訴訟和對物訴訟，分別適用不同的準據法。如《布斯塔曼特法典》第227條規定，“不動產和動產的取得時效，均受財產所在地法律的支配”。第229條規定，“對人訴權的取得時效，受將被消滅的債務所服從的法律支配”。第230條規定，“對物訴訟的消滅時效，受有關標的物所在地法的支配”。

同時，國際社會通過共同努力於1974年在聯合國召開的外交會議上通過了《國際貨物銷售時效期限公約》，並於1980年簽署了議定書，對公約做了修改。截止至2014年4月，公約的締約方為29個，議定書締約方為22個。該公約是國際私法在時效方麵的發展的一個新趨勢，也是國際統一實體法發展的重要表現。該公約和議定書均具體地規定了國際貨物銷售時效問題的統一規則，國際貨物銷售時效期間為4年。

三、我國關於時效法律適用的規定

我國理論上認為時效應包括取得時效和消滅時效。但我國自建國以來，對取得時效一直持否定態度，我國《民法通則》僅規定了訴訟時效製度。2007年的《物權法》亦未規定取得時效。

我國《法律適用法》規定，“訴訟時效，適用有關涉外民事關係應當適用的法律”。這與傳統的大陸法係國家的實踐一致。

實踐中，我國法院在大多數案件中都依據法律關係準據法確定訴訟時效期限，如“大豐銀行有限公司訴南海市桂城商業貿易物資總公司等借款擔保合同糾紛案”“中信嘉華銀行有限公司訴佛山市中寶企業集團公司、佛山市禪城區人民政府等擔保合同糾紛案”等。在“華盛昌財務有限公司與立豐實業有限公司信用證糾紛案”中，法院也適用了法律關係準據法（香港法）所規定的訴訟時效。如果法律關係準據法沒有規定訴訟時效，則依照法院地法。當然，如果國際條約對訴訟時效有所規定時，應首先依據國際條約的規定，如美國寶得利公司訴中國電子進出口廣東公司貨物質量賠償案中，廣州中級人民法院最後依據《聯合國貨物買賣銷售公約》規定的時效裁定原告的起訴已過兩年，駁回了原告的起訴。

【案例裁決\/法律文書摘錄】

上海蘭生股份有限公司與華僑銀行有限公司上海分行、花旗銀行國際托收糾紛案，〔1995〕滬二中經初字第13號

原告上海蘭生股份有限公司（以下簡稱“蘭生公司”）為與華僑銀行上海分行（以下簡稱“華僑銀行”）國際托收糾紛一案，於1995年7月6日訴諸本院。

原、被告之間的爭議點之一為關於原告蘭生公司起訴被告花旗銀行的訴訟時效問題。原告蘭生公司認為，本案中13票貨物最早付款期為1993年5月30日，從1994年6月4日至1995年3月12日，華僑銀行作為蘭生公司的托收代理人，一直催促代收行花旗銀行及時償付貨款，因此從1993年5月30日起的兩年內，蘭生公司不斷要求華僑銀行清償貨款。華僑銀行不斷要求花旗銀行付款的行為已經多次構成《民法通則》意義上的時效中斷，最遲中斷日延續到1995年3月12日。自此之後的兩年即至1997年3月12日前，蘭生公司向花旗銀行提起訴訟都是在時效之內。蘭生公司向法院提交追加被告申請書的時間是1996年9月20日，因此蘭生公司將花旗銀行追加為被告的起訴是符合訴訟時效規定的有效訴訟行為。

被告華僑銀行認為，關於時效問題是蘭生公司與花旗銀行之間的爭論，其無參與其間的必要。但需指出：花旗銀行是在訴訟過程中被追加的被告，在確定時效問題時還需考慮有關時效中斷、中止及可否延長等法定的情形。

被告花旗銀行認為，蘭生公司就13套單據對花旗銀行提起的訴訟，已全部無一例外地超過訴訟時效。根據蘭生公司的證據，最後一套單據的到期日為1993年11月20日，如此時蘭生公司未收到貨款，其知道並也應當知道其合法權利受到了侵犯。因此，如果蘭生公司要起訴花旗銀行，無論該訴訟正當與否，都應當從以上彙票的到期日起算訴訟時效。而事實上，蘭生公司並未在彙票到期日後的兩年內起訴，直至1996年9月27日才向法院起訴花旗銀行，顯然已過時效。蘭生公司關於通過華僑銀行向花旗銀行提出要求，從而構成時效中斷的說法於法無據。根據《民法通則》的規定，要中斷計算訴訟時效，其先決條件是提起訴訟的一方必須向被訴方提出要求，或者被訴方向起訴方表示同意履行義務，但事實上1996年9月27日蘭生公司追加被告之前，蘭生公司從未向花旗銀行提出過任何要求，雙方之間沒有任何直接聯係，故訴訟時效中斷的條件並未滿足。

本院認為，我國《民法通則》關於訴訟時效的有關規定，適用於對蘭生公司起訴花旗銀行之訴訟時效是否業已屆滿的評判，對此原、被告三方均無爭議。蘭生公司對華僑銀行、花旗銀行的起訴適用普通訴訟時效的規定，即時效期間為兩年。《民法通則》第137條規定，“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”。蘭生公司對於銀行的權利主要體現在兩個方麵：當收貨人已支付貨款時，有向銀行索取貨款的權利；當遭收貨人拒付貨款時，有收回托收單據的權利。在本案中，蘭生公司知道或應當知道權利被侵害時起算時效的“權利”理應包含以上兩種權利。現有證據表明：在1994年12月之前，蘭生公司並不清楚托收單據的確切下落；在1994年12月，蘭生公司才隱約猜測所有單據已被花旗銀行放走；直至1995年1月25日，蘭生公司通過華僑銀行轉來的花旗銀行傳真函，才清楚地得知單據已由花旗銀行按其自己對托收的理解完全交給了付款人。據此，蘭生公司對花旗銀行的訴訟時效從1995年1月25日起算才是符合法律規定的。故蘭生公司於1996年9月27日向本院遞交追加花旗銀行為被告的申請書，符合我國《民法通則》的規定，屬於在兩年時效期間內的起訴。

評析：本案法院說理不夠充分，首先應該分析訴訟時效的法律適用問題，按照當時的最高院《關於貫徹這行〈民法通則〉若幹問題的意見》第195條的規定，涉外民事法律關係的訴訟時效，依衝突規範確定的民事法律關係的準據法確定。本案中，托收關係的準據法為《托收統一規則》，其中並沒有關於訴訟時效的規定。依照我國關於準據法無法查明時的處理辦法，應當適用我國法律中的時效規則。即《民法通則》中規定的民事訴訟時效期限兩年，且其第13條規定，訴訟時效期間應當從知道權利被侵害之日起算。本案中，花旗銀行於1995年1月25日傳真函中正式確認其承兌付款的事實，因此時效應當從該日起起算，至起算之日尚未超過兩年。

【延伸閱讀】

一、案例

1．Sun　Oil　Co.v.Wortman，108　S.Ct.2117（1988）.

二、學術論文和\/專著（權威論著）

1．Alejo　De　Cervera，The　Statutes　of　Limitation　in　American　Conflict　of　Laws，University　of　Puerto　Rico　Press，1966.

2．Sedler，The　Truly　Disinterested　Forum　in　the　Conflict　of　Laws：Ratliffv.Cooper　Laboratories，25S.C.L.REV.185，186—87（1973）.

三、網絡鏈接

http：\/\/www.uncitral.org\/uncitral\/en\/uncitral_texts\/sale_goods\/1974Convention_limitation_period.html

第四章

婚姻家庭

【內容摘要】國際私法所調整的婚姻家庭關係，包括具有外國因素的結婚、離婚、夫妻關係、父母子女關係、扶養關係和監護關係等內容。這些法律關係常常因為有關國家法律規定不同而產生法律衝突。迄今為止，國際上尚未形成調整婚姻家庭關係的統一實體規範，對於包含外國因素的婚姻家庭關係，各國隻能根據衝突規範進行調整。由於婚姻家庭關係與當事人的身份或能力密切相關，因此，各國在解決婚姻家庭關係的法律衝突時，常常將屬人法作為最基本的衝突原則。此外，由於婚姻家庭關係涉及法院地的道德觀念和法律原則，法院地法在婚姻家庭問題上也得到了比較廣泛的適用。對於婚姻家庭領域的法律行為（尤其是法律行為的方式），有些國家還根據“場所支配行為原則”，主張適用行為地法。值得注意的是，維護弱者權益的理念為晚近國際私法立法所采納，並在涉外婚姻家庭關係的法律適用中有直接體現。

第一節

結婚

【知識背景\/點】

結婚是指男女雙方依照法定程序和條件確立夫妻關係的一種法律行為。婚姻的有效成立，既應符合法律規定的實質要件，也應符合法律規定的形式要件。

一、結婚實質要件的法律衝突和法律適用

（一）結婚實質要件的法律衝突

結婚的實質要件是指結婚必須具備的條件和必須排除的條件。前者如男女雙方必須達到的法定婚齡和男女雙方自願等，後者如禁止近親結婚、禁止患有某種疾病的人結婚等。在結婚的實質要件方麵，各國立法對下列問題有著不同的規定：

1．法定婚齡

法定婚齡是各國法律所規定的最低結婚年齡，屬強製性規定。由於各國社會經濟狀況、人口政策、宗教信仰、道德觀念、傳統習慣等各不相同，各國關於婚齡的規定差異極大。如西班牙、希臘等國最低婚齡為男14歲，女12歲；菲律賓、墨西哥等國最低婚齡為男16歲，女14歲；法國、比利時最低婚齡為男18歲，女15歲；日本、荷蘭最低婚齡為男18歲，女16歲；英國、匈牙利、新加坡等國最低婚齡為男女各18歲；美國各州對婚齡的規定一般為男15～21歲，女14～18歲，但《美國統一結婚離婚法》把法定婚齡規定為男女各18歲；澳大利亞最低婚齡為男21歲，女16歲；瑞士、挪威、丹麥等國最低婚齡為男20歲，女18歲；印度、瑞典最低婚齡為男21歲，女18歲。我國的法定最低結婚年齡為男22周歲，女20周歲。

2．結婚的意思表示

當代大多數國家和地區的法律都明確規定結婚必須男女雙方自願。但是，有些國家法律規定，未成年人結婚，除須雙方自願外，還須征得監護人的同意或有關機關的認可。如《法國民法典》第148條規定，未成年人“非經父母同意，不得結婚”。《美國統一結婚離婚法》規定，未滿16歲的當事人經獲得父母或監護人同意，或者法庭認可，始得結婚。英國、日本、意大利等國也有類似的規定。而法定婚齡高於或者等於成年年齡的國家，一般都不把父母或監護人同意作為結婚的要件。

3．禁止近親結婚

基於優生學原理和倫理規範，各國都有禁止近親結婚的規定。直係血親間禁止結婚，為各國通例。但旁係血親間的禁婚，各國規定差異較大：德國、古巴等禁止二親等旁係血親間通婚；日本、法國、英國、匈牙利、瑞士、秘魯、墨西哥及美國一些州禁止三親等以內旁係血親間通婚；美國尚有一些州禁止四親等以內旁係血親間通婚；羅馬尼亞、保加利亞禁止五親等以內的旁係血親間通婚。關於姻親間和養親間通婚，各國所作的限製也不盡相同。我國禁止三代以內的旁係血親結婚。

4．禁止重婚

現代大多數國家都實行一夫一妻製。但某些宗教勢力強大的國家，卻允許多偶製婚姻的存在。例如，新加坡1964年《穆斯林婚姻法》規定一個男子可同時有四妻，其1967年頒布的第18號令，雖然原則上規定了一夫一妻製，但如果雙方均為穆斯林，或者一方為穆斯林並按穆斯林儀式舉行婚禮，仍可按照《穆斯林婚姻法》實行一夫多妻。我國實行一夫一妻製，禁止重婚。

5．禁止某些疾病患者結婚

禁止結婚的疾病一般分為兩大類：一類是嚴重的精神方麵的疾病；另一類是妨礙婚姻生活的疾病或某些傳染性疾病。各國法律對禁止結婚的疾病所作的具體規定不盡相同。在美國，所有的州都規定結婚當事人不得是精神病患者，有些州禁止有傳染病的人在傳染期間結婚，有些州要求對性病作檢查，有些州要求作梅毒檢查。瑞典法律禁止癲癇病人結婚。《法國民法典》要求當事人提供健康證明，但未具體規定患有哪些疾病的人不能結婚。我國規定患有麻風病未經治愈或患有其他在醫學上認為不應結婚的疾病者，不得結婚。

此外，有些國家的法律還規定，女方因喪偶、離婚而解除前婚後，必須經過法定期間才能再婚，即所謂“再婚期”。但這些國家對該期間的規定長短不一。如日本規定女方在解除前婚之日起6個月內不得再婚。法國規定女方解除前婚後須滿300日，始得再婚。

由上可見，各國關於結婚實質要件的規定存在明顯差異。當不同國家的當事人之間締結婚姻或者外國人在內國結婚或者內國人在外國結婚時，結婚實質要件的法律衝突在所難免。

（二）結婚實質要件的法律適用

解決結婚實質要件法律衝突，國際上主要有以下幾種原則：

1．依婚姻締結地法

按照這一衝突原則，凡依婚姻締結地法有效成立的婚姻，在其他任何地方都應有效；反之，凡依婚姻締結地法無效的婚姻，在其他任何地方都不應有效。主張結婚實質要件依婚姻締結地法的理由是：（1）婚姻關係在本質上是一種契約關係，既然財產性質的契約關係可以依“場所支配行為”原則處理，那麼婚姻這種契約關係也應受到行為地法的支配；（2）結婚實質要件依婚姻締結地法，在實際運用中簡便易行，可以給婚姻登記機關和當事人省去不少麻煩，不需要他們去了解外國法。

該原則被美國和其他多數美洲國家如阿根廷、墨西哥、智利、厄瓜多爾、危地馬拉、哥斯達黎加、巴西等國所采用。對於這些外來移民較多的國家來講，采用這一原則無疑可以擴大其法律適用的範圍。

但是，對結婚的實質要件適用婚姻締結地法，會給當事人提供規避法律的機會。當事人可能利用這一原則通過選擇婚姻締結地來締結原本不應成立的婚姻，而婚後他們又不定居該地，從而造成大量的“候鳥婚姻”。

2．依當事人屬人法

按照這一衝突原則，凡依屬人法有效成立的婚姻，在其他任何地方均應有效，反之亦然。主張結婚實質要件依當事人屬人法的理由是結婚主要涉及當事人的特別行為能力並導致身份的變更，從本質上講結婚關係是一種身份關係，故應適用當事人屬人法。

由於各國對屬人法有不同的理解，所以在不同的國家，當事人的屬人法可能指向不同的法律。在英國及英聯邦國家，屬人法一般指當事人住所地法。在德國、日本、荷蘭、意大利、法國等國家，屬人法一般是指當事人的本國法。

當事人雙方的屬人法不同時，主張結婚實質要件依當事人屬人法的國家怎樣適用當事人的屬人法？對此，有關各國采取的解決辦法不盡相同。日本、德國、奧地利、土耳其、加蓬、埃及、塞內加爾、約旦、秘魯等國主張依當事人各自的屬人法。如《日本法例》第13條規定：“婚姻成立之要件，依各當事人本國法。”匈牙利等國主張依當事人共同屬人法。如匈牙利《國際私法》第37條第1款規定：“婚姻有效的實質要件依雙方當事人締結婚姻時共同屬人法，如果雙方當事人的屬人法在締結婚姻時不同，婚姻隻有在滿足雙方當事人屬人法所要求的實質要件時才認為有效。”

3．采用混合製

所謂混合製，是指在結婚實質要件的法律適用上，將婚姻締結地法和當事人屬人法結合起來，或選擇適用或重疊適用的製度。從具體規定來看，混合製又可以分為以下兩種類型：

一種類型是以婚姻締結地法為主兼采當事人屬人法。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第44條規定，在瑞士舉行的婚姻的實質要件適用瑞士法律。婚姻雖不具備瑞士規定的條件，但隻要其中一方當事人的住所地國的法律或本國法律認為有效的，仍然承認其效力。

另一種類型是以當事人屬人法為主兼采婚姻舉行地法。如1982年《南斯拉夫法律衝突法》第32條第1款規定，婚姻成立的實質要件，適用各方當事人締結婚姻時的本國法。該條第2款又規定，即使依要求在南斯拉夫結婚的當事人的本國法具備結婚的實質要件，但如果依南斯拉夫法認為該當事人存在著早婚、近親或精神上無能力等婚姻障礙的，仍不應允許結婚。

二、結婚形式要件的法律衝突和法律適用

（一）結婚形式要件的法律衝突

結婚的形式要件又稱結婚的方式，是指婚姻合法成立必須履行的法定手續。綜觀世界各國立法與實踐，結婚的方式主要有以下幾種：

1．民事登記方式

是指婚姻當事人必須到指定的婚姻登記機關履行結婚登記手續，該婚姻才能有效成立。中國、日本、法國、保加利亞等國采用這一方式。如《法國民法典》第63條規定：“舉行結婚前，身份官員應在市鎮政府門前張貼公告。此公告應載明未婚夫妻姓名、職業、永久住所、臨時住所以及舉行結婚的地點。”我國《婚姻法》第8條也明確規定，要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。

2．宗教婚姻方式

是指婚姻當事人必須依照宗教教規舉行結婚儀式，婚姻才能合法成立。不同的宗教，在婚姻儀式、程序上的要求也不相同。西班牙、葡萄牙、馬耳他、塞浦路斯等國要求天主教徒之間必須按天主教規定的儀式締結婚姻。伊朗等伊斯蘭教國家則要求穆斯林的婚姻按伊斯蘭教的宗教儀式舉行。

3．普通法婚姻方式

是指婚姻當事人無須履行任何法律手續和儀式，隻要雙方同意結婚並以夫妻身份同居，婚姻關係即可成立。目前，冰島、蘇格蘭、奧地利、瑞士、瑞典、美國的一些州承認這一方式。

4．領事婚姻方式

是指一國公民在其本國駐外國的使領館或其他外交代表機構按本國法律規定的方式辦理結婚手續，成立婚姻關係。領事婚姻方式是民事登記方式在國外的延伸，大多數國家通過簽訂辦理領事婚姻的條約或在互惠的基礎上，互相認可這種結婚的方式。

需要注意的是，在上述結婚方式中，各國各自承認和采用的方式並不完全相同。有些國家除了在互惠基礎上承認領事婚姻的效力以外，隻承認登記的方式，如中國、法國等；但有些國家則允許當事人在登記方式和宗教方式中進行選擇，采用任何一種方式締結婚姻均為有效，如英國、巴西、瑞典、挪威、丹麥等。基於有關國家各自認可的結婚方式的不同，結婚的形式要件也可能產生法律衝突。

（二）結婚形式要件的法律適用

解決結婚形式要件的法律衝突，國際上主要有以下幾種衝突原則：

1．依婚姻締結地法

大多數國家都按“場所支配行為”的原則，允許當事人按照婚姻締結地法所規定的結婚方式成立婚姻關係。在一般情況下，依照婚姻締結地法規定的方式成立的婚姻，在其他國家應是有效的。1980年海牙《結婚儀式和承認婚姻有效公約》也確認了這一原則。

2．依當事人本國法

西班牙、伊朗、塞浦路斯、馬耳他等國，都以宗教儀式為締結有效婚姻的唯一方式。這些國家的法律規定，本國公民即使在外國結婚，也必須遵守本國法規定的宗教方式，不承認本國公民在國外依其他方式成立的婚姻。鑒於這種情況，1902年的《婚姻法律衝突公約》第5條也規定：“以宗教方式為必要方式之國家，對於本國人民在外國不遵守本國法之規定而為之婚姻，得不認為有效。”

3．混合原則

采取混合原則的國家大都規定，結婚的形式要件可以選擇適用婚姻締結地法或當事人屬人法。如1939年《泰國國際私法》第20條規定：“婚姻方式依婚姻舉行地法。但國外的泰國公民之間或泰國公民與外國公民之間，依泰國法所規定之方式舉行的婚姻亦為有效。”1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第16條第2款規定，在國外舉行的婚姻，其方式依結婚各方的屬人法，但已符合婚姻舉行地法關於方式的規定亦屬有效。

三、我國關於結婚法律適用的立法與實踐

我國《民法通則》第147條規定：“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。”該條規定具有以下不足：（1）適用對象狹窄。隻適用於中國人和外國人在中國境內和境外締結婚姻，至於中國公民雙方在外國締結婚姻或外國人在中國境內締結婚姻等其他涉外結婚情形應如何適用法律，該條未作出規定。（2）針對涉外結婚的所有問題一概適用單一的法律適用規則，即對於中國公民和外國人締結婚姻，不區分結婚的形式要件和實質要件，統一適用婚姻締結地法。

《涉外民事關係法律適用法》作出了明顯不同於《民法通則》的規定，並在第八章“附則”第51條中特別強調，“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規定不一致的，適用本法”。《涉外民事關係法律適用法》第21條規定：“結婚條件，適用當事人共同經常居所地法；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。”第22條規定：“結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。”

《涉外民事關係法律適用法》針對涉外結婚的規定，從總體上克服了《民法通則》的局限性，涵蓋了涉外結婚的不同類型，並區分結婚的實質要件和形式要件，分別規定了不同的衝突規範。在具體的法律適用規則上，一是針對結婚的實質要件，采用了有條件的選擇性衝突規範，即首先適用當事人的共同屬人法，在當事人沒有經常居所地或共同國籍時，如婚姻締結地與一方當事人的經常居所地或者國籍國重合，則適用婚姻締結地法。二是針對結婚的形式要件，確立了使涉外結婚形式盡量有效的政策目標，即隻要結婚手續符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律其中之一的，便可認為有效。這就減少了當事人締結的涉外婚姻，僅僅由於不符合某一特定國家有關結婚形式的法律規定就被整體認定為無效的風險。

當中國內地居民與經常居住於我國的外國人，經常居住於我國的外國人相互之間，或者是中國內地公民與短暫來華的外國人在中國內地締結婚姻時，按照《涉外民事關係法律適用法》第21條的規定，其結婚條件受我國婚姻法調整。具體來說，在結婚的實質要件方麵，必須符合一夫一妻和男女雙方自願的原則，雙方當事人應達到我國的法定婚齡，雙方之間不是直係血親或三代以內的旁係血親，雙方均不存在醫學上認為不應當結婚的疾病。

值得注意的是，1983年民政部《關於頒布〈中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項決定〉的通知》第4條對與外國人結婚的中國公民的範圍作了限製，即現役軍人、外交人員、公安人員、機要人員和其他掌握國家重大機密的人員以及正在接受勞教和服刑的人員不得與外國人結婚。但是，為了更好地適應加快建設法治政府，全麵推進依法行政的要求，國務院對截至2006年年底的行政法規共655件進行了全麵清理，並廢止了其主要內容被新的法律或者行政法規所代替的49件行政法規。這其中就包括《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項決定》，廢止理由是該行政法規已被2003年8月8日第387號《中華人民共和國國務院令》公布的《婚姻登記條例》代替。新的《婚姻登記條例》沒有對與外國人結婚的中國公民的範圍予以限製。

在結婚的形式要件方麵，如果中國內地居民和外國人通過在中國內地婚姻登記機關辦理涉外結婚登記的，得遵守內地婚姻法律製度的相關規定。雙方當事人需到內地居民一方戶口所在地的省、自治區、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區、直轄市人民政府民政部門確定的機關申請結婚登記，辦理結婚手續。辦理結婚登記的內地居民應當出具本人的戶口簿、身份證、本人無配偶以及與對方當事人沒有直係血親和三代以內旁係血親關係的簽字聲明。辦理結婚登記的外國人應當出具本人的有效護照或者其他有效的國際旅行證件，所在國公證機構或者有權機關出具的，經中華人民共和國駐該國使（領）館認證或者該國駐華使（領）館認證的本人無配偶的證明，或者所在國駐華使（領）館出具的本人無配偶的證明。

外國人與外國人在我國境內結婚，應區別不同情況適用法律：在一般情況下，如果當事人雙方國籍相同，且其所屬國與我國簽訂有辦理領事婚姻的條約或存在辦理領事婚姻的互惠關係的，可到其所屬國駐我國使、領館按其本國法的規定辦理結婚手續，但應遵守我國《婚姻法》和其他法律規定的基本原則；如果當事人國籍不同或雖國籍相同但所屬國與我國未簽訂辦理領事婚姻的條約，也不存在辦理領事婚姻的互惠關係的，應依據《涉外民事關係法律適用法》第21條和第22條所確定的準據法分別決定其結婚的實質要件和形式要件。

如果在中國內地經常居住的外國人要求內地婚姻登記機關為其辦理結婚登記，應當如何處理？根據2004年民政部《關於貫徹執行〈婚姻登記條例〉若幹問題的意見》第8條的規定，雙方均為外國人，要求在內地辦理結婚登記的，如果當事人能夠出具《婚姻登記條例》規定的相應證件和證明材料以及當事人本國承認其居住在國外辦理結婚登記效力的證明，當事人工作或生活所在地具有辦理涉外婚姻登記權限的登記機關應予受理。實踐中，婚姻登記機關通常會要求當事人提交其所屬國駐華使領館出具的承認外國人在華結婚登記效力的證明。出具此項證明的目的，應是防止在中國登記結婚的外國人之間的婚姻在當事人本國不被承認，不賦予法律效力，從而避免“跛腳婚姻”現象的發生。

【案例裁決\/法律文書摘錄】

廣西壯族自治區防城港市中級人民法院民事判決書

〔2007〕防市民三終字第1號

上訴人（一審被告）：黃純，男，1962年3月6日出生，廣西東興市人，住東興市北侖大道234號。

委托代理人：黃海冬，法正公明律師事務所律師。

被上訴人（一審原告）：麥氏月梅，女，越南社會主義共和國廣寧省芒街市海春人，1969年12月l1日出生，住越南廣寧省下龍市海郡11A區12號。

委托代理人：鍾義坤，北侖律師事務所律師。

上訴人黃純因解除同居關係糾紛一案，不服東興市人民法院〔2005〕東民初字第16號民事判決，向本院提出上訴。本院於2007年6月28日立案受理後，依法組成合議庭，由審判員郭傳億擔任審判長，審判員黃玉霞、蒙誌相參加合議，本案現已審理終結。

一審查明：原告於1989年經人介紹與被告認識，雙方確立戀愛關係，同年以夫妻名義共同生活。1990年5月生育兒子黃璋錦。1998年4月10日生育小兒子黃洵錦。雙方共同生活期間，因生活瑣事，被告多次毆打原告，原告受傷並到醫院醫治。2004年農曆2月，雙方正式分居，兩兒隨被告生活至今，雙方共同生活期間，建造了東興市東興鎮北侖大道234號房屋、261號房屋一至三層，購買了桂P20267藍鳥小車一台，共計價值2697069元。其中以東興市北侖大道261號房屋作抵押向中國工商銀行東興支行貸款30萬元。

一審法院認為：原告非法入境與被告未經登記，以夫妻名義共同生活，原、被告雙方違反了《中國與毗鄰國邊民婚姻登記管理試行辦法》的規定，原、被告雙方沒有形成婚姻關係，屬非法同居關係，原告起訴請求與被告離婚，不符合《中華人民共和國婚姻法》有關離婚的規定，本院不予支持，原、被告雙方非法同居關係應予以解除。對於原告訴請的子女撫養及財產分割應依照最高人民法院《關於人民法院審理未辦婚姻登記而以夫妻名義同居生活案件的若幹意見》（以下簡稱《若幹意見》）第8條、第9條、第10條、第11條的規定處理。

1．關於子女撫養問題。根據《若幹意見》第8條的規定：“人民法院審理非法同居關係的案件，如涉及非婚生子女撫養和財產分割問題，應一並予以解決。”第9條“解除非法同居關係時，雙方所生的非婚生子女，由哪一方撫養，雙方協商；協商不成應根據子女的利益和雙方的具體情況判決……子女為完全民事行為人的，應征求子女本人的意見……”本案中，黃璋錦、黃洵錦一直在中國生活、學習，且原、被告分居後一直隨被告生活，本院在審理過程中征求黃璋錦的意見，黃璋錦表示自願隨被告生活。原告是越南公民，在越南有住所，越南的生活習慣、民風民俗與我國有較大的差異，未成年人到越南生活可能對其生活、學習有所影響，不利於其健康成長，因此本院綜合各方麵因素，決定原、被告的兩個兒子黃璋錦、黃洵錦隨被告生活，原告則需支付一定的撫養費至兩小孩成年止。

二、關於共同財產的分割問題。《若幹意見》第10條規定：“解除非法同居關係時，同居生活期間雙方共同所有的收入和購置的財產，按一般共同財產處理……”原、被告雙方從1989年非法同居至2004年農曆2月，在此期間，原、被告雙方所取得的財產均為同居期間財產，按一般共有財產處理。位於防城區振興西路21號房屋是被告於1988年建造的，屬被告個人財產，不作為共同財產分割。位於東興市北侖大道234號房屋、261號土地及一至三層房屋、桂P20267號藍鳥小車是雙方同居期間購置財產，價值2697069元，應按照《若幹意見》第8條“……具體分割財產時，應照顧婦女、兒童的利益，考慮財產的實際情況和雙方的過錯程度，妥善分割”作為共同財產應平均分割，但原、被告共同生活期間，被告多次毆打原告，原告提供了相關的證據證實，被告庭審中亦自認。本院認為被告在共同生活中有過錯，應少分共同財產，原、被告分割財產的比例為6∶4。但由於兩子皆由被告撫養，原告應支付撫養費，因此本院決定從共同財產中給予被告補償，原、被告共同財產分割比例調整為5∶5。因共同財產都在中國境內，分割給原告不宜管理使用，因此本院認為原、被告雙方共同財產全部歸被告所有，由被告補償共同財產價值50%，即人民幣1348534.50元給原告為宜。至於被告主張原告在越南有月梅網吧一間，因被告僅提供該網吧的照片兩張，無其他產權憑證，無法證明該網吧為原告所有，因此對被告要求對此網吧作為共同財產予以分割，本院不予支持。對於原、被告共同生活期間購置的其他生活資料，原告庭上表示放棄分割，本院對當事人的意願予以尊重，其他生活資料歸被告所有。

三、關於共同債務的承擔問題。《若幹意見》第11條規定：“解除非法同居關係時，同居期間為共同生產、生活而形成的債權、債務，可按共同債權、債務處理。”本案中，被告以位於東興市北侖大道261號房產作抵押向中國工商銀行東興支行貸款30萬元，原告予以認可，該債務是原、被告雙方共同生活期間而形成的債務，屬共同債務，應由原、被告平均分擔，各承擔15萬元。由於原告是越南公民，為有利於債務履行，本院決定將共同債務30萬由被告承擔，原告從其所得的共同財產價值中補償15萬元給被告。

綜上，本院認為原、被告雙方解除非法同居關係後，兩小孩由被告撫養。東興市北侖大道234號房屋、261號房屋、桂P20267號藍鳥小車及其他生活資料歸被告所有，債務30萬元由被告承擔，被告應補償原告人民幣1348534.50—150000=1198534.50元。依照最高人民法院《關於人民法院審理未辦婚姻登記而以夫妻名義同居生活案件的若幹意見》第7條、第8條、第9條、第10條、第11條的規定，判決：一、解除原告麥氏月梅與被告黃純非法同居關係；二、非婚生子黃璋錦、黃洵錦由被告黃純撫養；三、共同財產東興市北侖大道243號、261號、桂P20267號藍鳥小轎車歸被告黃純所有；四、共同債務30萬元由被告黃純承擔；五、被告黃純補償給原告麥氏月梅人民幣1198534.50元。案件受理費27190元，鑒定費18000元，合計45190元（原告已預交），由原告麥氏月梅承擔22595元，被告黃純承擔22595元。

上訴人黃純上訴稱：（1）一審判決嚴重違反法定程序，駁回上訴人申請證人出庭作證的權利。上訴人於2005年l2月15日向東興市人民法院申請7人出庭作證，但法院並未準予，因而嚴重影響本案的公正審理。（2）東興市北侖大道234號、261房屋、桂P20267號小轎車依法登記在上訴人名下，應歸上訴人所有，一審判決未經登記機關按行政程序變更登記，判決上訴人的財產與被上訴人共有並分割，依法無據。被上訴人與上訴人屬於一般非法同居關係，而且被上訴人是非法入境的越南“三非人員”。非法同居僅至2004年農曆2月，共同生活時被上訴人很少與上訴人生活在一起。因此，上訴人用自身原始的積累、經營的收益、借債建設的房屋登記在上訴人名下，歸上訴人所有，如被上訴人認為對房屋應享有份額，應向登記機關提出異議，撤消原登記。法院將行政登記機關在上訴人名下的財產作為共同財產並分割依法無據。（3）一審判決適用一般共有財產的原則處理上訴人的房屋對上訴人顯失公平。房屋、汽車為上訴人過去的積累及舉債所建或購買，被上訴人並沒有任何的投入款項，不能僅以建房的時間來確認取得財產的時間。上訴人與被上訴人結束同居關係後所得的財產應歸各自所有，上訴人借債建的房屋理應歸上訴人所有。上訴人與被上訴人同居期間，被上訴人在越南經營網吧，其收入及形成的財產一直由被上訴人掌握，上訴人無法也沒有控製被上訴人的財產收入。這期間上訴人從事邊貿等生意的經營收入及上訴人借債建的房屋理應歸上訴人所有。（4）一審判決以合法婚姻的財產的分配原則處理一般非法同居的財產原則是適用法律錯誤。一審判決以合法婚姻的財產原則處理一般非法同居的財產原則是適用法律錯誤。被上訴人對財產的積累無任何的貢獻，就不應多分配財產或少分財產。一審判決否認上訴人借債建的房屋與情理不符。被上訴人並未舉證證明房屋建時自身有多少的投入，也未舉證證實雙方有共同的積累。自2004年雙方結束同居後，上訴人舉債獨自建造房屋，被上訴人並未參與，被上訴人憑什麼能分50%的份額？上訴人與被上訴人的兩個小孩每年的教育、生活費不少於6萬人民幣，按通常的標準計算至大學畢業，生活、學習費就高達近50萬元，一審判決將此責任留給上訴人一人承擔是沒有任何道理的。一審適用處理非法同居的財產分割原則，將登記在上訴人名下的財產，不分財產來源，不考慮對財產的貢獻等等作出的判斷，顯然無法律依據，請求駁回被上訴人要求分割上訴人財產的請求。

被上訴人辯稱：一審不允許上訴人的證人出庭作證，是因為申請期限已超過舉證期限，一審不同意其申請是符合法律規定的。被上訴人與上訴人是以夫妻的名義同居，親戚、社會是認可的，並且生育了兩個小孩，被上訴人作為家庭成員，對家庭的共同財產的積累作出了貢獻，一審判決是合理的，請求二審駁回上訴，維持原判。

上訴人在二審舉證期限內向本院提交的證據材料：（1）個體工商業營業執照，證明上訴人在與被上訴人同居前從事個體經營，有能力積累財產；（2）稅務登記證，證明上訴人是合法經營；（3）出售宅基地協議書，證明購宅基地是由上訴人購買；（4）照片，證明被上訴人從2004年開始在越南購置車輛、房屋和經營公司。

上訴人在二審舉證期限內申請證人李進偉、黃紹錦、張朝森的出庭作證，證明上訴人與被上訴人在1996年至1997年間分居。上訴人還欠張朝森13萬元建房工程款。

被上訴人質證認為：上訴人的書證1、2、3在一審時已存在，不是二審中的新證據。證據1、2不能證明現有財產是上訴人的個人財產。證據3宅基地正是雙方在同居期間購置的。證據4是在境外形成的證據，沒有通過相關部門認證，不能作為證據。證人的證言不能證明雙方在1996年至1997年是分居的。建房的債務除有借銀行30萬元債務外，沒有其他債務。現從借據的日期看，也是在雙方分居後形成的，不能認定為雙方的共同債務。

對於上述證據並結合本案其他證據，本院認為：上訴人的證據材料1、2、3能證明上訴人從1985年從事個體經營，以及上訴人於1997年7月10日以自己的名義購買宅基地，對該證據材料予采信。證據4是在境外形成的證據，沒有通過相關部門認證，對該證據材料不予采信。

李進偉、黃紹錦證明上訴人與被上訴人在1996年至1997年間，在越南芒街各自做生意並分居，但李進偉與上訴人不存在利害關係，黃紹錦與上訴人雖然是叔侄，有一定有利害關係，但其證言得到李進偉的證言佐證，可以采信。張朝森證明上訴人還欠其13萬元建房工程款，但從借據的日期看，是在雙方分居後形成的，不屬於雙方的共同債務，故本院對該證據材料不予采信。

經審理查明：一審法院除沒有認定被上訴人有過錯和沒有認定雙方在1996年至1997年間分居的事實錯誤外，查明的其他事實屬實。另查明：上訴人與被上訴人在同居期間因家庭日常瑣事經常吵架，並有時打架，對此，雙方都有過錯。上訴人與被上訴人在1996年至1997年間，雙方的關係時好時壞，經常吵架，導致分居。後雙方又同居，但由於雙方的家庭矛盾不斷加深，感情破裂，2004年11月10日，上訴人與被上訴人進行協商，由被上訴人書寫一份“離婚協議書”，上訴人簽名同意。

雙方爭議的焦點問題：（1）上訴人與被上訴人爭議的財產是否屬於雙方的共有財產，對財產如何分割的問題；（2）上訴人與被上訴人同居期間生育的兩小孩撫養費是否應按實際支出承擔的問題；（3）建房的債務如何確認的問題。

本院認為：被上訴人非法入境與上訴人未經登記，以夫妻名義共同生活，違反《中國與毗鄰國邊民婚姻登記管理試行辦法》的規定，不能形成事實婚姻關係，屬同居關係，被上訴人起訴請求與上訴人離婚，不符合《中華人民共和國婚姻法》的離婚規定，因此，對雙方同居關係應當解除。

1．關於上訴人與被上訴人爭議的財產是否屬於雙方共有財產，對財產如何分割的問題。上訴人與被上訴人從1989年開始同居生活至2004年農曆2月，雙方在長期的同居生活期間，盡管存在爭吵、打架等，但雙方為家庭財產的積累作出了不同程度貢獻，並生育兩個小孩，財產是雙方在同居期間購置的，應當屬於雙方共有財產。依照《若幹意見》第10條規定：“解除非法同居關係時，同居生活期間雙方共同所有的收入和購置的財產，按一般共同財產處理……”因此，雙方同居期間積累的財產應當屬於共有財產，均有平等的處理權。雖然被上訴人是非法入境的外國人，但在解除同居關係和處理雙方同居期間購置的財產時，同樣適用中華人民共和國的相關法律的規定。考慮到上訴人與被上訴人在1996年和1997年間出現分居的事實，上訴人在家庭中對財產的積累貢獻較大，在財產分割上應當適當多分割一些，因此，上訴人認為其應當多分割財產的上訴理由充分，本院予以支持。但上訴人認為雙方爭議的財產屬於其個人財產，以及被上訴人不享有按一般共有原則處理財產的上訴理由不充分，本院不予支持。本案為解除同居關係糾紛，依照《若幹意見》第8條規定：“人民法院審理非法同居關係的案件，如涉及非婚生子女撫養和財產分割的問題，應一並予以解決。具體分割財產時，應照顧婦女、兒童的利益，考慮財產的實際情況和雙方的過程程度，妥善分割。”本案中，上訴人與被上訴人雙方均有過錯，不能隻認定上訴人有過錯，而在財產分割上照顧被上訴人的利益，應當根據對家庭貢獻大小來確定財產分割的比例。因此，上訴人請求按照家庭貢獻大小來確定財產分割比例的上訴理由充分，本院予以支持。但上訴人認為解除同居關係後，在財產分割上不適用過錯原則的上訴理由不充分，本院不予支持。一審隻認定上訴人有過錯，對雙方財產的分割比例確定錯誤，本院予以糾正。

2．關於上訴人與被上訴人同居期間生育的兩個小孩撫養費是否應按實際支出承擔的問題。上訴人與被上訴人同居期間生育黃璋錦和黃洵錦，在解除雙方的同居關係後，兩個小孩由上訴人撫養和教育，被上訴人應當負擔必要的生活和教育費用，小孩的撫養費數額可根據小孩的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。本院根據上述情況綜合考慮，由被上訴人承擔兩個小孩的撫養費30萬元，從被上訴人應分割的財產中一次性扣除。因此，上訴人認為一審確定撫養費不符合實際需要的上訴理由充分，本院予以支持，一審確定的撫養費金額錯誤，本院予以糾正。

3．關於建房的債務如何確認的問題。《若幹意見》第11條規定：“解除非法同居關係時，同居期間為共同生產、生活而形成的債權、債務，可按共同債權、債務處理。”上訴人以位於東興市北侖大道261號房產作抵押向中國工商銀行東興支行貸款30萬元，該債務是雙方同居生活期間而形成的債務，屬共同債務。至於上訴人主張其欠張朝森的13萬元建房工程款，因本院對該證據不予采信，因此，不能確認為雙方同居期間的共同債務，故上訴人請求對借據確認為雙方的共同債務的上訴理由不充分，本院不予支持。

綜上，解除上訴人與被上訴人同居關係後，雙方生育的兩小孩由上訴人撫養。雙方共有的價值2697069元財產減去共同債務30萬元後，剩餘2397069元，由上訴人與被上訴人按6∶4比例進行分割，即上訴人分得1438241.40元，被上訴人分得958827.60元，被上訴人分割取得的財產減去其應當支付給兩小孩的撫養費30萬元後，剩餘658827.60元由上訴人向被上訴人補償。東興市北侖大道234號房屋、261號房屋、桂P20267號藍鳥小轎車及其他生活資料歸上訴人所有。一審認定的部分事實和實體處理錯誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第3項的規定，經本院審判委員會討論決定，判決如下：

一、維持東興市人民法院〔2005〕東民初字第16號民事判決第二項；

二、變更東興市人民法院〔2005〕東民初字第16號民事判決第一項為：解除上訴人黃純與被上訴人麥氏月梅的同居關係；

三、變更東興市人民法院〔2005〕東民初字第16號民事判決第三項為：共同財產東興市北侖大道243號房屋、261號房屋、桂P20267號藍鳥小轎車歸上訴人黃純所有；

四、變更東興市人民法院〔2005〕東民初字第16號民事判決第四項為：上訴人黃純與被上訴人麥氏月梅同居期間向中國工商銀行東興支行貸款30萬元的債務由上訴人黃純償還；

五、變更東興市人民法院〔2005〕東民初字第16號民事判決第五項為：上訴人黃純向被上訴人麥氏月梅補償658827.60元；

六、駁回被上訴人麥氏月梅的其他訴訟請求。

一審案件受理費27190元，鑒定費18000元，合計45190元（被上訴人已預交），二審案件受理費27190元（上訴人已預交），一、二審全部訴訟費用合計72380元，由上訴人負擔43428元，被上訴人負擔28952元。

上述債務，義務人應於本判決送達之日起十日內履行完畢，逾期則應加倍支付遲延履行期間的債務利息，權利人可在本判決規定的履行期限最後一日起一年內，向一審法院申請執行。

本判決為終審判決。

審判長　郭傳億

審判員　黃玉霞

審判員　蒙誌相

二〇〇七年十二月二十八日

書記員　陳海彪

廣東省珠海市香洲區人民法院民事裁定書

〔2006〕香民一初字第1455號

原告蔡澤誠，又名蔡文豪，男，1953年3月2日出生，香港人，香港住址：香港新界屯門悅湖山莊13座17H，現住廣東省肇慶市高新技術產業開發區大旺工業園。香港身份證號碼：C36××××（3）。

被告彭柳雲，女，1975年3月4日出生，漢族，住址：珠海市香洲區吉大情侶南路2號5棟2單元801房。身份證號碼：4522231975××××00××。

委托代理人劉誌萍，廣東運勝律師事務所律師。

委托代理人黃文豐，廣東運勝律師事務所律師。

原告蔡澤誠訴被告彭柳雲離婚糾紛一案，本院依法進行了審理，現已審理終結。

原告蔡澤誠訴稱：原、被告之間沒有互愛，被告一直當原告是搖錢樹，多年來，不出3天就大吵大鬧一次，晚上不讓原告睡覺，都是為了要錢，甚至到公司大鬧，令公司員工無法工作。原告要求與被告離婚，這一問題也考慮很多年了，雙方婚姻沒有挽救的可能性。原告蔡澤誠請求：（1）解除與被告的婚姻關係；（2）孩子由被告撫養，原告每月支付3000元人民幣撫養費。

經審理查明，原、被告於2002年8月28日在香港登記結婚，於2004年12月8日生育一女孩蔡佩珈。

本院認為，原、被告在香港登記結婚，婚姻締結地為香港，原告為香港居民，對於原、被告之間的婚姻關係糾紛，應由婚姻締結地機關管轄，本院對本案無管轄權。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規定，裁定如下：

駁回原告蔡澤誠的起訴。

本案受理費50元，由原告蔡澤誠負擔。

如不服本裁定，可在裁定書送達之日起十日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於珠海市中級人民法院。

代理審判員　崔金濤

二○○六年七月二十五日

書記員　王　敏

【延伸閱讀】

一、學術論文和\/專著（權威論著）

1．杜新麗：《國際私法教學案例》，中國政法大學出版社1999年版。

2．齊湘泉：《涉外民事關係法律適用法》，人民出版社2003年版。

3．馬靈霞：《國際私法》，中國政法大學出版社2009年版。

4．劉衛翔：《歐洲聯盟國際私法》，法律出版社2001年版。

二、網絡鏈接

http：\/\/www.civillaw.com.cn中國民商法律網

第二節

離婚

【知識背景\/點】

一、離婚的法律衝突

離婚是夫妻之間依法定程序和條件解除現存婚姻關係的行為。盡管目前絕大多數國家都允許通過離婚解除婚姻關係，但由於各國宗教信仰、曆史文化、傳統習慣、道德觀念的不同，各國對離婚的實質要件和形式要件的規定並不一致。這些不同的規定，導致了離婚的實質要件和形式要件的法律衝突。

離婚的實質要件又稱離婚的理由或離婚的原因。對離婚的實質要件，各國立法采取的規定方式不盡相同，主要有三種方式：一是概括式規定，即僅對離婚的條件作原則性規定，而不具體列舉離婚的理由。如羅馬利亞《家庭法典》第30條規定：“如提出解除婚姻的一方具有充足的理由證明婚姻不可能繼續下去，法院可以根據任何一方的要求，判決離婚。”二是列舉式規定，即在法律上對離婚的具體理由作列舉式規定，如《日本民法典》第770條第1款規定：“夫妻一方，限於下列情形，可以提起離婚之訴：（1）配偶有不貞行為時；（2）被配偶惡意遺棄時；（3）配偶生死不明在三年以上；（4）配偶患強度精神病沒有康複希望；（5）有其他難以繼續婚姻的重大事由。”三是例示性規定，即既列舉離婚的具體理由，又規定一個相對抽象的原則作為補充。我國《婚姻法》第32條規定，人民法院審理離婚案件，應當進行調解。如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。同時又規定，有下列情況之一，調解無效的，應準予離婚：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（4）因感情不和分居滿兩年的；（5）其他導致夫妻感情破裂的情形。

離婚的形式要件是指解除婚姻關係的程序或應辦理的手續，又稱離婚的方式。對離婚的形式要件，國際上主要有兩種製度：一是僅允許通過法院判決離婚。德國、法國、意大利、荷蘭、瑞典及部分英美法係國家持這種主張。如1986年《聯邦德國國際私法》第17條第2款規定：“在聯邦德國境內，隻有法院才有權判決離婚。”二是既允許通過法院判決離婚，也允許夫妻雙方在合意離婚的情況下，向有關行政部門申請離婚，即協議離婚。中國、丹麥、挪威、比利時、前南斯拉夫等國均采用判決離婚和協議離婚相結合的製度。此外，一些宗教國家要求按宗教儀式解除婚姻。

二、離婚的法律適用

關於離婚的法律適用，國際上主要有以下幾種原則：

（一）依當事人屬人法

由於離婚涉及當事人身份的改變，與其本國或住所地關係密切，因此，歐洲和拉丁美洲一些國家的法律規定，離婚適用當事人的屬人法。過去在適用當事人屬人法時，多適用丈夫的本國法。這一做法不符合男女平等的時代要求，現在多改為適用當事人的共同屬人法，如共同本國法、共同住所地或共同居所地法。在雙方當事人國籍及住所不同時，各國又有不同的解決方法。有的國家規定這種情況下應適用丈夫的本國法。如1946年《希臘民法典》第16條規定：“離婚和別居適用起訴前夫妻在婚姻存續中的最後共同本國法。如無共同國籍，適用結婚時夫的本國法。”有的國家規定如無共同屬人法應重疊適用夫妻各自的本國法。如1982年《南斯拉夫法律衝突法》第35條第1款、第2款規定：對離婚，依起訴時雙方共同的本國法律。如果夫妻雙方在起訴時國籍不同，則重疊適用他們雙方所屬的兩國法律。

采用這一規則的不足之處在於：如果當事人屬人法所允許的離婚原因違反法院地國的公共秩序，或依當事人屬人法不允許離婚而依法院地法允許離婚，當事人的屬人法將很難得到法院的承認和適用。

（二）依法院地法

這一原則最早為19世紀德國學者薩維尼所倡導，以後被英國、挪威、丹麥、瑞典、美國的許多州及一些拉美國家所采納。采取這一衝突原則的理由是婚姻的解除既涉及當事人的切身利益，也涉及一國的倫理道德、宗教信仰和公共秩序，關於離婚的法律規定多屬於強製性規定，內國法院受理的離婚案件，理應受內國法律支配，並且，采用這一做法，可避免因適用外國法損害內國公共秩序的情況發生。

但采用這一衝突原則也有兩方麵的消極後果：一是各國一般以當事人國籍、住所或居所作為對離婚案件行使管轄權的依據，當事人可以通過變更國籍、住所或居所改變行使管轄權的法院，從而改變所應適用的法律，產生法律規避。二是如果當事人屬人法與法院地法在離婚條件上有相反規定，依法院地法作出的離婚判決，很可能在當事人國籍國或住所地國得不到承認，從而造成“跛腳婚姻”，給當事人帶來不便。

（三）重疊適用當事人屬人法和法院地法

為了克服在解決離婚法律衝突時單純適用當事人屬人法或法院地法所造成的弊端，避免法律規避現象的產生，有的國家主張重疊適用當事人屬人法和法院地法，即隻有同時具備當事人屬人法和法院地法所規定的離婚條件時，才能準予離婚。如1902年海牙《離婚及分居法律衝突與管轄衝突公約》第2條規定：“離婚之請求，非依夫妻本國法及法院地法均有離婚之原因者，不得提出。”由於這一做法大大增加了當事人離婚的難度，與各國立法對離婚日益放寬的趨勢不符，已很少有國家采用。日本原來采用這一衝突規則，但在1989年修改《日本法例》時已改為選擇適用當事人屬人法或法院地法。

（四）選擇適用當事人屬人法或法院地法

這一衝突原則為波蘭、奧地利、德國、瑞士等國家所采用。這些國家原則上規定離婚適用當事人屬人法，但同時規定在一定條件下可以適用法院地法。按選擇的條件不同，可以分為兩種情況：一是規定離婚適用當事人共同屬人法，在當事人無共同屬人法時，轉而適用法院地法。如1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第13條規定：“離婚和別居的原因和效力適用夫妻雙方共同的本國法律。夫妻雙方國籍不同的適用雙方共同住所地法律。沒有共同住所地的適用雙方共同居住地法律。上述法律都無法適用的，適用土耳其法律。”二是如果當事人屬人法不允許離婚或對離婚有異常嚴格的限製，而依法院地法可以離婚時，則可適用法院地法。如1986年《聯邦德國國際私法》第17條第1款規定：“離婚從提出離婚申請開始起適用支配婚姻人身效力的法律。如果該法律不允許離婚的，隻要提起離婚請求一方當事人在提出離婚時具有德國國籍，或在締結婚姻時具有德國國籍，可適用德國法律。”又如1987年《瑞士聯邦國際私法》第61條第3款規定：“所應適用的外國法律不允許離婚，或對離婚作出非常嚴格規定的，如果配偶一方具有瑞士國籍或在瑞士有兩年以上居住期時，可以適用瑞士法律處理離婚問題。”

三、我國關於離婚法律適用的立法與實踐

《涉外民事關係法律適用法》分別針對協議離婚和訴訟離婚製定了法律適用規則。

就協議離婚的法律適用而言，《涉外民事關係法律適用法》第26條規定：“協議離婚，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續機構所在地法律。”此項規定吸納了當事人意思自治原則，賦予當事人有限的選擇準據法的權利。在當事人未作出選擇時，實際上依最密切聯係原則確定應適用與婚姻關係有密切關聯的法律，即當事人的共同經常居所地法律或共同國籍國法律；在當事人無共同經常居所地或共同國籍時，適用辦理離婚手續機構所在地法律。該條規定所采用的當事人意思自治原則具有以下特點：（1）在選擇法律的方式上，沒有規定當事人應該采取明示還是默示選擇方式；（2）在選擇法律的範圍上，當事人隻能選擇與婚姻有實際關聯的當事人的屬人法，即一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律；（3）在所選法律的調整事項上，該條未作出明確和具體的規定。

當事人要求我國內地婚姻登記機關辦理涉外離婚登記，須滿足一係列條件。根據2003年《婚姻登記條例》第10條，中國公民同外國人在中國內地自願離婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。就當事人出具的證件和證明材料，《婚姻登記條例》第11條作出了具體規定，即辦理離婚登記的內地居民應當出具本人的戶口簿、身份證、結婚證以及雙方當事人共同簽署的離婚協議書。辦理離婚登記的外國人除應當出具上述證件、證明材料外，還應當出具本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。離婚協議書應當載明雙方當事人自願離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。不應忽視的是，當事人必須是先前在中國內地辦理的結婚登記，否則，依據《婚姻登記條例》第12條的規定，婚姻登記機關將不予受理。換句話說，隻有原先在中國內地辦理結婚登記的當事人，才能請求內地婚姻登記機關辦理彼此之間的涉外離婚登記。

此外，我國同一些國家簽訂的領事條約還規定，雙方領事既可辦理結婚登記，也可辦理離婚登記。如1960年《中捷領事條約》第15條規定，雙方領事可辦理雙方都是派遣國公民的離婚登記；1986年《中匈領事條約》第34條則規定，雙方領事可辦理至少一方是派遣國公民的離婚登記。

就涉外訴訟離婚的法律適用而言，我國《民法通則》第147條規定，中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律。這一規則僅涉及一方是中國公民、另一方是外國人的離婚關係，而沒有涉及外國人和外國人在我國境內離婚、中國公民和中國公民在我國境外離婚的法律適用以及外國人之間在我國境外離婚的效力問題。根據這一衝突規範，凡我國法院受理的中國公民和外國人的離婚案件，依我國法律處理；外國法院受理的中國公民和外國人的離婚案件，依法院地的該外國法律處理。關於外國人與外國人之間離婚的法律適用，我國《民法通則》未作規定，但根據最高人民法院司法解釋的精神，這類離婚案件隻要由我國法院受理，也應適用法院地法即中國法律。

《涉外民事關係法律適用法》彌補了《民法通則》的不足，該法第27條規定：“訴訟離婚，適用法院地法律。”依此，我國法院受理的涉外離婚案件，包括外國人與外國人之間的離婚案件，將適用作為法院地法的中國法律。

【案例裁決\/法律文書摘錄】

廣西壯族自治區東興市人民法院民事判決書

〔2007〕東民初字第4號

原告：沈昌蓮，女，1983年8月11日出生，漢族，住所地：東興市東興鎮江南路三巷15號。

被告：楊貴科，男，1973年9月30日出生，美國國籍，英文名是PHO　QUY　DUONG，護照號：055005862，住所地：772951st　AVE　sacramento　CA95828　S.U.A。

原告沈昌蓮訴被告楊貴科離婚糾紛一案，本院於2006年12月11日立案受理後，依法組成由審判員張畹婕擔任審判長，審判員陳肇雲和審判員唐上裕參加的合議庭，於2008年6月30日公開開庭進行了審理。書記員佟日紅擔任記錄。原告沈昌蓮到庭參加訴訟，被告楊貴科經本院公告送達開庭傳票無正當理由拒不到庭，本院缺席進行了審理。現已審理終結。

原告沈昌蓮訴稱：原、被告於2004年8月份經人介紹認識，雙方在不了解對方、還沒有真正建立感情的基礎上，便於2004年11月11日在柳州市民政局婚姻登記處辦理了結婚登記手續。婚後雙方均沒有同居生活，也沒有生育子女，沒有共同財產及債務。原、被告雙方婚後20天，被告即返回美國，至今未再來到過中國。這期間雙方分居兩地，沒有任何感情交流，無法建立夫妻感情，婚姻關係名存實亡。據此，請求判令：原告沈昌蓮與被告楊貴科離婚。

原告沈昌蓮對其陳述事實在舉證期限內提供的證據有：

1．原告身份證1份，證明原告的主體身份；

2．結婚證1份，證明原、被告的婚姻關係；

3．戶口簿1份，證明原告戶籍情況。

被告楊貴科不作書麵答辯，也不到庭參加訴訟。

根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，當事人有答辯及對對方當事人提交的證據進行質證的權利，被告楊貴科經本院合法傳喚無正當理由拒不到庭，視為其已放棄答辯和質證的權利。原告沈昌蓮提交的證據，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第63條、第64條的規定，故本院對原告沈昌蓮陳述的案件事實予以確認。

本院認為：原、被告雙方自相識到結婚登記僅3個月，雙方尚未真正了解，以致沒有感情基礎，婚後不久雙方就各居東、西半球，以致婚後無法建立起真正的夫妻感情。在夫妻關係存續期間，由於雙方互無書信來往，互不履行夫妻間的權利義務，因此，原、被告雙方的夫妻關係確已名存實亡，感情確不存在，等同於完全破裂。根據《中華人民共和國婚姻法》第32條第3款第5項的規定，“其他導致夫妻感情破裂的情形”調解無效的，應準予離婚。原告請求離婚符合法律規定，本院予以支持。綜上，依照《中華人民共和國婚姻法》第32條規定，判決如下：

準予原告沈昌蓮與被告楊貴科離婚。

案件受理費50元、其他訴訟費300元，合計350元（原告已預交），由原告沈昌蓮負擔。

如不服本判決，原告可在本判決書送達之日起15日內，被告可在判決書送達之日起30日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於中華人民共和國廣西壯族自治區防城港市中級人民法院，並在上訴期限屆滿後7日內預交上訴案件受理費350元。彙款：中華人民共和國廣西壯族自治區防城港市中級人民法院訴訟費專戶；開戶行：中國農業銀行防城港分行友誼支行凱樂新村分理處；賬號：769401040000920（受理費）。逾期不交也不提出緩交申請的，中華人民共和國廣西壯族自治區防城港市中級人民法院則按自動撤回上訴處理。

審判長　張畹婕

審判員　陳肇雲

審判員　唐上裕

二○○八年六月三十日

書記員　佟日紅

廣東省珠海市香洲區人民法院民事判決書

〔2011〕香民一初字第416號

原告：王彤，女，1978年10月18日出生，現住：珠海市香洲區拱北夏灣港二路3號25棟104房。香港居民，香港居民身份證號碼：R33××××（1）。

委托代理人：陳誌剛，廣東大同（珠海）律師事務所律師。

委托代理人：易煜燈，廣東大同（珠海）律師事務所律師。

被告：潘紹強，男，1950年8月4日出生，現住：珠海市香洲區拱北夏灣港二路3號25棟104房。香港居民，香港居民身份證號碼：E33××××（1）。

委托代理人：程誌敏，廣東華信輝煌律師事務所律師。

原告王彤訴被告潘紹強離婚糾紛一案，本院於2010年12月7日立案受理後，依法組成合議庭，適用普通程序不公開開庭進行了審理。原告王彤及其委托代理人陳誌剛、易煜燈，被告潘紹強及其委托代理人程誌敏到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告訴稱：原告與被告於1999年相識。雙方經短暫接觸後，因原告懷有身孕，在沒有互相了解的情況下於1999年6月16日在遼寧省民政廳辦理涉外婚姻登記手續，並於1999年11月2日生育婚生子潘鼎元。婚後，由於婚前的不了解，導致原、被告在共同生活過程中經常發生爭吵。又因雙方的年齡差距非常大，隨著時間的推移，被告經常對原告的合理社會活動予以限製甚至禁止，並經常對原告進行謾罵、侮辱。由於原告已經無法忍受被告的無理指責和精神折磨，原告遂與被告分居。原、被告結婚後雖然居住在珠海，但因被告工作繁忙，婚生子一直是由原告撫育。綜上所述，原告與被告結婚前因年幼無知懷有身孕、在對被告沒有了解的情形下不得已與被告結婚，雙方沒有感情基礎。結婚後，因雙方年齡差距太大，各方麵均存在非常大的差異，導致矛盾不斷、爭吵不休，也未培養出夫妻感情。特別是被告對原告的無端猜疑、指責、謾罵等精神折磨更導致了雙方無法共同繼續生活，婚姻關係除一紙結婚證書外已經名存實亡，沒有任何和好的可能。故此，原告堅決要求離婚。同時因原告在家撫養小孩多年，被告年齡也較大，婚生子由原告撫養為宜。又因原告幾乎沒有固定收入來源，被告應承擔小孩的全部生活和教育費用，夫妻共同房產應由原告所有。原告請求法院判令：（1）原告與被告離婚；二、原、被告婚生子潘鼎元由原告撫養，被告每月承擔生活費一萬元及全部教育費至其成年；三、原、被告位於珠海市拱北夏灣港二路3號25棟104房歸原告一人所有；四、被告承擔本案的案件受理費。

被告辯稱：（1）原告提出與被告離婚的原因，並非如原告所述因為雙方存在年齡差距、沒有感情基礎、被告施以精神折磨致雙方婚姻關係名存實亡。離婚真正的原因在於原告在結識其他男子後，罔顧婚姻法“夫妻應當互相忠實”“禁止有配偶者與他人同居”的規定，罔顧與被告10多年來辛苦建立起來的和睦家庭，罔顧被告對原告10多年來無微不至的照顧、嗬護，罔顧雙方共同養育的已滿11歲的兒子此時正需要母愛的關懷，竟為滿足個人私欲，原告才無情地拋棄家庭、丈夫、兒子而與其他男子非法同居。被告與原告的婚姻出現目前的局麵，責任、過錯全部在於原告。被告對家庭、兒子及原告一直都懷有深深的感情，但基於目前的局麵，被告隻能無奈地同意離婚。（2）由於原告對於雙方婚姻目前出現的局麵，應負全部的責任、過錯，因此除應受到譴責，還應賠償被告的精神損失費人民幣3萬元。（3）雙方婚生兒予潘鼎元現已年滿11周歲，自小一直由被告及被告雇請的家政人員撫養、照顧，被告付出極大。原告非但在經濟上沒有任何付出，對兒子的成長、教育也關心甚少。特別是2009年下半年以來，為忙於與其他男子幽會、同居，對兒子的生活、教育更不過問，根本沒有盡到母親應盡的責任。如果由原告撫養兒子，將毀了兒子的一生。而被告一直關心兒子的生活、教育，父子感情深厚，現在兒子也明確表示如果法院判決離婚願隨被告生活。所以，原告提出由其撫養兒子的請求應予駁回，應判決由被告撫養兒子，原告應一次性給付撫養費人民幣252000元、按每月3000元計直至兒子年滿18周歲。（4）雙方共同財產除原告請求事項提及的珠海夏灣港二路3號25棟104、建築麵積92.69平方米的房產外，還有：①珠海夏灣港二路3號半地下室C18車位，建築麵積24.27平方米；②登記在原告名下的北京現代轎車一輛，車牌號碼粵C89279；③原告經營、位於珠海水灣路307號2#3#鋪“無限極”商鋪投資款（裝修、租金、押金、家私等）278149元；④2009年6月出售的華發新城113棟101房所得款項75萬元。上述財產為雙方婚姻期間的共同財產，被告請求法院依法分割，並請求法院對於婚姻無過錯且需撫養兒子的被告在分割財產時盡量予以照顧，以體現法律的公平、公正。

經審理查明：1999年6月16日，原、被告在遼寧省登記結婚，同年11月2日生育兒子潘鼎元。在被告提交的錄像資料和信函中，潘鼎元表示日常生活主要由其父親潘紹強和保姆照顧；如果父母離婚，願意由其父親潘紹強撫養。原告主張潘鼎元係在被告誘導下作出上述不利於其成長的言詞，上述言詞不是小孩的真實意思表示。原、被告表示如果離婚後小孩歸對方撫養，主張半個月探望小孩一次，雙方對對方的探望權主張無異議。被告提供富倫實業發展有限公司工作證明一份，顯示其在澳門工作，月收入港幣20000元。原告稱不清楚被告的工作單位，被告的月收入超過港幣20000元。從2008年開始，原告經營銷售“無限極”（商品名），原告稱其月收入幾千至1萬元不等，被告表示原告每月收入人民幣3000～4000元。

原、被告婚姻存續期間共同財產情況如下：（1）珠海市拱北夏灣港二路3號25棟104房。（2）珠海市拱北夏灣港二路3號（權興花園）半地下室C18車位。（3）粵C89279北京現代牌汽車一輛。根據原、被告申請，本院依法委托廣東省公評房地產土地估價有限公司和廣東省鑫光土地房地產與資產評估谘詢有限公司對上述3項財產市場價值進行評估。評估報告結果：估價時點2011年3月7日，珠海市拱北夏灣港二路3號25棟104房市場價值為人民幣835786元、珠海市拱北夏灣港二路3號（權興花園）半地下室C18車位市場價值為人民幣150110元；估價時點2011年3月9日，粵C89279北京現代牌汽車市場價值為人民幣66000元。原、被告對上述評估結果無異議，雙方同意房產、車位所有權歸屬被告，汽車所有權歸屬原告，雙方再根據市場價值給予對方相應補償。（4）2009年6月2日，原告出售珠海大道1號（華發新城）113棟101房的售房款。原告稱上述售房款扣除尚欠銀行按揭貸款外實收人民幣528000元，528000元人民幣的具體情況為：2009年6月29日轉人民幣150000元到被告賬戶、購貨人民幣120000元、現金人民幣20000元和原告賬戶內尚餘200000元，其餘款項已用於家庭生活、珠海市水灣路307號2#、3#鋪投資及其他開支。被告承認售樓實收款項人民幣528000元，自己收到其中的人民幣150000元，對原告主張的其他售樓款情況不予認可。原告提供英國保誠保險公司臨時收據一份，稱原、被告以家庭名義投保一份理財式保險，至今第四年，每年保費港幣40000元由原告支出。被告表示上述保險的保險期是三年，保費是被告交給原告支出的，原告沒有任何經濟來源。（5）珠海市水灣路307號2#、3#鋪。原告稱登記經營業主為原告母親，實為原告與其母親共同經營，部分商鋪費用是由原、被告家庭共同開支，由被告經手，被告的投入在100000元以內，但具體的金額與實際用途無法核實。被告認可登記經營業主為原告母親，但商鋪實際由原告獨自經營。原告表示由於商鋪登記業主是原告母親，商鋪收益已用於原、被告家庭開支，商鋪沒有財產與收入，所以不同意給予被告補償。

另查明，根據被告申請調取的華發世紀城156棟公共電梯內錄像資料顯示：從2010年11月8日至2011年1月6日，原告與其他異性男子於深夜、淩晨等時間頻繁進出華發世紀城156棟公共電梯，在電梯內該異性男子存在撫摸原告身體、背部、麵部等親昵動作。原告認可其中的女子係其本人，但否認與其他異性存在不正當關係。

本院認為：對原告提出的離婚請求，被告表示同意，本院對原告要求離婚的訴訟請求予以支持。原、被告均主張小孩潘鼎元的撫養權，鑒於潘鼎元已年滿10周歲，其明確表示平時由父親和保姆照顧並願意跟隨父親生活，根據最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若幹具體意見》第5條的規定，本院對被告要求小孩撫養權的主張予以支持。原告認為小孩在錄像資料和信函中的意思表示不真實，但其不能提供證據予以證實，對其主張本院不予采信。根據《中華人民共和國婚姻法》第36條、第37條的規定，父母與子女間的關係不因父母離婚而消除。離婚後應負擔必要的生活費和教育費的一部分或全部。因此，原告應承擔潘鼎元的部分撫養費。關於潘鼎元撫育費的數額，考慮到潘鼎元夥食費、醫療費、教育費等各項費用的支出，原、被告雙方的收入水平、負擔能力、當地的實際生活水平等情況，本院酌定原告向潘鼎元每月支付撫養費人民幣1500元，該費用由原告在每月8日前支付，直至潘鼎元能獨立生活時止。對被告要求原告每月支付撫養費人民幣3000元及一次性支付撫養費人民幣252000元的訴訟請求，本院部分予以支持。離婚後，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。被告主張半個月探望小孩一次，於法有據，原告亦予認可，本院予以支持。

關於夫妻共同財產的分割。原、被告一致同意涉案房產、車位所有權歸屬被告，汽車所有權歸屬原告，雙方再根據市場價值給予對方相應補償。根據《中華人民共和國婚姻法》第39條的規定，本院認定房產、車位歸被告所有，由被告補償原告人民幣492948元；汽車歸原告所有，由原告補償被告人民幣33000元。關於珠海大道1號（華發新城）113棟101房的售房款，原、被告認可售房款扣除尚欠銀行按揭貸款外實收人民幣528000元、轉到被告賬戶人民幣150000元，對於原告主張售房款的其他去向，被告不予認可，原告也未提供證據證實，本院對原告的主張不予采納。因此本院認定上述售樓款尚餘人民幣378000元在原告手中，原告應支付餘款人民幣378000元的一半即人民幣189000元給被告。關於珠海市水灣路307號2#、3#鋪，登記業主及經營者涉及案外人且原、被告均未提供證據證實商鋪現有財產狀況，因此對珠海市水灣路307號2#、3#鋪本案不予審處，原、被告可另循其他合法途徑解決。綜上，被告應補償原告的款項是人民幣492948元減去原告應補償被告的款項人民幣222000元（33000元+189000元），為人民幣270948元，即被告總共應補償原告人民幣270948元。

關於被告請求精神損害賠償人民幣30000元。被告申請調取的電梯錄像資料顯示近兩個月內原告與其他異性男子於深夜、淩晨等時間頻繁進出華發世紀城156棟公共電梯，並在電梯內與該異性男子存在親昵動作，但上述事實並不構成《中華人民共和國婚姻法》第46條規定的損害賠償情形和被告主張的原告拋棄家庭與其他異性男子同居的事實，因此本院對原告精神損害賠償人民幣30000元的訴訟請求不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國婚姻法》第13條、第17條、第32條、第36條、第37條、第38條、第39條、第46條之規定，判決如下：

一、準許原告王彤與被告潘紹強離婚，自本判決發生法律效力之日起雙方脫離夫妻關係；

二、婚生子潘鼎元由被告潘紹強撫養，原告王彤於本判決發生法律效力之日的當月起，每月8日前支付婚生子潘鼎元能獨立生活時止每月人民幣1500元的撫養費；

三、原告王彤於本判決發生法律效力之日起每半個月可探望婚生子潘鼎元一次；

四、原、被告共同財產的處理：珠海市拱北夏灣港二路3號25棟104房、珠海市拱北夏灣港二路3號（權興花園）半地下室C18車位歸被告潘紹強所有，粵C89279北京現代牌汽車一輛歸原告王彤所有，被告潘紹強於本判決發生法律效力之日起10日內補償原告王彤人民幣270948元；

五、駁回原告王彤、被告潘紹強其餘訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第229條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費人民幣4538元，由原、被告各自負擔人民幣2269元。

如不服本判決，原、被告可在判決書送達之日起30日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於廣東省珠海市中級人民法院。

審判長　張美均

代理審判員　謝　光人民陪審員　林　娟

二○一一年七月二日

書記員　陳文聰

【延伸閱讀】

一、學術論文和\/專著（權威論著）

1．孟憲偉、王玉潔：《涉外婚姻家庭與法》，廣東人民出版社1995年版。

2．徐冬根：《國際私法趨勢論》，北京大學出版社2004年版。

3．劉想樹：《國際私法》，法律出版社2011年版。

4．韓德培、韓健：《美國國際私法（衝突法）導論》，法律出版社1994年版。

二、網絡鏈接

http：\/\/wwwi.nfolaw.com.cn北大法律信息網

第三節

夫妻關係

【知識背景\/點】

夫妻關係，是指婚姻關係存續期間夫妻雙方的權利義務關係，包括夫妻人身關係和夫妻財產關係兩個方麵。各國立法關於夫妻關係的具體規定不盡相同，因此，國際私法必須解決涉外夫妻關係的法律適用問題。

一、夫妻人身關係的法律適用

夫妻人身關係是指具有合法婚姻關係的男女雙方，在社會和家庭中的地位、身份等方麵的權利與義務關係。如夫妻雙方在使用姓名、選擇住所和職業、互相扶助、參加社會活動、進行訴訟、相互代理、同居、貞操等方麵的權利義務。在這些方麵，各國法律規定差異較大。

對夫妻人身關係的法律衝突，各國主要采用以下原則加以解決：

（一）依當事人的本國法

歐洲大陸許多國家和日本主張夫妻人身關係適用當事人本國法。但在如何適用當事人本國法的問題上，又有不同的規定：有些國家規定依丈夫的本國法，如《約旦國際私法》第14條規定，婚姻的效力，包括婚姻對夫妻財產的效力適用婚姻締結時丈夫國家的法律。阿拉伯聯合酋長國及阿拉伯國家聯盟統一國際私法也持這種觀點。有些國家規定依夫妻雙方共同的本國法，如果夫妻雙方無共同的本國法，則依夫妻住所地法或法院地法。如《南斯拉夫法律衝突法》第36條規定，夫妻之間的身份關係依雙方共同的本國法。如夫妻為不同國家的公民，依他們共同的住所地法。如既無共同國籍，又無共同住所，依他們最後的共同住所地法。而在依上述各種方法均不能確定其準據法時，則依南斯拉夫法。

（二）依當事人的住所地法

英國、美國、丹麥、烏拉圭、秘魯、巴西等國即是以住所地法作為夫妻人身關係的準據法。如《秘魯民法典》第2007條規定：“夫妻人身關係的權利和義務，適用婚姻住所地法。如無婚姻住所，則適用最後的共同住所地法。”1940年訂於蒙得維的亞的《關於國際民法的條約》第14條也規定：“配偶之間有關身份關係的權利和義務，依婚姻住所地法。”這一衝突原則所依據的理由是夫妻人身關係不但涉及當事人的身份關係，而且可能影響夫妻住所地的公共秩序，同時還涉及住所地的經濟負擔。此外，住所地作為夫妻生活中心，與夫妻人身關係的聯係也較為密切。

（三）以屬人法為主，兼采其他法律

近年來，確定準據法的最密切聯係原則逐漸被引入到婚姻人身關係領域。歐洲國家新近頒布的衝突法，確立了以夫妻屬人法為主，同時允許適用其他法律的夫妻人身關係法律適用原則。如《奧地利聯邦國際私法法規》第18條就依次列舉了6種準據法：（1）依配偶雙方共同的屬人法；（2）依配偶雙方最後的共同屬人法（隻要其中一方仍保有該國國籍）；（3）依配偶雙方均有習慣居所國家的法律；（4）依配偶雙方最後均有習慣居所國家的法律；（5）依奧地利法律——法院地法；（6）依與配偶雙方有較強聯係的第三國法律。《瑞士聯邦國際私法》第48條第1款和第2款也規定：婚姻的效力適用配偶雙方共同住所地的法律，配偶雙方的住所地不在同一國家的，婚姻的效力適用與之有最密切聯係的住所地法律。

二、夫妻財產關係的法律適用

夫妻財產關係，也稱夫妻財產製，是指具有合法婚姻關係的男女雙方對家庭財產的權利義務關係。它是夫妻共同生活關係不可缺少的內容，是實現家庭經濟職能的基礎要素。夫妻財產關係包括夫妻的財產所有權、使用權和管理權等內容。從世界各國的立法看，夫妻財產製可以分為法定財產製和約定財產製。

法定財產製是指由法律直接規定的關於夫妻財產關係的製度。法定財產製又有共同財產製和分別財產製兩種。共同財產製是指婚姻關係成立後，將夫妻雙方的全部或部分財產合並為共同財產，歸夫妻共同所有。巴西、羅馬尼亞、中國等采用這種製度。分別財產製是指夫妻雙方婚前及婚後的財產均歸各自所有。該製度被奧地利、匈牙利、意大利、法國、英國以及美國大部分州所采用。

約定財產製是指允許夫妻雙方就其相互財產關係進行約定的製度。世界上許多國家都允許夫妻雙方通過約定來確定其財產關係，僅在夫妻雙方沒有此種約定時，才按法定財產製確定其財產關係。如《法國民法典》第1377條規定：“夫妻之間的財產關係，僅在無特別約定時，始適用法律之規定。”我國也允許夫妻雙方對其相互間的財產關係作出約定。但也有一些國家不允許夫妻雙方自行約定財產關係，而是由法律硬性規定夫妻財產製，如羅馬尼亞、墨西哥等。

關於夫妻財產關係的法律適用，各國有不同規定。主要有以下幾種主張：

（一）依當事人選擇的法律

西方有些國家將夫妻財產關係看作是一種特殊的契約關係，不僅允許當事人約定其內容，還允許當事人選擇支配夫妻財產關係的準據法，從而將解決契約關係法律衝突的原則——意思自治原則直接適用於夫妻財產關係。目前，這一做法已為許多國家所采用。所不同的是，對當事人選擇法律的範圍，有的國家未作限製，而有的則作了限製。法國、奧地利、美國、盧森堡等國對當事人選擇法律不加任何限製，允許其作廣泛的自由選擇。如《奧地利聯邦國際私法》第19條就規定：“夫妻財產，依當事人明示選擇的法律。”但土耳其、德國等對當事人選擇法律作了明確的限製。如《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第14條規定，當事人雖可以選擇調整夫妻財產關係的法律，但應在他們的住所地法或他們結婚時的本國法中作出選擇。1986年《聯邦德國國際私法》第15條規定，夫妻共同財產製的效力依結婚時適用於婚姻人身效力的法律，但他們可以為婚姻共同財產製的效力選擇準據法，隻是被選擇的法律應該是夫妻一方所屬國的法律，或夫妻一方有其慣常居所地國家的法律，或不動產所在地法。

（二）依當事人屬人法

一般說來，大陸法係國家多主張夫妻財產關係適用當事人的本國法。如《意大利民法典》第19條規定：“夫妻之間的財產關係，適用婚姻締結時丈夫本國法。夫妻國籍的變更不影響他們的財產關係，但夫妻雙方依據新的共同本國法作出的其他安排不在此列。”日本、埃及、希臘等國家也規定夫妻之間的財產關係適用結婚時丈夫的本國法。但也有國家主張夫妻財產關係適用當事人住所地法。如《秘魯民法典》第2078條規定：“婚姻財產製及夫妻婚姻財產關係，適用夫妻最初的住所地法，住所的變更不改變夫妻財產關係的準據法。”

（三）依支配夫妻人身關係的法律

在一些國家的實踐中，夫妻財產關係的法律適用規則與夫妻人身關係的法律適用規則相同。例如，1964年《捷克斯洛伐克國際私法及國際民事訴訟法》第21條第1款規定：“夫婦之間身份及財產關係，依夫婦本國法；夫婦國籍不同時，依捷克法。”

為了統一夫妻關係法律適用規則，國際上先後締結了兩個國際公約，即1905年海牙《婚姻對夫妻身份和財產關係效力的法律衝突公約》和1978年海牙《夫妻財產製法律適用公約》。關於夫妻人身關係的法律適用，1905年公約規定了重疊適用當事人本國法和行為地法的原則。關於夫妻財產關係的法律適用，兩個公約都接受了約定財產製。對於夫妻選擇財產關係準據法的範圍，1905年公約未作限製，但1978年公約則采取了有限製的意思自治，即規定配偶雙方隻能在婚前指定下列法律之一：（1）配偶一方國籍所屬國家的法律；（2）配偶一方有其慣常居所所在國的法律；（3）配偶一方婚後所設定的第一個新慣常居所所在國的法律。對於夫妻未做法律選擇時應該適用什麼法律，1905年公約未作規定，而1978年公約則作出了明確規定，即適用夫妻婚後設定的第一個慣常居所地國家的法律，但在公約規定的某些情況下，應適用夫妻雙方共同的本國法。

我國法律一直沒有關於夫妻關係法律適用的明文規定，《涉外民事關係法律適用法》填補了這一空白。該法第23條規定：“夫妻人身關係，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。”第24條規定：“夫妻財產關係，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。”

【案例裁決\/法律文書摘錄】

廣東省珠海市香洲區人民法院民事判決書

〔2007〕香民一初字第2505號

原告胡祥生，男，1950年6月8日出生，戶籍所在地：台南市東區東智裏6鄰德東街79號。身份證號碼：D10026××××（B）。現住珠海拱北粵華路270號3棟806房。

委托代理人崔建國，廣東華大律師事務所律師。

被告唐玉華，女，漢族，1973年10月27日出生，戶籍所在地：四川省武勝縣街子鎮幹壩子村三組，現住珠海拱北粵華路270號3棟806房。身份證號碼：51292873××××××82。

委托代理人莫楊誌，廣東加通律師事務所律師。

原告胡祥生訴被告唐玉華離婚糾紛一案，本院於2007年9月24日立案受理後，依法由審判員李文彙擔任審判長，與助理審判員王敏、張美均組成合議庭，適用普通程序並根據原告胡祥生的申請不公開開庭進行了審理。原告胡祥生及其委托代理人崔建國、被告唐玉華及其委托代理人莫楊誌到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告訴稱：原、被告經人介紹相識，經過一段時間的交往，於2005年12月6日在四川省登記結婚。婚後，被告到原告在珠海拱北購置的房屋居住至今。由於兩人年齡差距大，且婚前了解不夠深入，感情基礎薄弱，婚後不久就出現感情不和，缺乏正常的家庭生活夫妻間應有的關愛，並且雙方長期分居，現已發展至感情破裂，沒有繼續生活的可能性。故請求準予離婚。結婚注冊登記前，被告要求原告購買房屋時把她的名字也登記在房屋產權證上，2005年11月8日，原告與謝宏傑簽訂了私房購買合同。2005年11月25日，原告分兩次通過中國建設銀行彙入謝宏傑賬號上400000元。原告認為與被告結婚時間不足兩年，且大部分時間處於分居狀態，沒有子女更沒有形成婚後共同財產，有證據證明原告支出了全部購房款，因此，房屋應歸原告所有。綜上，請求法院判令：一、解除原、被告的婚姻關係；二、珠海市拱北粵華路270號3棟806房歸原告所有。庭審中，原告以房屋為其個人出資為由，將訴訟請求變更為要求多分得房產份額。

原告為其訴稱提供如下證據：（1）原、被告結婚證明；（2）房地產權證；（3）房地產權共有（用）證；（4）唐玉華珠海暫住證；（5）原告身份證；（6）房屋買賣認購合同；（7）香洲拱北街道辦、華平社區居委會證明。

被告答辯稱：被告在珠海生活、工作多年，2005年11月初經人介紹認識了原告。初次見麵後的第二天，原告即約被告單獨見麵並向被告求婚。原告稱如果被告同意結婚，馬上就在珠海買房子送給被告。被告答應了原告的結婚請求，原告也將位於珠海市拱北粵華路270號3棟806房產權登記在原、被告名下。被告擁有的房產份額是原告在婚前贈送給被告的。2007年12月6日，原、被告回到被告的家鄉四川省辦理了結婚登記。婚後，原告對被告說，在台灣1個月有好幾萬元的收入，聘有人幫原告照看生意，可以經常呆在珠海，原告來珠海主要是休息、生活。還說被告在美容院工作的工資很低，又沒有多少時間陪原告，讓被告辭去工作。約兩個月後，被告按照原告的要求辭去了工作。此後，原、被告雙方去了台灣、四川等地探親、旅遊。這段時間，原、被告之間夫妻關係挺好，跟原告親屬之間的關係也挺好。2007年9月18日，被告在四川老家接到一位自稱是崔律師的人打來電話，說受原告委托跟被告聯係，稱原告以夫妻雙方性格不合要求離婚，還說如果被告同意離婚，原告可以給被告幾萬元分手費，如果不同意離婚則要向法院起訴，屆時被告就一分錢都拿不到。聽到這些令被告非常震驚，夫妻兩人的日子過得好好的，怎麼突然要離婚？而且被告剛剛從原告台灣老家回來沒多久，原告本人此時就在大陸，夫妻就生活在一起，為什麼原告不直接跟被告說，而要委托律師跟被告說。隨後被告打電話給原告，但是原告不願意直接跟被告談，說已經全部委托律師處理了，而且從那之後就沒有回家。如果原告堅持離婚，請求法院依法分割雙方共有的珠海市拱北粵華路270號3棟806住房，並判令原告將夫妻共同財產人民幣50000元分割給被告，判令原告向被告支付生活困難補助費5000元。同時，依照《中華人民共和國婚姻法》第39條之規定，請求法院在分割雙方共有財產時，照顧被告的權益，依法分割給被告更多的財產份額。

被告為其辯稱提供如下證據：（1）結婚證；（2）照片20張；（3）珠海市吉蓮思華理發美容院證明；（4）武勝縣街子鎮幹壩子村村民委員會、武勝縣街子鎮人民政府、武勝縣公安局街子派出所證明1份。

經審理查明：2005年11月初，原、被告經人介紹認識。雙方經過交往後，準備購房結婚。11月18日，原、被告與謝宏傑簽訂了購買謝宏傑所有的位於珠海市拱北粵華路270號3棟806房的協議。當月25日，原告向謝宏傑支付了房款40萬元；房屋過戶後，產權登記為原、被告共同共有。12月6日，原、被告在四川省民政廳登記結婚。婚後兩個月，被告辭去了工作，至今無業。被告稱原告在台灣月收入幾萬元，但原告不予認可，表示其在台灣已經退伍、沒有工作，每月隻有人民幣4000元補助金。原告現以感情破裂為由起訴離婚，庭審中被告表示同意離婚。對於雙方共同共有的珠海市拱北粵華路270號3棟806房的分割，雙方同意以競價的方式確定房屋的歸屬及價格，最終原告出價60萬元取得房屋。被告同意房屋產權以60萬元的價格歸原告，但要求原告應給予相應補償。

本院認為：原告提出離婚，被告表示同意，鑒於雙方自願離婚，故本院準予原、被告離婚。珠海市拱北粵華路270號3棟806房為原、被告婚前共同向原房主謝宏傑購買，其產權亦登記為原、被告共同共有。原、被告作為共同共有人對共有的房屋共同享有所有權，現雙方要求分割並最終由原告以600000元的價格競價取得房屋，被告對此亦無異議。因此，房屋產權應歸原告所有，同時被告作為共同共有人應得到房價600000元的一半即300000元的補償。對於被告要求分得夫妻共同財產的50000元及要求原告支付生活困難補助費5000元的主張，由於被告未提交原告具體收入的證據予以證實，因此本院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第64條，《中華人民共和國婚姻法》第31條，《中華人民共和國物權法》第95條、第97條、第100條的規定，判決如下：

一、準許原告胡祥生與被告唐玉華離婚，自本判決發生法律效力之日脫離夫妻關係；

二、原告胡祥生與被告唐玉華共同共有的珠海市拱北粵華路270號3棟806房產權歸原告胡祥生所有，原告胡祥生於本判決發生法律效力之日起30日內補償被告唐玉華房屋價值人民幣600000元的一半即人民幣300000元；

三、駁回被告唐玉華要求分得夫妻共同財產人民幣50000元及要求原告胡祥生向被告唐玉華支付生活困難補助費5000元的訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第232條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費人民幣1300元，由原告胡祥生、被告唐玉華各承擔650元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於廣東省珠海市中級人民法院。

審判長　李文彙

代理審判員　王　敏代理審判員　張美均

二○○七年十二月三日

書記員　孫伯華

江蘇省常州市中級人民法院民事判決書

〔2010〕常商外終字第3號

上訴人（原審被告）沈俊，女，1970年10月19日生，身份證號6401021970××××××42，漢族，住中華人民共和國上海市閔行區漕寶路1555號15區11號401室。

委托代理人徐清彤，上海久利律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）常州市新浩印染有限公司（機構代碼證：74066823—3），住所地中華人民共和國江蘇省常州市新北區民營工業園。

法定代表人蔣拙勤，該公司董事長。

委托代理人姚海濤，江蘇堯典律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）阜陽已己配服飾有限公司（機構代碼證：78306204—7），住所地中華人民共和國安徽省阜陽市經濟技術開發區。

法定代表人金泰鉉，該公司董事長。

被上訴人（原審被告）金泰鉉（KIM　TEA　HYUN），男，1960年2月4日生，韓國籍，護照號：SH0009405，中國境內無經常居住地。

被上訴人（原審被告）樸亨基（PARK　HYONG　KI），男，1968年2月7日生，韓國籍，護照號：SH001××××，現住中華人民共和國上海市徐彙區金彙南路518弄18號101室。

上訴人沈俊因與被上訴人常州市新浩印染有限公司（以下簡稱新浩公司）、阜陽已己配服飾有限公司（以下簡稱已己配公司）、金泰鉉、樸亨基承攬合同、保證合同糾紛一案，不服常州高新技術產業開發區人民法院（2009）新開民初字第2號民事判決，向本院提起上訴。本院於2010年8月2日立案受理後，依法組成合議庭，並於2011年5月10日公開開庭進行了審理。上訴人沈俊及其委托代理人徐清彤，被上訴人新浩公司委托代理人姚海濤，被上訴人樸亨基到庭參加訴訟；被上訴人已己配公司、金泰鉉經本院公告傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院查明：新浩公司主營紡織品的印染及後整理加工業務，已己配公司主營服裝生產和銷售，兩公司之間一直存在加工承攬業務往來。2008年11月11日，已己配公司與新浩公司簽訂還款計劃書，確認欠新浩公司貨款1536241.68元，另放樣費、采樣費等約5至6萬元之間，準確數待對賬確認。已己配公司擬定還款計劃書：2008年11月25日前付30萬元人民幣；2008年12月9日前付10萬元；2008年12月16日前付10萬元；2008年12月23日前付10萬元；2008年1月7日前付20萬元；2009年1月14日前付20萬元；2009年2月15日—20日前，用銀行承兌彙票結清餘款。並保證如未按期履行，新浩公司可要求一次性付清全部欠款。履行中如有爭議，解決爭議的地點為江蘇常州。金泰鉉、樸亨基以擔保人身份在該還款計劃書上簽字，承諾“對以上還款計劃書的履行提供個人名義全額擔保”。一審庭審中，新浩公司、已己配公司確認欠款總額包括貨款、放樣費、采樣費等共計1596241.68元。

樸亨基係已己配公司的經營部長，其與沈俊於1998年1月23日結婚，並於同年8月11日共同生有一女樸采瑉。2008年12月22日，樸亨基、沈俊協議離婚，協議書中約定，離婚後樸采瑉的撫養權歸女方所有，婚後財產分割完畢，各自名下的房產歸各自所有，各自名下的銀行存款歸各自所有，雙方婚後無共同對外債權債務。樸亨基與沈俊於簽訂離婚協議書當天領取離婚登記證。另根據上海市房地產登記冊顯示，位於上海市閔行區漕寶路1555號15區11號401室的房產一套，於2001年7月18日登記在沈俊名下。一審庭審中，樸亨基自稱其並無個人財產。

一審法院認為：（一）關於法律適用。1.關於本案合同關係的法律適用問題。新浩公司與已己配公司均係中國法人，故其承攬合同關係應適用中國法律。因被告金泰鉉、樸亨基均係韓國公民，故其與新浩公司間存在涉外保證合同關係。根據《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若幹問題的規定》的第5條，保證合同應適用保證人住所地法。如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯係的，適用該另一國家或者地區的法律。在本案中，金泰鉉雖係韓國籍，但在訴訟中未能提供其國外住所，也未提供其經常居住地，因此其住所地難以確定。而本案涉及的主合同及保證合同均在中國境內簽訂，法院地法與本案有著更為密切的聯係。同時，根據樸亨基的陳述，其於1994年來到中國，此後一直在中國工作生活，其工作關係、子女教育等與自然人相關的問題均與中國內地聯係緊密，且其審理中也明確表示選擇適用中國法律解決合同爭議。故本案的保證合同爭議也應適用中國法律作為準據法。2.關於樸亨基與沈俊在婚姻關係存續期間債務認定的法律適用問題。根據我國《民法通則》及其司法解釋的相關規定，中國公民與外國人結婚、認定婚姻是否有效，應適用婚姻締結地法律。涉外離婚以及因離婚引起的財產分割應適用我國法律。本案中，沈俊與樸亨基的婚姻締結地在中國，並在中國辦理離婚手續，對夫妻雙方人身及財產關係的認定均應適用中國法律。因此，基於婚姻關係，沈俊是否應當對樸亨基在婚姻存續期間所負保證債務承擔連帶責任，應適用中國法律作為準據法。

（二）關於被告已己配公司應當承擔責任。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。本案中，已己配公司向新浩公司出具了還款計劃書並承諾“如中途有困難，須征得常州新浩公司同意後延期，否則，新浩公司可要求全部欠款一次性付清”。上述協議簽訂後，已己配公司未履行付款義務。經新浩公司、已己配公司庭審確認，欠款總額包括貨款、放樣費、采樣費等共計1596241.68元，該款應由已己配公司一次性付清。

（三）關於被告金泰鉉、樸亨基應當承擔的保證責任。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。涉案還款計劃書中，金泰鉉與樸亨基以擔保人的名義承諾“對以上還款計劃書的履行，提供個人名義全額擔保”，並簽字確認。因未對保證方式做出明確約定，因此，金泰鉉、樸亨基應當按連帶責任保證方式，對所涉債務承擔連帶清償責任。

（四）關於被告沈俊應當承擔的責任。婚姻法規定了夫妻共同財產製。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋（二）》第24條規定，債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬於婚姻法第19條第3款規定情形的除外。本案中，樸亨基雖以個人名義所作擔保，但未能證明其與債權人約定該擔保之債是個人債務，也未能證明其夫妻關係存續期間所得的財產約定歸各自所有，更未能證明新浩公司知道該約定。本案中，還款計劃書的簽訂日期是2008年11月11日，而樸亨基與沈俊在此之前尚未辦理離婚登記手續。故該擔保之債，應當認定為樸亨基與沈俊的共同債務。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋（二）》第25條第1款規定，當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。雖然樸亨基夫妻二人於2008年12月22日達成的離婚協議中已對夫妻財產和債務做出處理，但該協議內容隻能約束夫妻雙方，對第三人並無法律效力，不影響原告作為債權人向沈俊主張擔保債權。

綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第145條、第147條，《中華人民共和國合同法》第8條、第60條第1款、第107條、第263條，《中華人民共和國擔保法》第18條、第19條，《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見》第188條，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋（二）》第24條，《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若幹問題的規定》第5條第1款、第2款第12項、第3款，《中華人民共和國民事訴訟法》第130條之規定，判決如下：一、阜陽已己配服飾有限公司於本判決生效之日起10日內，向常州市新浩印染有限公司支付欠款1596241.68元。二、金泰鉉、樸亨基對上述債務承擔連帶責任。三、沈俊對樸亨基的上述債務承擔連帶責任。案件受理費19166元，保全費5000元，公告費580元，計24747元，由阜陽已己配服飾有限公司承擔8249元，金泰鉉承擔8249元，樸亨基、沈俊承擔8249元。

上訴人沈俊不服一審判決，向本院提起上訴稱：（1）樸亨基對新浩公司形成的擔保債務並非夫妻共同債務。婚姻法第41條規定的夫妻共同債務的確定標準在於舉債的目的隻能是為了夫妻共同生活。形成夫妻共同債務，必定出於、源於或為了夫妻（家庭）共同生活所需。樸亨基對新浩公司形成的擔保債務，與為共同生活對外舉債有本質區別，是一種無償保證，樸亨基個人沒有通過該行為獲得任何利益，當然其家庭也未因此獲得任何利益，因此不應認定為夫妻共同債務。（2）樸亨基對新浩公司形成的擔保債務應為個人債務。一是還款計劃書上明確寫明“提供個人名義全額擔保”，新浩公司僅要求樸亨基承擔個人擔保，而不是提供家庭財產擔保；二是新浩公司稱該“個人名義”是為了與已己配公司相區別，這一說法不能成立，樸亨基作為自然人進行擔保，本身不可能理解為為了與已己配公司相區別；三是司法解釋不會也不能脫離婚姻法的規定，如果舉債在客觀上不能“為夫妻共同生活”的，不能成為夫妻共同債務。理解司法解釋（二）第24條的規定，離不開對第23條的理解，該條明確規定雖為婚前債務但債務設定所得用於夫妻共同生活的，仍作為夫妻共同債務。一係列規定，表明舉債為夫妻共同生活是認定夫妻共同債務的唯一標準。（3）樸亨基隻是被擔保人公司的員工，並非投資人，其上述擔保行為客觀上與他個人利益無關，也未因此獲得利益，是一種無償的，排除了“為夫妻共同生活”的可能。（4）沈俊名下的財產是其個人財產而不是夫妻共同財產，不應以其個人財產清償樸亨基的個人債務。本案中樸亨基所負債務不屬於夫妻共同債務，同時離婚時雙方對財產的分割也是公平的，沈俊需要承擔撫養女兒的義務，樸亨基由於無法以現金方式給予補償，因此在分割房產時將其應得部分作為補償給了沈俊，沈俊所得房產中的部分價值可以說是撫養女兒之需，不存在損害第三方債權人利益的情況。故請求撤銷〔2009〕新開民初字第2號民事判決書第3項判決，駁回新浩公司對上訴人沈俊的訴訟請求並改判訴訟費承擔部分。

被上訴人新浩公司庭審辯稱：（1）樸亨基在提供擔保時與上訴人沈俊仍在婚姻存續期間，根據司法解釋，對於樸亨基的債務應認定為夫妻共同債務，且樸亨基在2008年11月11日提供擔保，於2008年12月22日就與沈俊離婚，其行為是想通過離婚逃避債務。（2）根據司法解釋，出於個人名義與個人債務是兩個不同的概念。因此，一審法院在認定事實和法律適用上均無不當，請求二審維持，駁回上訴人沈俊的上訴請求。

被上訴人樸亨基庭審辯稱：還款協議是新浩公司老板直接寫好後讓我公司董事長蓋章簽字，然後讓我簽字，所以我就簽字了，我覺得沒有什麼，就是正常工作中的事情。我覺得公司業務上的事情讓我個人承擔是不對的。再說到後麵要家庭承擔責任，就更不能理解了，當時我的身份隻是職員而已。兩公司發生業務，最後生意做完以後，拖欠貨款了，讓我個人承擔責任，這是不合理的。被上訴人已己配公司、金泰鉉未出庭應訴，亦未向本院提交書麵答辯意見。

本案二審爭議焦點為樸亨基對新浩公司形成的保證債務屬於個人債務還是夫妻共同債務。二審中，各方當事人均未提交新的證據。對一審查明的事實，各方當事人均無異議，本院予以確認。另查明，涉案還款計劃書中關於“對以上還款計劃書的履行，提供個人名義全額擔保”的內容係新浩公司法定代表人書寫。

本院認為：樸亨基對新浩公司形成的保證債務不應認定為夫妻共同債務。理由是夫妻共同債務是指夫妻雙方因共同生活及履行法定義務所負的債務，一般包括夫妻雙方在婚姻關係存續期間為解決共同生活所需的衣、食、住、行、醫等活動以及履行法定扶養、贍養等義務和共同生產、經營過程中所負的債務。將婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務，對於保證交易安全，減少財產交易成本具有重要意義。夫妻雙方雖然在許多利益方麵密不可分，但任何一方作為具有獨立人格的民事主體，必然存在著許多與婚姻無關的個人利益和個人責任。維護夫妻共同利益及夫妻個人利益，對於維護家庭穩定和社會安定也十分重要。

《中華人民共和國婚姻法》第41條規定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。該規定為確認婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義對外所負債務屬於個人債務還是夫妻共同債務明確了判斷標準，即夫妻共同債務係“為夫妻共同生活所負”。遵循這一標準，在有證據證明夫妻雙方有共同舉債的合意或夫妻雙方共同享受了負債所帶來的利益的情況下，則夫妻一方以個人名義對外所負債務應認定為夫妻共同債務；或者，在債權人能夠證明夫妻一方婚前個人所欠債務與其婚後家庭共同生活具有必然因果關係的，則一方婚前個人債務可以比照夫妻共同債務的原則進行處理。反之，則應認定為個人債務。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋（二）》第24條關於婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務為夫妻共同債務的推定，當遵循夫妻共同債務係“為夫妻共同生活所負”這一基本標準，並且應當基於人民法院根據舉債時間、舉債目的、債務性質、資金流向等因素無法判斷究竟是否為了或用於夫妻共同生活這一前提。

而涉案樸亨基對新浩公司形成的保證債務，在一般意義上與其夫妻共同生活無關。一是關於主債務的形成，係已己配公司與新浩公司發生紡織品的印染及後整理加工業務而累計結欠的款項。根據庭審記錄，可以確認雙方之間發生往來持續了三四年，在此期間新浩公司並未要求樸亨基個人承擔責任，隻是在兩公司最後對賬時要求樸亨基提供保證。二是樸亨基對新浩公司形成的保證債務，乃是基於其業務關係、職務關係，樸亨基本人並非已己配公司的股東或實際投資人，基本可以排除其與上訴人沈俊之間存在共同舉債的合意。樸亨基對新浩公司形成的保證債務，與其夫妻共同生活無必然的因果聯係。三是保證債務與主債務的區別在於保證債務的或然性，即保證人並不必然替代主債務人償還債務，由此保證人提供保證在經濟利益上一般都是無償的。因此，上訴人沈俊無法因樸亨基的負債行為而分享利益。四是涉案還款計劃書中關於“對以上還款計劃書的履行，提供個人名義全額擔保”的內容係新浩公司法定代表人書寫，根據庭審陳述，新浩公司在樸亨基提供保證時明知其已結婚。新浩公司在明知樸亨基已結婚的情況下仍然、也隻是要求樸亨基提供個人名義擔保，即在當時的情境下，新浩公司自身亦未將樸亨基的保證債務視為夫妻共同債務，並不具有要求樸亨基以家庭共同財產承擔保證責任的意思表示。新浩公司、樸亨基將樸亨基承擔的保證債務表述為“提供個人名義全額擔保”，應視為雙方已明確將樸亨基的保證債務約定為個人債務。

綜上，本院認為，樸亨基對新浩公司形成的保證債務應認定為個人債務，上訴人沈俊的上訴理由成立，本院依法予以采信。一審判決認定事實清楚，適用法律欠妥，應予改判。依照《中華人民共和國婚姻法》第41條、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋（二）》第24條、《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第2款的規定，判決如下：

一、維持常州高新技術產業開發區人民法院〔2009〕新開民初字第2號民事判決第一、第二項，即阜陽已己配服飾有限公司於本判決生效之日起10日內，向常州市新浩印染有限公司支付欠款1596241.68元；金泰鉉、樸亨基對上述債務承擔連帶責任。

二、撤銷常州高新技術產業開發區人民法院〔2009〕新開民初字第2號民事判決第三項，即沈俊對樸亨基的上述債務承擔連帶責任。

三、駁回常州市新浩印染有限公司對沈俊的訴訟請求。

一審案件受理費19166元、財產保全費5000元、公告費580元，計24746元，由阜陽已己配服飾有限公司、金泰鉉、樸亨基共同負擔。二審案件受理費19166元、公告費600元，由常州市新浩印染有限公司負擔5000元，餘款14766元由阜陽已己配服飾有限公司、金泰鉉、樸亨基共同負擔。

本判決為終審判決。

審判長　周　白

審判員　趙玉冰代理審判員　劉　穎

二○一一年五月十六日

書記員　徐　媛

【延伸閱讀】

一、學術論文和\/專著（權威論著）

1．宋曉：《當代國際私法的實體取向》，武漢大學出版社2004年版。

2．肖永平：《法理學視野下的衝突法》，高等教育出版社2008年版。

3．陳衛佐：《瑞士國際私法法典研究》，法律出版社1998年版。

4．劉仁山：《加拿大國際私法研究》，法律出版社2001年版。

二、網絡鏈接

http：\/\/translaw.whu.edu.cn武漢大學國際法研究所

第四節

父母子女關係

【知識背景\/點】

父母子女關係又稱親子關係，係指父母子女之間的人身關係和財產關係。其主要內容包括父母與婚生子女關係、父母與非婚生子女關係以及養父母與養子女關係。本節將介紹這些法律關係的法律適用規則。

一、父母與婚生子女關係的法律適用

（一）婚生子女身份的準據法

各國一般認為，凡在婚姻存續期間所生子女，以及在婚姻存續期間懷孕而在婚姻解除後所生子女為婚生子女。但對其具體規定，各國則有所不同。《日本民法典》第722條規定，自婚姻成立之日起200日後或者自婚姻解除或撤消之日起300日以內所生子女為婚生子女。《德國民法典》第341條則規定，結婚180天出生之子女，視為自懷孕起即為婚生子女。《羅馬尼亞婚姻家庭法典》第53條規定，解除婚姻後未再婚前所生子女，也為離婚夫之婚生子女。因而，在子女是否婚生問題上，也易造成法律衝突。

婚生子女身份的準據法，主要有以下幾種：

1．父母的屬人法

希臘、意大利、日本、韓國、泰國、前南斯拉夫等均主張婚生子女身份依父母的屬人法。如《南斯拉夫法律衝突法》第41條規定：“對承認、確認或否認父親身份或母親身份，適用被承認、確認或否認有父親身份或母親身份的那個人在子女出生時的本國法。”1989年修改的《日本法例》第17條規定，根據子女出生時夫婦一方的本國法，子女為婚生子女時，即視為婚生子女。生父於子女出生前死亡時，生父死亡時的本國法為前麵所指的本國法。英國、丹麥等國則主張適用生父的住所地法來決定子女是否為婚生。

2．子女的屬人法

有些國家認為，婚生子女的認定與子女的身份密切相關，為了保護子女的利益，應適用子女的屬人法。波蘭、捷克等采用這一主張。可是，這一做法並不一定對子女有利，因為對子女利益的保護取決於衝突規則所指向的實體法，而不是取決於衝突規則本身。另外，依子女的屬人法在適用過程中還會遇到一些困難，比如在依血統確定國籍的國家中，子女在沒有被確定為婚生之前，其國籍是無法確定的，由此就會形成惡性循環，使問題不能得到解決。

3．支配父母婚姻效力的法律

按照英國早先關於婚生問題的理論，一個子女隻有在合法婚姻中受胎或出生，才為婚生子女。因而，父母婚姻的效力直接影響到子女的婚生地位。由此英國就把父母婚姻效力的準據法作為子女婚生的準據法。《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第15條也規定：“子女的婚生，適用子女出生時調整其父母婚姻效力的法律。”當然，以支配婚姻效力的法律作為子女婚生的準據法，並不意味著隻要婚姻無效，子女即為非婚生。因為，子女是否婚生是由支配婚姻效力的衝突規則所指向的實體法來決定，如果該實體法以有效婚姻作為婚生的前提條件，該子女即為非婚生，否則，即使婚姻無效，也不影響子女婚生地位。

4．有利於子女為婚生的法律

如前所述，適用子女的屬人法，不一定對子女就有利。故近年來，一些國家的立法更明確地規定適用對子女更為有利的法律。如《奧地利聯邦國際私法法規》第21條規定，在適用配偶雙方的屬人法時，如他們的屬人法不同，應依其中更有利於子女為婚生的法律。《匈牙利國際私法》第46條更明確地規定，如果匈牙利法律對子女比較有利，對匈牙利公民或者永久居住匈牙利的子女的家庭法律地位比較有利，父母子女間的家庭法律關係和撫養子女的義務，應適用匈牙利法律。

（二）父母與婚生子女關係的準據法

對於父母與婚生子女關係，各國主要是依屬人法調整。但在適用屬人法時，又有以下幾種主張：

1．依父之本國法

一些國家以父權為主，親權主要由父親行使。因而主張父母與婚生子女的關係主要依父之本國法。如1939年《泰國國際私法》第30條規定：“嫡出親子間的權利和義務，依父之本國法。”1942年《意大利民法典》也有類似的規定。

2．依子女的本國法

一些國家認為父母子女關係主要涉及子女的身份和利益，因此主張適用子女的本國法。如《波蘭國際私法》第19條第1款規定：“親子之間法律關係，依子女本國法。”

3．依親子共同的本國法或親之本國法

即父母子女國籍相同時，適用其共同的本國法；國籍不同時，則適用父親或母親的本國法。如《希臘民法典》第18條規定：“父母和子女的關係適用父母和子女的最後共同本國法，如無共同國籍，適用子女出生時父親的本國法。在父親死亡後，這種關係適用父親死亡後母親與子女最後共同本國法，如無共同的國籍，適用父親死亡時母親的本國法。”

4．依親子屬人法兼內國法

該衝突原則的含義為：如果父母子女有共同屬人法的，依其共同的屬人法；如果沒有共同屬人法的，則依內國法。如《南斯拉夫法律衝突法》第40條規定：“父母和子女關係依其本國法；如果父母和子女國籍相同，依他們共同的住所地法；如果父母和子女國籍不同，而且住所又不在一國，隻要子女或父母之中一人是南斯拉夫公民，則依南斯拉夫法律。”

此外，也有國家主張父母子女關係適用支配父母婚姻效力的法律。如《塞內加爾家庭法》第884條第1款就采用這一規則。

二、父母與非婚生子女關係的法律適用

非婚生子女是指非婚姻關係受孕所生的子女，其範圍包括未婚同居所生之子女、配偶一方與第三者通奸所生之子女和無效婚姻所生之子女。在過去，一些西方國家長期對非婚生子采取歧視政策，第一次世界大戰後，非婚生子的地位才有所改善。目前世界各國普遍采用“準正”法律程序，使非婚生子女取得婚生子女的資格。

（一）非婚生子女準正的準據法

所謂準正，是指非婚生子女因父母結婚或認領而取得婚生子女資格的製度。在國際上，非婚生子女的準正大致有三種方式：一是父母後為婚姻，即非婚生子女出生後，隻要其父母結婚，該非婚生子女便取得婚生子女資格，這是大多數國家普遍采取的做法；二是認領，即除父母後為婚姻外，還須生父母對非婚生子女認領，非婚生子女才能取得婚生子女資格；三是司法程序，即發生拒絕認領或者父母死亡而不能後為婚姻情況時，法院可以判決確認非婚生子女與其生父母間的血緣關係。在上述幾種方式中，各國承認和采用的方式不完全相同，因而非婚生子女的準正也會產生法律衝突，需要用國際私法規則解決其法律適用問題。

1．因父母後為婚姻而準正的準據法

在父母後為婚姻的情況下，有關國家通常是以父母的屬人法作為非婚生子女準正的準據法。如英國1926年《婚生子女法》規定，非婚生子女準正，依結婚時生父母之住所地法。1986年《聯邦德國國際私法》第21條規定，準正適用父母共同本國法，如國籍不同，隻要父母一方國家承認該準正有效，子女即取得婚生地位。

2．因認領而準正的準據法

非婚生子女因父母認領而準正時，各國所采用的衝突原則差異較大，主要有以下幾種原則：（1）依父母屬人法。如《泰國國際私法》第31條規定，非婚生子女的認領，依認領時父的本國法；如父已死，則依父死亡時的本國法。（2）依子女屬人法。如《波蘭國際私法》第19條第2款規定，父子關係或母子關係的承認或否認，依出生時子女的本國法；子女的認知，依認知時子女所屬國法。（3）分別依父母和子女的屬人法。如《日本法例》第18條規定，非婚生子女的認知，對其父或母，依認知時父或母的本國法；對其子，依認知時子的本國法。（4）選擇適用子女或父母的屬人法。如《瑞士聯邦國際私法》第72條規定，對瑞士境內子女的認知，隻要符合子女習慣居所地法或本國法，或父母任何一方的住所地法或本國法，即為有效。

3．因司法程序而準正的準據法

非婚生子女因司法程序而準正時，有關國家往往規定同時適用父母屬人法和子女屬人法。如《秘魯民法典》第2086條規定：“行政或司法宣告準正……依準正宣告時父母一方住所地法，或子女住所地法。準正效力必須符合上述兩地法律。”但也有一些國家從有利於非婚生子女準正出發，允許法院參照父母後為婚姻或父母認領的衝突原則，決定應當適用的準據法。

值得注意的是，在當代，保護弱者的觀念已對許多國家產生重大影響。在這一觀念影響之下，已有越來越多的國家主張準正應當適用更有利於非婚生子女的法律。

（二）父母與非婚生子女關係的準據法

父母與非婚生子女的關係，是指未獲準正的非婚生子女與其生父母之間的人身關係和財產關係。根據各國立法和實踐，父母與非婚生子女關係的準據法，主要依以下衝突原則確定：

1．依母之本國法

如《塞內加爾家庭法》第844條規定：非婚生親子關係，依母親本國法，但子女與未婚父母國籍不同時，可以適用子女的本國法。

2．依子女屬人法

如1986年《聯邦德國國際私法》第20條第2款規定，父母和非婚生子女之間的法律關係依子女有慣常居所地國家的法律。

3．分別依父或母之本國法

如《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第17條規定：“非婚生子女的母子關係適用母親的本國法律，非婚生子女的父子關係適用父親的本國法律。”

4．依父母共同屬人法或子女屬人法

如《葡萄牙民法典》第59條規定，父母與非婚生子女的關係，適用父母的共同本國法。沒有共同本國法的，適用其共同慣常居所地法。如果父母的慣常居所地不在同一國家的，適用子女的屬人法。

我國《涉外民事關係法律適用法》隻籠統地對父母子女關係作出規定，該法第25條規定：“父母子女人身、財產關係，適用共同經常居所地法律，沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利於保護弱者權益的法律。”從該條所用的措辭，以及我國平等對待婚生子女和非婚生子女的態度，該條可以理解為既適用於父母與婚生子女關係，也適用於父母與非婚生子女關係。但是，該條需進一步明確共同經常居所地是指父母與子女的共同經常居所地，還是指父母的共同經常居所地。同時，“當事人”的範圍也不甚明確，有待澄清。

三、收養關係的法律適用

收養是指通過法律程序領養他人子女，從而在領養人和被領養人之間創設擬製的親子關係的一種製度。由於各國立法對收養關係成立的實質要件、形式要件以及收養關係的效力和終止等有不同的規定，因而在具有外國因素的收養關係中，必須解決收養成立要件、收養效力和收養解除等法律適用問題。

（一）收養成立要件的法律適用

收養成立的要件可分為收養的實質要件和收養的形式要件。

1．收養實質要件的法律適用

收養的實質要件包括收養人和被收養人的年齡、身份和意思表示等內容。確定收養實質要件的準據法，主要有以下幾種衝突原則：（1）依收養人屬人法。如《葡萄牙民法典》第60條第1款規定，養子女的親子關係的成立適用收養人的屬人法。如果收養人為配偶雙方或被收養人是收養人的配偶的子女的，適用收養人夫妻共同本國法。沒有共同本國法的，適用共同慣常居住地法，沒有慣常居所的，適用丈夫的屬人法。（2）重疊適用收養人和被收養人的屬人法。如《秘魯民法典》第2087條第1款規定：“在收養人和被收養人的住所地法均允許時，才能收養。”（3）依收養人和被收養人各自屬人法。如《希臘民法典》第23條規定，收養的實質要件適用收養人和被收養人的各該本國法。（4）依法院地法。美國《第二次衝突法重述》第289條規定，法院應適用其本地法決定是否準許收養。

2．收養形式要件的法律適用

收養的形式要件是指收養需要經過的程序和手續。各國對收養的法律程序也有不同規定。英、美、法、德等國采用司法程序方式，當事人須向法院呈交申請書或有關證件，經法院裁定許可或發出收養令，收養關係才能成立。瑞士、日本、中國等國采用行政程序方式，當事人須向行政機關申報，經行政機關登記或批準後，收養關係才能成立。對收養形式要件的法律適用，大多數國家依“場所支配行為”原則，主張適用收養成立地法。如1982年《南斯拉夫法律衝突法》第44條第4款規定，收養的方式，依收養實行地法律。也有一些國家在規定收養要件的法律適用時未將實質要件和形式要件分開，采用同一衝突原則加以解決。

（二）收養效力的法律適用

收養效力是指收養關係成立後，對養子女與養父母及養子女與生父母人身和財產關係的影響。各國對這一問題作了不同規定。在收養關係能否解除的問題上，有的國家規定，如果雙方同意且具備終止收養的條件的，可解除收養關係；而一些國家則認為，收養一旦成立，一般不得解除。在收養後養子女與生父母關係問題上，大多數國家采用完全收養製，即收養一旦成立，養子女與生父母的親子關係完全解除，養子女的法律地位等同於婚生子女的法律地位；少數國家則采用不完全收養製，即收養關係成立後，養子女與生父母之間仍保留一定的權利義務關係；還有些國家同時采用完全收養製和不完全收養製，由當事人自行選擇。

各國主要采用以下衝突原則解決收養效力的法律衝突：

1．依收養人屬人法

如《奧地利聯邦國際私法法規》第26條（2）規定，收養的效力，依收養人屬人法；如為配偶雙方所收養，依支配他們婚姻的人身效力的法律；但在配偶一方死亡後，依另一方的屬人法。

2．依被收養人的屬人法

如《秘魯民法典》第2087條第3款規定，被收養人與其生父母家庭最終斷絕親子關係適用被收養人住所地法。

3．適用收養人和被收養人的共同屬人法

如《希臘民法典》第23條第2款規定，收養人同被收養人的關係適用收養存續中雙方的最後共同本國法，如無共同國籍，適用收養成立時收養人本國法。

4．分別適用收養人和被收養人的屬人法

如1928年《布斯塔曼特法典》第74條規定，收養的效力，就收養人的遺產而言，依收養人的屬人法調整。但關於姓氏、被收養人對其原來家庭所保留的權利義務、以及收養人對其遺產的關係依被收養人的屬人法調整。

（三）收養解除的法律適用

關於收養解除的法律適用原則，有的國家采取與收養成立相同的準據法，有的國家采用與收養效力相同的準據法。

在我國，1998年修訂並於1999年4月1日起施行的《收養法》第21條規定，外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。外國人在中華人民共和國收養子女，應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。這表明，對外國人在我國境內收養子女，我國采用的是一條重疊性衝突規範，即外國人在華收養子女應重疊適用我國法律和其所在地法律。這一衝突原則適用於收養的實質要件、形式要件和收養的效力。

《涉外民事關係法律適用法》第28條規定：“收養的條件和手續，適用收養人和被收養人經常居所地法律。收養的效力，適用收養時收養人經常居所地法律。收養關係的解除，適用收養時被收養人經常居所地法律或者法院地法律。”該條規定182有以下特點：（1）擴大了調整範圍。不再單純針對外國人在華收養子女作出規定，而是針對具有涉外要素的收養關係確立了法律適用原則，這就填補了《收養法》中並未規定中國人在境外收養子女或外國人在境外收養子女等涉外收養情形的空白。（2）強化了法律適用的針對性。分別針對涉外收養的條件和手續、收養的效力和收養的解除製定了衝突規範，而不是以單一的衝突規範統一調整涉外收養的所有問題。（3）靈活運用了屬人法原則。針對收養的條件和手續，重疊適用收養人和被收養人經常居所地法律，是總結我國實踐經驗而作出的規定，有利於保護被收養人的利益。收養的效力涉及收養對養子女與養父母的法律效力和收養對子女與生父母的法律效力，立法者將收養人經常居所地法作為法律適用原則，可以認為是強調收養人經常居所地作為收養人和被收養人建立權利義務的中心地，其法律對於調整養子女與養父母關係可能發揮更大作用。

【案例裁決\/法律文書摘錄】

廣東省珠海市香洲區人民法院民事判決書

〔2011〕珠香法民一初字第2634號

原告：王詡銘，男，漢族，2010年10月6日出生，住所地：珠海市香洲區前山蘭埔長訓大廈912房。

法定代理人：王貞，女，漢族，1981年10月22日出生，住所地：湖北省廣水市廣水辦事處公寓巷8號，公民身份號碼：D09831981××××××20。係原告母親。

委托代理人：蔣田兵，廣東德賽律師事務所律師。

被告：廖奕程，男，現住珠海市前山蘭埔鈺海山莊。台灣居民，台灣身份證號碼：D12131××××。

原告王詡銘訴被告廖奕程撫養權糾紛一案，本院於2011年4月11日立案受理後，依法組成合議庭，適用普通程序公開開庭進行了審理。原告的委托代理人蔣田兵到庭參加訴訟。被告經本院公告傳喚，無正當理由沒有到庭參加訴訟，本院依法進行缺席審理。本案現已審理終結。

原告訴稱：原告與被告係非婚生父子關係，是被告廖奕程與王貞之子。被告2008年與王貞在廣東珠海市工作時認識，同年開始同居，但是雙方一直沒有領取結婚證。2010年10月6日，原告在珠海市香洲區人民醫院出生，出生之後一直由母親王貞撫養，被告一分錢撫養費也沒給王貞，經王貞多次催要，但被告卻拒絕支付。原告目前尚在嬰兒期，正在處於身體迅速成長和發育的時期，在此期間需要大量的生活費用，現在母親王貞為了照顧原告，無法出去工作，所以原告的生活費很難得到保障。並且，今後還要投入大量的時間和精力來照顧原告，幾年之後原告就到了入學的年齡。因此，僅靠母親一個人撫養一定會使其無法承受，況且，根據《中華人民共和國婚姻法》以及相關司法解釋，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。被告有義務撫養原告直到能獨立生活為止。基於以上理由，原告特提起訴訟，請求判令：一、被告每月支付撫養費1500元，計算至原告18周歲，共計人民幣32.40萬元，並於本案判決生效後3日內一次性給付；二、被告承擔本案的全部訴訟費用。

原告為其訴稱提供出生醫學證明一份。

被告在法定期限內未提交答辯意見和證據材料。

經審理查明：原告舉證的出生醫學證明顯示：新生兒姓名王翊銘、男，2010年10月6日出生；母親王貞、身份證號4209831981××××××20；父親廖奕程，台灣人，身份證號碼D12131××××。原告稱其出生後一直隨母親王貞生活，2011年9月王貞到武漢工作，月收入人民幣2000元左右；被告是台灣居民，在珠海市開辦公司。原告主張被告作為台灣居民，分期支付撫養費比較困難，且王貞與被告也不可能在一起生活，故要求被告一次性支付撫養費為宜。

本院認為：原告的母親王貞與被告未辦結婚登記而同居生育原告，原告係王貞與被告的非婚生子。

原告從去年出生後一直隨王貞生活，根據《最高人民法院關於人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若幹意見》第9條的規定，原告由王貞撫養為宜。《中華人民共和國婚姻法》第25條規定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。因此，被告不直接撫養原告，仍應負擔原告的撫養費。關於原告撫育費的數額，考慮其夥食費、醫療費、教育費等各項費用的支出，原、被告雙方的收入水平，負擔能力，當地的實際生活水平及被告作為台灣居民等因素，本院對原告主張計至18周歲、每月人民幣1500元撫養費共計人民幣324000元並要求被告一次性支付的訴訟請求予以支持。

綜上，依照《中華人民共和國婚姻法》第25條、《最高人民法院關於人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若幹意見》第8條、第9條，《最高人民法院關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若幹具體意見》第7條、第8條，《中華人民共和國民事訴訟法》第130條的規定，判決如下：

被告廖奕程於本判決發生法律效力之日起3日內一次性向原告王翊銘支付撫養費人民幣324000元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第229條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費人民幣100元，由被告負擔。

如不服本判決，原告可在判決書送達之日起15日內、被告可在判決書送達之日起30日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於廣東省珠海市中級人民法院。

審判長　張美均

人民陪審員　林　娟

人民陪審員　何潤賢

二〇一一年十一月二十四日

書記員　陳文聰

廣西壯族自治區東興市人民法院民事判決書

〔2007〕東民初字第86

原告：黃文甫，男，1929年9月20日出生，美利堅合眾國公民，住所地：美利堅合眾國洛杉磯哈崗10公路1901公寓132號。護照號碼30025××××。

委托代理人：範春華，女，1947年2月1日出生，漢族，住所地：廣東省廣州市芳村區觀鶴五巷10號402房。

委托代理人：陳漢光，北侖律師事務所律師。

被告：黃文英，女，1942年3月17日出生，漢族，廣西東興市人，住所地：東興市東興鎮建設街91號。

被告：徐明，男，1963年4月16日出生，漢族，廣西東興市人，住所地：東興市東興鎮建設街91號。係被告黃文英之子。

上述兩被告共同特別授權委托代理人：何智勇，男，1955年7月2日出生，東興鬆緣法律服務中心法律工作者。

原告黃文甫訴被告黃文英、徐明分家析產糾紛一案，本院於2007年3月28日立案受理後，依法組成由審判員張畹婕擔任審判長，審判員黎剛和審判員陳肇雲參加的合議庭，於2007年7月23日公開開庭進行了審理。書記員蘇世言擔任記錄。原告黃文甫的委托代理人範春華、陳漢光，被告黃文英、徐明及其委托代理人何智勇到庭參加訴訟。本院現已審理終結。

原告黃文甫訴稱：其祖籍東興，父親黃福有、母親陳六姐生前在東興居住，靠做小買賣維持生活。原告是黃福有、陳六姐的唯一兒子。解放前，原告離開東興外出謀生，後移居美國，其間雖不能常回家看望父母，但經常寄錢給父母接濟生活。1957年間，原告父母黃福有、陳六姐在東興購買了東興市東興鎮建設街91號房屋，後辦理了國有土地使用證。父母去世後，原告依法繼承這一房屋，由於原告遠在美國，原告委托張明漢對該房屋進行管理。後兩被告進入居住至今。其間，原告與兩被告協商未果。據此，請求判令兩被告停止侵占原告位於東興市東興鎮建設街91號房屋[國有土地使用證號：東國用（1999）字第A0894號]，將房屋歸還給原告，並由兩被告負擔訴訟費用。訴訟中，經本院依法釋明，原告變更訴訟請求，要求將訟爭房屋按3∶7開進行分割，由原告占房產的70%的份額，被告占30%的份額。

原告為其陳述事實在舉證期限內提供的證據有：

1．原告護照1份，證明原告的身份狀況。

2．張明漢、馮文輝的證明1份，證明原告是黃福有、陳六姐的親生兒子，是合法的繼承人。

3．東興鎮公園社區的證明1份，證明原告黃文甫與黃福有、陳六姐的關係。

4．房屋買賣契約1份，證明建設街91號房屋係由黃福有夫婦購買。

5．國有土地使用證1份，證明建設街91號房屋的房權情況。

6．張如成、吳成誌、林金福的證明1份，證明爭議房屋被兩被告占住情況。

7．證人不出庭申請書1份，證明證人張明漢及黃賢珍因年老無法親自到庭作證。

8．律師對張明漢、黃賢珍的調查筆錄1份，證明被告黃文英沒有撫養原告父母，無權繼承房產。

被告黃文英、徐明辯稱：一、黃福有與被告黃文英的收養關係成立，應當受到法律保護。二、被告黃文英對訟爭的房屋應擁有共有財產，且有繼承財產份額，因此不存在房屋侵權，被告徐明係被告黃文英的兒子，隨母居住也無侵權存在，原告之訴訟是歪理。三、原告黃文甫的訴訟已超法律規定的20年訴訟時效期限，應依法不予保護。

被告黃文英、徐明為其辯解在舉證期限內提供的證據有：

1．階級成分登記表1份，證明黃文英與黃福有係父女關係。

2．常住人口登記表1份，證明黃福有、陳六姐住東興鎮建設路91號，分別於1985年1月和1983年2月病故及被告黃文英的身份證明。

3．黃裕彬、黃榮彬的證明1份，證明黃福有在解放前生一兒子和收養被告黃文英為女，被告黃文英與養父母居住，贍養黃福有夫妻至相繼去世送終及其訟爭房屋於1957年購買。

4．鄧菊英、黃福榮的證明1份，證明被告黃文英是黃福有的收養女和建設路91號房屋是1957年購買，以及贍養黃福有夫妻由被告黃文英家人負責，並送終安葬掃墓。

5．被告黃文英的陳述1份，證明被告黃文英被黃福有收養，其贍養養父母黃福有夫妻至去世。

6．林進、黃祖華的證明1份，證明被告黃文英的養父母黃福有夫妻曾於1978年底在江山供銷社居住4年。

7．被告徐明的身份證1份，證明被告徐明的身份情況。

被告申請的證人黃裕彬、鄧菊英出庭為其陳述、作證。

經過開庭質證：被告對原告提供的證據4、5無異議，本院對上述當事人均無異議的證據予以認定。

原告對被告提供的證據1有異議，認為不是法定戶籍登記部門出具的，與本案無關；對證據2有異議，認為僅是人口信息登記表，也並無法定戶籍登記部門的公章認可，無證明力；對證據3、4有異議，認為不符合證人證言的證明形式，不具備合法性，不作為審判依據；對證據5有異議，認為不應作為證據使用；對證據6有異議，認為不具備證人證言的合法性；對證據7有異議，認為與本案無關。被告對原告提供的證據1、2、3有異議，認為僅能證明原告身份，無法證實原告是黃福有的兒子；對證據6有異議，認為與本案無關；對證據7有異議，認為證人必須出庭作證才有效；對證據8有異議，認為無事實依據。本院認為：（一）原告提供的證據1證實了原告的主體身份情況，對於能否證實是黃福有的兒子，本院結合其他證據予以參考；對於原告提供的證據2、3、6、7、8本院結合其他證據參考使用。（二）被告提供的證據1無公安戶籍部門的印章，是由於當時的曆史條件下的管理製度限製，該表主要是存放在基層政權的街道一級，該表有社區居委會的確認，通過該表的記載，可以確認被告黃文英與黃福有、陳六姐的家庭關係，該證據與本案具有關聯性，本院對證據1予以認定；證據2主要證實黃福有、陳六姐人生的始終情況，與本案具有關聯性，本院對該證據予以認定；證據3、4、6反映的情況與本案具有關聯性，本院參考使用；證據5、7不具備合法性、關聯性，本院不作為證據使用。

綜合全案證據，本院確認以下法律事實：原告黃文甫是東興鎮居民黃福有、陳六姐唯一的親生兒子，原告黃文甫於解放前離開東興到越南謀生，1978年中越關係惡化後，原告黃文甫移居美國。被告黃文英於1944年被黃福有、陳六姐收為養女，從此與黃福有、陳六姐共同生活。1957年7月28日在被告黃文英15歲時，其養父母黃福有、陳六姐以130元的價格購買了李如英、譚桂嫦、李淑榮的房屋1間，即現在的位於東興鎮建設街91號房屋。1963年，被告黃文英與徐瑞勳結婚並生育兒子徐明，被告黃文英婚後仍與養父母在訟爭房屋共同生活。1977年7月，被告黃文英隨夫徐瑞勳到江山供銷社上班，其養父母黃福有、陳六姐也隨之居住生活。中越關係正常後，被告黃文英家人及養父母共同搬回東興鎮建設街91號房屋居住至今。其間，黃福有、陳六姐的生活起居、治病護理等均由被告黃文英家人負責。1983年2月6日，陳六姐病故，1985年黃福有病故。原告黃文甫在其父母生前寄過錢給其父母接濟生活，還回過東興對其父母進行探望。

本院認為：被告黃文英與黃福有、陳六姐之間雖然沒有辦理具體的收養關係手續，但被告黃文英在兩歲時已被黃福有、陳六姐收為養女，有街坊鄰居、街道委員會的證明，收養關係已成為客觀存在的事實，根據最高人民法院《關於貫徹執行民事政策法律若幹的意見》第28條的規定：親友、群眾公認，或有關組織證明確以養父母與養子女關係長期共同生活的雖未辦理合法手續，也應按收養關係對待。故被告黃文英抗辯其與黃福有、陳六姐的收養關係成立符合法律規定，本院予以支持。

關於位於東興鎮建設街91號房產的繼承問題：東興鎮建設街91號房屋是由黃福有、陳六姐夫婦購買，其病故後，應當由其合法繼承人共同繼承。本案中，原告黃文甫係黃福有、陳六姐的唯一親生兒子，被告黃文英是黃福有、陳六姐的養女，其雙方對黃福有、陳六姐遺留的東興鎮建設街91號房產均擁有合法的繼承權，並作為第一順序繼承人。被告徐明在本案中依法不具有繼承的權利。

關於訴訟時效問題：黃福有、陳六姐死亡後，遺產繼承開始，原告黃文甫、被告黃文英雙方對其父母（養父母）遺留的房產並沒有主張權利，在22年的社會生活中，雙方對遺產是共同使用，沒有異議，亦沒有表示放棄。因此，應視為共同繼承了黃福有、陳六姐的遺產。現原告主張將房產按3∶7的比例分割，被告黃文英主張對房產多分，是對已繼承的遺產進行析產，因此，不適用繼承法第8條的規定，故被告黃文英主張訴訟時效已過，其請求駁回原告之訴訟，本院不予支持。

關於析產問題：原告認為其是黃福有、陳六姐的親生兒子，應擁有房產70%的份額，且被告黃文英則認為，其從小與黃福有、陳六姐共同生活，對其夫婦照料已盡義務，對購買房屋的錢應視為共同積蓄，應以共同財產進行析產，其擁有1\/3的份額，其餘2\/3的財產分割自己亦應占多數。本院認為，原告黃文甫雖是黃福有、陳六姐之親生兒子，但其在解放前離開父母到越南謀生，後移居美國，其間很少回家，其對父母的扶養、對購房的出資並沒有作出特別的貢獻，因此，原告黃文甫訴求房產70%的份額，本院不予支持。被告黃文英雖與養父母共同生活，但養父母購房之時其才15歲，尚需養父母的照料、撫養，故其認為購房之錢應視為共同積蓄，本院不予認可，其抗辯應按共同財產先行分割1\/3給其所有，本院不予支持。但被告認為，其對養父母黃福有、陳六姐已盡主要扶養義務，並與養父母共同生活，其貢獻比原告黃文甫大，該主張符合事實，本院予以認可，其要求在分割房產時予以多分，本院予以支持。根據本案的情況，本院決定原告黃文甫與被告黃文英在分割位於東興鎮建設街91號房產時，按4∶6的比例進行析產，即原告黃文甫占房產的40%，被告黃文英占房產的60%。

綜上，根據《中華人民共和國繼承法》第13條第3款、第4款的規定，判決如下：

一、原告黃文甫占位於東興鎮建設街91號房屋[國有土地使用證號：東國用（1999）字第A0894號]享有40%的所有權。

二、被告黃文英占位於東興鎮建設街91號房屋[國有土地使用證號：東國用（1999）字第A0894號]享有60%的所用權。

三、駁回原告黃文甫對被告徐明的訴訟請求。

案件受理費4510元，其他訴訟費1353元，共計5863元（原告已預交），由原告黃文甫負擔3518元，被告黃文英負擔2345元。

如不服本判決，原告可在判決書送達之日起30日內，被告可在判決書送達之日起15日內向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於防城港市中級人民法院，並在上訴期限屆滿後7日內預交上訴案件受理費4510元，其他訴訟費1353元。彙款：防城港市中級人民法院訴訟費專戶；開戶行：中國農業銀行防城港分行友誼支行凱樂新村分理處；賬號：769401040000920（受理費），769401040000938（其他訴訟費）。逾期不交也不提出緩交申請的，防城港市中級人民法院則按自動撤回上訴處理。

審判長　張畹婕

審判員　陳肇雲

審判員　黎　剛

二○○七年十二月五日

書記員　蘇世言

【延伸閱讀】

一、學術論文和\/專著（權威論著）

1．黃進、何其生、肖凱：《國際私法：案例與資料》，法律出版社2004年版。

2．李雙元：《國際私法》，北京大學出版社2011年版。

4．董麗萍：《澳大利亞國際私法研究》，法律出版社1999年版。

4．肖永平：《歐盟國際私法研究》，武漢大學出版社2004年版。

二、網絡鏈接

http：\/\/www.cupl.edu.cn中國政法大學國際私法研究所

第五節

扶養與監護

【知識背景\/點】

一、扶養的法律適用

扶養是指一定的親屬之間，有經濟能力的一方對無力維持生活的他方在經濟上承擔供養義務的法律製度。負有供養義務的一方被稱為扶養人或扶養義務人，享有受供養權利的一方稱為被扶養人或扶養權利人。各國法律對扶養的範圍、順序、終止及扶養費的計算等有不同的規定。如在扶養的範圍上，一些國家規定隻有夫妻之間、父母子女之間才存在扶養關係；有些國家則規定一定範圍旁係血親如兄弟姐妹間也存在法定扶養關係；少數國家還在直係姻親之間（公婆與兒媳、嶽父母與女婿）設定了扶養義務。在扶養的順序上，瑞士規定按繼承順序依次向義務人提出；日本則規定，順序可由扶養權利人相互協商，協商不成，由家庭法院指定。

關於扶養的法律適用規則，國際上有兩種立法模式：

（一）對不同類型的扶養規定不同的準據法

這種立法模式，即是將扶養區分為夫妻之間的扶養、父母子女之間的扶養和其他親屬之間的扶養，並分別規定其準據法。如《匈牙利國際私法》規定：夫妻之間的扶養，適用起訴時夫妻共同的屬人法；如起訴時屬人法不同，適用其最後的共同屬人法，若沒有共同屬人法，則適用夫妻最後的共同住所地法；如無夫妻共同住所，則適用法院地或其他機構地法。父母子女間的扶養關係適用子女的屬人法。親屬互相扶養的義務、條件、程序和方法，應適用扶養權利人的屬人法。

（二）對各種扶養規定統一的準據法

采用該立法模式的國家，主要規定了以下幾種法律適用原則：

1．依扶養人的屬人法

如1982年《土耳其國際私法與國際訴訟程序法》第21條規定，撫養義務適用義務人本國法。

2．依被扶養人的屬人法

如1965年《波蘭國際私法》第20條規定，親族與姻親之間的撫養義務，由有權得到撫養的人的本國法決定。

3．采用選擇性的衝突規範

為了使被扶養人盡可能得到扶養，以保護弱者的利益，1973年海牙國際私法會議通過的《扶養義務法律適用公約》規定，凡因家庭關係、親屬關係、婚姻或姻親關係而產生的扶養義務，首先適用扶養權利人慣常居所地法；如依該法被扶養人不能獲得扶養，則依扶養權利人和扶養義務人共同本國法；如依該法仍不能使扶養權利人獲得扶養，則依管理機關的國內法，即法院地法。該公約的規定，對一些國家的立法和實踐具有重大影響。有些締約國在立法中明確規定扶養問題直接適用該公約的規定，如瑞士；有的國家則在立法中采納了該公約的做法，如日本、德國等。

我國《民法通則》第148條規定：“扶養適用與被扶養人有最密切聯係的國家的法律。”最高人民法院1990年《關於貫徹執行〈民法通則〉若幹問題的意見（修改稿）》第218條對這一衝突規範作了進一步補充規定：“父母子女相互之間的扶養、夫妻相互之間的扶養以及其他有扶養關係的人之間的扶養，應當適用與被扶養人有最密切聯係國家的法律。扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切的聯係。”從這些規定可以看出，我國衝突法中的“扶養”包括各種類型的扶養關係，我國采取的是對各種扶養關係規定統一法律適用規則的立法模式。並且，在衝突規範中以最密切聯係原則取代傳統的固定連結點，既增強了法律適用的靈活性、針對性和合理性，反映了扶養法律適用的新趨勢，又體現了對弱方當事人的保護，有利於維護被扶養人的合法權益。

《涉外民事關係法律適用法》第29條規定：“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利於保護被扶養人權益的法律。”該條規定實現了法律選擇靈活性和針對性的有機統一，可視為對《民法通則》及其司法解釋的繼承和發展。一方麵，該條采用了選擇性衝突規範，法官可在當事人的經常居所地法、本國法和主要財產所在地法之間進行法律選擇；另一方麵，法官在法律選擇過程中的自由裁量權須受到立法者明確設定的價值目標的限製，即法官應選擇數個國家或地區的法律中有利於保護被扶養人權益的法律。與《民法通則》第148條相比，該條規定在保持了法律選擇靈活性的同時，也注重了法律適用的針對性，反映了扶養法律適用的新趨勢，體現了對弱方當事人的保護，有利於維護被扶養人的合法權益。

二、監護的法律適用

監護是指對無民事行為能力人和限製民事行為能力人的人身、財產權益依法實行監督、管理和保護的製度，其中承擔監護義務一方為監護人，受監護一方為被監護人。在監護問題上，由於各國法律對被監護人的範圍、監護的設立、監護人應具備的條件、監護的方式、監護人的人數、監護人的職責等作了不同規定，因而，具有外國因素的監護關係，可能因為適用法律不同而產生法律衝突。

從各國立法和實踐來看，監護的法律適用原則主要有：

（一）依被監護人屬人法

由於監護製度是為保護被監護人的利益而設置的，因此，大多數國家都主張監護依被監護人的屬人法。具體又有以下幾種做法：

1．依被監護人本國法

如1978年《意大利民法典》第21條規定，監護和其他保護無行為能力人的製度，適用無行為能力人的本國法。

2．依被監護人住所地法

如1984年《秘魯民法典》第2071條第1款規定，監護和其他保護無行為能力人的製度，依無行為能力人住所地法。

3．依被監護人本國法或住所地法

該衝突原則又可具體分為兩種情況：一是原則上適用被監護人本國法，但對在內國有住所或居所的外國人，也可適用住所地法或居所地法。如1989年修改的《日本法例》第24條規定：“監護依被監護人的本國法。在日本有住所或居所的外國人的監護，如果依其本國法有監護的原因但無監護人，以及在日本有禁治產的宣告者，依日本的法律。”二是原則上適用被監護人慣常居所地法，在一定條件下也可適用被監護人本國法。1961年海牙《保護未成年人的管轄權和法律適用公約》采取了這一做法。該公約的規定也被1987年《瑞士聯邦國際私法》所采用。

（二）依被監護人屬人法兼法院地法

如1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第9條規定，監護及財產管理的設立和撤銷，適用當事人本國法律。但是根據外國人的本國法律，監護及財產管理無法設立和撤銷，當事人若在土耳其有慣常居所的，則可以依土耳其法律作出設立和撤銷的判決。與監護及財產管理的設立和撤銷無關的其他關係適用土耳其法律。

（三）依法院地法

少數國家采用這一規則。如英國對監護問題首先從管轄權入手，隻要英國法院對某一監護案件有管轄權，便隻適用英國的法律。又如1972年《加蓬民法典》第39條規定，監護和各種對個人保護的措施，以及因此產生的身份與能力問題，依加蓬法。

《民法通則》並沒有規定涉外監護的法律適用規則。關於監護的法律適用，最高人民法院1990年《關於貫徹執行〈民法通則〉若幹問題的意見（修改稿）》第219條規定：“監護的設立、變更和終止，適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國法律。”由此可見，對監護的法律適用，我國原則上適用被監護人本國法，隻有在被監護人在我國有住所的特殊情況下，才適用被監護人住所地法即中國法律。

從晚近國際私法立法來看，監護的法律適用不斷強化對被監護人權利的保護。《涉外民事關係法律適用法》反映了這一立法趨勢，該法第30條規定：“監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利於保護被監護人權益的法律。”

【案例裁決\/法律文書摘錄】

南寧市江南區人民法院民事判決書

〔2007〕江民一初字第703號

原告Graham　Murray　Sharp（格雷·夏普），男，1949年4月4日出生，英國公民，住南寧市白沙大道金灣花城37棟2單元904號房，護照號：70504××××。

委托代理人劉俊華、鍾小慧，欣和律師事務所律師。

被告呂玉玲，女，1964年4月28日出生，漢族，住南寧市江南區白沙大道1—1號榮和新城B區13棟1單元402號房，公民身份號碼：51080264××××02。

委托代理人吳紅輝，永泰和律師事務所律師。

原告Graham　Murray　Sharp（格雷·夏普）訴被告呂玉玲離婚糾紛一案，本院於2007年5月31日受理後，依法組成合議庭，於2007年9月14日公開開庭進行了審理。原告Graham　Murray　Sharp（格雷·夏普）及其委托代理人劉俊華、被告呂玉玲及其委托代理人吳紅輝到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告Graham　Murray　Sharp（格雷·夏普）訴稱：原告於1998年7月29日與被告呂玉玲在成都市登記結婚，婚後回到南寧居住。原、被告於1999年生育女兒Jade　Elizabeth　Sharp（婕蒂·伊麗莎白·夏普）。但由於原、被告之間語言交流困難，婚姻基礎薄弱，而且雙方性格不合，日常生活中曾多次發生矛盾。隨著時間的推移，原、被告之間的矛盾日漸加深，因被告脾氣暴躁，多次對原告采用暴力手段。從2006年2月開始，原告因無法與被告繼續生活，已經搬出另外租房居住。2006年3月，原告向江南區人民法院提起訴訟請求離婚，但被告在答辯同意離婚後，又在法庭上堅持不同意離婚，因此江南區人民法院於2006年9月21日判決原告與被告不準離婚。法院判決後，原告與被告仍然繼續分居，雙方關係更加惡化，繼續保持這種名存實亡的婚姻關係，隻會進一步加深雙方的痛苦。雙方持續的冷戰和不斷的爭吵也會給女兒造成巨大的心理陰影，不利於女兒的成長，為此原告特向人民法院起訴要求離婚。關於女兒的撫養問題，原告對女兒一直視如珍寶，但考慮被告一直堅持與女兒生活，原告唯有放棄撫養權，在確保能夠隨時探視女兒的情況下，原告願意根據法院規定支付撫養費。但如女兒歸原告撫養，原告願意獨自承擔女兒今後全部的生活、教育和醫療費用，並保證被告可以隨時探視女兒。關於被告目前居住的南寧市白沙大道榮和新城的房子，係原告於1996年7月11日向南寧華聯房地產開發有限公司以245025.40元購得，屬於夫妻關係存續期間的共同財產，應當由原告與被告擁有一半產權。原告願意將該房屋無償給被告和女兒居住。綜上所述，原告與被告之間的感情已經徹底破裂，希望法院盡快作出離婚判決，以結束這段痛苦的婚姻。請求：（1）判令原告與被告離婚；（2）判令女兒Jade　Elizabeth　Sharp（婕蒂·伊麗莎白·夏普）跟隨被告生活，原告每月支付人民幣268元；（3）判令南寧市白沙大道榮和新城B區13棟1單元402號房作為夫妻共同財產，判決原告、被告各擁有一半產權；（4）本案的訴訟費用由被告負擔。

原告提供的證據有：（1）結婚證，證明雙方夫妻關係；（2）房地產買賣契約，證明房產為原告購買；（3）定金收款收據，證明房款係原告支付；（4）銀行彙款單，證明房款係原告支付；（5）入夥收款收據，證明原告支付入夥費；（6）房產證，證明現房產在被告名下；（7）修改後的購房合同，證明為辦理房產證而修改合同；（8）物業管理契約，證明原告在與被告結婚前已入住；（9）照片，證明被告給原告造成身體傷害，並因爭吵被告將原告摩托車砸爛；（10）判決書，證明原告曾於2006年3月向人民法院提起離婚請求；（11）照片，證明在2007年8月，被告到原告現暫居住的地方用502膠水粘原告的房門鑰匙孔和貓眼，還卸掉原告的摩托車車牌。

被告呂玉玲辨稱：原告對結婚情況及婚生女兒狀況所述屬實，但對“婚姻已經徹底破裂”的陳述是編造出來的，被告不同意離婚。原、被告的夫妻感情是深厚的，出現分歧是在2003年的10月，因被告帶女兒回成都奔喪，原告則帶一女性到原、被告的房子同居，雙方才開始產生矛盾。其中曾發生過爭吵打架，但經外事辦和派出所的批評教育後原告已有悔改之意，被告也諒解了原告。但原告之後先是離家出走，又克扣女兒生活費，拒絕支付女兒議價生的費用。原告還把家裏有價值的東西都拿走了。婚生女兒不適宜與原告共同生活，原告不注意個人形象，不能給女兒做好品行的表率作用。榮和新城的房子是原告在1997年8月20日贈予被告的，應屬於被告的個人財產。雙方共同財產除家用電器和家中日常用品外，還有萊斯銀行254460.18英磅的存款，阿比人壽投資服務有限公司43166.31英磅的基金，凱特艾倫銀行存款20403.73英磅，被告應占一半份額。在2007年7月被告提交的個人意見書中提出，原告與他人同居，應當給予被告精神損害賠償。且現在原告停止負擔被告及女兒的生活費，拒絕支付女兒的入學費用，使被告和女兒的生活陷入困境，原告應當給予經濟幫助。

被告提供的證據有：（1）結婚證公證書，證明原、被告是合法夫妻關係；（2）證人證言（6人），證明原告的過錯行為；（3）被告記事及其與原告對話，證明原告與其他女人有不正常交往以及被告與原告的交談情況；（4）聲明書及購房發票、房產證，證明原告在婚前已把房子贈送予被告，（5）民事調解書，證明原告前次婚姻狀況；（6）離職證明，證明呂玉玲係離職待崗人員；（7）夏普領物憑證，證明原告回家拿了東西；（8）女兒婕蒂開支賬務及出生證明，證明女兒婕蒂日常開支情況；（9）JF資產管理有限公司基金結單，證明家庭共有基金賬號；（10）萊斯銀行賬號結單，證明家庭存款情況；（11）阿比人壽投資服務有限公司基金結單，證明家庭共有基金賬號；（12）萊斯銀行結單，證明被告轉移家庭共有資產銀行通知單；（13）凱特艾倫銀行結單，證明家庭共有存款情況。

根據原、被告雙方的陳述，本案的爭議焦點為：（1）原、被告夫妻感情是否已經破裂？如已經破裂，雙方是否有過錯？（2）婚生女兒如何撫養？（3）南寧市白沙大道榮和新城B區13棟1單元402號房是否夫妻共同財產？雙方是否還有其他共同財產？如何進行分割？

對雙方提交的證據經本院審理確認：（1）對原告提交的證據1、2、3、4、5、6、8、10，被告提交的證據1、4、5、6、7、8，對方當事人對其真實性無異議，本院對其真實性予以確認；（2）對原告提交的證據7，原告提出該房地產契約是在1999年即雙方婚後簽訂的，被告則提出是1997年簽訂的。從該證據的內容上記載，其封麵印有：（華聯）房買賣契字1997—1-0150號，而其落款時間“一九九九”的最後一個“九”字則明顯有塗改過的痕跡。結合原告1997年8月20日寫給南寧華聯房地產開發有限公司的聲明書，可以認定該契約是在1997年8月20日簽訂；（3）對原告提交的證據9和11，因無其他證據予以印證，無法證明被告與照片上被破壞的摩托車、受傷的原告等有直接聯係，本院不予采納；（4）對被告提交的證據2中張萍、陸朝喜、黃小波、黃展邦、謝家寧的證詞，因係被告自行舉證，本院對其中關於原、被告夫妻關係在近3年來經常吵架打架的陳述予以采信。對其中不利於原告的證言，因原告予以否認，證人亦未出庭作證，本院不予采信；對南寧市江南區金沙灣社區居民委員會出具的證明，其內容和原告在庭上自認的與梁娟同在一房內居住的事實能相互印證，本院予以采信；（5）對被告提交的證據3，原告對其真實性不予認可。由於被告提交的是電腦聊天記錄的打印文本，本院對其真實性無法確認；（6）對被告提交的證據9、10、11、12、13，均為各金融機構寄給原告的對賬單，其真實性應當予以確認。

根據上述確認的證據，結合雙方無異議的事實，本院查明：原、被告於1998年7月29日在成都市民政局自願登記結婚，於1999年10月4日生育女兒JadeEliz-abeth　Sharp（婕蒂·伊麗莎白·夏普）。原、被告婚後感情尚可，1998年7月以後，被告即向其工作單位長期請事假。自2003年後，雙方開始產生矛盾，經常發生吵架打架。原告甚至搬出與一名為梁娟的女子同居於一房內，導致雙方矛盾激化。原告在離家後還回家搬走了音響等用品。2006年3月，原告訴至本院請求與被告離婚，經本院審理，確認雙方感情尚未破裂，判決不準離婚。之後雙方雖就婚姻、女兒撫養問題等多次協商，但仍無法達成共識，感情也未得到改善。原告於2007年6月又再次訴至法院請求離婚。

原告於1996年7月購買了南寧市白沙大道1—1號榮和新城B區13棟1單元402號房一套，於1997年8月20日贈予被告名下，該房於2007年1月取得產權證。

原告1999年7月在英國凱特艾倫銀行的維薩信用卡賬戶上有存款20403.73英磅；1999年8月在阿比人壽投資服務有限公司有總值為43166.31英磅的基金；在JF資產管理有限公司萬事達賬號為823630的賬戶內，2003年3月資產為258405.92美元，2005年10月資產為344722.27美元，2006年2月資產為440933.21美元；2006年3月在英國萊斯銀行1437056的賬戶上有存款254460.18英磅。

本院認為：原、被告自2003年以來即開始產生矛盾，數次發生爭吵打架，在這期間原告更是搬出與被告共同居住的房屋，與一婚外女子同居於一房，雙方矛盾已不可調和，以致原告兩次訴至法院請求離婚，夫妻感情確已破裂，原告之請求，本院予以準許。原告在婚前贈予被告的商品房，房款已在贈予前付清，產權已歸被告所有，房產證的取得雖然是在婚後，但這隻是權屬登記的時間問題，並不能因此而改變其產權的歸屬，故該房應屬於被告的婚前個人財產，原告無權要求分割該房產的產權。被告所提供的基金賬戶和銀行存款，均為外幣賬戶和存款，雖然存在於雙方婚姻存續期間，但原告與被告結婚時年齡已近50，被告也未舉證證明原告婚後在中國境內進行任何可能收入達到前述存款金額的工作或生產，且被告自1998年7月以來即長期請事假，其在庭上亦陳述一直由原告提供其和女兒的生活來源。另外，原告在JF資產管理有限公司的基金數額在2006年雖比2003年有所增長，但因被告所提供的對賬單不具有連續性，無法認定這些財產是否是在婚姻存續期間增值的財產，故被告主張上述財產為共同財產依據不足，本院不予支持。被告在書麵意見書中提出分割家用電器等共同財產，但被告在庭審中未就其主張進行舉證，本院不予處理。婚生女兒年方8歲，一直隨母親生活，應由被告攜帶撫養為佳。被告要求原告一次性支付撫養費300000元，原告則隻同意支付每月按月支付268元。根據最高人民法院《關於審理離婚案件處理子女撫養問題的若幹具體意見》第8條之規定，撫育費應定期給付，有條件的可一次性給付。原告具備一次性支付的經濟實力，且原告為外國籍人，一次性支付對於孩子的生活、學習等更具有保障。根據孩子和南寧市目前的生活水平，本院酌定原告應每月支付孩子生活費1500元。孩子現年8歲，計至18周歲止，原告應一次性給付生活費180000元。孩子的教育和醫療費用，原告仍應按實際支出給付一半。被告在個人意見書裏提出，原告與他人同居，應給予被告損害賠償，但未明確請求數額，在庭審時亦未提出此項要求，本院不予處理，被告可在離婚後1年內向原告另行提出請求。被告在個人意見書中還提出要求經濟幫助，但被告是具備勞動能力的完全民事行為能力人，且擁有房產，不屬於《中華人民共和國婚姻法》第42條生活困難的類型，同時被告在庭審時亦未就此提出請求，本院不予處理。綜上所述，依據《中華人民共和國婚姻法》第32條第2款、第36條、第37條、第39條、第42條之規定，判決如下：