為主要的收益來源,屬於典型的傳銷模式。公安機關接到報案後,決定對“微商行”綦e
江地區負責人文某某進行網上追逃,經過數月的不懈努力,終於將文某某抓獲歸案。文某某到案後,經突審,公安機關很快抓獲了其上線———重慶地區負責人柳某某。隨後綦江警方決定派出多個工作小組,先後前往廣東、河北、黑龍江等地摸排線索、調查取證,繼續深入調查,力爭徹底搗毀這一傳銷網絡。年國慶節期間,綦江區公安局將廣東、山2015東等地“微商行”全國領導人王某、駱某某、吳某某抓獲。經綦江區人民法院審判後,對e
該傳銷組織相關犯罪嫌疑人作出有罪判決。
通過本案例提醒初次創業者:依法創業,遠離傳銷組織。
【法條鏈接】《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,並按照一定順序組成層級,直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據,引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加,騙取財物,擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金。
【典型案例】淘寶開店也有風險王某和潘某是一對“後”小夫妻,王某的母親端某曾是湖北省棗陽市的赤腳醫生。
80王某和潘某自以為找到了一條創業路,決定把端某自製的中藥放在淘寶網賣。年初2011至年月,他們在杭州市下城區東新路租了個房子,通過淘寶網開起了網店。他們20127自稱為“中藥世家”,致力於中草藥研究,並弄了一個品牌叫“端木氏”。“端木氏”產品涵蓋很廣,痔瘡、乳腺增生、淋巴結合增生、汗管瘤脂肪粒、肩周炎、腰頸椎病都能治。產品由端某在湖北采購原料並配置成自製中藥或中藥半成品後通過快遞郵寄至王某、潘某在杭州的住處。網店生意不錯,小夫妻沒想到卻麵臨牢獄之災。年月日,杭州市2012726食品藥品監督管理局、杭州市公安局經偵支隊人員在對東新路王某和潘某的出租屋檢查時,查獲了他們在淘寶網上銷售的藥品,並認定該藥品為假藥,後杭州市食品藥品監督管理局將案件及王某和潘某移送公安機關處理。同年月日,端某主動到公安機關投813案自首。此案由杭州市公安局下城區分局偵查終結後,移送杭州市下城區檢察院審查起訴。杭州市下城區檢察院指控,年初至年月,王某、潘某、端某在無藥品生201120127產、經營許可證的情況下,由端某在湖北采購原料並配置成自製中藥或中藥半成品後通40過快遞郵寄至王某、潘某在杭州的住處,王某、潘某銷售上述未獲得國家藥監部門批準文號的中藥或中藥半成品,非法獲利餘萬元,擾亂市場秩序,情節特別嚴重,已構成非法10經營罪。
通過本案提醒初次創業者:淘寶創業不是法外之地,淘寶創業也應守法經營。
【法條鏈接】《中華人民共和國刑法》第二百二十五條【非法經營罪】違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限製買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
第二節企業設立登記中的法律事務及相關法律風險防範一、企業設立登記中的法律事務企業設立登記的一般程序是什麼?企業設立不進行登記的後果是什麼?
1.
根據《企業登記程序規定》,企業設立登記的一般程序是:()企業名稱的預先核準;1
()前置審批(無須前置審批的則無此程序);()設立登記申請,提交材料;()登記機關234的審查、受理和決定;()領取營業執照。
5【法條鏈接】《企業登記程序規定》第六條申請企業登記,申請人或者其委托的代理人可以采取以下方式提交申請:()直接到企業登記場所;1
()郵寄、傳真、電子數據交換、電子郵件等。
2通過傳真、電子數據交換、電子郵件等方式提交申請的,應當提供申請人或者其代理人的聯絡方式及通訊地址。對企業登記機關予以受理的申請,申請人應當自收到《受理通知書》之日起十五日內,提交與傳真、電子數據交換、電子郵件內容一致並符合法定形41式的申請材料原件。
第七條申請人應當按照國家工商行政管理總局製定的申請書格式文本提交申請,並按照企業登記法律、行政法規和國家工商行政管理總局規章的規定提交有關材料。
涉及法律、行政法規和國務院發布的決定確定的企業登記前置許可項目的,申請人應當提交法定形式的許可證件或者批準文件。
第八條申請人應當如實向企業登記機關提交有關材料和反映真實情況,並對其申請材料實質內容的真實性。
【典型案例】年月,廣東省某市季某、韓某、周某三個同學通過協商決定,用周20077某的個體工商戶營業執照和房屋創辦“青春旅行社”(合夥性質),並簽署了合夥協議。協議約定:資金由三方共同投入,其中季某、韓某各占,周某占。協議簽訂後,三22%56%人即開始購置辦公用品,但是一直未到工商行政部門辦理新的營業執照。之後,季某以合夥企業“青春旅行社”名義向他人借了萬元作為日常開銷,言明年底歸還。年底債權4
人向季某索要借款,季某向韓某和周某提出由三人按利潤分配比例償還,未達成一致意見。那麼,僅簽訂合夥協議而未登記,合夥企業是否成立?萬元的債務應當如何承擔?
4【典型案例分析】合夥企業不成立,萬元的債務應當由季某承擔。
4《合夥企業法》第十一條明確規定了合夥企業在領取營業執照前,合夥人不得以合夥企業名義從事經營活動。上述案例中季某、韓某、周某三人訂立創辦“青春旅行社”的協議,規定三人共同出資,按約定比例分配收益,這份協議具有合夥協議的性質。但他們在協議簽署後一直沒有到工商行政管理部門核準登記,而是以周某的個體工商戶營業執照開業經營,因此該合夥企業一直沒有成立。季某以合夥企業名義向他人借款,是無效的民事行為,還款責任應當由季某一人承擔。企業未經工商登記而擅自開業經營的,直接責任人的行為屬非法經營行為,輕則被行政處罰,重則構成非法經營犯罪。
通過本案提醒初次創業者:依法進行設立登記是企業成立的必經程序。企業未經工商登記而擅自開業經營的,直接責任人的行為屬非法經營行為,輕則被行政處罰,重則構成非法經營犯罪。
【法條鏈接】《中華人民共和國合夥企業法》第十一條合夥企業的營業執照簽發日期,為合夥企業成立日期。
合夥企業領取營業執照前,合夥人不得以合夥企業名義從事合夥業務。
42企業核準登記審批流程圖2.
圖2-2(資料來源:江西省工商行政管理局)什麼是企業名稱?它有何意義?
3.
自然人的姓名,是為區分個體,給每個個體給定的特定名稱符號。市場經濟主體的企業之間也要借助企業名稱來進行區別。
企業名稱也就是商業名稱,又稱商號,是商事主體從事商事行為時所使用的名稱。
商事主體必須用商業名稱進行核準登記注冊,以自己的商業名稱從事法律行為,並以自己的商業名稱起訴或者應訴。
【典型案例】天津中國青年旅行社於年月日成立,是從事國內及出入境旅1986111遊業務的國有企業,直屬於共青團天津市委員會。共青團天津市委員會出具證明稱,“天津青旅”是天津中國青年旅行社的企業簡稱。年,《今晚報》等媒體在報道天津中國200743青年旅行社承辦的活動中已開始以“天津青旅”簡稱指代天津中國青年旅行社。天津青旅在報價單、旅遊合同、與同行業經營者合作文件、發票等資料以及經營場所各門店招牌上等日常經營活動中,使用“天津青旅”作為企業的簡稱。天津國青國際旅行社有限公司於年月日成立,是從事國內旅遊及入境旅遊接待等業務的有限責任公司。
201076年底,天津青旅發現通過搜索引擎分別搜索“天津中國青年旅行社”或2010Google“天津青旅”,在搜索結果的第一名並標注讚助商鏈接的位置,分別顯示“天津中國青年旅行社網上營業廳天津國青網上在線營業廳,是您理想選擇,出行提www.lechuyou.com供優質、貼心、舒心的服務”或“天津青旅網上營業廳天津國青網上www.lechuyou.com在線營業廳,是您理想選擇,出行提供優質、貼心、舒心的服務”,點擊鏈接後進入網頁是標稱天津國青國際旅行社樂出遊網的網站,網頁頂端出現“天津國青國際旅行社青年-
旅行社青旅\/天津國旅”等字樣,網頁內容為天津國青旅遊業務信息及報價,標稱網站版權所有:樂出遊網天津國青,並標明了天津國青的聯係電話和經營地址。同時,天津青-
旅通過百度搜索引擎搜索“天津青旅”,在搜索結果的第一名並標注推廣鏈接的位置,顯示“歡迎光臨天津青旅重合同守信譽單位,彙集國內出境經典旅遊線路,出團,天津100%青旅”,點擊鏈接後進入網頁仍然是上述標稱天津國青樂出400-611-5253022.ctsgz.cn遊網的網站。天津中國青年旅行社以此為由將天津國青國際旅行社告到法院。
天津市第二中級人民法院於年月日作出()二中民三知初字第201110242011135號民事判決:一、被告天津國青國際旅行社有限公司立即停止侵害行為;二、被告於本判決生效之日起三十日內,在其公司網站上發布致歉聲明持續天;三、被告賠償原告天15津中國青年旅行社經濟損失元;四、駁回原告其他訴訟請求。宣判後,天津國青旅30000提出上訴。天津市高級人民法院於年月日作出()津高民三終字第號民201232020123事判決:一、維持天津市第二中級人民法院上述民事判決第二、三、四項;二、變更判決第一項“被告天津國青國際旅行社有限公司立即停止侵害行為”為“被告天津國青國際旅行社有限公司立即停止使用‘天津中國青年旅行社’‘天津青旅’字樣及作為天津國青國際旅行社有限公司網站的搜索鏈接關鍵詞”;三、駁回被告其他上訴請求。
【典型案例分析】法院生效裁判認為,根據《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若幹問題的解釋》第六條第一款規定:“企業登記主管機關依法登記注冊的企業名稱,以及在中國境內進行商業使用的外國(地區)企業名稱,應當認定為反不正當競爭法第五條第(三)項規定的‘企業名稱’。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號,可以認定為反不正當競爭法第五條第(三)項規定的‘企業名稱’。”因此,對於企業長期、廣泛對外使用,具有一定市場知名度、為相關公眾所知悉,已實際具有商號作用的企業名稱簡稱,也應當視為企業名稱予以保護。“天津中國青年旅行社”是原告年成立以來一直使用的企業名稱,原告享有企業名稱專用權。“天津青旅”作1986為其企業名稱簡稱,於年就已被其在經營活動中廣泛使用,相關宣傳報道和客戶也2007以“天津青旅”指代天津中國青年旅行社,經過多年在經營活動中使用和宣傳,已享有一44定市場知名度,為相關公眾所知悉,已與天津中國青年旅行社之間建立起穩定的關聯關係,具有可以識別經營主體的商業標識意義。所以,可以將“天津青旅”視為企業名稱與“天津中國青年旅行社”共同加以保護。
《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(三)項規定,經營者不得采用擅自使用他人的企業名稱,引人誤認為是他人的商品等不正當手段從事市場交易,損害競爭對手。
因此,經營者擅自將他人的企業名稱或簡稱作為互聯網競價排名關鍵詞,使公眾產生混淆誤認,利用他人的知名度和商譽,達到宣傳推廣自己的目的的,屬於不正當競爭行為,應當予以禁止。天津國青旅作為從事旅遊服務的經營者,未經天津青旅許可,通過在相關搜索引擎中設置與天津青旅企業名稱有關的關鍵詞並在網站源代碼中使用等手段,使相關公眾在搜索“天津中國青年旅行社”和“天津青旅”關鍵詞時,直接顯示天津國青旅的網站鏈接,從而進入天津國青旅的網站聯係旅遊業務,達到利用網絡用戶的初始混淆爭奪潛在客戶的效果,主觀上具有使相關公眾在網絡搜索、查詢中產生誤認的故意,客觀上擅自使用“天津中國青年旅行社”及“天津青旅”,利用了天津青旅的企業信譽,損害了天津青旅的合法權益,其行為屬於不正當競爭行為,依法應予製止。天津國青旅作為與天津青旅同業的競爭者,在明知天津青旅企業名稱及簡稱享有較高知名度的情況下,仍擅自使用,有借他人之名為自己謀取不當利益的意圖,主觀惡意明顯。依照《中華人民共和國民法通則》第一百二十條規定,天津國青旅應當承擔停止侵害、消除影響、賠償損失的法律責任。至於天津國青旅在網站網頁頂端顯示的“青年旅行社青旅”字樣,並非原告企業名稱的保護範圍,不構成對原告的不正當競爭行為。
通過本案例提醒初次創業者:企業名稱是企業的無形資產,在市場競爭中能夠給企業帶來競爭優勢。企業競爭中,一方麵要保護好自己的企業名稱權,防止其他同業經營者搭便車冒用,同時也要不斷提醒自己不要實施借用、套用他人企業名稱的不正當競爭行為。
(案例來源:《天津中國青年旅行社訴天津國青國際旅行社擅自使用他人企業名稱糾紛案》,載於《人民法院報》年月日第版)20147504如何申請企業名稱登記?
4.
在去工商行政管理機關設立企業領取企業營業執照之前,必須事先要給自己的企業取一個吉祥、易記、響亮的名稱,並且這個名稱還需要通過企業名稱的預先核準。
構成企業名稱的四項基本要素是行政區劃、字號、行業或經營特點、組織形式。其中字號是構成企業名稱的核心要素,應由兩個以上的漢字組成。企業名稱中的字號是某一企業區別於其他企業或社會組織的主要標誌。如:江西萬年青水泥股份有限公司、江西深傲服裝有限公司。
()企業名稱預先核準的辦理條件?
1設立公司,或者法律、行政法規規定設立企業必須報經審批或者企業經營範圍中①
有法律、行政法規規定必須報經審批項目的,應當在報送審批前辦理企業名稱預先核準,45並以工商行政管理機關核準的企業名稱報送審批;設立其他企業可以申請名稱預先核準。企業隻能使用一個名稱,且該名稱不能和在本區域範圍內已經注冊登記的企業名稱相同或過於相似,經登記機關預先核準的企業名稱保留期為個月。比如:江鈴汽車股6
份有限公司這個企業名稱已經在江西注冊了,其他企業設立登記時就不可以選用此名稱,工商局也不會給後來申請者核準此名稱。
江西省內資企業名稱辦理特殊條件。()企業名稱冠以“江西”或者“江西省”條②a件:注冊資本(金)在萬元人民幣以上。()企業集團條件(江西省):母公司注冊資本200b在萬元人民幣以上,擁有家以上控股子公司,母子公司注冊資本總和在萬元100033000人民幣以上;集團成員單位均具有法人資格。()企業名稱中可以不含行政區劃條件(符c
合下列條件之一即可申請)(需要國家工商總局核準):國務院批準的;國家工商行政管理總局登記注冊的;注冊資本(或注冊資金)不少於萬元人民幣的;國家工商行政管理5000局另有規定的。
()企業名稱預先核準的申報材料?
2全體投資人簽署的《企業名稱預先核準申請書》;①
《指定代表或者共同委托代理人的證明》(應標明具體委托事項、被委托人的權限、②
委托期限)和指定代表或者共同委托代理人的身份證件複印件;投資人的主體資格證明或者自然人身份證件複印件。
③【資料鏈接】企業名稱預先核準申請書注:請仔細閱讀本申請書填寫說明(略),按要求填寫。
企業設立名稱預先核準□
申請企業名稱備選企業字號省(市\/自治區)市(地區\/盟\/自治州)企業住所縣(自治縣\/旗\/自治旗\/市\/區)投資總額(外資)萬元幣種(外資)注冊資本(金)萬元幣種(外資)企業類型經營期限46經營範圍國別(地區)出資額(萬幣種出資比例投資人名稱或姓名證照號碼(外資)元)(外資)(外資)(外資)已核準名稱項目調整(投資人除外)□
已核準名稱通知書文號擬調整項目原申請內容擬調整內容已核準名稱延期□
已核準名稱通知書文號原有效期有效期延至年月日47指定代表或者共同委托代理人指定代表或委托代理人移動電話\/經辦人姓名授權期限自年月日至年月日授權權限同意不同意核對登記材料中的複印件並簽署核對意見;1.□□同意不同意修改有關表格的填寫錯誤;2.□□同意不同意領取《企業名稱預先核準通知書》。
3.□□(指定代表或委托代理人、具體經辦人身份證件複印件粘貼處)申請人簽字或蓋章年月日(資料來源:江西省工商行政管理局)前置審批的項目有哪些?
5.
前置審批是對企業經營範圍的審批,是指在企業設立登記前,必須依法辦理的行政許可的手續。也就是說,有的經營範圍需要你在查完公司名稱後就要去有關部門審批,審批完後再辦理工商營業執照。一般情況下,你想設立何種企業,企業的經營範圍是什麼,你自己說了算。但是如果你的企業從事的是國家規定的許可經營項目,就必須獲得行政許可後才能設立,否則就無法取得營業執照。這一程序並非所有企業的設立都要經過的程序,一般隻直接注冊登記就可,僅對於法律行政法規規定必須報經批準的,應辦理批準手續。
年月日,國務院發布《國務院關於進一步削減工商登記前置審批事項的決201757定》(國發〔〕號),進一步削減了工商登記前置審批事項。
20173248【資料鏈接】工商登記前置審批事項目錄(年月)20175序號項目名稱實施機關設定依據證券公司設立審批證監會《中華人民共和國證券法》法1律
明《中華人民共和國煙草專賣法》確煙草專賣生產企業的國家煙草專賣局《中華人民共和國煙草專賣法實施條工2許可證核發商例》(國務院令第號)223登
記國家煙草專賣局或《中華人民共和國煙草專賣法》前煙草專賣批發企業置省級煙草專賣行政《煙草專賣法實施條例》(國務院令第審3許可證核發批主管部門號)223事
項《中華人民共和國民用航空法》《國務院目通用航空企業經營錄民航地區管理局關於第六批決定取消和調整行政審批4許可項目的決定》(國發〔〕號)201252民用爆炸物品生產《民用爆炸物品安全管理條例》(國務院工業和信息化部1許可令第號)466爆破作業單位許可省級、設區的市級人《民用爆炸物品安全管理條例》(國務院國2證核發民政府公安機關令第號)務466院民用槍支(彈藥)製公安部、省級人民政決《中華人民共和國槍支管理法》定3造、配售許可府公安機關保
留《國務院對確需保留的行政審批項目設的
工製造、銷售弩或營業定行政許可的決定》(國務院令第商省級人民政府公安412性射擊場開設弩射號)《公安部國家工商行政管理局關於登4機關記項目審批加強弩管理的通知》(公治〔〕前19991646置號)審
批保安服務許可證省級人民政府公安《保安服務管理條例》(國務院令第事564項5核發機關號)目
錄涉及國家規定實施《中華人民共和國中外合資經營企業商務部、國務院授權準入特別管理措施法》《中華人民共和國中外合作經營企的部門或地方人民6的外商投資企業的業法》《中華人民共和國台灣同胞投資政府設立及變更審批保護法》《中華人民共和國外資企業法》49序號項目名稱實施機關設定依據設立經營個人征信《征信業管理條例》(國務院令第業務的征信機構中國人民銀行6317號)審批《衛星電視廣播地麵接收設施管理規衛星電視廣播地麵定》(國務院令第號)《關於進一步接收設施安裝許可新聞出版廣電總局1298加強衛星電視廣播地麵接收設施管理審批的意見》(廣發外字〔〕號)2002254設立出版物進口經新聞出版廣電總局《出版管理條例》(國務院令第號)9營單位審批594設立出版單位審批新聞出版廣電總局《出版管理條例》(國務院令第號)10594國《國務院對確需保留的行政審批項目設務境外出版機構在境院新聞出版廣電總局定行政許可的決定》(國務院令第內設立辦事機構412決11國務院新聞辦號)《外國企業常駐代表機構登記管理定審批保條例》(國務院令第號)留584的
工《國務院對確需保留的行政審批項目設商境外廣播電影電視登新聞出版廣電總局定行政許可的決定》(國務院令第機構在華設立辦事412記12國務院新聞辦號)《外國企業常駐代表機構登記管理前機構審批置條例》(國務院令第號)審584批
事縣級、設區的市級人項危險化學品經營《危險化學品安全管理條例》(國務院令民政府安全生產監目13許可第號)錄督管理部門591新建、改建、擴建生產、儲存危險化學品(包括使用長輸管道設區的市級以上人輸送危險化學品)建民政府安全生產監《危險化學品安全管理條例》(國務院令設項目安全條件審14督管理部門;港口行第號)查;新建、改建、擴建591政管理部門儲存、裝卸危險化學品的港口建設項目安全條件審查煙花爆竹生產企業省級人民政府安全《煙花爆竹安全管理條例》(國務院令第15安全生產許可生產監督管理部門號)45550序號項目名稱實施機關設定依據外資銀行營業性機《中華人民共和國銀行業監督管理法》構及其分支機構設銀監會《外資銀行管理條例》(國務院令第16478立審批號)《中華人民共和國銀行業監督管理法》外國銀行代表處設銀監會《外資銀行管理條例》(國務院令第17立審批478號)中資銀行業金融機《中華人民共和國銀行業監督管理法》構及其分支機構設銀監會18《中華人民共和國商業銀行法》立審批《中華人民共和國銀行業監督管理法》國非銀行金融機構(分務銀監會《金融資產管理公司條例》(國務院令第院19支機構)設立審批決號)297定
保《國務院對確需保留的行政審批項目設留
定行政許可的決定》(國務院令第的412工號)《國務院關於修改的決定》(國務院令第號)《融資548置性擔保公司管理暫行辦法》(銀監會令審
批年第號)事20103項《國務院對確需保留的行政審批項目設目
錄外國證券類機構設定行政許可的決定》(國務院令第412立駐華代表機構證監會號)《國務院關於管理外國企業常駐代21核準表機構的暫行規定》(國發〔〕1980272號)設立期貨專門結算《期貨交易管理條例》(國務院令第證監會62722機構審批號)設立期貨交易場所《期貨交易管理條例》(國務院令第國務院或證監會62723審批號)證券交易所設立審核、證券登記結算機國務院《中華人民共和國證券法》24構設立審批51序號項目名稱實施機關設定依據專屬自保組織和相《國務院對確需保留的行政審批項目設國
互保險組織設立保監會定行政許可的決定》(國務院令第務25412院審批號)決
定保保險公司及其分支保監會《中華人民共和國保險法》留26機構設立審批的
工商《中華人民共和國保險法》《國務院對確登
記需保留的行政審批項目設定行政許可前外國保險機構駐華保監會的決定》(國務院令第號)《國務院置27代表機構設立審批412審關於管理外國企業常駐代表機構的暫批
事行規定》(國發〔〕號)項1980272目
錄國家郵政局或省級快遞業務經營許可《中華人民共和國郵政法》28郵政管理機構(資料來源:國家工商行政管理總局)個體工商戶如何設立登記?
6.
申請登記為個體工商戶的申請條件為:有經營能力的公民,從事工商業經營。
申請者應當向經營場所所在地登記機關申請注冊登記,需要提交下列文件:()經營1
者簽署的《個體工商戶開業登記申請書》。()經營者的身份證複印件;申請登記為家庭2
經營的,以主持經營者作為經營者登記,由全體參加經營家庭成員在《個體工商戶開業登記申請書》經營者簽名欄中簽字予以確認。提交居民戶口簿或者結婚證複印件作為家庭成員親屬關係證明;同時提交其他參加經營家庭成員的身份證複印件,對其姓名及身份證號碼予以備案。()申請登記的經營範圍中有法律、行政法規和國務院決定規定必須3
在登記前報經批準的項目,應當提交有關許可證書或者批準文件複印件。()經營場所4
使用證明。()委托代理人辦理的,還應當提交經營者簽署的《委托代理人證明》及委托5
代理人身份證複印件。
【資料鏈接】個體工商戶開業登記申請書名稱備選名稱(請選用1.
不同字號)2.
52姓名性別身份證號碼住所照片經營者郵政編碼聯係電話粘貼處電子郵箱政治麵貌民族文化程度職業狀況個人經營□
參加經營的組成形式家庭經營家庭成員姓名□
及身份證號碼經營範圍經營場所從業人員(人)資金數額(萬元)本人依照《個體工商戶條例》申請登記為個體工商戶,提交文件材料真實有效。謹對真實性承擔責任。
經營者簽名:年月日(資料來源:江西省工商行政管理局)【典型案例】個體工商戶張某年月向縣工商局申辦了個體工商戶營業執20105A照,字號名稱為縣某房產中介服務中心,經營場所在縣城關街,經營範圍是房產AAB中介服務。年月,縣工商局執法人員在檢查中發現,張某自年月起在20137A20124A縣城關街的東方商業廣場營銷中心擅自以縣某房產中介服務中心的名義,從事東方CA53商業廣場樓盤銷售代理服務。
經查,該房產中介服務中心經營樓盤的代理銷售額萬元,提取代理費萬27000160元,付出人工工資和相關稅費萬元,經營所得為萬元。執法人員認為,張某的行14020為涉嫌無照經營。
【典型案例分析】本案是關於個體工商戶一照多點行為如何處理的典型案例,對張某應按擅自變更登記事項行為進行處理。張某在街從事售樓經營活動,其與樓盤建設單C
位以“縣某房產中介服務中心”名義訂立售樓代理合同,對於其民事行為,應以縣某AA房產中介服務中心為主體進行處理。根據國家工商總局《對個體工商戶未經批準一照多攤(點)開展經營活動進行查處問題的批複》(工商個字〔〕第號)的規定,對於個2001167體工商戶未經批準一照多攤(點)開展經營活動,應區分不同情況分別作出處理。個體工商戶在登記機關轄區外未經批準一照多攤(點)開展經營活動的,應當依照《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十五條的規定予以查處。個體工商戶在其登記機關轄區內未經批準一照多攤(點)開展經營活動的,應當依照《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十六條第一款的規定予以處罰。本案張某在縣城關街從事售樓經營的行AC為,屬於在登記機關轄區內未經批準的一照多點的經營行為,參照上述批複的精神,本案當事人的行為屬於擅自改變經營場所的行為,應按擅自變更登記事項的進行定性處理。
對於在登記機關所在行政轄區,已申辦有個體工商戶營業執照的當事人有多處經營場所,按擅自變更登記事項處理的,應滿足個條件:登記場所以外經營點的實際經營範4
圍沒有超出登記的經營範圍;不需要前置審批條件;經營限於技術、修理、運輸、中介等服務類行業;以營業執照登記的名義從事經營活動。
通過本案例提醒初次創業者:企業營業執照是企業的身份證明,經營者如需改變登記內容,必須到發證工商局進行變更登記。
個人獨資企業如何設立登記?
7.
根據《個人獨資企業法》的相關規定,設立個人獨資企業的條件和需提交的相關文件如下:()設立個人獨資企業應當具備下列條件:1
投資人為一個自然人;①
有合法的企業名稱;②
有投資人申報的出資;③
有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件;④
有必要的從業人員。
⑤個人獨資企業不得從事法律、行政法規禁止經營的業務;從事法律、行政法規規定須報經有關部門審批的業務,應當在申請設立登記時提交有關部門的批準文件。
()投資人申請設立登記,應向登記機關提交下列文件:2
投資人簽署的個人獨資企業設立申請書;①
54投資人身份證明;②
企業住所證明;③
國家工商行政管理總局規定提交的其他文件。
④從事法律、行政法規規定須報經有關部門審批的業務的,應當提交有關部門的批準文件。
委托代理人申請設立登記的,應當提交投資人的委托書和代理人的身份證明或者資格證明。
合夥企業如何設立登記?
8.
()根據《合夥企業法》的規定,設立普通合夥企業的條件是:1
有二個以上合夥人,合夥人為自然人的,應當具有完全民事行為能力;①
有書麵合夥協議;②
有合夥人認繳或者實際繳付的出資;③
有合夥企業的名稱和生產經營場所;④
法律、行政法規規定的其他條件。
⑤合夥企業名稱中應當標明“普通合夥”字樣。
()申請設立合夥企業,應當向企業登記機關提交下列文件:2
全體合夥人簽署的設立登記申請書;①
全體合夥人的身份證明;②
全體合夥人指定的代表或者共同委托的代理人的委托書;③
合夥協議;④
出資權屬證明;⑤
經營場所證明;⑥
國務院工商行政管理部門規定提交的其他文件;⑦
法律、行政法規定設立合夥企業須報經審批的,還應當提交有關批準文件。
⑧有限責任公司如何設立登記?
9.
()由全體股東指定的代表或者委托的代理人向公司登記機關提出申請,且滿足以1
下條件:股東符合法定人數(個以下);①50有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額;②
股東共同製定公司章程;③
有公司名稱,建立符合有限公司要求的組織機構;④
有公司住所。
⑤()申請設立有限責任公司應當向登記機關提交下列材料:2
《公司登記(備案)申請書》。
①《指定代表或者共同委托代理人授權委托書》及指定代表或委托代理人的身份證②
55件複印件。
全體股東簽署的公司章程。
③股東的主體資格證明或者自然人身份證件複印件。
④董事、監事和經理的任職文件(股東會決議由股東簽署,董事會決議由公司董事簽⑤
字)及身份證件複印件。
法定代表人任職文件(股東會決議由股東簽署,董事會決議由公司董事簽字)及身⑥
份證件複印件。
住所使用證明。
⑦《企業名稱預先核準通知書》。
⑧法律、行政法規和國務院決定規定設立有限責任公司必須報經批準的,提交有關⑨
的批準文件或者許可證件複印件。
公司申請登記的經營範圍中有法律、行政法規和國務院決定規定必須在登記前報⑩
經批準的項目,提交有關批準文件或者許可證件的複印件。
股份有限公司如何設立登記?
10.
()由董事會向公司登記機關申請,且滿足以下條件:1
發起人符合法定人數(個)。
①2~200有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額。
②《公司法》規定:股份有限公司采取發起設立方式設立的,注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。在發起人認購的股份繳足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設立的,注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。法律、行政法規以及國務院決定對股份有限公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的,從其規定。對股份有限公司發起人出資的要求與對有限公司的股東的出資要求基本上相同。
股份發行、籌辦事項符合法律規定。
③發起人製定公司章程,采用募集方式設立的經創立大會通過。
④有公司名稱,建立符合股份有限公司要求的組織機構。
⑤有公司住所。
⑥()申請設立股份有限公司應當向登記機關提交下列材料:2
《公司登記(備案)申請書》。
①《指定代表或者共同委托代理人授權委托書》及指定代表或委托代理人的身份證②
件複印件。
由會議主持人和出席會議的董事簽署的股東大會會議記錄(募集設立的提交創立③
大會的會議記錄)。
全體發起人簽署或者出席股東大會或創立大會的董事簽字的公司章程。
④發起人的主體資格證明或者自然人身份證件複印件。
⑤56募集設立的股份有限公司提交依法設立的驗資機構出具的驗資證明。涉及發起⑥
人首次出資是非貨幣財產的,提交已辦理財產權轉移手續的證明文件。
董事、監事和經理的任職文件及身份證件複印件。
⑦法定代表人任職文件(公司董事簽字的董事會決議)及身份證件複印件。
⑧住所使用證明。
⑨《企業名稱預先核準通知書》。
⑩募集設立的股份有限公司公開發行股票的應提交國務院證券監督管理機構的核準文件。
公司申請登記的經營範圍中有法律、行政法規和國務院決定規定必須在登記前報經批準的項目,提交有關批準文件或者許可證件的複印件。
法律、行政法規和國務院決定規定設立股份有限公司必須報經批準的,提交有關的批準文件或者許可證件複印件。
【資料鏈接】公司登記(備案)申請書注:請仔細閱讀本申請書填寫說明(略),按要求填寫。
基本信息□
名稱名稱預先核準文號\/注冊號\/統一社會信用代碼省(市\/自治區)市(地區\/盟\/自治州)縣(自治住所縣\/旗\/自治旗\/市\/區)鄉(民族鄉\/鎮\/街道)村(路\/社區)號省(市\/自治區)市(地區\/盟\/自治州)縣(自治生產經營地縣\/旗\/自治旗\/市\/區)鄉(民族鄉\/鎮\/街道)村(路\/社區)號聯係電話郵政編碼57設立□
法定代表人職務董事長執行董事經理姓名□□□注冊資本萬元公司類型設立方式發起設立募集設立(股份公司填寫)□□經營範圍經營期限年長期申請執照副本數量個□□變更□
變更項目原登記內容申請變更登記內容58備案□
注冊號\/統一名稱分公司社會信用代碼增設注銷□□登記機關登記日期成員清算組負責人聯係電話董事監事經理章程章程修正案財務負責人其他□□□□□□聯絡員□
申請人聲明□
本公司依照《公司法》《公司登記管理條例》相關規定申請登記、備案,提交材料真實有效。通過聯絡員登錄企業信用信息公示係統向登記機關報送、向社會公示的企業信息為本企業提供、發布的信息,信息真實、有效。
法定代表人簽字:公司蓋章(清算組負責人)簽字:年月日59附表1
法定代表人信息姓名固定電話移動電話電子郵箱身份證件類型身份證件號碼(身份證件複印件粘貼處)法定代表人簽字:年月日60附表2
董事、監事、經理信息姓名職務身份證件類型身份證件號碼(身份證件複印件粘貼處)姓名職務身份證件類型身份證件號碼(身份證件複印件粘貼處)姓名職務身份證件類型身份證件號碼(身份證件複印件粘貼處)61附表3
股東(發起人)出資情況股東(發起人)證件認繳出資額證件號碼出資時間出資方式出資比例名稱或姓名類型(萬元)62附表4
財務負責人信息姓名固定電話移動電話電子郵箱身份證件類型身份證件號碼(身份證件複印件粘貼處)63附表5
聯絡員信息姓名固定電話移動電話電子郵箱身份證件類型身份證件號碼(身份證件複印件粘貼處)注:聯絡員主要負責本企業與企業登記機關的聯係溝通,以本人個人信息登錄企業信用信息公示係統依法向社會公示本企業有關信息等。聯絡員應了解企業登記相關法規和企業信息公示有關規定,熟悉操作企業信用信息公示係統(資料來源:江西省工商行政管理局)二、企業申請設立階段內部法律事務如何選擇籌集資本?
1.
初次創業大學生普遍缺乏資金,但是企業的經營又離不開資金,那麼,初次創業大學生資金怎麼籌措呢?
64()家庭支援。優點是快捷,缺點是資金有限。()銀行借貸。國家為了鼓勵大學生12創業,各地給了數額不等的大學生創業低息或者是無息貸款。這筆貸款手續簡單,到手也還快。但是許多創業大學生反映這點資金還是不夠創業,所以還要向銀行借貸。而要拿到非政策性的銀行貸款是不容易的。銀行考慮到自身風險,會要求貸款者告知用途,提供擔保。初次創業大學生要拿到這樣的商業貸款是比較難的。()大學生創業需要錢3
又從銀行貸不到錢,那麼可能走民間借貸或網絡借貸的所謂融資之路。合法的民間借貸受法律保護,但是現實中許多的民間借貸呈現的是非法狀態。
如何選擇合作夥伴?
2.
初次創業大學生一部分選擇獨自一人創業,比如申請設立個人獨資企業或一人有限公司。但是也有部分創業大學生考慮到創業資金缺乏、創業經驗缺乏、創業心理準備不足,所以會聯絡三五個同窗好友共同創業,比如申請設立合夥企業或普通有限責任公司。
那麼準備共同創業時,大家都需要對合作夥伴進行考查。主要考查情況:()個人素質:1
道德品質、法律素養、勤勉誠實、吃苦精神、團隊意識、創新能力等()創業能力:資金實2
力、技術水平、市場營銷開拓能力、企業事務處理、管理能力等。
如何擬定合夥協議?
3.
協議、章程是企業經營中非常重要的內部文件,是企業經營運作的依據。合夥企業設立登記時需要有全體合夥人簽名的合夥協議。創業實務中,一些小微型合夥企業合夥協議擬定的非常簡單,隻要內容符合《合夥企業法》規定的事項,設立登記時工商局也是認可的。但是,對於合夥企業的各合夥人來說,我們建議盡量把合夥協議寫得清楚詳細一些為妥。清楚詳細的合夥協議使各合夥人更加清楚合夥企業如何運作,更加清楚各自在企業的權利義務和責任。
【資料鏈接】合夥協議書甲方:身份證號:住址:乙方:身份證號:住址:丙方:身份證號:住址:65為維護合夥企業、合夥人的合法權益,順利開展合夥事務,甲乙丙三方經平等協商,達成以下合夥協議:第一條合夥企業基本情況名稱:住址:出資額:類型:經營範圍:第二條合夥期限年,自工商部門核發營業執照之日起開始計算。
第三條各合夥人出資額、出資方式、繳付期限如下:姓名出資額(單位:萬元)比例出資方式姓名出資額(單位:萬元)比例出資方式姓名出資額(單位:萬元)比例出資方式各合夥人的出資,於年月日以前交齊。
合夥人經全體合夥人決定,可以增加或者減少對合夥企業的出資,並於全體合夥人決定之日起十五日內辦理變更登記。
第四條合夥企業應當於每一會計年度結束後計算該年度企業利潤,所獲利潤優先用於各合夥人回收出資成本,利潤分配方式如下:(一)合夥人投資成本全部回收以前,各合夥人依照出資比例對合夥企業利潤進行分配;(二)合夥人投資的成本全部回收以後,合夥企業的利潤由各合夥人平均分配,即各合夥人各自享有三分之一的利潤分配額。
第五條合夥企業的虧損及債務承擔方式如下:(一)合夥人投資成本全部回收以前形成合夥企業債務及虧損,由各合夥人按出資比例分擔。
(二)合夥人投資成本全部回收以後形成合夥企業債務及虧損,由各合夥人平均分擔,即各自承擔三分之一的債務額度。
合夥企業不能清償到期債務的,合夥人承擔無限連帶責任,清償數額超過本協議規定其虧損分擔比例的,有權向其他合夥人追償。各合夥人任何一方對外償還後,其餘各方應當按比例在十日內向相關合夥人清償自己應負擔的部分。
第六條委托合夥人對外代表合夥企業執行合夥事務,其執行合夥事務所產生的收益歸合夥企業,所產生的費用和虧損由合夥企業承擔,其他合夥人不再執行合夥事務。執行事務合夥人每季\/半年\/年向其他合夥人報告事務執行情況以及合夥企業的經營和財務狀況。
不執行合夥企業事務的合夥人有權監督執行事務合夥人執行合夥事務的情況,有權66查閱合夥企業會計賬簿等財務資料,受委托執行合夥事務的合夥人不按照合夥協議或者全體合夥人的決定執行事務的,其他合夥人可以決定撤銷該委托。
第七條合夥人對合夥企業有關事項作出決議,實行合夥人一人一票並經全體合夥人過半數通過的表決辦法,本協議對合夥企業的表決辦法另有規定的,從其規定。
第八條合夥企業的下列事項應當經全體合夥人一致同意:(一)改變合夥企業的名稱;(二)改變合夥企業的經營範圍、主要經營場所的地點;(三)處分合夥企業的不動產;(四)轉讓或者處分合夥企業的知識產權和其他財產權利;(五)以合夥企業名義為他人提供擔保;(六)聘任合夥人以外的人擔任合夥企業的經營管理人員。
第九條合夥人不得從事損害本合夥企業利益的活動。除經全體合夥人同意外,合夥人不得同本合夥企業進行交易。合夥人不得自營或者同他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務。合夥人以其在合夥企業中的財產份額出質的,須經其他合夥人一致同意;未經其他合夥人一致同意,其行為無效,由此給善意第三人造成損失的,由行為人依法承擔賠償責任。
第十條合夥人的出資、以合夥企業名義取得的收益和依法取得的其他財產,均為合夥企業的財產。除本協議另有規定外,合夥人在合夥企業清算前,不得請求分割合夥企業的財產。
合夥人向合夥人以外的人轉讓其在合夥企業中的全部或者部分財產份額時,須經其他合夥人一致同意,同等條件下,其他合夥人有優先購買權;合夥人之間轉讓在合夥企業中的全部或者部分財產份額時,應當通知其他合夥人。
人民法院強製執行合夥人在合夥企業中的財產份額時,執行合夥事務的合夥人應當通知全體合夥人,其他合夥人有優先購買權;其他合夥人未購買,又不同意將該財產份額轉讓給他人的,應當為該合夥人辦理退夥結算,或者辦理削減該合夥人相應財產份額的結算。
第十一條新合夥人入夥,應當經全體合夥人一致同意,並依法訂立書麵入夥協議。
入夥的新合夥人與原合夥人享有同等權利,承擔同等責任。新合夥人對入夥前合夥企業的債務承擔無限連帶責任,訂立入夥協議時,原合夥人應當向新合夥人如實告知原合夥企業的經營狀況和財務狀況。
第十二條在合夥企業存續期間,有下列情形之一的,合夥人可以退夥:(一)經全體合夥人一致同意;(二)發生合夥人難以繼續參加合夥的事由;(三)其他合夥人嚴重違反合夥協議約定的義務。
第十三條合夥人在不給合夥企業事務執行造成不利影響的情況下,可以退夥,但67應當提前三十日通知其他合夥人。
第十四條合夥人違反本協議第十二條、第十三條的規定退夥的,應當賠償由此給合夥企業造成的損失。
第十五條合夥人有下列情形之一的,當然退夥:(一)合夥人死亡或者被依法宣告死亡;(二)個人喪失償債能力;(三)合夥人在合夥企業中的全部財產份額被人民法院強製執行。
合夥人被依法認定為無民事行為能力人或者限製民事行為能力人的,經其他合夥人一致同意,可以依法轉為有限合夥人。其他合夥人未能一致同意的,該無民事行為能力或者限製民事行為能力的合夥人退夥。
第十六條合夥人有下列情形之一的,經其他合夥人一致同意,可以決議將其除名:(一)未履行出資義務;(二)因故意或者重大過失給合夥企業造成損失;(三)執行合夥事務時有不正當行為。
對合夥人的除名決議應當書麵通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退夥。
被除名人對除名決議有異議的,可以自接到除名通知之日起三十日內,向人民法院起訴。
第十七條合夥人死亡或者被依法宣告死亡的,對該合夥人在合夥企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人,經其他合夥人一致同意,從繼承開始之日起,取得該合夥企業的合夥人資格。
有下列情形之一的,合夥企業應當向合夥人的繼承人退還被繼承合夥人的財產份額:(一)繼承人不願意成為合夥人;(二)合夥協議約定不能成為合夥人的其他情形。
合夥人的繼承人為無民事行為能力人或者限製民事行為能力人的,經其他合夥人一致同意,可以依法成為有限合夥人。其他合夥人未能一致同意的,合夥企業應當將被繼承合夥人的財產份額退還該繼承人。
第十八條合夥人退夥,其他合夥人應當與該退夥人按照退夥時的合夥企業財產狀況進行結算,退還退夥人的財產份額。退夥人對給合夥企業造成的損失負有賠償責任的,相應扣減其應當賠償的數額。退夥時有未了結的合夥企業事務的,待該事務了結後進行結算。退夥人在合夥企業中財產份額的退還辦法,由合夥協議約定或者由全體合夥人決定,可以退還貨幣,也可以退還實物。
第十九條退夥人對基於其退夥前的原因發生的合夥企業債務,承擔無限連帶責任。合夥人退夥時,合夥企業財產少於合夥企業債務的,退夥人應當按照實繳出資比例68分配、分擔。
第二十條合夥企業經營期間,如因修路、市政改造規劃調整、拆遷、征地、軍隊國防建設等不可抗拒因素,致使合夥企業不能繼續經營的,合夥企業解散。
因上述拆遷所獲得的相關經濟補償,計入當年度合夥企業收入。
第二十一條合夥企業有下列情形之一的,應當解散:(一)合夥期限屆滿,合夥人決定不再經營;(二)合夥協議約定的解散事由出現;(三)全體合夥人決定解散;(四)合夥人已不具備法定人數滿三十天;(五)合夥協議約定的合夥目的已經實現或者無法實現;(六)依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷;(七)法律、行政法規規定的其他原因。
第二十二條合夥企業解散,應當由清算人進行清算。清算人可以全體合夥人擔任;經全體合夥人過半數同意,也可以自合夥企業解散事由出現後十五日內指定一個或者數個合夥人,或者委托第三人,擔任清算人。清算人自被確定之日起十日內將合夥企業解散事項通知債權人,並於六十日內在報紙上公告。清算人在清算期間執行下列事務:(一)清理合夥企業財產,分別編製資產負債表和財產清單;(二)處理與清算有關的合夥企業未了結事務;(三)清繳所欠稅款;(四)清理債權、債務;(五)處理合夥企業清償債務後的剩餘財產;(六)代表合夥企業參加訴訟或者仲裁活動。
清算期間,合夥企業不得開展與清算無關的經營活動。合夥企業財產在支付清算費用和職工工資、社會保險費用、法定補償金以及繳納所欠稅款、清償債務後的剩餘財產,由合夥人按照實繳出資比例分配、分擔;清算結束,清算人應當編製清算報告,經全體合夥人簽名、蓋章後,在十五日內向企業登記機關報送清算報告,申請辦理合夥企業注銷登記。合夥企業注銷後,合夥人對合夥企業存續期間的債務仍應承擔無限連帶責任。
第二十三條合夥企業清算資產的分配:(一)合夥企業清算時,合夥人尚未收回投資成本的,各合夥人按照出資份額分配合夥企業清算資產。
(二)合夥企業清算時,合夥人已經收回投資成本的,各合夥人平均分配合夥企業清算資產。
第二十四條合夥人對合夥協議約定必須經全體合夥人一致同意始得執行的事務擅自處理,給合夥企業或者其他合夥人造成損失的,依法承擔賠償責任。
69第二十五條合夥人執行合夥事務,或者合夥企業從業人員利用職務上的便利,將應當歸合夥企業的利益據為己有的,或者采取其他手段侵占合夥企業財產的,應當將該利益和財產退還合夥企業;給合夥企業或者其他合夥人造成損失的,依法承擔賠償責任。
合夥企業登記事項發生變更,執行合夥事務的合夥人未按期申請辦理變更登記的,應當賠償由此給合夥企業、其他合夥人或者善意第三人造成的損失。
第二十六條不具有事務執行權的合夥人擅自執行合夥事務,給合夥企業或者其他合夥人造成損失的,依法承擔賠償責任。
第二十七條合夥人違反合夥協議的約定,從事與本合夥企業相競爭的業務或者與本合夥企業進行交易的,該收益歸合夥企業所有;給合夥企業或者其他合夥人造成損失的,依法承擔賠償責任。
第二十八條清算人未依照本法規定向企業登記機關報送清算報告,或者報送清算報告隱瞞重要事實,或者有重大遺漏的,由此產生的費用和損失,由清算人承擔和賠償。
第二十九條合同爭議解決方式:凡因本協議或與本協議有關的一切爭議,合夥人之間共同協商,如協商不成,提交合夥企業所在地人民法院處理。
第三十條其他(一)經全體合夥人協商一致,合夥人可以修改本協議或對未盡事宜進行補充;補充、修改內容與本協議相衝突的,以補充、修改後的內容為準。
(二)本協議書一式六份,甲乙丙各執一份,其餘三份用於合夥企業登記備案。
(三)本協議書經全體合夥人簽字後生效。
甲方:年月日乙方:年月日丙方:年月日如何擬定公司章程?
4.
章程,是組織、社團經特定的程序製定的關於組織規程和辦事規則的規範性文書,是一種根本性的規章製度。企業作為一種經濟組織在設立登記時也必須具備章程,企業章程是企業設立的必備要件和最重要的法律文件。如設立公司需要有公司章程,設立合夥必須要有合夥協議。下麵以合夥和有限公司為例看看它有哪些內容。
按照《合夥企業法》第十八條的規定,合夥協議應當載明下列事項:()合夥企業的名1
稱和主要經營場所的地點;()合夥目的和合夥經營範圍;()合夥人的姓名或者名稱、住23所;()合夥人的出資方式、數額和繳付期限;()利潤分配、虧損分擔方式;()合夥事務456的執行;()入夥與退夥;()爭議解決辦法;()合夥企業的解散與清算;()違約責任。
7891070按照《公司法》第二十五條的規定,有限責任公司章程應當載明下列事項:()公司名1
稱和住所;()公司經營範圍;()公司注冊資本;()股東的姓名或者名稱;()股東的出2345資方式、出資額和出資時間;()公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則;()公司法定67代表人;()股東會會議認為需要規定的其他事項。股東應當在公司章程上簽名、蓋章。
8【資料鏈接】有限責任公司的章程依據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)及有關法律、法規的規定,由等方(人)共同出資,設立有限責任公司,並製定本章程。
第一章公司名稱和住所第一條公司名稱:有限責任公司(以下簡稱公司)第二條住所:第二章公司經營範圍第三條經公司登記機關核準,公司經營範圍:第三章公司注冊資本第四條公司注冊資本:萬元人民幣公司增加或減少注冊資本,必須召開股東會並由持有\/以上表決權的股東通過並23作出決議。公司減少注冊資本,還應當自作出決議之日起日內通知債權人,並於1030日內在報紙上至少公告次。公司變更注冊資本應依法向登記機關辦理變更登記手續。
3第四章股東的姓名、出資方式、出資額第五條股東的姓名、出資方式及出資額如下:(股東姓名、出資方式、出資額)第六條公司成立後,應向股東簽發出資證明書。
第五章股東的權利和義務第七條股東享有如下權利:(一)參加或推選代表參加股東會並根據其出資份額享有表決權;(二)了解公司經營狀況和財務狀況;(三)選舉和被選舉為董事會或監事會成員;(四)依照法律、法規和公司章程的規定獲取股利並轉讓;(五)優先購買其他股東轉讓的出資;(六)優先購買公司新增的注冊資本;(七)公司終止後,依法分得公司的剩餘財產;(八)其他權利。
71第八條股東承擔以下義務:(一)遵守公司章程;(二)按期繳納所認繳的出資;(三)依其所認繳的出資額承擔公司的債務;(四)在公司辦理登記注冊手續後,股東不得抽回投資;(五)法律、行政法規規定的其他義務。
第六章股東轉讓出資的條件第九條股東之間可以相互轉讓其全部或者部分出資。
第十條股東轉讓出資由股東討論通過。股東向股東以外的人轉讓其出資時,必須經全體股東過半數同意;不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資,如果不購買該轉讓的出資,視為同意轉讓。
第十一條股東依法轉讓其出資後,由公司將受讓人的姓名、住所以及受讓的出資額記載於股東名冊。
第七章公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則第十二條股東會由全體股東組成,是公司的最高權力機構,行使下列職權:(一)決定公司的經營方針和投資計劃;(二)選舉和更換董事,決定有關董事的報酬事項;(三)選舉和更換由股東代表出任的監事,決定有關監事的報酬事項;(四)審議批準董事會(或執行董事)的報告;(五)審議批準監事會或者監事的報告;(六)審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案;(七)審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損的方案;(八)對公司增加或者減少注冊資本作出決議;(九)對發行公司債券作出決議;(十)對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議;(十一)對公司合並、分立、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議;(十二)修改公司章程。
第十三條股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持。
第十四條股東會會議由股東按照出資比例行使表決權。
第十五條股東會會議分為定期會議和臨時會議,並應當於會議召開日以前通15知全體股東。定期會議應每年召開次,臨時會議由代表\/以上表決權的股東,\/的21413董事,或者\/以上的監事提議方可召開。股東出席股東會議也可書麵委托他人參加股13東會議,但委托書中應載明被委托人的權限。
第十六條股東會會議由董事會召集,董事長主持。董事長因特殊原因不能履行職72務時,由董事長指定的副董事長或者其他董事主持。(注:如果公司不設立董事會的,股東會會議由執行董事召集並主持)第十七條股東全會議應對所議事項作出決議,決議應當由代表\/以上表決權的12股東表決通過;但股東會對公司增加或者減少注冊資本、分立、合並、解散或者變更公司形式、修改公司章程所作出的決議,應當由代表\/以上表決權的股東表決通過。股東23會應當對所議事項的決定作出會議記錄,出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。
第十八條公司設董事會,成員為人,由股東會選舉(委派)。董事任期年,任期屆滿,可連選連任,董事在任期屆滿前,股東會不得無故解除其職務。董事會設董事長人,副董事長人。董事長、副董事長由董事會選舉和罷免。
1第十九條董事會行使下列職權:(一)負責召集股東會,並向股東會報告工作;(二)執行股東會決議;(三)決定公司的經營計劃和投資方案;(四)製定公司的年度財務預算方案、決算方案;(五)製定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;(六)製定公司增加或者減少注冊資本方案;(七)擬訂公司合並、分立、變更公司形式、解散的方案;(八)決定公司內部管理機構的設置;(九)聘任或者解聘公司經理(總經理)(以下簡稱為經理),根據經理的提名,聘任或者解聘公司副經理、財務負責人,決定其報酬事項;(十)製定公司的基本管理製度。(注:有限責任公司不設董事會的,董事會有關條款可不要)第二十條董事會由董事長召集並主持。董事長因特殊原因不能履行職務時,由董事長指定副董事長或者其他董事召集和主持,\/以上董事可以提議召開臨時董事會會13議,並應於會議召開日前通知全體董事。
10第二十一條董事會對所議事項作出的決定應由\/以上的董事表決通過方為有12效,並應做成會議記錄,出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。
第二十二條公司設經理名,由董事會聘任或者解聘,經理對董事會負責,行使下1
列職權:(一)主持公司的生產經營管理工作,組織實施董事會決議;(二)組織實施公司年度經營計劃和投資方案;(三)擬訂公司內部管理機構設置方案;(四)擬訂公司的基本管理製度;(五)製定公司的具體規章;(六)提請聘任或者解聘公司副經理,財務負責人;73(七)聘任或者解除應當由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員;(八)公司章程和董事會授予的其他職權。
經理列席董事會會議。
第二十三條公司監事會,成員人,並在其組成人員中推選名召集人,監事會中31股東代表監事與職工代表監事的比例為。監事會中職工代表由公司職工民主選舉2∶1產生。監事任期每屆年,任期屆滿,可連選連任。(注:股東人數較少,規模較小的公司3
可設名監事)1~2第二十四條監事會(或監事)行使下列職權:(一)檢查公司財務;(二)對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督;(三)當董事和經理的行為損害公司利益時,要求董事和經理予以糾正;(四)提議召開臨時股東會;(五)公司章程及有關法律、行政法規規定的其他職權。
監事列席董事會會議。
第八章公司的法定代表人第二十五條董事長為公司的法定代表人,任期為年,由董事會選舉和罷免,任期屆滿,可連選連任。
第二十六條董事長行使下列職權:(一)召集和主持股東會議和董事會議;(二)檢查股東會議和董事會議的落實情況,並向董事會報告;(三)代表公司簽署有關條約;(四)在發生戰爭、特大自然災害等緊急情況下,對公司事務行使特別裁決權和處置權,但這類裁決權和處置權須符合公司利益,並在事後向董事會和股東會報告;(五)提名公司經理人選,由董事會任免;(六)其他職權。(注:公司設立執行董事而不設董事會的,執行董事為公司法定代表人,執行董事職權參照本條款及董事會職權)第九章財務、會計、利潤分配及勞動用工製度第二十七條公司應當依照法律、行政法規和國務院財政主管部門的規定建立本公司的財務、會計製度,並應在第一會計年度終了時製作財務會計報告,並應於該會計年度終了後日內送交各股東。
60第二十八條公司利潤分配按照下列順序執行:提取的法定公積金;的法定10%5%公益金;彌補虧損;向股東按出資比例分配利潤。
第二十九條勞動用工製度按國家法律、法規及國務院勞動部門的有關規定執行。
第十章公司的解散事由與清算辦法第三十條公司為永久存續公司。
74第三十一條公司有下列情形之一的,可以解散:(一)公司章程規定的解散事由出現時;(二)股東會決議解散;(三)因公司合並或者分立需要解散的;(四)公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的。
第三十二條公司解散時,應依據《公司法》的規定成立清算組對公司進行清算。清算結束後,清算組應當製作清算報告,報股東會或者有關主管部門確認,並報送公司登記機關,申請注銷公司登記,並公告公司終止。
第十一章股東認為需要規定的其他事項第三十三條公司根據需要或涉及公司登記事項變更的,可修改公司章程,修改後的公司章程不得與法律、法規相抵觸。修改公司章程由股東會代表\/以上表決權的股23東表決通過。修改後的公司章程應送原公司登記機關備案,涉及變更登記事項的,同時應向公司登記機關做變更登記。
第三十四條公司章程的解釋權屬於董事會。
第三十五條公司登記事項以公司登記機關核定為準。
第三十六條本章程經各方出資人共同訂立;自公司設立之日起生效。
第三十七條本章程應報公司登記機關備案份。
1全體股東親筆簽字:時間:《合夥企業法》關於合夥人的出資方式是如何規定的?
5.
普通合夥人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資,也可以用勞務出資。合夥人以實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資,需要評估作價的,可以由全體合夥人協商確定,也可以由全體合夥人委托法定評估機構評估。合夥人以勞務出資的,其評估辦法由全體合夥人協商確定,並在合夥協議中載明。
有限合夥人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資。
有限合夥人不得以勞務出資。
《公司法》關於公司注冊資本是如何規定的?
6.
《公司法》關於公司注冊資本的規定依公司類別及設立方式不同分為認繳製、實繳製和特別規定。
()認繳製:1
有限公司注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。股東認足①
公司章程規定的出資後,由全體股東指定的代表或共同委托的代理人申請設立登記。
股份公司發起設立的,注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本②
總額。發起人認足公司章程規定的出資後,應選舉董事會和監事會,由董事會申請設立75登記。
()實繳製。股份公司募集設立的,注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總2
額。發起人認購的股份繳足前,不得向他人募集股份。發行股份的股款繳足後,必須經依法設立的驗資機構驗資並出具證明。
()特別規定。法律、行政法規及國務院決定對注冊資本實繳、最低限額另有規定的3
除外。
《公司法》關於股東出資方式是如何規定的?
7.
股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是,法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。具體出資問題有如下規定。
()貨幣出資方式。貨幣出資方式是指股東直接用資金向公司投資的方式。股東直1
接用金錢向公司投資,其認繳的股本金額應在辦理公司登記前將現金出資一次足額存入準備設立的有限責任公司在銀行或其他金融機構開設的臨時賬戶。
()實物作價出資方式。實物作價出資方式是指股東對公司的投資是以實物形態進2
行的,並且實物構成公司資產的主體。實物必須是公司生產經營所必需的建築物、設備、原材料或者其他物資,非公司生產經營活動所需要的物資,不得作為實物入股公司。根據《公司法》的規定,以實物出資的,應當到有關部門辦理轉移財產的法定手續。對於實物出資,必須評估作價,核實財產,不得高估或者低估作價。對於國家行政事業單位、社會團體、企業以國有資產為實物出資的,實物作價結果應由國有資產管理部門核資、確認。股東以實物作價出資,應在辦理公司登記辦理實物出資的轉移手續,並由有關驗資機構驗證。
()工業產權出資方式。工業產權(包括非專利技術)是一種無形的知識資產,它與3
有形資產不同,它是一種使用權。用工業產權出資,大體上可分為兩類:一類是專利權和商標權;一類是專有技術,指的是製造工藝、材料配方及經營管理秘訣。股東以工業產權(包括非專利技術)作為出資向公司入股,股東必須是該工業產權(包括非專利技術)的合法擁有者,並經過法律程序的確認。股東以工業產權(包括非專利技術)作價出資,必須對工業產權、非專利技術進行評估作價,不得高估或者低估作價,並應在公司辦理登記注冊之前辦妥其轉讓手續。
()土地使用權出資方式。在我國,根據法律的規定,土地歸國家和集體所有。股東4
以土地出資入股,隻能是以土地使用權出資入股。根據《股份製試點企業土地資產管理暫行規定》的規定,使用集體企業土地的股份製企業,必須持負責審批組建股份製企業主管部門的批準文件,經縣級以上人民政府批準,按國家建設征用土地的規定由國家征用,依法出讓給股份製企業,或由國家作資入股。土地使用權價格由縣級以上人民政府土地管理部門組織評估,並報縣級以上人民政府審核後,作為核定的土地資產金額。股東以土地使用權出資,必須持有土地管理部新頒發的國有土地使用證。在公司成立後,股東76將國有土地使用證交給公司,由公司向當地人民政府土地管理部門申請變更土地登記。
()出資時間規定。股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出5
資額。
【法條鏈接】《中華人民共和國公司法》第二十六條有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。
法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的,從其規定。
第二十七條股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是,法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。
對作為出資的非貨幣財產應當評估作價,核實財產,不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的,從其規定。
第二十八條股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的,應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣財產出資的,應當依法辦理其財產權的轉移手續。
股東不按照前款規定繳納出資的,除應當向公司足額繳納外,還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。
第二十九條股東認足公司章程規定的出資後,由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程等文件,申請設立登記。
第三十條有限責任公司成立後,發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低於公司章程所定價額的,應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。
三、企業設立中存在的法律風險及防範企業設立過程中如果遇到困難,千萬不要走行賄的“捷徑”1.
在當前就業形勢嚴峻的情況下,在“大眾創業、萬眾創新”的大環境下,很多大學生選擇了創業這條道路,其中有少部分大學生創業者在創業的過程中,寄希望於通過給予國家工作人員財物的方法來取得更多的資源,以實現自己的創業夢想。這種行為違法,還可能構成犯罪。
【典型案例】黃某,東莞人,初中文化程度,曾被評為樟木頭鎮十大創業明星之一,是東莞市某實業有限公司董事長。他旗下有家企業,然而卻因犯行賄罪被送到了東莞市7
中級人民法院的被告人席上。經調查,黃某獲得樟木頭鎮廢品收購收購經營權,靠的是行賄手段。他為獲得樟木頭鎮廢品收購經營權,分別向樟木頭鎮政府外經貿辦主任吳某77和蔡某共行賄萬元(吳某、蔡某也因受賄行為,被審判)。經調查,在獲得樟木頭鎮的54廢品收購經營權之前,黃某曾向吳某和蔡某尋求幫忙,並許諾事成之後分給二人部分利潤。為幫助黃某,吳某對廢品經營權進行虛假的公開招標。其召集來多家收購公司20開會,同時大幅上調管理費的標準,並規定競標者需要要繳納萬元的押金,並且每月60要按時交費,否則有權終止承包合同,如此規定導致實力小的廢品商無法參與競標,最終,通過這種作弊的方式,確定由黃某獲得樟木頭鎮的廢品收購承包權。此後在經營過程中,吳某、蔡某還應黃某要求,以鎮政府名義製止外地廢品收購商進入該鎮從事廢品收購。
【典型案例分析】行賄罪是指為謀取不正當利益,給國家工作人員以財物(含在經濟往來中,違反國家規定,給予國家工作人員以財物,數額較大,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣費、手續費)的行為。“謀取不正當利益”,是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或方便條件。根據這一規定,“不正當利益”應當包括兩個方麵:()非法利益。即違反法律、法規、國家政策和1
國務院各部門規章規定的利益。()要求他人或者單位提供違法的幫助或者方便條件索2
取得的利益。
行賄罪的構成:客體方麵是國家工作人員公務行為的廉潔性。
1.
客觀方麵表現為行為人給予國家工作人員以財物的行為。行賄分為兩種情形:一2.
是行為人主動給予受賄人以財物。在這種情況下,無論行為人意圖謀取的正當利益是否實現,均不影響行賄罪的成立。二是行為人因國家工作人員索要而被動給予其財物。在這種情況下,如果行為人是因被國家工作人員勒索而被迫交付財物,隻有在行為人獲得不正當利益的情況下,才能構成行賄罪。如果沒有獲得不正當利益的,不是行賄。此外,根據刑法第三百八十九條第二款之規定,在經濟往來中,違反國家規定,給予國家工作人員以財物,數額較大的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的,也應以行賄論處。這種特殊行賄行為,理論上也稱為經濟行賄罪。
主體方麵是一般主體,即年滿周歲、具有刑事責任能力的自然人均能成為行賄3.16罪的主體。
主觀方麵表現為故意,並且具有謀取不正當利益的犯罪目的。
4.
行賄罪的立案標準具體分為對個人行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪三種情況:5.
對個人行賄涉嫌下列情節之一的,應予定罪:()行賄數額在一萬元以上的;1
()行賄數額不滿一萬元,但具有下列情形之一的:為謀取非法利益而行賄的;2①②向三人以上行賄的;向黨政領導、司法工作人員、行政執法人員行賄的;致使國家或③④者社會利益遭受重大損失的。
78對單位行賄涉嫌下列情節之一的,應予定罪:()個人行賄數額在十萬元以上、單位行賄數額在二十萬元以上的;1
()個人行賄數額不滿十萬元、單位行賄數額在十萬元以上不滿二十萬元,但具有下2
列情形之一的:為謀取非法利益而行賄的;向三個以上單位行賄的;向黨政機關、①②③司法機關、行政執法機關行賄的;致使國家或者社會利益遭受重大損失的。
④單位行賄涉嫌下列情節之一的,應予定罪:()單位行賄數額在二十萬元以上的;1
()單位為謀取不正當利益而行賄,數額在十萬元以上不滿二十萬元,但具有下列情2
形之一的:為謀取非法利益而行賄的;向三人以上行賄的;向黨政領導、司法工作①②③人員、行政執法人員行賄的;致使國家或者社會利益遭受重大損失的。
④通過本案例提醒初次創業者:不能用違法手段獲取企業經營中的資源。某些時候似乎違法手段能給企業帶來利益,但天網恢恢疏而不漏,違法終究是要付出代價的。
【法條鏈接】《中華人民共和國刑法》第九十三條本法所稱國家工作人員,是指國家機關中從事公務的人員。
國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。
第三百八十九條為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。
在經濟往來中,違反國家規定,給予國家工作人員以財物,數額較大的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的,以行賄論處。
因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。
第三百九十條對犯行賄罪的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;因行賄謀取不正當利益,情節嚴重的,或者使國家利益遭受重大損失的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節特別嚴重的,或者使國家利益遭受特別重大損失的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產。
行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,對偵破重大案件起關鍵作用的,或者有重大立功表現的,可以減輕或者免除處罰。
第三百九十三條單位為謀取不正當利益而行賄,或者違反國家規定,給予國家工作人員以回扣、手續費,情節嚴重的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金。因行賄取得的違法所得歸個人所有的,依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰。
創業者為了生產經營,吸收公眾存款可能違法甚至構成犯罪2.
大學生創業過程中,資金是進行生產經營不可缺少的資源和生產要素,而大學生創79業者自有資金極為有限,金融機構也不能及時滿足其需要。一些創業者進行一定規模的融資(有的還是通過網絡進行融資的),承諾以高額的利息回報為誘惑,吸引了社會不特定的投資者。這種行為有可能被認定為擾亂金融秩序,涉嫌非法吸收公眾存款。
【典型案例】從年月到年月,深圳一對楊氏夫妻推出所謂的“異業結12011920122盟”“番茄屋”聯營模式,號稱投資者可以分期分紅,投資回報率接近,半年內竟騙得100%多人信任,吸收公眾存款多萬元。年月,深圳龍崗法院對這宗非法吸4002700201210收公眾存款案件作出一審判決,判處被告人楊某有期徒刑年,處罰金萬元;被告人840李某有期徒刑年半,處罰金萬元。
530【典型案例】李某和妻子徐某案發前在當地已是小有名氣的創業明星,年開始22004二人就成立了數家公司,經營糧食、化肥等生意。年,二人為獲取資金,“創新”經營2010模式,開展糧食“代存代儲”業務,先向親朋好友宣傳,並向他們許諾隨漲不隨跌。他們先從親朋好友中吸納資金,然後向周邊村組群眾中擴展,並維持承諾,不斷用後期吸納資金兌付先期到期應付資金,雖然先期投入得到了高息回報,但後期投入已進入了惡性循環。
年底,因惡性循環資金形成了巨大的窟窿無法填補,二人轉移資產,企圖潛逃時被群2011眾發現舉報,導致案發。靈璧警方於年初對二人涉嫌非法吸收公眾存款罪開展立2012案偵查,經過追捕、取證等大量工作,最終查明至案發時,二人共吸收餘戶糧食折款1000近千萬元。同時,二人在公司經營過程中,為了解決資金不足問題,還以還本付息等方式向社會不特定人員借款,至案發時,共借款多萬元,造成了大批群眾上當受騙並蒙1700受損失。最終這對夫妻因犯非法吸收公眾存款罪步入牢房。
【典型案例】汪某是山東省某高校的大四學生,本想在畢業前夕創業,不料卻在生財3
之道上走了歪路。年月,汪某通過一個名叫“借條”的網絡借貸方式進行“放貸”20157時,被騙去近元。這次被騙讓汪某非常鬱悶,他想通過其他方式把錢賺回來。
60002015年月,汪某的一位網友給他發消息,意思是把錢給他去投資,他能支付高額利息。汪某8
突然“腦洞一開”,想到畢業前也沒事做,剛好可以學這個方法賺錢。於是,汪某建立了一個名叫“小貸”的群,他在群裏發布消息:“你們有錢全投給我,我來給大家做投資,把QQ錢放款給別人,我給你們出利息,一周返還本金及利息。”高利息回報讓不少學生動20%心,陸續有人給汪某投錢。他自建的群,成員近半大學生麵對汪某提出的如此高的QQ利息誘惑動心,也有人提出了質疑。此時,前期的投資人反饋自己得到高額“回報”,頓時群中還在觀望的人都相信汪某具有經濟實力和投資渠道,主動向他投資。
永川區某高校大三學生高某在汪某處持續投資,並準時收到回報。自以為賺得人生中第一桶金的他將消息又傳給同學林某,林某受到高利息的誘惑,也在汪某處投資,並將消息告知他人。正是因為網友之間的來回介紹,汪某的群友一度發展到多人,投QQ30資的網友涉及山東、廣東、貴州、重慶等多個省市,而在最終認定的受害人中,五成都是在校大學生。收到網友打來的資金,汪某並沒有拿去投資。他通過“拆東牆補西牆”的方式,將一部分資金用來支付產生的高額利息,另一部分則用於購買機票、旅遊等進行消80費。年月,一位網友撤去大量資金,這直接導致汪某的資金鏈斷裂。至此,汪某201511精心策劃的高利息投資騙局也就破產了。
後經人舉報,汪某被當地公安機關抓獲。經審查,汪某在詐騙過程中自己消費萬6
餘元,其餘資金均用於返還投資人本金和利息。案發前,汪某的家人幫他向投資人返還資金萬餘元,但案發後仍欠款萬餘元。據了解,僅三四個月時間,汪某網絡資金賬3513戶上與投資人往複回投產生的資金流水總賬已達近千萬元。到案後,汪某如實供述犯罪事實,因他是在校大學生,係初犯,法院作出有期徒刑個月的判決。
11【典型案例分析】非法吸收公眾存款罪,是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為。其主要特征:()客體方麵是國家的金融信貸秩序。金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和1
金融機構內部秩序三個有機統一的方麵結合而成,其目的在於實現國家的宏觀調控,保證社會資金的合理流向,保護廣大公眾的利益。非法吸收公眾存款行為不僅侵犯了金融儲蓄的管理秩序,而且由於因為金融儲蓄是信貸資金的主要來源,對儲蓄管理秩序的侵犯必將侵犯整個金融信貸秩序。所以本罪的客體是國家的金融信貸秩序。同時本罪的犯罪對象是公眾存款,所謂公眾存款是指存款人是不特定的群體,如果存款人隻是少數個人或者是特定的,不能認為是公眾存款。
()客觀方麵表現為,未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑2
證,承諾在一定期限內還本付息,擾亂金融秩序的行為。所謂“公眾”意即吸收存款對象的不特定性,指社會上大多數人。人包括自然人、法人,存款包括個人存款和機構存款,所以公眾包括法人。非法吸收或者變相吸收公眾存款行為的本質正是一種擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款行為包括兩種情況:一種是沒有吸收公眾存款資質的個人或法人吸收公眾存款;另一種是具有吸收公眾存款資質的法人采用違法的方法吸收存款。
()主體方麵為一般主體,即年滿周歲具有刑事責任能力的自然人,單位也可以316構成本罪。單位指各類非法金融機構以及各類基金會、互助會、儲金會、資金服務部、股金服務部、結算中心、投資公司。
()主觀方麵表現為故意,並且隻能是直接故意。但行為人不能有非法占有的目的。
4通過上述典型案例提醒初次創業者:資金短缺往往是初次創業者的瓶頸。一方麵初次創業者需要資金,另一方麵初次創業者又很難從正當渠道貸到資金,所以一些初次創業者會通過各種辦法在民間進行融資。初次創業者一定要注意自己的民間融資行為的合法性,否則很容易使自己的融資行為成為非法融資行為。
那麼,廣大大學生創業者如何區分合法民間借貸行為和非法吸收公眾存款?
合法民間借貸行為,隻要雙方當事人意思表示真實即有效。借貸對象一般隻向少數個人或是特定某些對象,這樣的行為從社會危害性上講不可能造成嚴重的社會危害性,從而不會對國家的金融管理秩序造成破壞。非法吸收公眾存款行為盡管在形式上也表81現出一定民間借貸的特征,但從本質上來說因為其借貸的範圍具有不特定性,麵對不特定的社會公眾,而無論非法吸收公眾存款還是變相吸收公眾存款的行為都具有“非法性”和“對象的廣泛性”兩個本質特征,即沒有經過有關機關的批準,向社會不特定對象吸收資金,且承諾利率高於法定利率,所以嚴重擾亂了國家的金融秩序。
非法吸收公眾存款目前存在的形式有這幾種:利用非法成立的類似於金融機構的組織吸收存款,典型的包括抬會、地下錢莊、地下投資公司等;一些合法的組織也從事或者變相從事非法吸收公眾存款的活動,如各類基金會、互助會、儲金會、資金服務部、股金服務部、結算中心、投資公司等。對這些組織上從事的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為,構成犯罪的,應以本罪論處。
關於非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的立案標準,根據《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款擾亂金融秩序,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:()個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在二十萬元以上的,單位非法吸收或1
者變相吸收公眾存款數額在一百萬元以上的;()個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的,單位非法吸收或者變相吸2
收公眾存款一百五十戶以上的;()個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元3
以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;()造成惡劣社會影響的;4
()其他擾亂金融秩序情節嚴重的情形。
5【法條鏈接】《中華人民共和國刑法》第一百七十六條【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處五萬元以上五十萬元以下罰金。
單位犯前款罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。
股東違反公司章程規定不按期出資的法律責任3.
新的《公司法》修正案將公司設立時的實繳資本製改為認繳資本製。公司股東在章程中明確各自的出資數額和認繳時間。公司設立登記後,各股東按照章程規定的時間到期足額出資。具有法人資格的有限公司合法經營時對外承擔風險是有限責任製,公司股東不需要對公司負債承擔出資之外的責任,但是這僅限於合法經營時。如果公司進行非82法經營,或者公司股東借公司之名,謀取私利,逃避責任,那麼責任股東不能享受有限責任之保護。按照《公司法》及相關司法解釋的規定,股東不按期足額繳納公司章程規定的各自所認繳的出資額,除應當向公司足額繳納外,還應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。可能的法律責任還包括:()公司可取消虛假出資股東的股東資格;()不能12如期出資的出資人對債權人承擔補充賠償責任;()消算過程中的清算財產補充責任等。
3【典型案例】非貨幣財產出資後未辦理轉移手續可依法追加出資人為被執行人原告龐某與華達實業公司、某設備製造廠為借款糾紛,至人民法院提起訴訟,法院經審理判決債務人華達實業公司償還龐某借款本金萬元及相應利息,擔保人設備製造10廠承擔連帶清償責任。該判決生效後,上述被執行人均未履行法律文書確定的付款義務。龐某即向人民法院申請強製執行。
執行中,龐某向法院提交了一份設備製造廠和華達有限公司共同署名發給有關客戶和協作單位的公告,根據公告所載“原設備製造廠簽約的未完合同均由華達有限公司承擔”之內容,認為後者即為前者的權利義務承受人,向法院申請追加華達有限公司為本案被執行人。
法院在執行過程中查明,華達實業公司實際無財產可供執行,設備製造廠也已無經營活動、無經營場所。經對華達實業公司進一步調查,有關工商注冊登記資料顯示,華達公司是年月成立的,係由包括華達有限公司在內的四個法人單位所組成的經濟19988實體,注冊資金萬元,而華達有限公司則是年月成立的自然人出資有限責任300019987公司,注冊資金也是萬元。其中華達有限公司在華達實業公司成立時,經有關驗資3000機構評估作價,以實物、工業產權、土地使用權等方式出資萬元,折股額萬元。
30062750華達實業公司和華達有限公司同在一處辦公,華達有限公司用以投資的財產不僅未辦理財產權的轉移手續,而且仍用所投資的財產和自己的名義對外從事經營活動。
執行法院認為,華達有限公司在注冊成立月餘後,將其全部資產投入華達實業公司,但未辦理所投入資產產權的轉移手續,違反了《公司法》的規定。不僅如此,華達有限公司仍用投資財產在同一地點以自己的名義從事經營活動,這種用同一資產在兩個企業重複注冊的行為,應認定為注冊資金出資不實和抽逃注冊資金,華達有限公司應在出資不實額的範圍內對債權人承擔責任。依照《最高人民法院關於人民法院執行工作若幹問題的規定(試行)》第八十條的規定,遂裁定追加華達有限公司為本案被執行人,責令其在對華達實業公司出資不到位的範圍內對申請執行人龐某承擔清償責任。裁定書送達後,華達有限公司未主動履行,執行法院經周密調查,從華達有限公司“隱秘賬號”扣劃了全部執行款,使該案順利執結。
【典型案例分析】本案是典型的有限公司股東投入注冊資金不實的案例。《公司法》規定:“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。”顯然,出資是取得股東資格的先決條件,是股東最主要的義務,股東必須完全履行其出資義務。《公司法》還規定:“以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的,應當依法辦理其財83產權的轉移手續。”也就是說,以實物出資的股東,除了交付實物外,有些還應當及時將實物的產權過戶到公司名下。但在實踐中,一些股東並未嚴格按照公司法的要求履行出資義務,名義上將實物、土地使用權等用作投資,但實際上既未辦理實物產權、土地使用權轉移手續,也未將實物、土地實際交付公司使用。本案華達有限公司的行為即屬此類,其違反了《公司法》的規定,應認定為出資不實。
根據《公司法》的規定,未按公司章程及時足額繳納出資的股東,所需承擔的法律責任總結如下:行政責任。工商局根據《公司注冊登記管理條例》,對股東罰款,罰款金額幅度為出1.
資部分的,一般取下限,不對公司罰款,因為承擔出資義務的是股東不是5%~15%5%公司。
內部民事責任。即對股東的違約責任。根據《公司法》第二十五條,向其他足額繳2.
納出資的股東承擔違約責任。其他股東可以要求其繼續履行股東投資協議,補足出資,及承擔股東投資協議約定的違約責任。
外部民事責任。未及時出資的責任股東,就出資未到位部分,與公司一起向債權人3.
承擔連帶責任。
通過本案提醒初次創業者:未按公司章程及時足額繳納出資的股東,需要向其他足額繳納出資的股東承擔違約責任;未及時出資的責任股東,就出資未到位部分,與公司一起向債權人承擔連帶責任。
(案例來源:王景林,《用於投資的非貨幣財產未辦理轉移手續———可依法追加出資人為被執行人》,載於《人民法院報》年月日第版)20079146第三節企業設立登記後的法律事務及相關法律風險防範一、企業設立登記後的各種證照事務什麼是營業執照?如何使用營業執照?
1.
營業執照是工商行政管理機關發給工商企業、個體經營者的準許從事某項生產經營活動的憑證。其格式由國家工商行政管理局統一規定。
營業執照不得偽造、塗改、出租、出借、轉讓。
沒有營業執照的工商企業或個體經營者一律不許開業,不得刻製公章、簽訂合同、注冊商標、刊登廣告,銀行不予開立賬戶。
【法條鏈接】《中華人民共和國公司登記管理條例》第七十一條偽造、塗改、出租、出借、轉讓營業執照的,由公司登記機關處以萬元1
以上萬元以下的罰款;情節嚴重的,吊銷營業執照。
1084第七十二條未將營業執照置於住所或者營業場所醒目位置的,由公司登記機關責令改正;拒不改正的,處以元以上元以下的罰款。
10005000最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第六十五條借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的,出借單位和借用人為共同訴訟人。
營業執照的正本與副本有區別嗎?
2.
營業執照分正本和副本之分,具有同等法律效力,在實質上是沒有區別的。如果講區別,那僅僅是外表的形式而已,正本的規格較大,為懸掛式,僅核發一份,副本為折疊式,可核發多份(如圖)。在使用方麵,正本是“必須懸掛”在經營場所的明顯處,便於2-3行政機關和社會的監督,否則你可能因未懸掛執照而受到處罰;副本一般用於外出辦理業務用的,用以日常經營中證明自身合法身份,比如:辦理銀行開戶許可證、企業組織機構代碼證、稅務登記證、簽訂合同等等。
圖2-3企業印章有何作用,如何刻製企業印章?
3.
()企業印章,是指刻有企業規範名稱的專用印章,是企業從事民事活動、行政活動1
的符號和標記。企業印章是企業身份和權力的證明。蓋有企業印章的文件,是受法律保護的有效文件,同時意味著企業對文件的內容承擔法律責任。企業印章是公司經營管理活動中行使職權的重要憑證和工具,印章的管理,關係到公司正常的經營管理活動的開展,甚至影響到公司的生存和發展。因此企業印章保管牽涉到企業的命運,千萬不可忽視。特別是規模較大的企業,其印章的管理更為重要。
()新成立的企業申請刻製印章,須持以下資料,並附印章樣模,到屬地公安機關2
辦理:營業執照副本原件和複印件一份;①
85法人代表和經辦人身份證原件及複印件一份;②
法人代表授權刻章委托書。
③()申請刻製印章的流程:3
申請人向公安機關遞交申請經公安機關審核符合要求的,現場發給申請人《印章→
審批回執》申請人持《印章審批回執》到轄區內任意一家具有特種行業許可證的刻章企→
業刻製印章,印章在備案以後方能使用。
什麼是組織機構代碼?
4.
組織機構代碼是對中華人民共和國境內依法注冊、依法登記的機關、企業單位、事業單位、社會團體和民辦非企業單位等機構頒發在全國範圍內唯一的、始終不變的代碼標識,其作用相當於單位的身份證號。
如同居民的身份證一樣,組織機構代碼證是組織機構在社會經濟活動中統一賦予的單位身份證。它的主要功能是:()身份確認,組織機構代碼證相當於單位的身份證,在1
網上交易、電子信息監管等方麵具有確認身份的作用。()稅務登記,組織機構代碼常作2
為稅務登記證編碼組成部分。()銀行開戶。()車輛登記。
34年月日起施行的《組織機構代碼管理辦法》規定:“稅務、工商、人事、民政、200931計劃、統計、金融、保險、勞動保障、財政、經貿、公安、海關等部門在各自業務管理活動中,應當使用機構代碼。”年月日之後,該代碼由統一社會信用代碼取代。
2016101什麼是個體工商戶“兩證整合”?
5.
個體工商戶“兩證整合”登記製度是指將個體工商戶登記時依次申請,分別由工商行政管理部門核發營業執照、稅務部門核發稅務登記證,改為一次申請、由工商行政管理部門核發一個營業執照,通過個體工商戶“兩證整合”,公民隻需填寫“一張表”,向“一個窗口”提交“一套材料”即可辦理個體工商戶工商及稅務登記的登記製度。“兩證整合”是“三證合一”登記製度改革向個體工商戶的延伸,是商事製度改革的又一新舉措。
新設企業現在不用辦理稅務登記證了嗎?
6.
根據《國家稅務總局關於落實“三證合一”登記製度改革的通知》(稅總函〔〕2015482號)第二條規定,年月日要在全國全麵推行“三證合一、一照一碼”登記改革。
2015101新設立企業、農民專業合作社領取由工商行政管理部門核發加載法人和其他組織統一社會信用代碼的營業執照後,無須再次進行稅務登記,不再領取稅務登記證。企業辦理涉稅事宜時,在完成補充信息采集後,憑加載統一代碼的營業執照可代替稅務登記證使用。
除以上情形外,其他稅務登記按照原有法律製度執行。改革前核發的原稅務登記證件在過渡期繼續有效。
因此,年月日前新設立的企業仍需辦理稅務登記,月日後新設立企2015101101業、農民專業合作社無須再次進行稅務登記。其他如個體工商戶,仍需辦理稅務登記證。
在月日前已辦理工商登記的企業,如未加載社會統一信用代碼的,建議可到工商部101門辦理變更手續,辦理加載統一社會信用代碼工商營業執照。
86從年月日起新開業的企業全麵實行“三證一照一碼”,存量企業年20151012017月日以前逐步到位實行“三證一照一碼”。
1231【資料鏈接】年月,江西省政府印發《江西省三證合一登記製度改革暫行辦法》(以下簡稱20156《暫行辦法》),在全省全麵推行“三證合一”登記製度改革。《暫行辦法》對“三證合一”的實施範圍、辦理部門、辦理原則、登記操作流程、辦理時限等做了詳細規定。在該省行政區域內的商事主體,辦理工商登記、組織機構代碼登記和稅務登記,實行“三證合一”製度,其設立、變更、注銷適用該辦法。
此外,《暫行辦法》明確,各類商事主體在江西省辦理涉企有關手續時,各級人民政府、相關部門和金融機構對商事主體提交的加載組織機構代碼、納稅人識別號的營業執照,應予認可,不得再要求另行提交組織機構代碼證、稅務登記證。據了解,江西省推行“三證合一”登記製度改革,分為兩個階段實施。第一階段是自年月日起,將全201571省各級工商營業執照、組織機構代碼證和稅務登記證三證由工商、質監、國稅、地稅四部門分別辦理的登記製度,改為由各級行政服務中心登記綜合服務窗口統一受理,工商、質監、國稅、地稅四部門聯動辦理。第二階段是“一照一碼”登記製度相關規定完善後,各有關部門將立即修訂《暫行辦法》及相關配套製度,迅速對接,實施“一照一碼”登記製度。
三證合一申請表、提交材料目錄,由四部門共同製定,並對外公布。
(資料來源:帥揚生、秀建芳,《江西全麵推行“三證合一”》,載於《中國工商報》年2015月日第版)661什麼是社保登記?
7.
《社會保險法》規定,國家建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險製度。繳納社會保險費是企業的法定義務,新設企業(新參保單位)在領取營業執照或獲準成立後天內,必須依法辦理社會保險登記及申報繳費。
30社會保險登記是指根據《社會保險費征繳暫行條例》的規定應當繳納社會保險費的單位,按照《社會保險登記管理暫行辦法》規定的程序進行登記、領取社會保險登記證的行為。社會保險登記是社會保險費征繳的前提和基礎,從而也是整個社會保險製度得以建立的基礎。
【資料鏈接】五部門日前公布《關於貫徹落實的通知》(以下簡稱《通知》),確保從年月日起在全國範圍推行“五2016101證合一”改革。
《通知》要求,在企業和農民專業合作社(以下統稱“企業”)“三證合一、一照一碼”的基礎上全麵實行“五證合一、一照一碼”登記模式。即在整合工商營業執照、組織機構代碼證和稅務登記證的基礎上,繼續整合社會保險登記證和統計登記證,由工商行政管理部門核發加載法人和其他組織統一社會信用代碼的營業執照,社會保險登記證和統計登87記證不再另行發放。
“五證合一”改革過渡期至年月日截止,此前原發證照繼續有效,過渡期結201811束後一律使用加載統一代碼的營業執照,未換發的證照不再有效。
(資料來源:林麗鸝,《五證合一月起全國推行》,載於《人民日報》年月102016731日第版)2
什麼是統計登記證?
8.
統計登記證是統計部門頒發的用於報送統計數據的證書。如果沒有統計登記證,理論上是不能報送統計數據的。
國家機關、社會團體、企業事業單位、其他組織和個體工商戶等單位組織的成立、變更、終止,均應辦理統計登記手續。
實行統計登記,其主要目的在於查清各類統計單位的地區分布、行業類別、單位類型、規模以及資產構成等情況,為抽樣調查建立科學的抽樣框提供依據。
該證年月日之後由統一社會信用代碼取代。
2016101什麼是“五證合一、一照一碼”?
9.
“五證合一”改革的主要內容,是在企業和農民專業合作社(以下統稱企業)已實現“三證合一、一照一碼”的基礎上,再整合社會保險登記證和統計登記證,由工商部門(市場和質量監督管理部門,下同)為企業核發、換發加載法人和其他組織統一社會信用代碼的“一照一碼”營業執照,組織機構代碼證、稅務登記證、社會保險登記證、統計登記證不再另行發放。
“一照”是指營業執照。實施“五證合一”登記製度後,“一照一碼”營業執照將涵蓋原營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、社會保險登記證、統計登記證五種證照的功能。
“一碼”是指統一社會信用代碼。實施“五證合一”登記製度後,原企業注冊號、組織機構代碼、納稅人識別號等機構編碼將歸並為統一社會信用代碼,作為企業身份的唯一識別碼。
圖2-488“五證合一”如何辦理?
10.
新的“五證合一”辦證模式,采取“一表申請、一窗受理、並聯審批、一份證照”的流程:首先,辦證人持工商網報係統申請審核通過後打印的《新設企業五證合一登記申請表》,攜帶其他紙質資料,前往大廳多證合一窗口受理;窗口核對信息、資料無誤後,將信息導入工商準入係統,生成工商注冊號,並在“五證合一”打證平台生成各部門號碼,補錄相關信息,同時,窗口專人將企業材料掃描,與《工商企業注冊登記聯辦流轉申請表》傳遞至質監、國稅、地稅、社保、統計五部門,由五部門分別完成後台信息錄入;最後打印出載有一個證號的營業執照。辦證模式的創新,大幅度縮短了辦證時限,辦事效率得到提高。
圖2-5為什麼要推行“五證合一、一照一碼”登記製度改革?
11.
在傳統的多類證照分離登記製度模式下,企業辦理設立登記麵臨多頭重複管理,增加企業運營成本,商事登記效率整體偏低。推進“五證合一、一照一碼”登記製度改革,就是要建立統一的“企業身份證”———通過企業設立登記“一窗受理、互聯互通、信息共享”機製,將由工商、質監、稅務、人力資源和社會保障、統計五個部門分別核發的不同證照,改由工商部門核發加載統一社會信用代碼的營業執照,即“一照一碼”登記模式。
年月日國務院召開的全國推進簡政放權放管結合優化服務改革電視電話201659會議上,李克強總理要求,要繼續深入推進商事製度改革,在“三證合一”基礎上,把涉及企業的社會保險登記證、統計登記證也整合進來,盡快推行“五證合一、一照一碼”。為落實總理要求,國務院辦公廳下發了《關於加快推進“五證合一、一照一碼”登記製度改革的通知》(國辦發〔〕號),工商總局等五部門製定了《關於貫徹落實的通知》(工商企注字〔〕號),完善2016150了“五證合一”改革的頂層設計。為切實保障我省(江西省)“五證合一”登記製度改革順利推進,經省政府同意,省政府辦公廳於年月日印發了《關於在全省全麵推行2016815“五證合一、一照一碼”登記製度改革的通知》(贛府廳字〔〕號),明確了我省“五證201611689合一”改革的工作目標、工作措施和工作要求。
全麵推進“五證合一”登記製度改革,是在實施“三證合一”改革取得良好成績的基礎上,進一步優化營商環境,降低創業準入製度成本,促進增加就業保障經濟社會持續健康發展的重要舉措,也是基層民意得到中央重視的重要體現,對於提升政府管理效能和服務能力具有重要意義。
“五證合一、一照一碼”登記製度的便利主要體現在哪些方麵?
12.
“五證合一、一照一碼”登記製度給企業帶來的直接利好,就是降低費用、節省時間。
對於創業企業來說,就是搶得了市場先機。這項改革最重要的就是減少證照,降低企業創立時的各種製度性成本,意味著開辦企業越來越便利,將激發更多人投身創業大潮,從而促進就業增長和經濟社會持續健康發展。
一次申請。投資者隻需向工商部門登記窗口提交一套申請材料,即可完成企業準入環節的登記申請手續。工商部門在辦理企業注冊登記時,進行統一的企業身份登記和賦碼,隻要材料齊全、符合法定形式,三個工作日內即可辦結。其他政府監管部門所需信息,通過政府部門間信息共享實現,無須申請人前往多個部門分頭遞交申請材料。
一個執照。企業隻需領取“一照一碼”營業執照,就可證明企業身份,企業到相關部門和機構辦事或其他經營場合下證明主體身份,隻需出具營業執照即可。企業所持證照縮減為一種,組織機構代碼證、稅務登記證、社會保險登記證、統計登記證功能歸並到營業執照,企業無須另行領取。
一個代碼。“五證合一、一照一碼”登記製度按照企業設立科學規律進行賦碼,使統一社會信用代碼具有唯一性、兼容性、穩定性等特征,做到了“入口賦號”“統一賦號”“終身不變”。
一個信用賬戶。以統一社會信用代碼為標識,在“國家企業信用信息公示係統”為企業設立唯一信用賬戶,將分散在各地區、各部門、各領域的信用信息整合歸集到企業名下,形成完整統一的企業信用檔案,滿足政府部門及社會各界對企業信用信息查詢、使用、管理的綜合需求,為營造“一處失信、處處受限”的競爭秩序創造了良好條件。
銀行基本賬戶如何開戶?
13.
根據金融管理製度規定,一個企業隻能申請設立一個企業基本賬戶。企業設立基本賬戶時應提供給銀行的材料,在開設銀行基本賬戶時,可根據自己的具體情況選擇銀行。
需準備的材料有:()營業執照正本原件,並複印件張。
13()組織機構代碼證正本原件,並複印件張。
23()公司公章、法人章、財務專用章。
3()法人身份證原件,並複印件張。
43()國、地稅務登記證正本原件,並各複印件張。
53一般一個星期後可到開戶行領取基本賬戶管理卡。
90備注:以上材料為通常銀行所需,如果開戶銀行有新要求或新規定,企業應以銀行為準!實行“三證合一”或“五證合一”的企業可以隻提供加載了企業統一社會信用代碼的營業執照。
二、企業年檢製度什麼是企業年度報告公示製度,實施該項製度的意義何在?
1.
年月日,國家工商總局發出通知,自年月日起正式停止企業年2014219201431度檢驗工作,要求各級工商機關抓緊做好企業年度報告公示製度等一係列新製度的實施準備工作。
通知提出,國務院發布的《注冊資本登記製度改革方案》將企業年度檢驗製度改為企業年度報告公示製度。據此,總局決定自年月日起停止對領取營業執照的有限201431責任公司、股份有限公司、非公司企業法人、合夥企業、個人獨資企業及其分支機構、來華從事經營活動的外國(地區)企業,以及其他經營單位的企業年度檢驗工作。
通知要求,各級工商機關要向社會公眾廣泛宣傳將企業年度檢驗製度改為企業年度報告公示製度的意義,結合本地企業和經濟發展實際,進一步加大監管力度,依法查處各類違反企業登記管理法律法規的行為,切實履行監管職責。
該製度將傳統的工商企業年度檢驗製度(簡稱“年檢”,即工商行政管理機關依法按年度對企業進行檢查,確認企業繼續經營資格的法定製度),改為市場主體通過有關信息的公示向社會負責的製度。
年檢改年報,企業不再向工商部門報送年檢材料,而是通過企業信用信息公示係統自主申報年度報告,並向社會公示。這是政府簡政放權、轉變職能的直接體現,降低了企業成本,減少了政府部門對企業的行政幹預和管製。同時,實施年報公示製度有利於建立公平競爭的市場環境,企業通過企業信用信息公示係統向社會公示年度報告,把繳納出資情況、資產狀況等信息公之於眾,讓自己的信用水平接受社會監督和檢驗。有利於維護交易安全,廣大的消費者、銀行、債權人和交易夥伴在與市場主體做交易之前,可以通過企業信用信息公示係統查詢企業的信用信息,從而保障交易安全,規避和減少交易風險。
年月日,國務院公布《企業信息公示暫行條例》。這意味著我國將從主要2014723依靠行政審批管企業,轉向更多依靠建立透明誠信的市場秩序規範企業。
企業年度報告的內容是哪些?
2.
根據《企業信息公示暫行條例》的規定,企業應當於每年月日至月日,通過11630企業信用信息公示係統向工商行政管理部門報送上一年度年度報告,並向社會公示。當年設立登記的企業,自下一年起報送並公示年度報告。
其中第九條規定了企業年度報告的內容:()企業通信地址、郵政編碼、聯係電話、電子郵箱等信息;1
()企業開業、歇業、清算等存續狀態信息;2
()企業投資設立企業、購買股權信息;3
91()企業為有限責任公司或者股份有限公司的,其股東或者發起人認繳和實繳的出4
資額、出資時間、出資方式等信息;()有限責任公司股東股權轉讓等股權變更信息;5
()企業網站以及從事網絡經營的網店的名稱、網址等信息;6
()企業從業人數、資產總額、負債總額、對外提供保證擔保、所有者權益合計、營業7
總收入、主營業務收入、利潤總額、淨利潤、納稅總額信息。
其中,第項至第項規定的信息應當向社會公示,第項規定的信息由企業選擇是167否向社會公示。經企業同意,公民、法人或者其他組織可以查詢企業選擇不公示的信息。
哪些是企業信息即時公示製度的內容?企業未按規定公示即時信息的,有什麼3.
後果?
《企業信息公示暫行條例》規定,企業應當自信息形成之日起個工作日內,通過企20業信用信息公示係統向社會公示的內容有:有限責任公司股東或者股份有限公司發起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息;有限責任公司股東股權轉讓等股權變更信息;行政許可取得、變更、延續信息;知識產權出質登記信息;受到行政處罰信息以及其他依法應當公示的信息。
工商行政管理部門發現企業未依法履行即時信息公示義務的,責令其限期履行。未按照責令的期限公示有關企業信息的,將被列入經營異常名錄,並通過企業信用信息公示係統向社會公示。
【法條鏈接】《企業信息公示暫行條例》第十三條公民、法人或者其他組織發現企業公示的信息虛假的,可以向工商行政管理部門舉報,接到舉報的工商行政管理部門應當自接到舉報材料之日起個工作日20內進行核查,予以處理,並將處理情況書麵告知舉報人。
公民、法人或者其他組織對依照本條例規定公示的企業信息有疑問的,可以向政府部門申請查詢,收到查詢申請的政府部門應當自收到申請之日起個工作日內書麵答20複申請人。
第十七條有下列情形之一的,由縣級以上工商行政管理部門列入經營異常名錄,通過企業信用信息公示係統向社會公示,提醒其履行公示義務;情節嚴重的,由有關主管部門依照有關法律、行政法規規定給予行政處罰;造成他人損失的,依法承擔賠償責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任:(一)企業未按照本條例規定的期限公示年度報告或者未按照工商行政管理部門責令的期限公示有關企業信息的;(二)企業公示信息隱瞞真實情況、弄虛作假的。
被列入經營異常名錄的企業依照本條例規定履行公示義務的,由縣級以上工商行政92管理部門移出經營異常名錄;滿年未依照本條例規定履行公示義務的,由國務院工商3
行政管理部門或者省、自治區、直轄市人民政府工商行政管理部門列入嚴重違法企業名單,並通過企業信用信息公示係統向社會公示。被列入嚴重違法企業名單的企業的法定代表人、負責人,年內不得擔任其他企業的法定代表人、負責人。
3企業自被列入嚴重違法企業名單之日起滿年未再發生第一款規定情形的,由國務5
院工商行政管理部門或者省、自治區、直轄市人民政府工商行政管理部門移出嚴重違法企業名單。
第十八條縣級以上地方人民政府及其有關部門應當建立健全信用約束機製,在政府采購、工程招投標、國有土地出讓、授予榮譽稱號等工作中,將企業信息作為重要考量因素,對被列入經營異常名錄或者嚴重違法企業名單的企業依法予以限製或者禁入。
【資料鏈接】九江市年度企業年報率達201689%截至年月日,九江市應當公示年度報告的企業戶,已公示2016630201659133戶,年報公示率達,全市個縣(市、區)年報率全部超過省工商局企業年報5262789%16率預期目標。
按照規定,年度年報公示工作已於月日時截止,企業逾期未公示年報201663024的將被列入企業經營異常名錄,列入企業經營異常名錄滿年仍未履行公示義務的,將3
被列入嚴重違法企業名單。被列入企業經營異常名錄的企業,將在工程招投標、政府采購、國有土地出讓、評先評優等事項中受到限製或禁入;被列入嚴重違法企業名單的企業法定代表人、負責人還要承擔連帶責任,年內不得擔任其他企業的法定代表人、負責人。
3工商部門提醒,欲申請移出經營異常名錄的企業,需在月日後登錄年報係統補710錄年報資料,並攜帶企業營業執照複印件、財務報表、審計報告等資料向作出列入決定的縣級以上工商和市場監管部門提出書麵申請。工商和市場監管部門受理後,將會在個5
工作日內作出移出決定。
圖2-693(資料來源:陶然、陳沽玥,《我市年度企業年報率達》,載於《九江日報》201689%年月日第版)2017724A2三、企業證照使用中的法律風險及防範【典型案例】年月日,郭某因用錢向王某借款萬元,約定年月1200811196020091日前還清,並寫了欠條。其中萬元郭某讓原告通過銀行存入王莉的賬戶。借款到1940期後,王某多次向郭某催要借款,但郭某一直未還。王某將郭某與王莉訴到法院,請求法院判令二被告連帶清償其借款本金萬元,自年月日起按銀行同期貸款利率602009120的倍支付利息。
4【法院判決】法院經審理認為,被告郭某借原告王某款未還是糾紛發生的原因。原告王某要求被告郭某歸還借款萬元的訴請,事實清楚,證據充分,予以支持;原告王某要60求被告郭某自年月日起,按銀行同類貸款利率的倍支付利息的訴請,因雙方20091204借款時未約定利息,支持自該借款逾期之日即年月日起,按銀行同類貸款利率2009120向原告支付利息;原告王某要求被告王莉歸還借款萬元及利息的訴請,因被告王莉不60是原告的借款人,且無有效證據證明被告王莉與被告郭某係夫妻關係,其要求被告王莉歸還借款萬元及利息的訴請,於法無據,但被告王莉出借銀行賬戶違反了中國人民銀60行《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》第六十五條關於存款人使用銀行結算賬戶,不得出租、出借銀行結算賬戶的規定。同時根據最高人民法院《關於出借銀行賬戶的當事人是否承擔民事責任問題的批複》,“出借銀行賬戶是違反金融管理法規的違法行為,人民法院應當依法收繳出借賬戶的非法所得並可以按照規定處以罰款,還應區別不同情況追究出借人相應的民事責任”。遂依照《合同法》、《最高人民法院關於審理借貸案件的若幹意見》(注:已於年月日廢止)的規定,判決被告郭某支付原告借款本金萬元及20159160利息,被告王莉對該借款中的萬元承擔連帶清償責任。
40【典型案例分析】律師點評:出借個人銀行賬戶是違法的,出借人本身是有過錯的,1
應當為其過錯行為承擔相應的法律責任。同時,根據我國《最高人民法院關於適用的解釋》第五十二條之規定:“借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的,出借單位和借用人為共同訴訟人。”所以單位和個人出借業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶都存在法律風險,發生糾紛時,將要承擔相應的法律責任。
(來源:林海濤,《從一個案例看出借銀行賬戶的法律責任》,載於《東莞日報》年2014月日第版)715D04【典型案例】張某某係某某石頭衝砂石場登記的經營者業主。年,張某某將某22011某石頭衝砂石場發包給了餘某某,餘某某以某某石頭衝砂石場的名義生產經營,為某某石頭衝砂石場的實際經營者。年月日,餘某某以某某石頭衝砂石場的名義與20111213某某機械有限公司簽訂了一份《設備購銷合同》,合同約定:餘某某向某某機械有限公司購買砌塊成型機一台,機械單價為萬元,產品質量符合企業標準,質量保修期一年,自3594設備安裝調試完成並經雙方簽字確認之日起算,交貨地點為某某石頭衝砂石場所在地。
貨款分四次支付,即在合同簽訂之日起日支付萬元;設備運到昆明市支付萬310.510.5元;設備到達交貨地點並安裝調試驗收合格後日內支付第三期貨款萬元;餘款萬3077元在設備驗收合格後個月內一次性付清。合同簽訂後,年月日,餘某某向220121213某某機械有限公司支付貨款萬元,某某機械有限公司於年月日將砌塊10.520111226成型機交付給了餘某某,餘某某於年月日又支付了萬元。設備交付後2011123010.5某某機械有限公司委派工作人員對設備進行了安裝調試,但雙方未按合同約定的方式對機械設備安裝調試進行簽字確認,也未進行驗收簽字。在交貨時,餘某某代為支付了運費元。使用過程中,餘某某要求對該機械進行維修,某某機械有限公司委派工作16000人員對該機械進行了維修。後某某機械有限公司向餘某某討要貨款,餘某某以機械設備有質量問題為由拒絕支付,某某機械有限公司委托雲南天外天律師事務所程雲律師代為起訴。
【典型案例分析】本案爭議的焦點主要有三點:一、交付的設備未按合同約定安裝2
調試並驗收簽字,是否具備支付貨款的條件?二、本案所涉的設備是否存在質量問題?
三、張某某是否應當對未付的貨款承擔連帶責任?
年月日,人民法院作出一審判決:一、由被告餘某某於本判決生效之日起20131118日內支付原告某某機械有限公司剩餘貨款元。二、被告張某某對被告餘某某15124000應付的上述款項承擔連帶支付責任。
(案例來源:秦陸路,《出借營業執照給他人使用承擔連帶責任》,載於華律網年2014月日)314通過上述兩個典型案例提醒初次創業者:企業營業執照是企業的身份證件,創業者在取得營業執照後要按照營業執照中的事項開展經營活動,途中不可以將自己的營業執照租借給無照企業或個人使用,否則,營業執照的持有者將和營業執照的租借者一同承擔連帶責任。
95第三章企業經營法律事務及風險防範前麵我們為初次創業者介紹了創業形式的選擇,介紹了企業的設立登記程序。現在拿到營業執照,意味著你的企業獲得了合法的身份,接下來可以在市場經濟的大舞台上小試身手了。
本章需要提醒廣大初次創業者,企業的經營中的事務也是很繁雜的,例如:企業如何進行經營決策?如何用好人、管好人?如何做好企業的合同管理?如何保護企業的知識產權?如何依法開展合法的經營性競爭……企業經營既要有管理的藝術,但也必須謹記企業經營的合法性,依照法律來規範企業的經營管理,運用法律武器來保護企業的合法權益,才能讓企業高效穩定地持續發展壯大。
第一節企業經營內部法律製度一、企業的事是否是老板說了算?
回答這個問題前,我們來看個小案例。
首先有項目的發起人,比如:比爾·蓋茨有一個想法想搞,有技術、有想法,他沒錢創建公司,沒有用啊,怎麼辦?找投資人,現在很多大學生創業都需要找投資人,通過天使輪、輪、輪、輪融資,才能開始真正的創業道路。
ABC有了投資人,那誰說了算?這就要成立董事會了,董事會再選一個人,來負責管理公司營業,就有了董事長。公司組織很多,有負責行政後台的、技術的、市場拓展的、業務的,還有財務的……不同行業有不同的劃分。
微軟主要分技術和行政。行政就是必須,所以有了公司負責人,也就是所謂行CEO政總裁。一個管理公司最高層負責人就是,比爾·蓋茨可不是,他是,也CEOCEOCTO就是技術總監,技術開發的事情他說的算。但比爾·蓋茨有可能是董事會的高層人員,可以通過董事會參與選舉撤離史蒂夫·鮑爾默的的職位。
CEO當然每個公司一開始都不會像微軟那麼大,有些中小型公司,人才少,也可以兼CEO任董事會人員。而微軟的比爾·蓋茨,之前是是他,技術又是他,弄得自己很累,又CEO要管理公司,又要搞技術,尤其搞技術,幾乎小時對著電腦,哪來的時間管理公司?所2496以就聘請他同學做。假如微軟項目的發起人沒錢,他就必須找股東,可能股東隻是CEO有錢,不懂什麼技術,隻是相信他,就投錢進微軟公司。但你說讓股東來管理公司,他們不懂技術,怎麼管理?所以股東隻是投資,等每年分紅得到利益而已,並不管理公司。
所以,企業的事,是否是老板說了算,並不是一個簡單可以回答的問題,不同的企業類型有不同結論。下麵我們來分析下不同企業類型,管理決策企業事務是如何進行的。
個人獨資企業1.
最簡單,投資人就是企業的控製人。企業事務一般都由投資人自行管理,當然投資人也可以通過書麵授權委托或聘用別人來管理企業。
【法條鏈接】《中華人民共和國個人獨資企業法》第十六條法律、行政法規禁止從事營利性活動的人,不得作為投資人申請設立個人獨資企業。
第十七條個人獨資企業投資人對本企業的財產依法享有所有權,其有關權利可以依法進行轉讓或繼承。
第十八條個人獨資企業投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的,應當依法以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任。
第十九條個人獨資企業投資人可以自行管理企業事務,也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業的事務管理。
投資人委托或者聘用他人管理個人獨資企業事務,應當與受托人或者被聘用的人簽訂書麵合同,明確委托的具體內容和授予的權利範圍。
受托人或者被聘用的人員應當履行誠信、勤勉義務,按照與投資人簽訂的合同負責個人獨資企業的事務管理。
投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限製,不得對抗善意第三人。
第二十條投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員不得有下列行為:(一)利用職務上的便利,索取或者收受賄賂;(二)利用職務或者工作上的便利侵占企業財產;(三)挪用企業的資金歸個人使用或者借貸給他人;(四)擅自將企業資金以個人名義或者以他人名義開立賬戶儲存;(五)擅自以企業財產提供擔保;(六)未經投資人同意,從事與本企業相競爭的業務;(七)未經投資人同意,同本企業訂立合同或者進行交易;(八)未經投資人同意,擅自將企業商標或者其他知識產權轉讓給他人使用;(九)泄露本企業的商業秘密;(十)法律、行政法規禁止的其他行為。
97合夥企業2.
相對複雜。全體合夥人共同控製企業,他們平等享有對企業的決策權、管理權。他們通過召開合夥人會議對合夥企業的有關事項進行表決,其中一些重大事項必須經全體合夥人一致同意。在企業事務的執行上,他們可以共同執行,也可以委托一個或者幾個合夥人執行,還可以聘任合夥人以外的人擔任管理人員。
【法條鏈接】《中華人民共和國合夥企業法》第三十條合夥人對合夥企業有關事項作出決議,按照合夥協議約定的表決辦法辦理。合夥協議未約定或者約定不明確的,實行合夥人一人一票並經全體合夥人過半數通過的表決辦法。
本法對合夥企業的表決辦法另有規定的,從其規定。
第三十一條除合夥協議另有約定外,合夥企業的下列事項應當經全體合夥人一致同意:(一)改變合夥企業的名稱;(二)改變合夥企業的經營範圍、主要經營場所的地點;(三)處分合夥企業的不動產;(四)轉讓或者處分合夥企業的知識產權和其他財產權利;(五)以合夥企業名義為他人提供擔保;(六)聘任合夥人以外的人擔任合夥企業的經營管理人員。
第三十二條合夥人不得自營或者同他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務。
除合夥協議另有約定或者經全體合夥人一致同意外,合夥人不得同本合夥企業進行交易。
合夥人不得從事損害本合夥企業利益的活動。
第三十三條合夥企業的利潤分配、虧損分擔,按照合夥協議的約定辦理;合夥協議未約定或者約定不明確的,由合夥人協商決定;協商不成的,由合夥人按照實繳出資比例分配、分擔;無法確定出資比例的,由合夥人平均分配、分擔。
合夥協議不得約定將全部利潤分配給部分合夥人或者由部分合夥人承擔全部虧損。
公司3.
最複雜。根據《公司法》的規定,公司必須建立法人治理結構,公司的控製權實際上由幾個相互製衡的機構分享,即股東會、董事會及經理、監事會等。
公司裏這些組織分別有什麼用呢?
股東會———由全體股東組成,是公司的最高權力機構,它決定公司的大政方針,任免董事、監事,監督董事會、監事會的工作,並有權修改公司章程。
董事會———由股東會選舉的董事組成(規模小、人數少的公司可以不設董事會,僅設98執行董事人),負責對公司經營發展重大事項的決策,對股東會負責。
1監事會———公司的監督機構(規模小、人數少的公司可以不設監事會,僅設名1~2監事),它的主要職權是檢查公司財務,監督董事、高級管理人員的行為(所以《公司法》規定董事、高管不得兼任監事)。
盡管股東們是公司的“老板”,但他們的權力並不是無限的,他們對公司的控製權必須通過股東會來行使。
【法條鏈接】《中華人民共和國公司法》第三十六條有限責任公司股東會由全體股東組成。股東會是公司的權力機構,依照本法行使職權。
第三十六條有限責任公司股東會由全體股東組成。股東會是公司的權力機構,依照本法行使職權。
第三十七條股東會行使下列職權:(一)決定公司的經營方針和投資計劃;(二)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事,決定有關董事、監事的報酬事項;(三)審議批準董事會的報告;(四)審議批準監事會或者監事的報告;(五)審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案;(六)審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;(七)對公司增加或者減少注冊資本作出決議;(八)對發行公司債券作出決議;(九)對公司合並、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;(十)修改公司章程;(十一)公司章程規定的其他職權。
對前款所列事項股東以書麵形式一致表示同意的,可以不召開股東會會議,直接作出決定,並由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。
第四十二條股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是,公司章程另有規定的除外。
第四十三條股東會的議事方式和表決程序,除本法有規定的外,由公司章程規定。
股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合並、分立、解散或者變更公司形式的決議,必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。
二、一人有限公司是不是很自由?
首先讓我們來看個案例,了解下一人有限公司的責任到底有多大。
【典型案例】甲公司是侯某設立的一人有限公司。年,甲公司欠付乙賓館租金、200999水電費等共計餘萬元,經過訴訟,法院判決甲公司償還上述款項。因甲公司無財產可60供執行,乙賓館認為侯某的個人財產與甲公司的財產混同,故訴至法院,要求判令侯某對於甲公司的債務承擔連帶責任。
侯某答辯稱,甲公司有專用銀行賬戶,資金清楚,不存在混同,其不應對公司債務承擔連帶責任。
一審法院認定,侯某雖提交了甲公司的記賬憑證與原始憑證,但其記載內容確有不規範之處,故判決支持了乙賓館的訴訟請求。
侯某不服,提起上訴。二審法院認為,甲公司擁有獨立的賬戶,侯某提供了自其成為股東以來的全部記賬憑證、原始憑證及每年的審計報告,從形式上已經能夠證明其個人資產與公司資產相互獨立。
甲公司賬目存在的瑕疵屬於公司賬目是否規範的問題,尚未達到公司與股東財產無法區分的程度,故不能據此認定甲公司與侯某的財產構成混同,故撤銷一審判決,改判駁回了乙賓館的訴訟請求。
【典型案例分析】本案主要涉及一人公司中股東責任認定的問題。
一人公司隻有一個自然人股東或者一個法人股東,具有內部治理結構簡單,決策效率高等特點,也正是因為其結構的特殊性,使得傳統公司股東之間相互製約的機製難以實施,從而極易造成公司財產與股東財產混同的現象,導致公司獨立人格被弱化。
為防止一人公司的股東利用公司有限責任規避合同義務、濫用公司法人的獨立地位,《公司法》第六十三條規定了:“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立於股東自己的財產的,應當對公司債務承擔連帶責任。”根據上述規定,對於一人公司,隻要債權人提出公司財產與股東個人財產混同,股東就需要提交公司賬冊、記賬憑證、原始憑證等證據證明個人財產與公司財產相互獨立,否則就需要對公司債務承擔無限連帶責任,即采取了“舉證責任倒置”的方式,意在嚴格規範一人公司的財務製度。但是,如果能夠證明不存在混同的,股東仍以其投資額為限承擔有限責任。
通過本案例提醒初次創業者:創業者若準備以一人公司形式創業,則需注意《公司法》對一人公司的特殊規定。這意味著一人公司應當有更加嚴格的規範公司財務製度,保證公司賬目完整、清晰,並依法進行年度審計,避免因財產混同而承擔無限連帶責任。
所以說一人有限公司也不是想象得那麼自由,所有的自由都需要建立在法律的框架之下。
三、公司有盈餘不分配,小股東該怎麼辦呢?
【典型案例】甲公司共四名股東,華某持有公司的股權。甲公司自年開始15%2012向華某以外的其他三名股東按投資比例進行了分紅,但未向華某分紅。故華某將甲公司訴至法院,請求法院判令公司向其支付年開始的分紅款餘萬元。
2012100甲公司答辯稱,公司章程規定了公司分紅需要由董事製定公司的利潤分配方案,股100東會予以審議,上述程序並未進行,故不同意華某的分紅請求。
【典型案例分析】法院經審理認為,公司股東享有按照實繳出資比例分紅的權利,甲公司的章程雖然規定了公司利潤分配需由董事製定分配方案,並經股東會審議通過。但該公司在實際經營中,係直接向股東進行分紅,除華某之外的其他三名股東均已經按利潤分配表的金額實際取得了分紅,故也應對華某同等對待。最終華某的訴訟請求得到了法院的支持。
通過本案例提醒初次初次創業者:本案屬於公司盈餘分配糾紛,也就是我們通常所說的分紅權糾紛。根據《公司法》的規定,股東享有按照實際出資比例分取紅利的權利,這是股東盈餘分配權的法律依據。同時,公司章程一般也都會對分紅進行規定,這些規定可以視為股東盈餘分配權的合同依據。股東有權請求公司分紅,但一般公司章程對分紅都規定了前置程序,常見的限製大多為需經股東會審議,按照股東會的分紅決議方可進行分紅。
司法實踐中經常出現公司常年盈利,但股東會卻不作出分紅決議的情況,此時,由於分紅的程序性條件並未成就,即使股東起訴公司要求分紅,也往往無法得到判決的支持。
特別需要創業者注意以下幾點:第一,公司盈餘分配屬於公司自治的範疇,為尊重公司的自治權,司法審判一般不強行介入。但在本案中,盡管甲公司股東實際分取紅利的程序和方式,同章程的規定不符,但全體股東之間協同一致、實際領取紅利的行為,可視為股東對章程的一致性調整。
第二,公司盈餘分配應注重股東間權利的平等性,避免個別股東權益受損。本案中,甲公司的各個股東應當按照持股比例享有同等的權利,履行同等義務。在其他三名股東已然取得紅利的情況下,對華某也應同等對待,不能因為華某的小股東身份而剝奪其權利。
第三,股東在享受公司分紅的同時,不能損害公司及外部債權人的利益,不能以分紅為名而抽逃出資,否則將會因此而承擔相應的法律責任。
四、清算義務人怠於履行清算義務的法律後果【典型案例】甲公司設立於年,具有五名股東,乙公司是甲公司的債權人。
19962002年月,甲公司被吊銷營業執照,但未辦理注銷手續也未進行清算。由於甲公司一直未11償還債務,年乙公司將甲公司的五名股東起訴至法院,要求上述股東對於甲公司的2014債務承擔連帶清償責任。
【典型案例分析】法院經審理認為,甲公司是有限公司,營業執照被吊銷後,即出現了法定的解散情形,此時公司股東負有對公司進行清算的法定義務。
公司股東作為清算義務人,並未及時啟動清算程序。現各股東均不能提供公司的財產、賬冊以及其他重要文件,由此可以認定甲公司已無法清算,故股東應對甲公司欠付乙公司的債務承擔連帶清償責任。基於此,法院判決支持了乙公司的訴訟請求。
本案承辦法官認為,根據《公司法》的規定,公司出現吊銷營業執照等解散事由後,有101限公司的股東作為清算義務人,有義務及時啟動公司的清算程序。如果清算義務人怠於履行清算義務,導致公司財產、賬冊等滅失,無法進行清算的,債權人有權要求清算義務人對公司債務承擔連帶清償責任。
從立法目的來看,強化清算義務人的民事責任,是為了督促其在公司出現解散事由後,及時履行清算義務,該規定具有較強的警示和規製作用,有利於倒逼“僵屍企業”盡快退出市場。
通過本案例提醒創業者:創業的風險不僅僅是市場風險,在股東怠於履行法定義務的情況下同樣麵臨著對外承擔責任的風險。因此,投資者切不可“一投了之”,即便是小股東,也要隨時關注公司的狀態,在公司出現法定清算事由後,一定要及時履行清算義務,以避免承擔相應的法律責任。
五、公司強製清算案件審理流程【典型案例】甲公司是一家中外合資公司,中方股東持股,外方股東持股。
40%60%年月,甲公司因未在規定期限內接受公司年檢,被工商局吊銷營業執照。後中方201110股東以甲公司被吊銷營業執照後未按期自行成立清算組進行清算為由,向法院申請對甲公司進行強製清算。
法院經審查,認為中方股東的申請符合法律規定,裁定受理了其清算申請,並以搖號的方式確定了乙會計師事務所作為清算組,對甲公司展開全麵的清算工作。
鑒於清算組未能找到甲公司的任何財產、賬冊以及重要文件,並且甲公司的人員下落不明,導致無法清算,故請求法院終結強製清算程序。最終,法院依據清算組的申請,裁定終結了甲公司強製清算程序。
【典型案例分析】公司作為現代企業的主要類型,在參與市場競爭時,不僅要嚴格遵循市場準入規則,也要嚴格遵循市場退出規則。公司強製清算程序是公司有序退出市場的重要途徑之一,同時,申請強製清算既是股東的一項權利,也是股東避免被公司外部債權人追究責任的一項重要途徑。
投資者公司強製清算的相關流程:首先,根據《公司法》的規定,公司應當在解散事由出現後日內成立清算組,自行進行清算。如果公司逾期沒有成立清算組的,債權人、15公司股東也可以申請法院指定有關人員組成清算組進行強製清算。法院可以通過搖號的方式選定中介機構組成清算組,負責公司的強製清算工作。
其次,在清算組成立後,涉及通知已知債權人、發布公告、申報債權、召開第一次債權人會議等程序性工作。
同時,在清算期間,清算組將會查找、接收公司財產、賬冊、重要文件等,並對公司進行審計,查明資產、負債等情況,並根據審計結果,確定清算的依據,出具清算意見書。
在經過債權確認、審計以及財產分配等程序後,法院將根據清算組出具的申請書作出相關裁定,終結強製清算程序。
某法院對近年來受理的公司類糾紛案件進行梳理,並總結出以下四個特點:102一是公司類案件訴訟標的在萬元以下的案件增多,小微企業涉訴案件增多。特100別是在年《公司法》修訂之後,共審理公司類二審案件件,其中件案件訴訟2013312255標的在萬元以下,占比;涉自然人案件件,占比。
10081.7%28390.7%二是案件發生原因多為股東之間關係破裂等法律調整範圍之外的糾葛,矛盾化解難度較大。很容易導致公司經營受製於股東矛盾,因而公司利益得不到有效保護,陷入經營困境,最終進入清算程序。
三是案件涉及的多為有限責任公司,內部治理結構不規範,權利義務關係較難認定。
四是公司經營不善或資產增值後易導致連環訴訟多發,易出現集中訴訟現象。
通過本案例提醒初次創業者:一是要謹慎選擇合作夥伴。建議通過公司的工商檔案了解公司的章程及基本股權架構,了解該公司股東的權利與義務,對加入公司之後的公司運營及利潤分配有所預期。還可通過中國裁判文書網,查找是否存在目標公司的涉訴案件,通過相關案件情況,加深對公司真實現狀的了解。二是要謹慎製定公司章程。開辦公司是一項商事活動,與個人情感無關,公司業務的開展需要有明確規則。公司章程是公司的自治規範,約束股東及公司行為,亦是股東保障自身權利的重要依據。需要格外注意的是,修訂後的公司法將股東的出資問題交由股東自己決定,並不意味著免除股東的出資義務。股東應當嚴格依照公司章程履行出資義務,否則也會承擔相應的責任。
三是要謹慎處理股東糾紛。建議股東在遇到問題時,首先尋求協商解決,並及時合理地行使自己的股東權利,通過法律途徑維護合法權利,實現訴求。此外,股東應當謹慎提起公司解散訴訟或申請公司清算。因為此類訴訟程序一旦開啟,股東之間的矛盾一般會更加激化,公司很難存續。
(案例來源:北京市第一中級人民法院,《公司類案件審判情況暨創業風險提示》,年月日通報)2016519第二節企業經營中勞動法相關製度企業的經營發展離不開人,這個人既指投資股東———老板,也指普通員工。老板對員工的使用既有管理的藝術問題,也有法律的問題。倘若一個企業不能依法使用員工、管理員工,那麼這個企業在經營過程中可能非但沒有效益,還可能產生許多的勞動糾紛。
一、簽訂書麵勞動合同真的那麼重要嗎?
【典型案例】小林於年月日入職某科技公司,從事軟件開發工作。科技公司201311以小李需要通過試用期、公司剛剛起步人事管理尚不完善為由一直未與小李簽訂書麵勞動合同。年月日,小林離職並提起仲裁,要求科技公司支付年月日2014630201311至年月日期間的未簽勞動合同二倍工資。最終,經過仲裁機構及法院經審理,2014630生效的判決書認定科技公司應依法向小李支付年月日至年月日期20132120131231間的未簽勞動合同二倍工資,並駁回了小李關於要求科技公司支付年月日至201411103年月日期間未簽勞動合同二倍工資的訴訟請求。
2014630【典型案例分析】依據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條之規定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書麵勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。另依據《中華人民共和國勞動合同法》第十四條之規定,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書麵勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。本案中,小李於年月日入職,科技公司一直未與小李簽訂書麵勞201311動合同,因此科技公司應依法向小李支付年月日至月日期間的未簽勞動2013211231合同二倍工資差額。至於年月日後,小李與科技公司雖未簽訂書麵勞動合同,201411卻也依法視為雙方間“已訂立無固定期限勞動合同”,因此,在此情況下,小李可以主張要求確認雙方間屬於無固定期間勞動合同關係,而無法再主張要求科技公司支付年20141月日至年月日期間的未簽勞動合同二倍工資。
12014630通過本案例提醒初次創業者:企業招聘員工時一定要及時簽訂書麵勞動合同。否則,勞動者有權要求企業支付兩倍工資。
【法條鏈接】《中華人民共和國勞動合同法》第十條建立勞動關係,應當訂立書麵勞動合同。
已建立勞動關係,未同時訂立書麵勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書麵勞動合同。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關係自用工之日起建立。
第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書麵勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
二、試用期內用人單位是否可以隨意解除勞動關係?
【典型案例】蔣某於年月日入職到某水務公司工作,雙方簽訂勞動合同,合2014211同期限為年月日至年月日,其中試用期至年月日。後201421120172102014510某水務公司於年月日作出了《試用期綜合評價》,與蔣某解除了勞動關係,但某2014428水務公司並未向蔣某正式送達該文件,亦未向蔣某出具其他書麵解除通知。同時在庭審中,蔣某認為相關試用期考核規定沒有向其出示,也不認可相關考核規定。
法院經審理認為蔣某與某水務公司的勞動關係持續到年月日,故判令某2014725水務公司支付蔣某年月至月的工資差額。
201447【典型案例分析】試用期內用人單位是不可以隨意解除勞動關係的。根據《勞動合同法》第二十一條的規定,在試用期間,用人單位不得無理由解除勞動關係,除非用人單位有證據證明勞動者不符合招聘及考核條件,在勞動者入職前明確被告知這種考核標準的104前提下,用人單位方可以正式解除手續解除勞動合同,並說明理由。本案中,由於用人單位規章製度及公司治理不完善,在試用期沒有對蔣某作出明確的書麵解除通知,這是應該吸取教訓的。
通過本案例提醒初次創業者:很多創業初期的“老板”認為員工在試用期可以隨便辭退,但是卻不知道法律對試用期做了很多的限製。除了上述案例對試用期的解除做了限製,其實對於試用期的長短、工資數額、是否需要繳納社會保險等也做了相關規定。
(案例來源:《試用期不可隨意“退人”》,載於《丹陽日報》年月日第版)201772018【法條鏈接】《中華人民共和國勞動合同法》第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。
第二十條勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。
第二十一條在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。
《中華人民共和國社會保險法》第五十八條用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的,由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。
三、單位規章製度是否可以這麼寫?
【典型案例】程先生與經女士都在廣西南寧市工作,領了結婚證,但卻遲遲不敢辦婚禮。原因很簡單:按單位內部規定,夫妻倆不能同在一個單位,婚事讓單位知道了,夫妻中的一人就必須離開單位。為了求職、保“飯碗”,南寧不少已婚人士成了“隱婚一族”。另有一公司招“綜合辦文秘”,小王前往麵試,企業麵試負責人要求小王承諾三年內不生育,否則不予簽訂勞動合同;履行合同期間懷孕的,要與之解除勞動合同並須賠償企業招聘費用。小王雖然不情願,但是想到找工作的艱辛,就違心答應了。一年後,小王懷孕了,105企業對小王說:“我們按照約定解除勞動合同吧,先把企業損失賠償上。”【典型案例分析】企業這樣做違反了我國《人口與計劃生育法》,侵犯了公民的結婚自由權和生育權。這一條款即使寫入勞動合同,也是無效條款。我國修訂後的《婦女權益保障法》在第二十三條增加了一項新規定:“勞動(聘用)合同或者服務協議中不得規定限製女職工結婚、生育的內容。”第二十七條:“任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形,降低女職工的工資,辭退女職工,單方解除勞動(聘用)合同或者服務協議。但是,女職工要求終止勞動(聘用)合同或者服務協議的除外。”通過本案例提醒初次創業者:違反法律規定的勞動合同條款是無效條款,無效條款不能成為約束勞動者的企業製度依據。
【法條鏈接】《中華人民共和國勞動合同法》第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章製度,保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
用人單位在製定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章製度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。
在規章製度和重大事項決定實施過程中,工會或者職工認為不適當的,有權向用人單位提出,通過協商予以修改完善。
用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章製度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。
《中華人民共和國人口與計劃生育法》第十七條公民有生育的權利,也有依法實行計劃生育的義務,夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。
第十八條國家提倡一對夫妻生育兩個子女。
符合法律、法規規定條件的,可以要求安排再生育子女。具體辦法由省、自治區、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規定。
少數民族也要實行計劃生育,具體辦法由省、自治區、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規定。
夫妻雙方戶籍所在地的省、自治區、直轄市之間關於再生育子女的規定不一致的,按照有利於當事人的原則適用。
第二十一條實行計劃生育的育齡夫妻免費享受國家規定的基本項目的計劃生育技術服務。
106前款規定所需經費,按照國家有關規定列入財政預算或者由社會保險予以保障。
第二十二條禁止歧視、虐待生育女嬰的婦女和不育的婦女。
禁止歧視、虐待、遺棄女嬰。
第二十六條婦女懷孕、生育和哺乳期間,按照國家有關規定享受特殊勞動保護並可以獲得幫助和補償。
公民實行計劃生育手術,享受國家規定的休假;地方人民政府可以給予獎勵。
《中華人民共和國婦女權益保障法》第二十二條國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利和社會保障權利。
第二十三條各單位在錄用職工時,除不適合婦女的工種或者崗位外,不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。
各單位在錄用女職工時,應當依法與其簽訂勞動(聘用)合同或者服務協議,勞動(聘用)合同或者服務協議中不得規定限製女職工結婚、生育的內容。
禁止錄用未滿十六周歲的女性未成年人,國家另有規定的除外。
第二十四條實行男女同工同酬。婦女在享受福利待遇方麵享有與男子平等的權利。
第二十五條在晉職、晉級、評定專業技術職務等方麵,應當堅持男女平等的原則,不得歧視婦女。
第二十六條任何單位均應根據婦女的特點,依法保護婦女在工作和勞動時的安全和健康,不得安排不適合婦女從事的工作和勞動。
婦女在經期、孕期、產期、哺乳期受特殊保護。
第二十七條任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形,降低女職工的工資,辭退女職工,單方解除勞動(聘用)合同或者服務協議。但是,女職工要求終止勞動(聘用)合同或者服務協議的除外。
各單位在執行國家退休製度時,不得以性別為由歧視婦女。
四、加班可以不給加班費嗎?
【典型案例】職工鄧小雄於年月日進入桂林某市場有限公司(以下稱公司)2001115位工作,擔任協管員,未簽訂勞動合同,月工資為元,後調整為元。工作期間(共450500約四年零三個月),鄧小雄基本上是沒有享受過休息日和法定節假日(其中隻有兩年實行過每周休息一天的製度)。年月日,公司以鄧小雄多次在夜班睡覺為由將鄧小2006220雄予以辭退。
鄧小雄被辭退後,於年月日向桂林市勞動爭議仲裁委員提起仲裁,要求公2006327司支付鄧小雄工作期間(年多)所有休息日和法定休假日的加班費共元(其他方417175麵的申訴請求略)。仲裁委員會受理後,經審理於年月日作出裁決,裁決認為2006531鄧小雄的請求超過了日的申訴時效,隻裁決公司支付鄧小雄被辭退前個月的加班602107費及其的經濟補償金共計元。
25%1105.4鄧小雄不服,於年月日委托桂林明辯律師事務所的王榮律師代理其向桂2006618林市象山區人民法院提起訴訟,要求公司支付鄧小雄工作期間所有休息日和法定節假日的加班費及其的經濟補償金合計元。年月日,象山法院開庭審25%20128.632006810理本案(當時,勞動爭議司法解釋二尚未頒布,王榮律師就本案發表的《代理詞》);年2006月日一審宣判,判決公司支付鄧小雄年月日至年月日期間的122720011152006220全部加班費及其的經濟補償金,共計元。
25%22179.20一審宣判後,公司不服,於年月日上訴至桂林市中級人民法院,認為鄧小雄200715要求加班費已經超過了日時效,且一審法院計算加班費有誤,要求撤銷一審法院判60決。鄧小雄繼續委托桂林明辯律師事務所的王榮律師應訴。年月日,二審開2007515庭審理;年月日,桂林市中級人民法院向鄧小雄送達了終審判決,判決駁回了2007626公司的上訴,維持一審判決。
至此,一起勞動者向用人單位追討年多加班費的勞動爭議案,從仲裁到二審終審,4
曆經一裁兩審,耗時一年零三個月,最終獲得了法院的支持,加班費數額從元增加1105.4到了元,法律最終維護了勞動者的合法權利,有效地製裁了用人單位的違法用22179.20工行為。
(案例來源:魏浩征,《點評年十大勞動爭議案件》,載於《人力資源》年第200720083期)【典型案例分析】任誌強在年創業社群大會上發表“不是所有人都適合創業”的2015主題演講中說:“我剛才聽很多創業者說,他們不得不勞動天,這嚴重違反勞動法。長7
期來講,作為一個企業家,你能用違反勞動法的辦法去創造就業嗎?你能不能合理地安排時間,讓所有人不加班,如果個小時不夠,需要個小時,那就再換一班人。工業革816命時一個很重要的製度,就是用一種辦法計算人的價值,比如用計件工資、用標準化等。
它在解放大量勞動力同時,也大大提高了勞動效率。可是互聯網在提高別人生活效率的同時,卻在浪費自己的效率,甚至於讓所有的員工都變成奴隸。我希望能改變這樣一種情況。這種情況也許是未來發展中不得不出現的東西,創業不是一個人,你可以加班,或者是高層幹部都可以加班,但是員工不行。因為你是一個企業家,你必須在遵守各項法律的條件下,把你的業創得更好。這是成為成功企業家非常重要的條件。而我們現在恰恰看到的是,作為企業家,雖然你們估值能做到億美元,但是你們身上缺少企業家的10必要精神。如果你能承擔起企業家的責任,更重要的就是去關注社會的發展。你不隻是要把自己的企業變得越來越好,更要改善企業的生存環境,同時推動社會的進步。”通過本案例提醒初次創業者:加班看似平常,加班工資確實會增加企業用工成本,也時常被企業忽視,但是真的可以把其視而不見就沒事了嗎?法網恢恢疏而不漏。
108【法條鏈接】《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條用人單位應當嚴格執行勞動定額標準,不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的,應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。
第八十五條用人單位有下列情形之一的,由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償;勞動報酬低於當地最低工資標準的,應當支付其差額部分;逾期不支付的,責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金:(一)未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的;(二)低於當地最低工資標準支付勞動者工資的;(三)安排加班不支付加班費的;(四)解除或者終止勞動合同,未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。
《中華人民共和國勞動法》第三十八條用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。
第四十條用人單位在下列節日期間應當依法安排勞動者休假:(一)元旦;(二)春節;(三)國際勞動節;(四)國慶節;(五)法律、法規規定的其他休假節日。
第四十一條用人單位由於生產經營需要,經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間,一般每日不得超過一小時;因特殊原因需要延長工作時間的,在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時,但是每月不得超過三十六小時。
第四十三條用人單位不得違反本法規定延長勞動者的工作時間。
第四十四條有下列情形之一的,用人單位應當按照下列標準支付高於勞動者正常工作時間工資的工資報酬:(一)安排勞動者延長工作時間的,支付不低於工資的百分之一百五十的工資報酬;(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低於工資的百分之二百的工資報酬;(三)法定休假日安排勞動者工作的,支付不低於工資的百分之三百的工資報酬。
《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的,以及拒不支付勞動者延長工作109時間工資報酬的,除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外,還需加發相當於工資報酬百分之二十五的經濟補償金。
五、是否所有“肝炎”患者都不能被錄用?
【典型案例】年月,原告李某應聘被告長沙某公司人力資源專員職位,並順利20175通過初試、複試。複試後,公司當場表示錄用李某,並告知李某基本工資情況、福利待遇狀況等。隨後,李某前往公司指定的醫院進行了入職體檢。在這次體檢中,李某被查出攜帶乙肝病毒,被公司拒絕錄用。
李某認為公司以自己患有乙肝小三陽為由而拒絕錄用,是對乙肝病毒攜帶者的就業歧視,並因此給自己造成了一定的經濟損失。為了討回應有的權利和尊嚴,李某一紙訴狀將該公司告到法院。
最終雙方達成庭外和解,用人單位補償李某各項損失元。
5000【典型案例分析】承辦本案的法官劉蜜純認為,我國《就業促進法》等法律法規明確規定,用人單位招用人員,不得以被招錄者係傳染病病原攜帶者為由對其拒絕錄用。本案中,長沙某公司的行為,明顯違反了相關法律法規規定,故其應該對被招錄者的損失予以補償。
通過本案提醒初次創業者:“乙肝歧視”,是因為許多人對於乙肝相關知識了解不足,而滋生和助長的疾病歧視。雖然法律法規明確規定,不得歧視乙肝病毒攜帶者,但一些單位仍然變相檢查乙肝等指標,甚至尋找別的理由拒錄肝炎病原攜帶者。應聘者如果因此被拒絕錄用,可以通過兩種途徑維權:一是向勞動人事爭議仲裁委申請仲裁,;二是以用人單位侵犯平等就業權為由直接向法院提起侵權訴訟。
(案例來源:《乙肝求職者狀告用人單位獲補償》,載於《三湘都市報》年月日201783第版)A7【法條鏈接】《中華人民共和國就業促進法》第三十條用人單位招用人員,不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是,經醫學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前,不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。
第六十二條違反本法規定,實施就業歧視的,勞動者可以向人民法院提起訴訟。
第六十八條違反本法規定,侵害勞動者合法權益,造成財產損失或者其他損害的,依法承擔民事責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
《就業服務與就業管理規定》第六十八條用人單位違反本規定第十九條第二款規定,在國家法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作崗位以外招用人員時,將乙肝110病毒血清學指標作為體檢標準的,由勞動保障行政部門責令改正,並可處以一千元以下的罰款;對當事人造成損害的,應當承擔賠償責任。
六、“炒魷魚”要注意什麼?
勞動合同的解除是指勞動合同尚未到期之前,由於一方或雙方的意誌,勞動關係提前終止。解除勞動合同大多由一方提起,俗稱“炒魷魚”。
【典型案例】年月,從外地來滬打工的甲被公司錄用,雙方簽訂了為期年200712A3的勞動合同,月工資為元。在年月日,甲經診斷確診為懷孕。年2300200881620088月日,甲填寫了員工移交單,移交單注明離職形式為結構調整,進公司日期為年272007月日,離職日期為年月日。當日,公司發放了甲年月工資及12102008827A20088補償金元。次日,公司開具了退工單。同年月上旬,歲的甲向區勞動仲裁委32001128申請仲裁,該仲裁委於月日裁決:撤銷公司退工決定;公司支付甲年月1215A20089至月的工資和社會保險費萬餘元。
111公司不服仲裁裁決,向法院起訴,要求不恢複與甲的勞動關係,並且不支付工資和A
社保費用。區法院判決,不支持甲要求與公司恢複勞動關係的請求、支付拖欠工資及A
同期社保費的請求。那麼法院裁決是否符合《勞動合同法》規定,為什麼?
【典型案例分析】在年月日,甲經診斷確診為懷孕,根據《勞動合同法》規2008816定,用人單位在女職工懷孕、產期和哺乳期內,不得解除勞動合同,但因勞動者嚴重違紀或勞動者同意的除外。
甲與公司勞動關係解除屬於協商解除。盡管甲在勞動關係解除之前已確診懷孕,A
但甲在明知懷孕情況下,仍與公司協商解除勞動關係,可視為甲放棄權利的處分行為,A
該處分是甲真實意思表示,具有約束力。現甲沒有證據證明簽字解約是出於重大誤解,或是公司有欺詐、脅迫的行為。
A甲是在明知自己已經懷孕情況下,卻與單位辦理工作移交,下筆填寫了移交單,領取了解除勞動關係後當月工資及補償金,雙方協商解除勞動關係意思表示真實,程序合法。
據此,法院判決是符合《勞動合同法》規定的。
通過本案提醒初次創業者:即使是雙方協商解除勞動合同,如果協議是企業提出的,那麼企業仍然需要對勞動者支付經濟補償。
(案例來源:陳克軍,《中小企業法律事務管理》,年月日)201218【法條鏈接】《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條用人單位與勞動者協商一致,可以解除勞動合同。
第三十九條勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規章製度的;111(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。
第四十條有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書麵形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後,可以解除勞動合同:(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。
第四十一條有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見後,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員:(一)依照企業破產法規定進行重整的;(二)生產經營發生嚴重困難的;(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同後,仍需裁減人員的;(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。
裁減人員時,應當優先留用下列人員:(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;(三)家庭無其他就業人員,有需要扶養的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規定裁減人員,在六個月內重新招用人員的,應當通知被裁減的人員,並在同等條件下優先招用被裁減的人員。
第四十二條勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;(二)在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(三)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;(五)在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;112(六)法律、行政法規規定的其他情形。
第四十三條用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見,並將處理結果書麵通知工會。
第四十六條有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的;(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的;(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的;(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的;(七)法律、行政法規規定的其他情形。
第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
第四十八條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
第三節企業經營中合同法律製度合同在企業經營中到底有多重要?我們先看個案例,再來慢慢分析。
年月,當時還在桂林航天工業學院就讀的劉某和同學一起創業,籌劃開展手201312機銷售業務。經朋友介紹,劉某結識了一位在學校開了家實體數碼店、“挺有實力”的供貨商趙剛(化名)。趙剛自稱是某品牌手機桂林市區域代理商,並出示了自己的營業執照和向其他人訂購手機的合同。趙剛還告訴劉某,劉某認識的兩個朋友都跟他有過交易。
種種信息讓劉某逐漸相信了趙剛。年月日,劉某和他的創業團隊決定跟趙剛20131216訂購台手機,對方保證在天內交付完手機,但約定的時間過去,這批貨卻遲遲沒2205送到。
113之後,趙剛又以隻要下新單,就可以讓廠家恢複正常供貨為由,不斷催促劉某的創業團隊繼續投錢下單,劉某前後共計投入萬元訂購了台手機,最後卻隻拿到39.672050台。劉某在與桂林地區其他院校的大學生創業團隊溝通後,才得知自己並不是唯一創業“被坑”的人。桂林電子科技大學、桂林理工大學和廣西師範大學漓江學院等院校的多個大學生創業團隊都有類似遭遇,趙剛未履行的貨款金額達餘萬元。
270年年初,“被坑”的大學生創業者向桂林警方報案。但由於大部分學生缺乏法律2014知識,交易合同簽訂不完善,甚至有的學生團隊在交易時根本沒有簽訂書麵合同,交貨時的憑證也保存得不夠詳細完整,使得調查取證更加困難。趙剛被警方拘留了一段時間後,桂林市七星區檢察院以證據不足為由作出了不予批捕的決定,趙剛獲釋。
這就導致很多創業者的貨款就不了了之,為什麼?證據不足,說得更準確就是沒有詳細的合同,如果當初簽訂了書麵的合同,有了證據,也不至於出現這麼多不必要的麻煩和損失。由此可見創業者學習《合同法》的必要性。
一、什麼是合同?
在我們日常生活當中,其實處處都有合同的存在,例如:坐公交車來學校,在超市買東西,向同學朋友借錢,把一個禮物送給好朋友,交水電費、租房子、買房子、打出租車……這些都是合同。但是很多看似像合同的,卻又不歸《合同法》管,例如:婚姻、收養、監護等。
二、經濟活動中有哪些常見的合同類型?
買賣合同1.
買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人,買受人支付價款的合同。這類合同多見於商品交易中。如入校新生開學買了一台電腦,這個電腦買賣行為在法律上就是買賣合同活動。
供用電、水、氣、熱力合同2.
供用電、水、氣、熱力合同是指一方提供電、水、氣、熱力供另一方利用,另一方利用這些資源並支付報酬的合同。日常生活中,我們用電,然後支付電費就屬於這類合同。
贈與合同3.
贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人,受贈人表示接受贈與的合同。一般情況下,在贈與財產的權利轉移之前,贈與人是可以撤銷贈與的。但具有救災、扶貧等社會公益、道義義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,是不可以任意撤銷的。
借款合同4.
借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款並支付利息的合同。企業向銀行貸款就是典型的借款合同。
租賃合同5.
租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。常見114的有房屋租賃、汽車租賃等。在這類合同中值得注意的是《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第二百二十九條規定:“租賃物在租賃期間發生所有權變動的,不影響租賃合同的效力。”這就是我們所說的“買賣不破租賃”。另外,《合同法》第二百三十條規定,“出租人出賣租賃房屋的,應當在出賣之前的合理期限內通知承租人,承租人享有以同等條件優先購買的權利”,賦予了承租人優先購買權。
融資租賃6.
合同融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇,向出賣人購買租賃物,提供給承租人使用,承租人支付租金的合同。融資租賃有利於用較少的資金解決生產所需,且能為出租人帶來豐厚的利潤,是一個由買賣合同和融資性質合同構成涉及出賣人、出租人(買受人)、承租人三方的合同。
承攬合同7.
承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、複製、測試、檢驗等工作。如定作家具、衣服等。
建設工程合同8.
建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。建築工程合同具有較強的國家管理性,其簽訂一般采用招標投標形式進行。
運輸合同9.
運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點,旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。原則上,運輸合同是有償的,但是也有無償的情況,如運送救濟品或運送身高未達一定高度的小孩,即屬於免費運輸。
技術合同10.
技術合同是當事人就技術開發、轉讓、谘詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。訂立技術合同,應當有利於科學技術的進步,加速科學技術成果的轉化、應用和推廣。我國經濟快速發展,技術合同的成交額也大幅增長。
保管合同11.
保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,並返還該物的合同。保管合同為無償合同,但是當事人也可以約定為保管而給付報酬。例如,去超市,你為了方便,把手上提的物品寄存在超市前台,你離開超市的時候,前台將該物返還於你,這種保管一般都是不需要給付報酬的。在火車站,你將一個大包裹放在寄存處保管,寄存處的工作人員告訴你,保管需要交付保管費用元,那麼這種保管合同就是有償保管了。
5倉儲合同12.
倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物,存貨人支付倉儲費的合同。保管人為存貨人保管儲存的貨物,出具倉單,存貨人憑倉單提取貨物並給保管人支付報酬。倉儲合同為有償合同,係由一般的保管合同發展、演變而來,在法律對倉儲合同有特別規定115時,應適用法律的特別規定。
委托合同13.
委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。委托合同是一種典型的提供勞務的合同,以委托人和受托人之間的相互信任為前提,法律後果由委托方承受。例如,萬科地產委托探索廣告公司設計房地產平麵廣告,並由探索廣告公司聯係媒體以“萬科”的名義發布廣告。
行紀合同14.
行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動,委托人支付報酬的合同。
在我國,行紀人隻能是經法定手續批準經營信托業務的法人,其他法人或公民不能成為行紀合同中的行紀人。行紀人是以自己的名義辦理行紀事務,委托人不直接與第三人發生法律上的權利義務關係。
居間合同15.
居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。
三、合同訂立要經過怎樣的程序?
根據《合同法》的規定,當事人訂立合同,采取要約、承諾方式。
要約1.
企業在經濟活動中,要訂立合同,那麼就需要發出要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示,又稱發盤、出價,是訂立合同的必經階段。發出要約的人為要約人,接受要約的人為受要約人或相對人。要約的內容應具體確定,並表明經受要約人承諾,要約人即受該要約的約束。
例如,“華潤萬家”超市向“蒙牛”乳業發電文稱:“我公司欲以萬元購買貴公司近15日生產的裝純牛奶的萬盒,如貴公司願意出售,請在三日內複電。”顯然,“華250mL15潤萬家”發出的是一個要約。要約到達受要約人時生效,要約可以撤回,也可以撤銷。
承諾2.
承諾是受要約人同意要約的意思表示。例如上麵提到的“華潤萬家”向“蒙牛”發出的要約,正常情況下,“蒙牛”在三天的時間內給“華潤萬家”回複“願意出售”或者直接將貨物送往“華潤萬家”,那麼“蒙牛”作出的回複行為就是“承諾”。
承諾到達要約人時生效,承諾生效時合同成立,承諾生效的地點為合同成立的地點。
當然,承諾可以在到達要約人之前或者到達同時撤回。上例中,如果“蒙牛”覺得“華潤萬家”給的價格太低了,想以萬元出售,於是回複“華潤萬家”要求售價為萬元,那麼1818“蒙牛”發出的這個回複將成為新的要約,而不是承諾。
116【法條鏈接】《中華人民共和國合同法》第十三條當事人訂立合同,采取要約、承諾方式。
第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示,該意思表示應當符合下列規定:(一)內容具體確定;(二)表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。
第十六條要約到達受要約人時生效。
第二十一條承諾是受要約人同意要約的意思表示。
第二十二條承諾應當以通知的方式作出,但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
第二十三條承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。
第二十五條承諾生效時合同成立。
第二十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的,根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
第二十八條受要約人超過承諾期限發出承諾的,除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外,為新要約。
四、合同書上沒有簽字蓋章是否成立?
【典型案例】某單位將一空房出租給江某,江某將合同打印後即簽名並蓋章。然而單位法人不在,單位財務收了江某的租金和合同書。後來,江某準備入住時,該單位要提高租金。江某表示應按合同約定履行,單位辯稱合同並無單位簽名和蓋章,合同不成立。
【典型案例分析】合同書上隻有江某的簽名,僅就合同書的形式要件而言,是有欠缺的。但江某已經履行了合同的主要義務,交租金時,單位已然接受,而並非拒絕,說明單位已經接受江某的履行。雙方履行與接受履行的行為,足以認定合同成立。
通過本案提醒初次創業者:再小的企業在經營活動中都要重合同守信用。合同實務中,合同訂立往往是以書麵形式進行的,但當合同雙方用自己的行為表明合同成立並在履行的,盡管沒有書麵形式,合同也是存在的。
【法條鏈接】《中華人民共和國合同法》第三十二條當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。
第三十七條采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。
117五、什麼是霸王條款,它是否有效?
【典型案例】某小區物業與業主簽訂了管理合同,每個月住戶繳納元管理費,物業60負責小區的衛生、治安,但車輛丟失的,物業概不負責。李某的摩托車放小區內被偷,物業以合同事先約好為由,拒絕賠償。
【典型案例分析】物業沒有履行“提醒注意”及“維護治安”的義務,也沒有對合同進行說明,違反了法律規定的義務,構成違約。合同免除了物業的責任,違背了公平原則,違反了《合同法》的規定,屬於無效的條款,這類條款也可以把它稱之“霸王條款”,物業應向被盜者賠償,可以向盜車者追償。
通過本案提醒初次創業者:企業有些義務是法定義務,而法定義務是不可以通過某種約定或者某種申明來解除的。
【法條鏈接】《中華人民共和國合同法》第三十九條采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,並采取合理的方式提請對方注意免除或者限製其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。
格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定,並在訂立合同時未與對方協商的條款。
第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。
六、代理人越權簽訂的合同是否有效?
【典型案例】某公司派業務員李某赴外地收購芒果幹。李某發現當地的香蕉特別便宜,質量上乘。就與對方簽訂了購買香蕉和芒果幹合同。然後貨物運到公司後,公司不承認合同,稱李某自作主張。香蕉已造成一定的損失,公司拒付貨款。
【典型案例分析】李某購買香蕉超越了代理權限,對公司不產生效力,責任應由李某承擔,購買芒果幹的部分沒有超越代理權限,對公司產生效力,責任由公司承擔。公司對芒果幹拒收的行為是違反法律規定的,需承擔這部分的違約責任。
通過本案提醒初次創業者:在授權(委托)員工辦理某項公司事務的時候,一定要清楚地說明授權(委托)權限,否則,員工工作出差錯,工作不安心,而企業也可能還要為不清楚的授權(委托)承擔責任。
【法條鏈接】《中華人民共和國合同法》第四十八條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂118立的合同,未經被代理人追認,對被代理人不發生效力,由行為人承擔責任。
相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。
七、賣假貨合同是否有效?
【典型案例】黃某向私人酒廠的鍾某購買劣質酒,然後冒充名酒進行銷售。雙方簽下合同約定:黃某向酒廠購買萬瓶劣質酒,總貨款萬元,交定金元,餘款付清提10135000貨,酒廠加貼“五糧液”商標。當黃某提貨時,借口手頭緊沒帶足錢,隻付了萬元即提走8
貨物。鍾某一再催討無果,請求法院判黃某付清餘款。
【典型案例分析】該合同是無效的,這是雙方惡意串通損害消費者利益的行為,對社會危害極大。法律明令禁止生產、銷售假冒偽劣產品,並規定損害社會公共利益的合同無效。
通過本案提醒初次創業者:惡意串通損害消費者利益的合同,銷售假冒偽劣產品損害社會公共利益的合同無論合同形式如何符合規定,終究都是無效合同。
【法條鏈接】《中華人民共和國合同法》第五十二條有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強製性規定。
八、口頭合同是否有效?
【典型案例】甲企業與乙企業達成口頭協議,由乙企業在半年之內供應甲企業噸50鋼材。三個月後,乙企業以原定鋼材價格過低為由要求加價,並提出,如果甲企業表示同意,雙方立即簽訂書麵合同,否則,乙企業將不能按期供貨。甲企業表示反對,並聲稱,如乙企業到期不履行協議,將向法院起訴。請問:此案中,雙方當事人簽訂的合同有無法律效力?為什麼?
【典型案例分析】()雙方當事人簽訂的口頭合同具有法律約束力。()依據《合同12法》第十條的規定,當事人訂立合同可以采用口頭形式,但法律、行政法規規定采用書麵形式的,應當采用書麵形式。
買賣合同在《合同法》上屬於不要式合同,不采取書麵形式對買賣合同效力沒有影響。依據《合同法》第四十四條的規定,依法成立的合同,自成立之時起生效。本案中雙方當事人之間的買賣合同屬於生效的買賣合同,雙方當事人理應按照《合同法》規定,嚴119格遵守的規則,履行自己的合同義務。這個案例是關於合同的分類中要式合同與不要式合同的規定。詮釋的是合同的基本原則中自願原則的精神。根據合同成立是否以一定的形式為要件,可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同是指依據法律規定必須采取一定形式方能成立生效的合同。不要式合同是指當事人訂立合同不需要采取法律規定的某種形式,當事人可以任意約定合同的形式。這是合同自由原則(又稱為自願原則)的一個體現。
通過本案提醒初次創業者:口頭合同也是合同,一旦依法約定,雙方都要認真履行。
【法條鏈接】《中華人民共和國合同法》第四十四條依法成立的合同,自成立時生效。
法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。
九、商業廣告是否要承擔法律責任?
【典型案例】甲公司通過電視發布廣告,稱其有輛某型號的汽車,每輛價格萬10015元,有意購買者可來公司商談具體事宜,廣告有效期天。乙公司看到該則廣告後於第10三天自帶金額為萬元的彙票去甲公司購車,但甲公司的車此時已全部售完,無貨可300供。乙公司以甲公司發出要約後又違反了要約,給自己造成信賴利益的損失,要求法院根據締約過失責任的原則判決甲公司承擔相應的法律責任。試分析:甲公司的行為是1.
否屬於要約?為什麼?甲公司是否承擔法律責任?為什麼?
2.
【典型案例分析】本案關鍵點是商業廣告的法律性質問題。商業廣告是要約還是要1.
約邀請?本案中甲公司的行為不屬於要約,而是屬於要約邀請。
《合同法》第十四條規定:“要約是希望和他人訂立合同的意思表示。該意思表示應當符合下列規定:()內容具體確定;()表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約12束。”第十五條規定:“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的,視為要約。”根據上述法條規定,本案中的電視廣告由於明確表示“有意購買者可來公司商談具體事宜”,所以該廣告行為屬於要約邀請,而不是要約。
如果廣告中包含了合同的主要條款,可以認為是一種要約。在本案中,甲公司發布2.
的商業廣告不具備合同的全部主要條款,故甲發布廣告的行為不構成要約,而是要約邀請,因此,不存在違反要約、有締約過失責任之說,乙的行為也就不構成承諾,甲不承擔法律責任。
通過本案提醒初次創業者:絕大部分的商業廣告都隻是廣告,而不是合同訂立中的要約行為。所以如果是因為看了廣告而購買某種商品的,一定要雙方進一步協商簽訂合同。
120【法條鏈接】《中華人民共和國合同法》第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示,該意思表示應當符合下列規定:(一)內容具體確定;(二)表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。
第十五條要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。
商業廣告的內容符合要約規定的,視為要約。
十、商品標錯價格,誰來買單?
【典型案例】年,國際著名品牌的英寸超高清電視機售價僅元,東莞2015653D3199的張阿亮在天貓商城“譽滿家電器專營店”(簡稱譽滿家)看到如此優惠的電視機,立即下單購買台,並在線支付貨款。不料,賣家稱如需發貨,要補郵費萬元。雙方因此陷入39網購糾紛。昨日,東莞市第一人民法院開庭審理此案,當庭判決雙方交易合同成立,限賣家在判決生效後日內發貨。
10在東莞從事房地產行業的張阿亮月日瀏覽天貓商城時,發現譽滿家網店有款317標價元的電視機,性能、款式等方麵不錯,非常優惠,便下單購買台為自己幾套房31993子配置,並在線支付全部貨款元(含運費元)到譽滿家的支付寶賬戶。付款後,交95970易頁麵顯示貨物“預計月日送達”。次日,阿亮在線提醒發貨,譽滿家通過旺旺回複320“如需配送請補郵費萬元”。阿亮認為遠超出正常郵費金額,予以拒絕。
9為此,阿亮將天貓商城、譽滿家告上法庭,要求譽滿家在天內發貨。阿亮的代理10律師馬立雲說,按照天貓商城規則,買家拍下商品,並將貨款支付到賣家支付寶賬號,表示交易已經完成,買賣合同關係已成立。但譽滿家要求買家支付高達萬元運費才肯發9
貨,分明就是利用低價誘惑消費者下單,進而對消費者進行欺詐。天貓商城作為交易平台,在接到買家投訴後,明知譽滿家欺詐消費者,侵害消費者合法權益,卻沒有采取合理有效措施,應與賣家一起承擔連帶責任。
東莞市法院在東城法庭公開審理此案。譽滿家代理律師表示,月日譽滿家對產317品售價進行調整,由於自身疏忽大意,將售價元電視機誤標元。當天,該網319993199店沒優惠活動。買家利用譽滿家疏忽大意,趁機大量惡意購買。譽滿家在買家成功支付貨款後約分鍾發現錯誤,主動打電話給阿亮說明價格錯誤,請求其申請退款。阿亮利20用賣家價格上的漏洞惡意大量購買,使交易雙方之間的權利義務嚴重不公平,所以交易是無效的,應予以撤銷。
對此,阿亮的代理律師當即反駁說,譽滿家因疏忽標錯價格的說法缺乏事實依據,並當庭提交交易前後譽滿家網店的網頁截圖,顯示在月日交易當天直至月日,案317325121涉電視機的價格沒有調整。網頁還顯示出“購物須知”中有一條“低價保證”,稱譽滿家獨享各大電視廠家專門針對電商的優惠價格。阿亮就是看了這些條款,加之平時對於網上購物普遍低價優惠的印象,購買台電視機自用。購買時顯示庫存台,若是惡意大量314購買,不可能隻下單台。而且,訴求也不僅僅是要求譽滿家繼續履行合同,完成發3
貨了。
法院判決:譽滿家被判天內發貨。
10【典型案例分析】審理該案的法官說,譽滿家在其天貓商城的網店,發布的商品信息明晰記載電視機名稱、價格、付款方式、交貨方式等,內容具體明確。阿亮按照交易平台設定的購買程序進行下單,成功付款。這標誌著雙方之間的交易合同成立並生效。
譽滿家庭審中稱其標注的價格有錯誤,是因為自身疏忽大意,輸入錯誤導致,並且未及時更正對應的電子數據。譽滿家沒有提交證據證實其及時采取相關補救措施,因此產生的不利後果應由譽滿家自行承擔。譽滿家辯稱其錯誤標注的價格不是其真實意思表達,且標注的價格與實際價格存在巨大差異,買家利用其錯誤惡意購買,有失公平。
法官認為,網購區別於傳統麵對麵交易模式,網絡銷售中不乏“超低價”“元秒殺”等1
促銷活動,這正是網購吸引消費者的原因之一。不能僅以價格差距判斷合同成立的合法性。查證證據顯示,譽滿家要求阿亮支付萬元郵費,該主張超出合同約定的範圍,屬於9
對合同內容的重大變更,阿亮予以拒絕合法有據。法官當庭判決譽滿家應繼續完成交易合同,在判決生效日內,將台電視機交付給阿亮。
103對於天貓是否該承擔連帶責任,法官認為天貓係網絡平台的服務商,其並非本案買賣合同的當事人及合同的實際履行人,因此沒有支持阿亮的訴求。
審理該案的鄒國雄法官解釋說,電子交易具有迅捷、競價、非麵對麵、群體的不特定性、信息的不對稱性等特點,有別於傳統的交易模式。從法律價值的角度說,法律應保障網購的效率與安全,有利於使經營者秉承謹慎、誠信的經營理念,對其發布的產品要約信息負責。相反,如果像該案中譽滿家所主張的那樣,讓經營者以有失公平等事由就撤銷合同,將危害電子交易的安全與穩定,最終損害的是消費者利益。
通過本案提醒初次創業者:法律保障網購效率與安全。雖然也有法官會按照重大誤解來判案,但是,這也需要相當的證據做支撐,為了避免不必要的風險,希望創業者們不要鑽法律的空子,合法經營。
(案例來源:張鵬,《買家下單後賣家反悔,法院判賣家自己承擔》,載於《南方都市報》年月日第版)20151211AA12【法條鏈接】《中華人民共和國合同法》第五十四條下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:122(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
當事人請求變更的,人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
【資料鏈接】年月蘇寧易購,因蘇寧易購負責價格維護的工作人員手誤,一款原價1.201451999元的平板電腦在蘇寧易購的網站上被標價元,雖然蘇寧在第一時間發現並AcerW3499恢複了原價,但短短幾分鍾內,這款“史上最實惠的平板電腦”仍然被賣出了餘台。
1000蘇寧易購隨後確認,此次標錯價事件損失上百萬元,不過仍會照常發貨承擔損失。
原價元的聯想平板電腦曾被供貨商誤標價元,引發大量關注。事2.1888S5000999後聯想索性“將錯就錯”,將該款平板正式調價為元繼續出售。
999年,公司將市價元的筆記本康寶光驅錯標成了元,最後還是按照3.2004IBM15001元的價格向訂購用戶發了貨。
1年、月間,戴爾在台灣連續次爆發史上最嚴重的標錯價烏龍,英寸液4.200967219晶屏幕元新台幣、英寸液晶屏幕元新台幣,每款液晶屏幕和計算機至少便宜50020999元新台幣,因此瘋狂湧入將近萬張訂單。但事後戴爾拒絕出貨,隻給買家折價券700010補償,在當時引發不少消費糾紛。隨後,台南名網友團結合作,從年月提告,花3120098了將近一年訴訟,終於贏得官司。台南地院判定,戴爾須依契約出貨,不過全案仍可上訴。
年,亞馬遜將元的華為榮耀黑色聯通定製版手機錯標成元。亞馬5.201219991499遜以“係統價格錯誤”為由,取消了用戶訂單,遭到用戶投訴。
十一、違約責任如何承擔?
【典型案例】某百貨公司向某化工廠訂購洗衣粉噸。雙方在合同中約定:“工廠應5
在年月日至日將貨送到百貨公司第二倉庫;在此期間內的任何時候隻要化20029110工廠送貨上門,百貨公司都應當立即收下,並於收貨後的日內付款;若有一方違約,應10向對方支付違約金元。”月日上午時,化工廠司機王某開車將這批洗衣粉運30091010至百貨公司第二倉庫時,發現倉庫門鎖著,經了解才得知該倉庫的保管員此時正在公司開會。在王某去公司找該保管員來收貨時,恰遇天降暴雨,將車上的洗衣粉淋濕了一部分。倉庫保管員來後見此狀,便拒絕收貨。王某隻得開車返回化工廠,另換了噸於當5
天下午再運到該倉庫交貨。因該倉庫保管員上午的收貨不及時,致使洗衣粉被淋濕,給化工廠造成損失元。事後查明,該倉庫保管員在當天早晨便被告知那場暴雨將於1000當日上午時左右降臨。交貨之後第五天,百貨公司向化工廠支付了合同約定貨款10元。化工廠向百貨公司要求支付違約金並賠償上述損失,但這一要求被百貨公司6000拒絕。
123試分析:百貨公司是否構成違約?為什麼?
1.
本案中如果百貨公司構成違約,除了違約金外,是否還應承擔損害賠償責任?該賠2.
多少?
【典型案例分析】百貨公司構成違約。因為合同中規定了百貨公司隨時受領給付的1.
義務,而百貨公司違反該義務,沒有當場立即收下,導致洗衣粉被淋濕。我國《合同法》第一百零七條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”百貨公司沒有履行約定的合同義務,即構成違約。
百貨公司還應承擔損害賠償責任。我國《合同法》第一百一十三條規定:“當事人一2.
方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失,包括合同履行後可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見的因違反合同可能造成的損失。”第一百一十四條規定:“約定的違約金低於造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加。”由於百貨公司的違約給化工廠造成了元的經濟損失,故百貨公司在支付了1000300元違約金後,還應賠償化工廠元元元。
1000-300=700通過本案提醒初次創業者:合同是商品交換的法律形式,合同一旦訂立雙方均要認真全麵履行。根據合同法規定,合同違約責任歸責原則是嚴格責任原則,所以合同成立後,任何一方如有違約,違約方即應承擔違約責任。
【法條鏈接】《中華人民共和國合同法》第六十條當事人應當按照約定全麵履行自己的義務。
當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
第一百零七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
第一百零八條當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。
第一百零九條當事人一方未支付價款或者報酬的,對方可以要求其支付價款或者報酬。
第一百一十條當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的,對方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事實上不能履行;(二)債務的標的不適於強製履行或者履行費用過高;124(三)債權人在合理期限內未要求履行。
第一百一十一條質量不符合約定的,應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,受損害方根據標的的性質以及損失的大小,可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。
第一百一十二條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,在履行義務或者采取補救措施後,對方還有其他損失的,應當賠償損失。
第一百一十三條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失,包括合同履行後可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。
第一百一十四條當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低於造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高於造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金後,還應當履行債務。
第一百一十五條當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後,定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。
第一百一十六條當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
第一百一十七條因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的,不能免除責任。
本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
第一百一十八條當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,並應當在合理期限內提供證明。
第一百一十九條當事人一方違約後,對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。
當事人因防止損失擴大而支出的合理費用,由違約方承擔。
第一百二十條當事人雙方都違反合同的,應當各自承擔相應的責任。
125第一百二十一條當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決。
第一百二十二條因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。
第四節企業經營中知識產權相關法律製度年的月份,美國公布了第次國民經濟收入的調查結果,並調整了國內生產2013714總值的統計方式,將知識產權產品研發的投入納入到經濟的核算體係。年GDP20147月份,中國國家統計局已經完成新的國民經濟核算修訂方案,將知識產權研發計入。
GDP我國是僅次於美國的全球第二個國家將知識產權研發投入納入國民經濟組織體係,這就意味著,知識產權經濟時代已經到來。
權威知識產權專家張秋龍認為,知識產權經濟二元化,即知識產權“資本化”和“證券化”的時代已經到來。根據我國現行法律體係,知識產權具有貨幣化與證券化的特性。
我國商法中《合同法》有知識產權的轉讓與許可,《擔保法》有知識產權的質押貸款,《公司法》有知識產權折價入股,增加企業資產與公司估值。根據《民法》,知識產權可以進行權益分割並進行交易(線上線下)實現資產證券化。
如果我國能盡快落實知識產權的二元化,推動知識產權價值的實現,助力微觀經濟的發展,鼓勵企業更多投入知識產權培植,參與國家資源要素的有效配置,那麼勢必會推動經濟的全球一體化。
很多創業者會覺得知識產權離自己很遠,但是一不小心就碰到了法律的紅線,這時再去學習知識產權,就需要付出巨大的成本代價。
一、銷售假貨不知情是否需要承擔法律責任?
【典型案例】因出售仿冒“六神”沐浴露,北侖區某超市被上海家化聯合股份有限公司告上了法庭。雖然該超市負責人辯稱沐浴露係其從某批發市場購得,事先並不知是假,但因其提供的證據不足以表明產品合法來源,最終被法院認定構成商標侵權,並賠償原告經濟損失元。
6100中糧集團有限公司訴北侖一家食品商店售賣的葡萄酒侵害其商標權,最終該食品店被判賠償萬元並停止侵權行為。
1.4知名奢侈品生產商路易威登馬利蒂以商標侵權為由,將寧波家商場、名個體經營26者告上法庭,索賠萬元。
330【典型案例分析】此類案件有一個明顯的特點,即被告大多為個體工商戶或者商場、超市中的櫃台經營者,這裏有很多就是剛剛起步、對知識產權一無所知的創業者。如今越來越多的生產廠商對商標專利打假索賠日益重視,經營者售假麵臨的風險也越來越大,商標權人為維護自身合法權益通過沿街掃貨,將大批案件訴至法院尋求司法保護。
126但被訴個體工商戶對其行為涉嫌侵權大多並不知曉,麵對高額賠償常表現出不解及抵觸情緒,欲以“不知情”為借口逃脫責任,給案件審理帶來較大的困難。
按照《商標法》第五十七條第三款規定,存在銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為,屬於侵犯注冊商標專用權。第六十四條第二款規定:“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的,不承擔賠償責任。”通過本案例提醒初次創業者:售假法律風險很大,即便是在“不知情”的情況下,仍然容易構成侵權,是需要承擔法律賠償責任的,切莫為蠅頭小利而賠進“老本”。最重要的是能證明其是合法取得。因此從保護自身角度出發,個體經營者應妥善保管進貨書麵憑據,憑據中應詳細載明貨品名稱數量並要求進貨商簽名蓋章。在發生糾紛時,可以此為據提出合法來源合理抗辯,以期免除賠償責任。
(案例來源:董小芳,《“不知情”售假仍易侵權》,載於《寧波日報》年月日20151211第版)A2【法條鏈接】《中華人民共和國商標法》第五十七條有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權:(一)未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的;(二)未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的;(三)銷售侵犯注冊商標專用權的商品的;(四)偽造、擅自製造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的注冊商標標識的;(五)未經商標注冊人同意,更換其注冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的;(六)故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件,幫助他人實施侵犯商標專用權行為的;(七)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。
第六十一條對侵犯注冊商標專用權的行為,工商行政管理部門有權依法查處;涉嫌犯罪的,應當及時移送司法機關依法處理。
第六十三條侵犯商標專用權的賠償數額,按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權,情節嚴重的,可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為製止侵權行為所支付的合理開支。
人民法院為確定賠償數額,在權利人已經盡力舉證,而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下,可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的,人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判127定賠償數額。
權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的,由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。
第六十七條未經商標注冊人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標,構成犯罪的,除賠償被侵權人的損失外,依法追究刑事責任。
偽造、擅自製造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的注冊商標標識,構成犯罪的,除賠償被侵權人的損失外,依法追究刑事責任。
銷售明知是假冒注冊商標的商品,構成犯罪的,除賠償被侵權人的損失外,依法追究刑事責任。
二、網吧裏的係統和遊戲是否可以隨便預裝?
【典型案例】年月日,全國首例涉及給網吧大量安裝盜版微軟軟件構成犯12012424罪的刑事案件在徐州市中級人民法院開庭審理。全球知名軟件公司微軟公司訴徐州一個體工商戶未經其許可,為當地數十家網吧複製安裝操作係統共計餘WindowsXP700份。年出生的高海平為徐州當地一家專門從事維護網吧係統的個體戶。因其在中1982專就讀期間學習的是計算機維修專業,畢業後就在網吧裏麵做網管工作,由於網吧老板覺得高海平技術不錯,便介紹同行一並維護係統,接下來客戶們一傳十十傳百,高海平的生意愈來紅火。從年起,他為徐州市區和縣城多家網吧的電腦進行維護和保障。
2006至年月案發,高海平以營利為目的,未經著作權人微軟公司許可,為數十家網吧20115複製安裝操作係統。
WindowsXP“因為我都是一個人,對付這麼多網吧非常忙。天天腦子裏麵想的都是一些技術方麵的問題。隻要網吧打電話說電腦有問題了,我就去。”據高海平交待,他所收取的網吧服務費用通常為一台電腦一個月到塊錢,每次都是去網吧上門對電腦維修,需要重23裝操作係統或者對操作係統升級時,他就為電腦安裝從網上免費下載的盜版的Windows操作係統。
XP據了解,公安機關通過調取的高海平涉嫌安裝的網吧業主或是工作人員等名證68人證言顯示,有些網吧是有盤服務器,每台電腦上有硬盤,在對網吧電腦進行維護期間,高海平需要一台一台安裝,或是在一台母機上交給網吧經營者安裝方法由網吧經營者逐一安裝。另外一種情況,針對無盤服務器,則由高海平在網吧服務器上安裝WindowsXP操作係統,通過網絡和每一台網吧內的電腦連接起來,開機時通過複製服務器上的核心部分連接正常運行。公訴機關最終認定共安裝餘份。
700最終,法院當庭以侵犯著作權罪判處被告人高海平有期徒刑一年,並處罰金10萬元。
(案例來源:《全國首例給網吧大量安裝盜版微軟軟件犯罪案宣判》,載於中國新聞網年月日)2012424【典型案例】年月,海南二中院一審判決多家網吧停止侵權並賠償原告損失220133128共計元。
2400北京某電子公司受某科技公司的授權,享有《三國群英傳》的相關著作權以及對侵Ⅶ
犯行為進行訴訟維權的權利。當發現海南臨高、儋州等地的多家網吧沒有經過許可,擅自在網吧電腦上安裝《三國群英傳》遊戲軟件供玩家使用時,北京某電子公司便派人前Ⅶ
往收集侵權證據,之後一紙訴狀將多家網吧告上了法庭,請求法院判令被告立即停止侵權,並賠償原告經濟損失及為製止侵權所支付的合理開支共計元。
9400法院經過審理認為,被告的行為已經構成侵權,因原告不能證明被告的侵權所造成的實際損失,僅元的公證費和元的調查費有原始憑證,所以綜合考慮侵權行為1000400的各種因素後,作出了上述判決。
(案例來源:薛逢俠,《擅自安裝遊戲軟件海南多家網吧被判侵權》,載於人民網海南視窗年月日)2013310【典型案例分析】由於法律意識淡薄等原因,網吧因侵犯知識產權而不斷走上被告席,其被訴侵權作品主要包括影視作品和遊戲作品兩類。
與正常的訴訟流程相比,網吧侵權訴訟全部加入了公證程序,即申請公證機關在被告不知情的情況下提前進行公證,鎖定侵權證據後再行起訴,勝訴概率因而大大提高。
再加上網吧經營者對“打官司”懷有嚴重的畏懼、躲避心理,在案件中常常采取拒收文書、“玩失蹤”等方式進行逃避、消極應對。
通過本案例提醒初次創業者:很多網吧設備的管理模式是由網吧經營者購買電腦、服務器終端等硬件設備,然後委托第三方安裝軟件,提供遊戲平台和影視平台。由於這些平台內的遊戲、影視作品很多是未經權利人授權的侵權產品,因此導致網吧屢屢成為被告。所以網吧一定要和正規的網絡公司簽訂合同,按正規途徑、價格購買相關軟件包。
這樣一旦發生侵權行為,相關責任將由網絡公司承擔,而不是網吧。
【法條鏈接】《中華人民共和國著作權法》第四十八條有下列侵權行為的,應當根據情況,承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;同時損害公共利益的,可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為,沒收違法所得,沒收、銷毀侵權複製品,並可處以罰款;情節嚴重的,著作權行政管理部門還可以沒收主要用於製作侵權複製品的材料、工具、設備等;構成犯罪的,依法追究刑事責任:(一)未經著作權人許可,複製、發行、表演、放映、廣播、彙編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的,本法另有規定的除外;(二)出版他人享有專有出版權的圖書的;(三)未經表演者許可,複製、發行錄有其表演的錄音錄像製品,或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的,本法另有規定的除外;129(四)未經錄音錄像製作者許可,複製、發行、通過信息網絡向公眾傳播其製作的錄音錄像製品的,本法另有規定的除外;(五)未經許可,播放或者複製廣播、電視的,本法另有規定的除外;(六)未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可,故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像製品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的,法律、行政法規另有規定的除外;(七)未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可,故意刪除或者改變作品、錄音錄像製品等的權利管理電子信息的,法律、行政法規另有規定的除外;(八)製作、出售假冒他人署名的作品的。