圖書在版編目（犆犐犘）數據版權研究新態勢：江蘇省大學生版權研究優秀論文集．第二輯／左健主編．—南京：南京大學出版社，２０１９．８ＩＳＢＮ９７８７３０５２２４２５６Ⅰ．①版…Ⅱ．①左…Ⅲ．①版權中國文集Ⅳ．①Ｄ９２３．４１４５３中國版本圖書館ＣＩＰ數據核字（２０１９）第１４３５３７號出版發行南京大學出版社社址南京市漢口路２２號郵編２１００９３出版人金鑫榮書名版權研究新態勢———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第二輯）主編左健副主編徐升權劉佳責任編輯譚天照排南京紫藤製版印務中心印刷南京南海彩色印刷有限公司開本７１８×１０００１／１６印張１７．５字數２９５千版次２０１９年８月第１版２０１９年８月第１次印刷ＩＳＢＮ９７８７３０５２２４２５６定價６８．００元網址ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｎｊｕｐｃｏ．ｃｏｍ官方微博ｈｔｔｐ：／／ｗｅｉｂｏ．ｃｏｍ／ｎｊｕｐｃｏ官方微信ｎｊｕｐｒｅｓｓ銷售熱線０２５８３５９４７５６版權所有，侵權必究凡購買南大版圖書，如有印裝質量問題，請與所購圖書銷售部門聯係調換編委會主任委員傅傑三副主任委員金鑫榮左健委員曹陽袁學術徐升權劉佳範餘李吾川主編單位江蘇省版權協會文教科研專業委員會主編左健副主編徐升權劉佳序一為深入領會學習習近平總書記關於加強知識產權保護的重要論述，堅持以人民為中心的發展思想，妥善處理好著作權創造、運用、保護和管理的關係，構建新時代中國特色著作權製度體係，截至２０１８年，在江蘇省版權局的指導下，江蘇省版權協會已經成功舉辦了四屆“江蘇省大學生版權論壇”。論壇成功搭建了省內大學生版權研究交流平台，傳播了省內大學生版權研究成果，並受到了社會各界的廣泛關注和好評，如《中國新聞出版廣電報》評價認為，“這個論壇既洋溢著青春的朝氣，又透露出青年學子對版權領域的專業認知”。
在２０１７年出版的《版權研究新視野———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第一輯）》的序中，我曾總結“江蘇省大學生版權論壇”反映出江蘇高校大學生版權研究的特點———版權研究有熱情，版權研究有創新，版權研究有影響。時至今日，這些特點仍然存在。同時，“江蘇省大學生版權論壇”也加增了一些新的值得肯定之處。
第一，論壇參與範圍越來越廣。“江蘇省大學生版權論壇”是江蘇省版權局、江蘇省版權協會“版權進校園”的品牌活動之一，在省內高校間的被關注度不斷提高，高校師生參與熱情不斷攀升。２０１８年，除南京大學、蘇州大學、南京師範大學、南京理工大學、揚州大學、江蘇師範大學等早期就參與論壇的高校外，南京工業大學、南京財經大學、南京航空航天大學、南京農業大學、南京林業大學、南京信息工程大學、金陵科技學院、江蘇大學、三江學院等高校也積極參與。“江蘇省大學１版權研究新態勢———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第二輯）生版權論壇”的參與高校現已突破２０所，單屆論壇的參與師生人數已達５００餘人。
第二，論壇年度主題緊盯實務。“江蘇省大學生版權論壇”力爭引導大學生學習版權知識，並將所學知識靈活運用於版權實務問題的分析和解決之中。近兩年的論壇較好地實現了這一目標。２０１７年的“江蘇省大學生版權論壇”聚焦“網絡直播領域的版權問題”，２０１８年的“江蘇省大學生版權論壇”聚焦“新時代網絡版權問題”，共計１６位同學公開闡述了他們對版權實務中熱點難點問題的分析和觀點，為相關問題的應對與解決出謀劃策，提供了諸多創新性建議。
第三，論壇舉辦機製日趨成熟。為辦好“江蘇省大學生版權論壇”，江蘇省版權協會文教科研專委會不斷完善論壇舉辦機製，現已形成了較為成熟的論壇籌備方案。每屆論壇主題發言都經曆了“高校組織撰寫論文—學生參加論壇預演競選—專家指導主題發言的完善”這一流程，確保論壇最終呈現的主題發言具有鮮明性、代表性和實用性。
為進一步引導和鼓勵江蘇省大學生關注和參與版權研究，更好地傳播江蘇省大學生版權研究成果，江蘇省版權協會決定繼續彙編大學生版權研究優秀論文集，收錄我省大學生近兩年來的版權研究優秀論文，展示我省大學生版權研究風采，傳播我省大學生版權研究成果，以期能為我國版權事業、版權產業的發展做出有益的貢獻。
江蘇省版權協會會長傅傑三２０１９年５月２序二２０１７年，在江蘇省版權局、江蘇省版權協會的領導下，江蘇省版權協會文教科研專委會負責彙編出版了《版權研究新視野———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第一輯）》，論文集收錄了江蘇省內４５名大學生的版權研究優秀論文，展現了當代大學生版權研究的熱情和成效，受到了業內的關注和好評。
為了繼續鼓勵江蘇省大學生關注版權、探索版權研究，江蘇省版權協會文教科研專委會決定繼續彙編近兩年來江蘇省內高校大學生和省外高校江蘇籍大學生的版權研究優秀論文，也受到了江蘇省版權局、江蘇省版權協會的重視和支持。
此次彙編以第三屆（２０１７年）和第四屆（２０１８年）“江蘇省大學生版權論壇”投稿文章為主，並適當遴選了江蘇部分高校教師推薦的優秀論文，共計３５篇，涉及網絡直播版權、鏈接與轉載版權、人工智能版權、區塊鏈版權、體育賽事版權以及其他版權熱點問題。和第一輯相比，本論文集所收錄的文章主題性更為明確和具體，反映了大學生在關注版權問題時較為強烈的問題導向意識，也反映了大學生能夠把握版權實務新動向，故此，本論文集定名為《版權研究新態勢》。
本論文集中除收錄了江蘇省內高校大學生的版權研究論文外，還收錄了煙台大學、中南財經政法大學、華東政法大學等省外高校江蘇籍大學生的版權研究論文。這是鑒於前三屆“江蘇省大學生版權論壇”受到了省內外的廣泛關注，第四屆“江蘇省大學生版權論壇”收到１版權研究新態勢———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第二輯）了來自省外諸多高校大學生的優秀作品，故經我們幾個編者討論決定：擴大“江蘇省大學生”的所指範圍，既包括江蘇省內高校大學生，也包括省外高校江蘇籍大學生，借此希望能夠通過“江蘇省大學生版權論壇”和“江蘇省大學生版權研究優秀論文集”來鼓勵和支持更多年輕學子關注版權和研究版權。
南京大學信息管理學院教授左健南京理工大學知識產權學院副教授徐升權南京理工大學知識產權學院講師劉佳２０１９年５月２目錄網絡直播領域版權問題研究我國網絡直播領域版權糾紛類型化研究……………………………馬樂樂／３遊戲整體畫麵的作品定性研究………………………………………徐利麗／９遊戲直播行為的著作權權利屬性分析………………………………李天悅／１９遊戲直播平台的版權侵權責任研究…………………………………薛靜怡／２８網絡直播版權糾紛中避風港原則適用問題研究……………………王天佑／３１鏈接與轉載的版權問題研究網絡轉載新聞作品著作權侵權認定問題研究………………………陳翔宇／４１網絡環境下新聞作品的版權保護問題………………………………趙紫蘇／４９自媒體時代微信公眾號侵犯著作權行為及規製……………………王樂儀／６０被鏈接作品侵權下視頻聚合平台的著作權侵權認定………………陳爽／６７Ｉｆｒａｍｅ嵌入式鏈接服務的實質侵權認定……………………………張癑媛／７５回顧首例“深度鏈接”侵權和諸家報社訴今日頭條案………………陶婧／８１向公眾傳播權與權利用盡原則的衝突問題研究……………………李濤／８７人工智能與版權問題研究人工智能生成物的著作權問題研究…………………………………劉依佳／９７人工智能創作物的可版權性探析…………………………………吳癑／１０５試論人工智能創作物的著作權保護………………………………周韞哲／１１２１版權研究新態勢———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第二輯）論人工智能創作物的版權歸屬及法定許可………………………葛智慧／１１９區塊鏈相關版權問題研究“區塊鏈＋版權”的前景與法律問題………………………………邱若凡／１２７區塊鏈影響下版權保護的發展趨勢………………………………盛煜芸／１３４區塊鏈技術適用於網絡短視頻版權保護的思考及設想…………孫嚴／１４１體育賽事版權問題研究論體育賽事節目的著作權保護……………………………………馬瑞臻／１５１體育賽事直播畫麵的“獨”與“創”問題研究………………………王碧雲／１５８關於體育賽事節目的著作權保護探究……………………………佘語涵／１６５體育賽事直播節目版權保護的困境及對策………………………顧子皓／１７３其他版權熱點問題研究短視頻版權侵權責任承擔問題研究………………………………孫文武／１８５真人秀節目模板的著作權保護……………………………………葛亞妍／１９２數字環境下首次銷售原則適用條件探析…………………………黃良迪／１９９同人作品“借用”行為與“轉換性”使用……………………………楊笑宇／２０６淺析合理使用的邊界………………………………………………吳迪／２１２試論“新作品”認定規則……………………………………………曹金婭／２１９論改編權之網絡遊戲侵權認定……………………………………戴星星／２２５“三振出局”能否拍死版權蟑螂……………………………………周瑩瑩／２３１對我國著作權侵權裁量性賠償製度的思考與展望………………王雅薇／２３８以網站屏蔽方式處理版權侵權問題的合理性研究………………劉倩倩／２４５論著作權侵權損害賠償製度在司法實踐中的適用………………張鑫／２５２我國網絡文學“走出去”的版權運營分析…………………………韓玉浩／２６３２網絡直播領域版權問題研究書我國網絡直播領域版權糾紛類型化研究馬樂樂摘要：互聯網的高速發展催生了網絡直播這一新興娛樂方式，在其逐漸成為當今互聯網最熱門標簽的同時，作為網絡直播產業發展關鍵性因素的版權問題也存在許多法律界定不清晰的地方，給立足於傳統版權的著作權法帶來了新的問題和挑戰。因此，對典型版權糾紛案例進行類型化研究，梳理主要的網絡直播侵權類型是現階段解決我國直播領域版權糾紛要做的最主要的任務之一。
關鍵詞：網絡直播；版權糾紛；著作權法；類型化研究近年來，我國互聯網經濟縱深發展，網絡直播產業隨之異軍突起，成為數字內容產業中的一大亮點，現階段我國湧現出如鬥魚ＴＶ、戰旗ＴＶ等諸多大型遊戲直播平台；與此同時，各大視頻網站如芒果ＴＶ、騰訊視頻、優酷土豆等對視頻直播從嚐試慢慢走向成熟，各大視頻網站涉足網絡直播領域，進行實時體育賽事、演唱會等在線直播。
但是，隨著網絡直播產業的繁榮發展，新型的產業模式也遭遇嚴重的法律保護困境，這給傳統的著作權法帶來了新的挑戰，遊戲直播平台與遊戲著作權人之間圍繞著遊戲畫麵的界定、玩家操作的法律行為等版權糾紛頻繁發生，各大視頻網站關於在線直播所涉信息網絡傳播權糾紛、音樂版權糾紛等法律問題也紛至遝來，麵對這些新問題我國司法實踐還未形成統一的裁判標準。
以上論述可以看出網絡直播領域的版權糾紛雖然錯綜複雜，但糾紛圍繞的主要問題呈現出典型性特征，因此，本文將具體闡述我國網絡直播領域的糾紛現本書為學生優秀論文合集，所引用法律文獻、涉及案例等任何錯誤由作者本人承擔；列舉法規條例所用示意數字盡量保持每篇的局部統一。
馬樂樂，南京理工大學知識產權學院２０１７級法律碩士研究生。
３版權研究新態勢———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第二輯）狀以及幾種典型類型，以此分析我國網絡直播領域中的法律問題。
一、我國網絡直播領域版權糾紛特征（一）糾紛集中並賠償額高網絡直播版權糾紛雖然案例眾多，涉及各個直播領域，但糾紛高度集中在影視作品直播、音樂作品直播以及遊戲直播等領域，呈現出糾紛集中的特點；同時，在現階段，我國網絡糾紛的最終裁判均伴隨著高額的賠償，在北京愛奇藝科技有限公司狀告珠海多玩信息技術有限公司侵害著作權及不正當競爭一案中，法院最終形成以下判決：多玩公司賠償愛奇藝公司５０萬元及合理開支２萬元，除此之外，諸多高額賠償的案例數不勝數，這將直播領域的高額賠償特征體現得淋漓盡致。①（二）糾紛影響大且爭議多一個網絡直播糾紛案件不僅包括原、被告的權利，有可能還會牽扯第三方平台的利益，同時，糾紛涉及如網絡信息傳播權、表演權及轉播權等諸多權利。現階段，我國網絡糾紛在最終的判決中並沒有統一的裁判標準。②在上海壯遊公司訴被告廣州碩星公司等侵犯著作權及不正當競爭糾紛一案中，法院認為所涉網絡遊戲畫麵應當構成作品進而受到著作權法的保護，而在被譽為網絡遊戲直播節目侵權第一案的“耀宇訴鬥魚遊戲直播侵權案”中，法院則以遊戲比賽畫麵不屬於著作權法規定的作品為由，拒絕給予網絡遊戲直播著作權法保護，代之以反不正當競爭法予以保護。③在各個直播領域，每個案件都伴隨著不同的爭論，現階段，我國直播領域的版權糾紛仍有很多問題尚未定論，有待商榷。
①李靜涵，顧銀垠．網絡遊戲直播版權屬性、規製及產業發展［Ｊ］．中國出版，２０１６（２４）：３—７．②王遷．著作權法學［Ｍ］．北京：中國人民大學出版社，２００７：８．③王麗娜．網絡遊戲直播畫麵是否構成作品之辨析———兼評耀宇訴鬥魚案一審判決［Ｊ］．中國版權，２０１６（２）：４６—４９．４網絡直播領域版權問題研究二、網絡直播版權糾紛典型類型梳理（一）音樂作品直播引發的版權糾紛１．在線直播平台音樂表演侵權糾紛在網絡直播平台中圍繞音樂版權糾紛，主要就是指主播直接將音樂用在直播平台中進行表演而引起的一係列版權糾紛。
網絡直播平台發展火熱，使“網紅主播”的在線演唱直播也成了直播領域的香饃饃，在直播類的網站和手機應用當中，有大量的在線音樂使用，其中一部分是表演者直接演唱歌曲、演奏音樂，另一部分是將歌曲作為背景音樂。２０１７年４月，中國音樂著作權協會起訴花椒直播，認為其平台的主播在線音樂表演損害了音著協所代表的國內外詞曲作者的權益，這一典型在線直播音樂表演糾紛再次引起各界討論。
２．演唱會在線直播的著作權糾紛演唱會在線直播的著作權糾紛，一方麵是指現場聽眾通過手機對現場演唱會進行直播引起的糾紛，另一方麵是指直播網站對現場演唱會未經直播方許可的情況下進行轉播所引起的糾紛。①（二）現場直播節目引發的版權糾紛現場直播節目引發的版權糾紛主要表現為手機、互聯網等新媒體設備對現場節目及其直播信號未經授權的盜播行為，主要有綜藝直播節目版權糾紛和賽事直播節目版權糾紛兩種。
１．綜藝直播節目版權糾紛隨著網絡直播的發展，綜藝直播節目儼然形成一種蔚為可觀的綜藝直播經濟，但也正因如此，伴隨著綜藝直播節目收視率提升所帶來的經濟效益和品牌效應，綜藝直播節目的網絡盜版侵權行為也隨之而來。
以“春晚”為例，先後發生央視國際訴“暴風音影”關於２０１５春晚侵權案、央視國際訴上海千杉公司２０１６年春晚著作權侵權糾紛案等案件；除此之外，各地①欒銘鴻，郭建民．演唱會的網絡付費直播模式思考［Ｊ］．音樂傳播，２０１５（２）：１０７—１０９．５版權研究新態勢———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第二輯）方電視台也同樣遭受了諸如湖南綠色創意公司訴優視網、５６網、ＰＰＴＶ、ＰＰＳ等幾家視頻分享網站關於《花兒朵朵》（前《快樂女聲》）侵權訴訟案，湖南電視台訴暴風公司案《快樂大本營》，長江龍訴暴風科技案關於《非誠勿擾》侵權案等官司的困擾。①由此可見，近年來圍繞綜藝直播節目的版權糾紛正在逐步增加，法律關係日趨複雜。
２．賽事直播節目版權糾紛當前，體育產業發展迅速，體育賽事直播節目的版權問題日益突出，法院對於體育賽事網絡視頻直播節目相關案件的裁判亦引起了社會的廣泛關注和爭議。
“體奧動力（北京）訴上海全土豆網絡公司案”是近年來關於體育賽事現場直播相關權利糾紛的典型司法案件之一。與此同時，我國司法實踐中對體育賽事直播節目的保護問題有較大分歧，在央視訴我愛聊公司案（２０１４）中，最終法院認為體育賽事直播節目不構成作品，應通過《反不正當競爭法》保護；在央視訴北京某科技公司侵犯信息網絡傳播權一案（２０１５）中，法院判決體育賽事直播節目構成錄音錄像製品；而在新浪訴鳳凰網一案（２０１５）中，法院則認為體育賽事直播節目構成作品。②以上可以看出，我國司法實踐對賽事直播節目的版權保護有很大困惑，賽事直播節目也暴露出作品性質判斷缺乏依據、難以定性等主要問題。
（三）遊戲直播引發的版權糾紛網絡遊戲直播節目根據製作主體和過程的不同，可以分為ＰＧＣ和ＵＧＣ兩類，以ＰＧＣ形式製作的電子競技遊戲直播節目一般是在主辦方的組織下，網絡遊戲直播平台或專門機構負責錄製大型電子競技遊戲比賽並進行網絡直播的節目形式，例如，世界電子競技大賽、英雄聯盟職業聯賽等；ＵＧＣ形式的電子競技遊戲直播節目則主要是遊戲主播、遊戲玩家自行錄製的電子競技遊戲網絡直播視頻。③遊戲直播引發的版權糾紛是指在遊戲直播過程中所產生的糾紛問題，糾紛①單煒庭．我國綜藝節目的版權侵權認定［Ｊ］．經濟研究導刊，２０１６（１３）：１９６—１９７．②宋雪峰．從網絡體育賽事轉播看版權保護［Ｊ］．傳媒，２００９（１１）：６７—６８．③王遷．電子遊戲直播的著作權問題研究［Ｊ］．電子知識產權，２０１６（２）：１１—１６．６網絡直播領域版權問題研究主要圍繞在直播下對遊戲動態畫麵的認定與玩家操作行為的認定，此種版權糾紛主要的討論集中於被譽為網絡遊戲直播節目侵權第一案的ＰＧＣ模式下“耀宇訴鬥魚遊戲直播侵權案”，同時，以ＵＧＣ模式下的上海壯遊公司訴被告廣州碩星公司等侵犯著作權及不正當競爭糾紛一案為例，也使此類版權糾紛問題顯得尤為複雜。
從這兩個案件及大眾討論中可以看出，網絡遊戲動態畫麵的問題集中於畫麵是否構成著作權所保護的作品；作為電子競技遊戲直播的主要角色，遊戲玩家操作行為的法律屬性問題也是學界討論的焦點，同時也是玩家操作行為糾紛的中心所在。①三、網絡直播領域版權糾紛預防對策網絡發展日新月異，互聯網技術是一把雙刃劍，給公眾帶來了大量便捷與信息的同時也給諸多權利人帶去了侵權利益的風險，著作權法也需要隨著科學技術的發展而日益被重視、被完善。
通過以上分析，可以看出網絡直播產業受到廣大觀眾喜愛、發展迅速、商業價值巨大，而在利益麵前，網絡直播產業遭受盜版侵權的情勢十分嚴峻，版權保護卻因法製的不完善而舉步維艱，網絡直播產業的發展必將對版權保護製度的完善提出強烈訴求。
（一）建立嚴格的網絡直播平台運行製度網絡直播領域之所以會出現各種各樣的版權糾紛問題，最根本的原因在於我國存在大量且複雜的網絡直播平台，根據有關數據，截至２０１６年５月，我國共有１１６家直播平台，是２０１３年的２５家的約５倍，大規模玩家的湧入促使直播市場火爆起來，平台的急劇增長必然產生魚目混珠的現象，各種盜版直播等行為不斷出現，直播領域的版權糾紛是目前最棘手的問題。②因此，建立嚴格的網絡直播平台運行機製刻不容緩，隻有抬高直播平台的入①周高見，田小軍，陳謙．網絡遊戲直播的版權法律保護探討［Ｊ］．中國版權，２０１６（１）：５２—５６．②桂栗麗．網絡直播平台的版權保護問題研究———以版權法適用爭議為視角［Ｊ］．甘肅理論學刊，２０１７（６）：１３０—１３４．７版權研究新態勢———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第二輯）門門檻，才會規範直播平台整個領域的運行機製，才能減少各種版權侵權行為的出現。
（二）出台相關司法解釋通過以上分析可以看出，我國直播領域的版權糾紛呈現糾紛集中、高額賠償以及公眾高度關注等特征。在此複雜的特征下，一方麵我國法律對規範直播領域的法條少之甚少，另一方麵，傳統法律已不再適用直播領域的版權糾紛。因此，在網絡高速的發展下，理應盡早出台相關司法解釋，以完善網絡環境下的法律製度，使得案件有與之對應的法律條文的解讀，以便更好地解決各類直播糾紛問題，比如可以適當擴大對“廣播權”和“信息網絡傳播權”的傳播方式的解釋等。
（三）對網絡直播領域進行典型化侵權分析通過上文分析可以得出，現階段我國典型的網絡直播版權糾紛分別存在於現場直播節目、音樂作品直播及遊戲直播之中，網絡直播的版權糾紛呈現典型化特征。在各個典型案件中又存在不同的判決結果，針對典型糾紛案件，理應清楚每種典型案件會出現的糾紛情形，針對每一種問題在原有的法律條文內拓展現有含義，深入研究，找出各個典型糾紛不同的應對策略，為之後相應的糾紛提供借鑒和解決思路。
（四）強化直播企業的版權意識網絡直播行業的火爆，使得行業在快速發展過程中出現很多版權糾紛，因此，在相關法律法規尚未出台時，直播企業應該強化版權意識，提前做好版權保護工作。比如，企業可以在內部建立專門的版權保護部門，培養專業的知識產權人員，以便為企業提出專業的產業發展路徑，避免不必要的版權糾紛；其次，在麵臨版權糾紛時，應做好證據保全工作，同時避免因版權糾紛而引起的不良影響。
（五）普及公眾相關版權法知識當版權法律保護得到普及、深入人心的時候才算是做到真正的版權保護，在網絡直播這種多變且複雜的領域下，版權知識的宣傳顯得尤其重要，因此在客觀因素和外部環境的影響下，應該投入大量的法律教育宣傳工作，讓網絡領域的直播糾紛問題暴露在更多人的麵前，以此提高大眾的版權意識。
８遊戲整體畫麵的作品定性研究徐利麗摘要：我國目前對遊戲的版權保護更多限於“計算機軟件作品”，司法實踐中也多采取拆分保護模式。近年來隨著行業興起，“遊戲直播畫麵的作品定性”等有關問題在學界引發熱議。應該說，遊戲直播畫麵是對用戶操作界麵的直播，而用戶界麵又是遊戲整體畫麵的子概念。因而，立足於目前我國遊戲保護的不足，受域外整體保護遊戲司法實踐的啟發，需要厘清相關概念。特別針對目前直播糾紛中涉及較多的電競遊戲，界定遊戲整體畫麵、分析用戶交互操作對此產生的影響，從構成要件、表現效果和製作過程三方麵探討遊戲整體畫麵與類電影作品高度契合，繼而可得出作為類電影作品更有利於遊戲整體畫麵的版權保護的結論。
關鍵詞：遊戲整體畫麵；遊戲用戶界麵；遊戲直播畫麵；類電影作品一、問題的提出２０１７年年底，廣州知識產權法院對網易訴華多“夢幻西遊２”案作出一審判決，這是繼耀宇訴鬥魚“ＤＯＴＡ２”案之後，又一例與遊戲直播相關的判決。值得注意的是，前兩例直播糾紛案存在高度相似的爭議焦點，“ＤＯＴＡ２”案集中在涉案遊戲賽事比賽畫麵是否屬於作品上，“夢幻西遊２”案集中在涉案遊戲整體畫麵能否被認定為類電影作品上。尤其是“ＤＯＴＡ２”案更是引發學界對判決理解上的爭議，有學者認為“法院籠統地宣布遊戲比賽呈現的畫麵並非著作權法意義上的作品，等於宣布眾多作品的集合可能並不是著作權法意義上的作品”①，也有學者認為“法院的以上表述，並不涉及電子遊戲中所含畫麵是否為影視作品，徐利麗，煙台大學法學院２０１６級江蘇籍碩士研究生。
①崔國斌．認真對待遊戲著作權［Ｊ］．知識產權，２０１６（２）：６．９版權研究新態勢———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第二輯）它僅是否定了用戶在玩遊戲的同時創作出了新作品的觀點”①。當然，之所以產生這種理解上的偏差，很可能是因為沒有注意區分“遊戲整體畫麵”“遊戲用戶界麵”“遊戲直播畫麵”等相關概念，這在下文會有展開。不過，無論是“ＤＯＴＡ２”案中對涉案遊戲賽事比賽畫麵的截取，還是“夢幻西遊２”案中對遊戲用戶運行界麵的截取，這兩案本質行為都涉及對遊戲整體畫麵的部分截取。因此，在研究遊戲直播涉及的著作權問題之前，首先應當明晰遊戲整體畫麵的作品定性，才能更好地定紛止爭、解決實際問題。
有觀點認為，遊戲本身屬於計算機軟件作品，呈現出的遊戲畫麵包含音樂、美術、文字等眾多作品元素，可以將其視為各種獨立作品及其集合物或彙編作品給予拆分保護。②有觀點認為，遊戲本身的整體畫麵可以作為類電影作品受版權保護。③還有觀點認為，用戶交互性操作行為會影響遊戲整體畫麵的界定，直播畫麵中的用戶運行界麵是遊戲用戶在已有作品（遊戲整體畫麵）基礎之上進行再創作形成的演繹作品；遊戲本身畫麵加入用戶參與運行、個性化解說和圖像背景等形成的直播畫麵或能構成遊戲整體畫麵的演繹作品。④為避免不必要的爭議，本文將以厘清相關概念為始（主要論述直播糾紛中常見的“電競遊戲”），試對遊戲整體畫麵作界定、分析用戶交互操作的影響，從構成要件、表現效果和製作過程三方麵探討遊戲整體畫麵與類電影作品的契合度，繼而得出作為類電影作品更有利於遊戲整體畫麵保護的結論。
二、遊戲整體畫麵相關概念的厘清（一）遊戲及其整體畫麵根據艾瑞谘詢的《２０１７年中國網絡遊戲行業研究報告》，中外網絡遊戲產業①王遷．電子遊戲直播的著作權問題研究［Ｊ］．電子知識產權，２０１６（２）：１４．②崔國斌．認真對待遊戲著作權［Ｊ］．知識產權，２０１６（２）：７．相似觀點參見（２０１４）滬一中民五（知）初字第２３號。
③王遷，袁鋒．論網絡遊戲整體畫麵的作品定性［Ｊ］．中國版權，２０１６（４）：２１—２３．相似觀點參見李揚．網絡遊戲直播中的著作權問題［Ｊ］．知識產權，２０１７（１）；壯遊訴碩星“奇跡ＭＵ”案２０１５浦民三（知）初字第５２９號民事判決書；網易訴華多“夢幻西遊２”案（２０１５）粵知法著民初字第１６號民事判決書。
④馮曉青．網絡遊戲直播畫麵的作品屬性及其相關著作權問題研究［Ｊ］．知識產權，２０１７（１）：１１；崔國斌．認真對待遊戲著作權［Ｊ］．知識產權，２０１６（２）：１０．１０網絡直播領域版權問題研究發展曆程大致起源於１９８０年，分為：紅白機時代、ＰＣ時代、互聯網時代、移動互聯網時代。但不論是“計算機／電腦遊戲、手機遊戲”還是“單機遊戲、網絡遊戲、電子競技遊戲”，它們均表現為計算機軟件和圖像聲音輸出的雙重屬性，本質都是在硬件產品設備（紅白機、遊戲機、電子計算機／電腦、手機）上運行的計算機軟件。但在我國，曆來遊戲受版權保護的範疇多限於計算機軟件作品，另一麵即運行軟件所呈現出的相應遊戲整體畫麵長期不受重視，反而多傾向於將遊戲中的各類作品元素作為獨立作品分別保護。目前，我國的這種拆分保護現狀不僅有大量司法判決證實，世界知識產權組織相關研究報告同樣如此描述中國，而很多國家早已將遊戲視為類電影作品整體給予版權保護，因此我國的做法實際上落後於大部分國家。
遊戲的屬性就像一枚硬幣具有雙麵性，一麵是計算機軟件，另一麵是遊戲軟件運行後呈現的整體畫麵。這需要與“將文字作品劇本拍攝成電影作品”相區分：遊戲中計算機軟件與呈現出的整體畫麵指向同一，僅僅是外部表現形式不同，它們的產生並非先後兩種截然不同的創作。將遊戲作為計算機軟件與將遊戲整體畫麵作為類電影作品給予版權保護，是因為遊戲作品類型的界定不同而導致的說法上的差異，絕非對同一個遊戲進行雙重保護，也不存在後續的協調問題。
遊戲整體畫麵，是指遊戲開發者創作時預設的由“能見”的諸多人物角色形象、遊戲場景、音樂文字，“能感不能見”的故事情節發展、遊戲規則、設計理念、主題思想和緊張刺激的氛圍等有機構成的遊戲本身畫麵，是遊戲素材內容的綜合呈現，是遊戲的宏觀外在表達。
（二）整體畫麵、用戶界麵與直播畫麵在遊戲整體畫麵這個項下，包含了千萬種不完全相同的遊戲用戶界麵。遊戲用戶界麵包括操作界麵和遊戲界麵，日本最早確立電子遊戲構成電影作品的案件———１９８４年東京地方法院審理的“巴克曼（ＰＡＣＭＡＮ）事件”判決中，法院將遊戲的存在形式分為運作影像、吸引影像及插入影像。運作影像為“操作界麵”，吸引影像及插入影像“不受玩者之操作而變化，經常以一定連續之影像而出現”，也就是“遊戲界麵”。①結合前述對遊戲整體畫麵的界定不難發現，遊戲整①陳清秀．國際著作權法令暨判決之研究三：日本著作權法令暨判決之研究（判決Ⅰ）［Ｒ］．台北：台灣地區“智慧財產局”，１９９６：２５３．１１版權研究新態勢———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第二輯）體畫麵與遊戲用戶界麵並不相同，二者不屬於同一位階，整體畫麵更有些上帝視角的意味。
直播畫麵就目前的糾紛情況，大致被分為兩種：一種是對大型電競遊戲賽事現場直播，另一種是對用戶個人操作運行遊戲時解說互動過程的直播，但無論哪種，其基礎行為都是對遊戲用戶界麵中操作界麵的截取，即直播用戶玩遊戲過程的畫麵。
（三）整體畫麵、用戶界麵與一般軟件界麵遊戲用戶界麵與一般計算機軟件界麵差異明顯，一般軟件操作係統界麵的設計“實用性”與“藝術性”融合緊密、無法剝離，相對於藝術性而言，其實用性才是首要的。而遊戲用戶界麵卻恰恰相反，以遊戲整體畫麵形式存在的遊戲本身是一種複合型作品，摻雜了各種作品元素卻密不可分，遊戲整體畫麵的藝術性與遊戲作為計算機軟件作品的功能性是並存的，藝術性甚至多於功能性。此外，一般計算機軟件界麵可能存在“是否構成有限表達”的問題，而遊戲則無須考慮。
在美國早年的“俄羅斯方塊”案中法院就認為，即便都是屬於“方塊消除類”遊戲，依然可存在多種表達方式，不構成有限表達。①而曆經幾十年發展到今天的遊戲更是如此了。
三、用戶交互操作對界定遊戲整體畫麵的影響（一）整體畫麵早已預設並被固定有觀點認為，具有雙向互動性的遊戲與類電影作品不同，遊戲用戶界麵是用戶瞬間即時操作所得，其呈現結果受到用戶行為的影響，具有開放性和不可預測性，因此不符合“作品”受著作權法保護的“固定性”要求。②理論上，同一或不同遊戲用戶隻要操作相同，用戶界麵呈現結果也相同。何種操作產生何種用戶界麵，是計算機軟件預先設定的。因此，用戶無法重新創作①孫磊．網絡遊戲用戶界麵的著作權法保護［Ｊ］．中國版權，２０１７（２）：３０．②陳清秀．國際著作權法令暨判決之研究三：日本著作權法令暨判決之研究（判決Ⅰ）［Ｒ］．台北：台灣地區“智慧財產局”，１９９６：２５５．１２網絡直播領域版權問題研究出新東西，僅能對圖樣、文字等元素的抽出順序予以有限安排。既然遊戲用戶界麵中不論是遊戲界麵還是操作界麵，都是將遊戲中早已設定的各個元素抽出並重複再現的結果，那麼很顯然符合作品“固定性”的要求。正如美國“Ｓｔｅｒｎ”案中法院所述，（之所以說）遊戲整體畫麵是固定的，因為（假設）一個遊戲用戶能夠順利地將遊戲中的“飛船”在空中保持足夠長的時間，就能讓遊戲中所有的圖像和聲音都呈現出來①（即使不能呈現出來，也早已被固定）。
（二）被誤認為構成整體畫麵演繹作品的兩種情形本文開端就提及，有觀點認為，用戶交互性操作可能構成演繹創作，會影響遊戲整體畫麵的界定，應當根據遊戲的具體類型分情況討論。雖然本文探討更針對直播糾紛中多發的對戰類電競遊戲，但是仍然認為前述觀點有待商榷。被認為構成遊戲整體畫麵的演繹作品的，主要集中在以下兩種情形：一種是遊戲用戶在運行遊戲時加入個性化的解說、遊戲背景、定製道具、人物對話的直播畫麵，另一種是模擬類遊戲中遊戲用戶記錄模擬經營／模擬養成過程的用戶界麵。這兩種情形本質是傳播遊戲開發者早已創作好的遊戲整體畫麵中的部分內容。
第一種情形的實質是，在遊戲開發者早已預設好的整體畫麵中插入一些獨創性有爭議的元素。退一步說，即便這些元素構成作品並能受到版權保護，也無法得出直播畫麵即遊戲整體畫麵的演繹作品、用戶即演繹作者的結論，畢竟用戶對各類元素的創作是完全割裂、微乎其微的，也不涉及像開發者創作整個遊戲時的統一布局編排行為。相反，在這種情況下，遊戲用戶在其遊戲直播界麵中使用遊戲畫麵的行為是否構成侵權或者合理使用更值得探討。
第二種情形的實質是，用戶將遊戲作為工具來創作，比如在遊戲過程中設計一個城堡。應當注意，此時用戶是對機械截取連續動態遊戲畫麵記錄創作全過程的。本質上在傳播遊戲開發者作預設好的遊戲整體畫麵中的內容，仍然無法脫離遊戲開發者對遊戲整體畫麵版權的約束限製。
（三）遊戲用戶也無權對整體畫麵主張表演者權有觀點認為，當遊戲用戶不構成前述的演繹創作行為時，一定條件下可以構①ＳｔｅｒｎＥｌｅｃｓ．，Ｉｎｃ．ｖ．Ｋａｕｆｍａｎ，６６９Ｆ．２ｄ８５２，８５６（２ｄＣｉｒ．１９８２）．１３版權研究新態勢———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第二輯）成表演行為。①首先，表演者權作為一項鄰接權，是基於對作品的傳播而產生的權利，因此構成表演行為的前提在於存在表演對象：某種可被表演的作品，否則便如同空中樓閣、無本之木。其次，表演者權的主體可以是演員或演出單位，並且不具有唯一性，換句話說，同一個作品經過不同風格、不同水平表演者的演繹表現，為觀眾傳達出明顯有差異的感受體驗，那麼擁有表演者權的主體可能遠不止一人。另外，表演者權的客體更加傾向於現場的生動的活表演，區別於表演權中機械表演的情形。雖然我國法律中並沒有詳盡的定義／構成要件表述條款，但是，遊戲用戶直播單純玩遊戲的行為真的可能構成活表演嗎？遊戲用戶又是如何對一個上帝視角下的遊戲整體畫麵（類電影作品）進行表演的？豈不是全球遊戲用戶都具備享有某一遊戲表演者權的可能性？
綜上所述，正如美國“Ｍｉｄｗａｙ”案中法院所說，遊戲用戶通過遊戲設備來改變遊戲中的存儲圖像呈現在“遊戲用戶界麵”上的順序，這看起來有些像用字典裏的單詞來造句或是用調色板來作畫，問題在於，用戶操作遊戲所投入的勞動，能與創作小說或畫作相提並論嗎？這種投入是否足夠到可以認定，遊戲的所有用戶界麵都是遊戲用戶的智力勞動成果，而不是遊戲開發者的？法院認為，答案是否定的。遊戲用戶的操作絕不像創作小說或畫作，更像是電視觀眾切換頻道，因為用戶無法完全控製存儲圖像的所有出場安排與順序，也不能重新創設這種安排將其放入遊戲中去，遊戲用戶最多能實現的僅僅是遊戲賦予的權限———有限地改變存儲圖像的安排順序。遊戲用戶不是作家，也不是畫家，電子遊戲早已為用戶造好句子作好了畫，用戶隻是將存儲中的語句、畫作挑選出其中的一個而已。②四、遊戲整體畫麵與類電影作品多方麵相契合（一）符合類電影作品的法定構成要件根據我國現行法律規定，結合《著作權法》（修訂草案送審稿）內容③，遊戲整①馮曉青．網絡遊戲直播畫麵的作品屬性及其相關著作權問題研究［Ｊ］．知識產權，２０１７（１）：１１．②ＭｉｄｗａｙＭｆｇ．Ｃｏ．ｖ．ＡｒｔｉｃＩｎｔｌ，Ｉｎｃ．，７０４Ｆ．２ｄ１００９，１０１１，１０１２（７ｔｈＣｉｒ．１９８３）．③《著作權法實施條例》第２條規定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。《著作權法》（修訂草案送審稿）第５條第１２項規定，視聽作品，是指由一係列有伴音或者無伴音的連續畫麵組成，並且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似製作電影的方法創作的作品。
１４網絡直播領域版權問題研究體畫麵必須依次滿足“獨創性、固定性、連續動態畫麵”三個構成要件才可能被認定為“類電影作品”受版權保護。“固定性”前文探討已經涉及，不再贅述。再看“獨創性”和“連續動態畫麵”，乍一看它們總是須要結合個案判斷，但實際上現如今的遊戲一旦操作運行都會有連續動態畫麵呈現，因而爭議點落在了“獨創性”上。就獨創性的判斷角度而言，不同類型的作品以及同一作品類型中更為細化的各個分類之間均可能存在不同的獨創性判斷角度。雖然“獨創性”仍需要個案分析，但有觀點認為遊戲類型可直接作為評判標準，從而否定競技類遊戲作為類電影作品受保護的可能，本文認為值得探討。固然，故事情節設定豐富的角色扮演類遊戲與類電影作品無限接近，無疑具有獨創性而能作為類電影作品受版權保護。然而在判斷遊戲整體畫麵是否具有獨創性、能否作為類電影作品被保護的問題上，著眼點不該是在類電影作品中的某一要素或特點上，也不隻是從故事情節、人物關係的角度判別，而應當更著眼於被判別對象“遊戲整體畫麵”上。正如國內體育賽事直播第一案改判判決書中，法院認為：電影作品應是作者通過對情節或素材的運用而形成的足以表達其整體思想的連續畫麵。這一特點要求從電影作品的整體上考慮其獨創性，而非僅考慮部分內容。①雖然前文曾簡要將遊戲直播畫麵與體育賽事畫麵作界分，以防概念混淆引起不必要的爭論，不過基於二者探討主要的參照物均包括電影作品，因此某種程度上才更具有參考意義。
同樣地，判斷電競遊戲畫麵獨創性的角度應當從遊戲作品的整體上，而非單單從故事情節、人物關係等方麵考慮其獨創性。如此轉換思路之後，即便是故事情節稍弱的策略對戰型電競遊戲，由於遊戲開發者為用戶預先仿真虛擬環境，不論是還原曆史還是模擬現實，都很難否定該款遊戲的整體畫麵是具有獨創性的。
（二）與類電影作品製作過程呈融合趨勢遊戲整體畫麵與類電影作品在製作過程上也是高度相似的，並逐漸出現融合趨勢。比如在技術上遊戲整體畫麵製作時融入３Ｄ動畫的電影工業技術，在關鍵幀製作、鏡頭運用、動作設計、特效製作、後期剪輯，還有真人動作捕捉、明星配音等方麵都展現出電影製作的水準。另外，製作分工方麵二者相似點就更加明顯了，現代遊戲的製作與電影主創一樣相當龐雜精細，遊戲整體畫麵的主創大致包括製片人、劇本設計師、遊戲設計師、美工設計師、程序開發員、音頻設計師①參見（２０１５）京知民終字第１８１８號。
１５版權研究新態勢———江蘇省大學生版權研究優秀論文集（第二輯）等，與電影的製片人、導演、音樂、美工、服裝設計等非常近似。①（三）與類電影作品的表現效果相似不管是遊戲整體畫麵還是類電影作品，它們都是由音樂、美術、文字等作品元素有機結合的複合型作品，都具有集合多樣性和不可分割性。有觀點提出，在沒有明確立法規定之前，應當將遊戲作品視為各種獨立作品及其集合物或彙編作品。②還有觀點認為，一款遊戲的軟件及畫麵圖像部分可作為文字作品、美術作品受著作權保護，但功能性的操作部分不受保護；依據有限表達或共同情境原則，還須要剔除掉遊戲規則而不受保護；遊戲軟件中的圖像呈現確有著作權，其範圍也不應當連帶當然地擴張涵蓋到整個遊戲。前述說法基於版權基礎理論來看貌似合理，但放到遊戲這一特定範疇中，不難發現其中有不妥：就好像在探討電影作品受版權保護時，沒有人會摳出其中的某部分一一分析一樣，隻會更多關注整部電影中“能見”的場景、人物和“能感不能見”的劇情發展、主題思想等。
遊戲作品的娛樂性、藝術性、開放互動性等功能都是通過遊戲設計理念、劇本、玩法、畫麵、規則等外在來體現的，同一個遊戲作品可以采用不同的遊戲引擎，而同一個遊戲引擎又可以因不同的遊戲理念製作出不同的遊戲，③雖然遊戲引擎這類軟件代碼才是遊戲運行的基礎，但是權利人真正在意的是軟件運行後產生的畫麵，它包含著該款遊戲最想保護但又無法直接受保護的“思想”———遊戲規則、設計理念、劇本發展、主題等，這是遊戲的核心競爭力所在，也是影響用戶體驗的關鍵所在。一個完整的計算機遊戲既要有遊戲引擎的骨架，又要有外在表現的畫麵呈現，而實際上後者更重要，所以才有韓國、肯尼亞等國家甚至選擇將遊戲的外在表現予以優先保護。
因此，本文不反對遊戲中包含特定作品可以分割並單獨使用，也不反對遊戲規則及創意理念等無法直接受版權保護。但是，不看遊戲與一般軟件用戶界麵的巨大差異，不參照遊戲整體、忽略“能感不能見”的構成要素，人為將其拆解分割成“能見”的構成要素，探討是否受版權保護，繼而得出遊戲整體畫麵不應作為類電影作品保護的結論，這種推導邏輯本文認為不甚妥當。
①王遷，袁鋒．論網絡遊戲整體畫麵的作品定性［Ｊ］．中國版權，２０１６（４）：２２．②崔國斌．認真對待遊戲著作權［Ｊ］．知識產權，２０１６（２）：７．③田輝．論計算機遊戲著作權的整體保護［Ｊ］．法學論壇，２０１７（５）：１２７．１６網絡直播領域版權問題研究五、作為類電影作品更有利於整體畫麵的版權保護（一）域外對整體畫麵版權保護的借鑒世界知識產權組織（ＷＩＰＯ）在２０１３年７月２９日發布的犜犺犲犔犲犵犪犾犛狋犪狋狌狊狅犳犞犻犱犲狅犌犪犿犲狊：犆狅犿狆犪狉犪狋犻狏犲犃狀犪犾狔狊犻狊犻狀犖犪狋犻狅狀犪犾犃狆狆狉狅犪犮犺犲狊報告中，來自不同國家的法律研究者對全世界２４個國家的立法情況進行了研究，研究主要針對遊戲的權利歸屬情況和法律保護情況。報告中指出，目前世界上還沒有任何一個國家對電子遊戲立法，鑒於遊戲產業的重要性，以及規範和標準的空白所帶來的不確定性，報告呼籲國際社會對電子遊戲的法律保護展開熱議以形成立法趨同的有益局麵。即便如此，很多國家已經注意到電子遊戲是一個獨立的藝術作品形式，給予其獨立保護或者作為電影作品、視聽作品保護，比如美國、日本、印度、德國、韓國、肯尼亞等，這對我國的司法實踐和理論研究來說很受啟發。
（二）作品類型化意在解決利益分配不論是從立法目的還是從解決糾紛的角度來說，劃分並確定為某一具體作品類別，是為了後續確立權利內容、權利歸屬及權利期限等提供便捷。例如，隻有計算機軟件與電影／類電影作品才享有出租權，隻有電影／類電影作品權利歸屬是被一攬子授予的。而本文探討的遊戲整體畫麵一旦合理正當地被歸為類電影作品受著作權整體保護之後，雖然理論上可能會存在二者因“開放互動性”的差異而使結論相反的情形，但至少其權利內容、權利歸屬等涉及利益分配的事項都直接、清晰了不少，相較於目前的拆分做法，更加有利於遊戲整體畫麵的版權保護。