２法院裁定移送管轄應當征詢原告的意見法院認為管轄權異議成立的，在裁定將案件移送有管轄權的法院之前，應當征詢原告的意見。特別是對於兩個以上受移送法院都有管轄權的，究竟向哪一個法院移送，其選擇權應屬於原告。如果法院不征詢原告的意見，則會侵犯原告的選擇權。
３法院對於管轄權異議期限問題的處理最高人民法院在１９９０年給河南省高級人民法院《關於經濟糾紛案件當事人向受訴法院提出管轄權異議的期限問題的批複》中答複：①人民法院受理的第一審經濟糾紛案件，當事人在法律規定的答辯期限內對法院的管轄權提出異議的，法院應當先就本院對該案有無管轄權問題進行審議；逾期提出的，法院不予審議。②當事人在法律規定的答辯期限內對法院的管轄權提出了異議，但是在法院就有無管轄權問題作出裁定前，又以書麵或口頭形式（須經法院記錄在案並經本人簽字）表示接受受訴法院管轄的，視為當事人自動放棄了異議。以後，當事人在訴訟中再行提出管轄異議的，法院不再審議。③一、二審法院駁回管轄權異議的裁定發生法律效力後，當事人就法院的管轄權問題申訴的，不影響法院對案件進行審理。④法院對案件作出的判決發生法律效力後，如果當事人對駁回管轄權異議的裁定和判決一並申訴的，法院經過複查，發現管轄雖有錯誤，但判決正確的，應當不再變動；如經複查，認為管轄和判決均確有錯誤，應按審判監督程序處理。經過再審或者提審，原判決和裁定均被撤銷的，應將案件移送有管轄權的人民法院審理。
４法院對於級別管轄提出異議的處理《最高人民法院關於審理民事級別管轄異議案件若幹問題的規定》（法釋〔２００９〕１７第六章法院管轄７５號）規定：①被告在提交答辯狀期間提出管轄權異議，認為受訴人民法院違反級別管轄規定，案件應當由上級人民法院或者下級人民法院管轄的，受訴人民法院應當審查，並在受理異議之日起十五日內作出裁定：異議不成立的，裁定駁回；異議成立的，裁定移送有管轄權的人民法院。②在管轄權異議裁定作出前，原告申請撤回起訴，受訴人民法院作出準予撤回起訴裁定的，對管轄權異議不再審查，並在裁定書中一並寫明。③提交答辯狀期間屆滿後，原告增加訴訟請求金額致使案件標的額超過受訴人民法院級別管轄標準，被告提出管轄權異議，請求由上級人民法院管轄的，人民法院應當按照本規定第一條審查並作出裁定。④上級人民法院根據民事訴訟法第三十九條第一款的規定，將其管轄的第一審民事案件交由下級人民法院審理的，應當作出裁定。當事人對裁定不服提起上訴的，第二審人民法院應當依法審理並作出裁定。⑤對於應由上級人民法院管轄的第一審民事案件，下級人民法院不得報請上級人民法院交其審理。⑥被告以受訴人民法院同時違反級別管轄和地域管轄規定為由提出管轄權異議的，受訴人民法院應當一並作出裁定。⑦當事人未依法提出管轄權異議，但受訴人民法院發現其沒有管轄權的，應當將案件移送有管轄權的人民法院審理。⑧對人民法院就級別管轄異議作出的裁定，當事人不服提起上訴的，第二審人民法院應當依法審理並作出裁定。⑨對於將案件移送上級人民法院管轄的裁定，當事人未提出上訴，但受移送的上級人民法院認為確有錯誤的，可以依職權裁定撤銷。⑩經最高人民法院批準的第一審民事案件級別管轄標準的規定，應當作為審理民事級別管轄異議案件的依據。
１如何理解一般地域管轄的原則規定和例外規定？
２如何理解特殊地域管轄與共同管轄的關係？
３如何理解協議管轄與共同管轄的關係？
４有權提出管轄權異議的主體有哪些？理由是什麼？
司考真題（６）案例分析（６）第七章當事人與訴訟代理人本章重點１當事人的概念和特征；２當事人能力與訴訟能力；３當事人適格；４共同訴訟的概念和特征；５訴訟代表人的概念和特征；６公益訴訟；７第三人的概念和參加訴訟的條件；８訴訟代理人的代理權限與訴訟地位。
第一節當事人概述一、當事人的概念和特征當事人，是指以自己的名義要求人民法院保護其民事權利或法律關係的人及其相對方。①向法院提起訴訟，請求法院行使審判權的人是原告；被訴的相對人是被告。
當事人作為訴訟主體在訴訟中具有十分重要的地位，不僅決定訴訟程序的開始或終結，還決定法院管轄、回避及法院裁判的範圍等有關的程序和實體問題。對於當事人概念的界定在我國民事訴訟理論上曆來存在不同的見解，經曆了利害關係當事人概念、權利保護當事人概念和程序當事人概念的演變過程。本書采用的是程序當事人說概念。
我國民事訴訟理論的傳統認為，當事人是指因民事權利義務關係發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，並受人民法院裁判約束的直接利害關係人。根據這一界定，要成為民事訴訟案件的當事人就必須與案件有直接利害關係，這就排除了其他與案件無直接利害關係的人提起訴訟的可能性。這樣界定當事人的概念必然縮小對民事實體權利的救濟，使民事法律關係的實現和恢複受到限製。權利保護當事人概念的出現，對傳統利害關係當事人概念進行了修正，其將當事人界定為：因民事上的權利義務關係發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權益，並能引起民事訴訟程序發生、變更、消滅的人。與利害關係當事人概念相比，權利保護當事人概念拓寬了我國民事訴訟當事人的範圍，它不僅包括①參見江偉主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社２０１３年版，第１１５頁。
第七章當事人與訴訟代理人７７那些為保護自己的民事權益而進行訴訟的人，還包括那些為保護他人的民事權益而進行訴訟的人，這有助於公民、法人和非法人團體積極利用訴訟程序獲得司法救濟。隨著對當事人製度研究的深入，程序當事人概念在德國和日本的民事訴訟法學中已占據主導地位，也被我國的一些學者所接受。①當事人有廣義與狹義之分。廣義當事人除原告和被告外，還包括第三人、共同訴訟人和訴訟代表人；狹義當事人隻包括原告和被告。根據狹義當事人所處的訴訟程序和階段不同，其具體的稱謂也會有所區別：在第一審普通程序和簡易程序中，稱作原告和被告；在第二審程序中，稱作上訴人和被上訴人；在審判監督程序中，若適用第一審程序的，稱作原審原告和原審被告，若適用第二審程序的，稱作原審上訴人和原審被上訴人；在執行程序中，稱為申請執行人和被申請執行人；在特別程序中稱為申請人、債務人等。當事人的不同稱謂，表明他處於不同訴訟程序而具有不同的訴訟地位及訴訟權利、義務。
當事人具有以下特征：（１）以自己的名義參加民事訴訟。凡是以自己的名義起訴、應訴，並能夠引起民事訴訟程序發生、變更和消滅的人，均為當事人。這是當事人區別於訴訟代理人的一個重要特征。
（２）以保護民事權益為目的。在因民事權益遭受侵害或者發生爭議而引發的民事訴訟中，無論原告還是被告，都是為了保護一定的民事權益而進行訴訟的。
（３）能引起民事訴訟程序的發生、變更或者消滅。當事人的訴訟能夠引起民事訴訟程序的發生、變更和消滅。當事人之外的其他訴訟參與人，如證人、鑒定人、勘驗人等，不能使民事訴訟程序發生、變更和消滅。
二、當事人能力與訴訟能力（一）當事人能力當事人能力，又稱訴訟權利能力，是指能夠成為一般民事訴訟當事人，享有民事訴訟權利和履行民事訴訟義務所必須具備的訴訟法上的資格。《民事訴訟法》第４８條規定：“公民、法人和其他組織，可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟，其他組織由其主要負責人進行訴訟。”據此，在我國民事訴訟法上，公民、法人和其他組織均具有當事人能力，均可以成為民事訴訟的當事人。
當事人能力的產生與終止同民事權利能力的產生與終止在時間上具有一致性。一般地來說，有民事權利能力的人，在其民事權益受到侵害或者發生爭議時，即有資格以自己的名義起訴、應訴，從而成為民事訴訟的當事人。與民事權利能力一樣，公民的當事人能力，始於出生，終於死亡；法人的當事人能力始於法人成立，終於法人消滅；其他組織的當事人能力始於其成立，終於其消滅。需要注意的是，在某些特殊情形下，當事人能力和民事權利能力是分離的，當事人能力獨立於民事權利能力而存在，無民事權利能力的人也可①江偉主編的《民事訴訟法》、譚兵主編的《民事訴訟法學》、張衛平撰寫的《民事訴訟法》，采用的都是程序當事人概念。
７８民事訴訟法簡明教程以享有當事人能力，成為當事人。
自然人當事人能力和民事權利能力是分離的情形主要有：（１）胎兒。在對胎兒民事權利能力的規定上，大多數國家的法律都采取有限地承認胎兒人格的立法形式，我國《民法通則》雖不承認胎兒是民事主體，但《繼承法》第２８條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”故涉訟胎兒應有當事人能力，且該能力是完全的、不受限製的。
（２）死者。自然人死亡後，其民事權利能力消滅，不再具有民事主體資格，但某些具有人身性質的權利卻仍然有保護的必要，如著作權中的署名權、修改權、保護作品完整權等。《著作權法》第１９條規定：“著作權屬於公民的，公民死亡後，其本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利在本法規定的保護期內，依照繼承法的規定轉移。”如果發生著作權糾紛，作者的繼承人或受遺贈人即可以原告的身份提起訴訟。
（３）對他人的權利或法律關係有管理權的人。《民法通則意見》第３２條規定：“失蹤人的財產代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務和其他費用，債權人提起訴訟的，人民法院應當將代管人列為被告。失蹤人的財產代管人向失蹤人的債務人要求償還債務的，可以作為原告提起訴訟。”（二）訴訟能力訴訟能力，又稱訴訟行為能力，是指當事人通過自己的行為行使民事訴訟權利和履行民事訴訟義務所必須具備的訴訟法上的資格。隻有具備訴訟行為能力的人，才可以由自己親自實施訴訟行為，沒有訴訟行為能力的人隻能由其法定代理人代為進行訴訟，否則其所實施的訴訟行為不具有法律效力。
訴訟能力與民事行為能力是相對應的。具有民事行為能力的人，一般也具有民事訴訟能力。但兩者又不完全一致，民事行為能力可劃分為完全民事行為能力、限製民事行為能力和無民事行為能力三種，而訴訟能力隻存在有訴訟能力和無訴訟能力兩種劃分。對公民而言，隻有具備完全民事行為能力的人才具有訴訟能力，限製民事行為能力人和無民事行為人則無訴訟能力。因此，對於精神狀況正常的公民來說，其訴訟行為能力始於成年，終於死亡或宣告死亡。根據《民法通則》第１１條規定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。
所以，在我國，年滿１８周歲的公民和年滿１６周歲以上不滿１８周歲、以自己的勞動收入為主要生活來源的公民，都具有訴訟能力；對法人和其他組織而言，其民事訴訟能力始於依法成立，終於依法消滅。
三、當事人適格當事人適格，又稱正當當事人，是指在具體的訴訟中，對於作為訴訟標的的民事權利或法律關係能夠以自己的名義起訴或應訴，因而受法院判決拘束的當事人資格。
當事人適格與當事人能力不同。當事人能力隻是針對抽象訴訟而言的一種資格，不會因具體案件不同而不同。而當時人適格所解決的問題，是在一個具體的個案中，起訴狀第七章當事人與訴訟代理人７９記載的當事人是否具備正當當事人的資格。因此，有當事人能力的人未必是正當當事人。
隻有正當當事人，法院才會保護其權利和判決其承擔義務。
在具體的民事訴訟中，為了避免訴訟毫無疑義地進行下去，法律都明確規定了判斷適格當事人的標準：①是否為發生爭議的法律關係主體；②是否根據他人的意思表示或法律的規定；③在確認之訴中，是否是對訴訟標的有確認利益的人。
四、當事人的變更當事人變更，是指在民事訴訟的過程中人民法院將不適格的當事人更換為適格當事人的製度。我們知道，人民法院在立案審查時僅對起訴狀進行形式審查，至於起訴狀記載的當事人是否為正當當事人，人民法院隻有在案件受理後經過實質審查，在查明案件事實的基礎上，根據適格當事人的標準才能做出最終的判斷。如原告並不是本案民事權益受到侵害或與他人發生爭議的人，或被告並非侵犯原告民事權益或與原告發生爭議的人，法院則要通知當事人予以更換。變更不適格當事人的做法應當是：對於原告不適格的，人民法院應當告知原告，如果不適格的原告不願退出訴訟的，裁定駁回起訴；對於被告不適格的，人民法院應當通知原告更換，原告不同意更換的，人民法院裁定駁回起訴；更換被告後，適格的被告應當參加訴訟，被告不參加訴訟的，符合缺席判決的，法院可以依法缺席判決。
五、當事人的訴訟權利和訴訟義務（一）當事人的訴訟權利根據《民事訴訟法》第５０條、第５１條和第５２條及其他有關條文的規定，在民事訴訟中，當事人享有充分而廣泛的訴訟權利，這些訴訟權利可以分為如下四類：（１）保障當事人進行訴訟的權利。該類訴訟權利包括起訴的權利、反訴的權利、申請回避的權利以及委托訴訟代理人的權利以及使用本民族的語言文字進行訴訟的權利等。
（２）維護當事人實體權利的訴訟權利。該類訴訟權利包括收集、提供證據的權利、進行辯論的權利、申請財產保全的權利以及查閱和複製本案有關材料的權利等。
（３）處分自己實體權利的訴訟權利。該類訴訟權利包括承認、放棄、變更訴訟請求的權利，請求調解、進行和解的權利，提起上訴、申請再審的權利等。
（４）實現實體權利的訴訟權利。該類訴訟權利包括申請執行的權利、申請先予給付的權利等。
（二）當事人的訴訟義務根據權利、義務相一致的原則，我國《民事訴訟法》在賦予了當事人廣泛訴訟權利的同時，還規定了當事人應承擔如下的訴訟義務：（１）當事人必須依法行使訴訟權利，不得濫用訴訟權利。
（２）當事人應嚴格遵守法庭紀律和訴訟秩序，服從法庭的統一指揮，尊重對方當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利。
８０民事訴訟法簡明教程（３）自覺地履行生效的判決、裁定或調解書所確定的義務。
六、訴訟權利義務的承擔（一）訴訟權利義務承擔的概念訴訟權利義務承擔，是指在民事訴訟中，由於某種特殊原因的出現，當事人的訴訟權利義務轉移給他人，由他人作為本案當事人繼續進行訴訟。訴訟權利義務的承擔，通常是基於民事權利義務的轉移而發生的。民事權利義務發生轉移，用以維護該項實體權利義務的訴訟權利義務也隨之轉移，新的當事人既承擔原當事人的實體權利義務，也承擔了原當事人的訴訟權利義務。
（二）訴訟權利義務承擔的表現訴訟權利義務承擔有多種表現形式，具體表現在：（１）一方當事人死亡，其民事權利義務轉移給繼承人，由其繼承人承擔其訴訟權利義務，即由繼承人承擔訴訟。
（２）作為訴訟當事人的法人或者其他組織終止，由接管其財產的組織承擔其訴訟權利義務。企業法人解散的，依法清算並注銷前，以該企業法人為當事人；未依法清算即被注銷的，以該企業法人的股東、發起人或者出資人為當事人。
（３）作為訴訟當事人的法人分立或合並，由分立後或合並後的法人承擔原法人的訴訟權利義務。
（三）訴訟權利義務承擔的發生階段當事人實體權利義務可在任何時候發生轉移，因此，訴訟權利義務的承擔也可發生在訴訟的任何階段，即在第一審程序、第二審程序、再審程序和執行程序中都有可能發生。
（四）訴訟權利義務承擔的法律後果訴訟權利義務承擔發生後，承擔訴訟權利義務的新當事人應當繼續原當事人已經開始的訴訟，原訴訟程序應當繼續進行。原當事人已進行的訴訟行為，對新當事人具有約束力。可見，訴訟權利義務的承擔，並未中斷原訴訟程序，不導致訴訟程序的重新開始。
第二節共同訴訟與共同訴訟人一、共同訴訟的概念和特征共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的或者訴訟標的是同一種類，人民法院認為可以合並審理並經當事人同意的一種複數形式的訴訟。《民事訴訟法》第５２條第１款規定：“當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或第七章當事人與訴訟代理人８１者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合並審理並經當事人同意的，為共同訴訟。”據此，共同訴訟可以分為必要的共同訴訟與普通的共同訴訟兩類。
與一對一的原告和被告進行的單獨訴訟相比，共同訴訟具有如下特征：（１）當事人一方或者雙方為二人以上。這是共同訴訟在當事人方麵的特征。判斷一個訴訟是否為共同訴訟，一方或雙方當事人至少為二人以上。
（２）針對的是共同的訴訟標的，或者是同一種類的訴訟標的。這是共同訴訟在訴訟標的上的特征。如果一個訴訟，其標的既不是同一的，也不是同一種類的，它就不是共同訴訟。
（３）訴訟程序的同一性。這是共同訴訟在訴訟程序方麵的特征。共同訴訟，不論其訴訟標的是共同的一個，還是同一種類的多個，共同訴訟人均在同一訴訟程序合並解決其與對方當事人之間的民事權益爭議。
二、必要共同訴訟和必要共同訴訟人（一）必要的共同訴訟的概念和特征必要的共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，人民法院必須進行合並審理的訴訟。產生必要共同訴訟的原因主要有兩個：一是共同訴訟人在訴訟之前對訴訟標的就享有共同的權利或承擔共同的義務，如共同共有人對共有財產有共同的權利和義務關係，承擔連帶保證責任的保證人與被保證的主債務人存在著連帶清償義務關係等；二是基於同一事實或法律上的原因，共同訴訟人之間產生了共同的權利或義務，如共同侵權引起的訴訟。必要的共同訴訟是不可分之訴，具有以下特征：（１）當事人一方或者雙方為二人以上。
（２）訴訟標的是共同的。所謂訴訟標的共同，是指共同訴訟人在所爭議的實體法律關係中存在著共同的、不可分割的利害關係。訴訟標的共同性的形成原因主要有：①訴訟標的共同性是法定的、固有的；②訴訟標的的共同性是依法約定的；③訴訟標的的共同性是因某一事實而形成的。
（３）法院對於必要共同訴訟必須合並審理，合一判決。必要共同訴訟的這個特征，是由訴訟標的是共同的這個特點所決定的。
（二）司法實務中常見的必要共同訴訟人（１）以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。（《民訴法解釋》第５４條）（２）在勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，以接受勞務派遣的用工單位為當事人。當事人主張勞務派遣單位承擔責任的，該勞務派遣單位為共同被告。（《民訴法解釋》第５８條）（３）營業執照上登記的經營者與實際經營者不一致的，以登記的經營者和實際經營者為共同訴訟人。（《民訴法解釋》第５９條第２款）（４）在訴訟中，未依法登記領取營業執照的個人合夥人為共同訴訟人。個人合夥有８２民事訴訟法簡明教程依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。全體合夥人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合夥人出具推選書（《民訴法解釋》第６０條）。
（５）企業法人分立的，因分立前的民事活動發生的糾紛，以分立後的企業為共同訴訟人（《民訴法解釋》第６３條）。
（６）借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人（《民訴法解釋》第６５條）。
（７）因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一並主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權人僅起訴保證人的，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可以隻列被保證人為被告（《民訴法解釋》第６６條）。
（８）無民事行為能力人、限製民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限製民事行為能力人和其監護人為共同被告（《民訴法解釋》第６７條）。
（９）在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不願意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應將其列為共同原告（《民訴法解釋》第７０條）。
（１０）原告起訴被代理人和代理人，要求承擔連帶責任的，被代理人和代理人為共同被告（《民訴法解釋》第７１條）。
（１１）共有財產權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人為共同訴訟人（《民訴法解釋》第７２條）。
（三）必要共同訴訟人之間的關係《民事訴訟法》第５２條第２款規定：“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力。”必要共同訴訟人是獨立的訴訟主體，每個人都有權獨立地實施訴訟行為。我國《民事訴訟法》通過規定他人承認原則（即每個共同訴訟人單獨實施的訴訟行為，必須經本方的其他當事人同意，才對其他共同訴訟人發生法律效力），妥善地解決了多數當事人參加訴訟帶來的麻煩。但是這一原則有例外情形：一是一審判決後，共同訴訟人中的一人對判決不服提起上訴，即使其他共同訴訟人未予承認，該上訴行為的效力仍及於共同訴訟人全體；二是共同訴訟中的一人發生延期審理、中止訴訟情形的，其效力及於共同訴訟人全體。
（四）必要共同訴訟人的追加必要共同訴訟人的追加，是指在訴訟進行中，必須共同參加訴訟的必要共同訴訟人未參加訴訟，法院依職權通知其參加訴訟的製度。該製度是基於必要共同訴訟是不可分之訴，法院隻能合一判決，所以在隻有一部分共同訴訟人參加訴訟的情況下，法院應當根據《民事訴訟法》第１３２條的規定，通知其參加訴訟；除法院依職權通知外，當事人也可以向法院申請追加。法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請理由不成立的，裁定駁回；申請理由成立的，書麵通知被追加的當事人參加訴訟。應當追加的原告，已經明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不願意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍追加為共同原第七章當事人與訴訟代理人８３告，其不參加訴訟，不影響法院對案件的審理和依法作出裁判。法院追加當事人時，應通知其他已經參加訴訟的共同訴訟人。
三、普通共同訴訟和普通共同訴訟人（一）普通共同訴訟的概念普通共同訴訟，是指當事人一方或雙方二人以上，其訴訟標的屬於同一種類，人民法院認為可以合並審理並經當事人同意的訴訟。所謂訴訟標的屬於同一種類，是指各共同訴訟人分別與對方當事人存在著實體法律關係爭議，且這些實體法律關係的性質相同。
普通共同訴訟為可分之訴。
（二）普通共同訴訟的構成要件構成一個普通訴訟，須同時具備以下條件：（１）當事人一方或者雙方為二人以上。普通共同訴訟的一方或雙方的主體必須為二人以上。
（２）訴訟標的屬於同一種類。
與必要共同訴訟相比，普通共同訴訟中，共同訴訟人對訴訟標的沒有共同的權利和義務，各共同訴訟人具有獨立的訴訟地位，各共同訴訟人進行訴訟不受其他共同訴訟人的牽製，因共同訴訟人中一人發生中止、終結事由，不影響其他共同訴訟人繼續訴訟。例如，某醫院在給患者輸血時不慎造成三名患者感染丙肝，三名患者將醫院訴至法院。在這個訴訟中，三名患者都對醫院享有獨立的實體權利請求權，屬於同一種類訴訟標的，如果一名患者在訴訟過程中，因病情加重死亡，發生中止訴訟情形，其效力不及於其他二人。
（３）屬於同一法院管轄。
在普通共同訴訟中，含有訴訟標的種類相同的多個訴必須屬於同一人民法院管轄，如果不屬於同一人民法院管轄，就不能合並審理。
（４）法院認為可以合並審理並經當事人同意。
法院認為可以合並審理的普通共同訴訟案件，必須經雙方當事人同意，隻要有一方反對的，就不能作為普通共同訴訟來處理。
（三）普通共同訴訟人之間的關係《民事訴訟法》第５２條第２款規定：“對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發生效力。”據此，普通共同訴訟是一種可分之訴，共同訴訟人之間適用獨立原則，即每一個普通共同訴訟人均為獨立的訴訟主體，其實體權利義務相互獨立，其訴訟請求或者對其提出的訴訟請求相互獨立。為了防止共同訴訟人的訴訟行為互相孤立，影響訴訟經濟目標的實現，如果一個普通共同訴訟人提出的實施主張或者證據，不僅對其本人有利，同時也對其他普通共同訴訟人有利，則人民法院應當準許其他普通共同訴訟人援引這些事實主張或者證據。在民事訴訟法學理論上，這稱為主張共通原則和證據共通原則。
８４民事訴訟法簡明教程第三節訴訟代表人一、訴訟代表人的概念和特征訴訟代表人，是指在民事訴訟中，因法律或事實上的牽連關係致使當事人一方或雙方人數眾多的情況下，由人數眾多的一方當事人推選或人民法院指定一人或數人作為代表人，代表該方當事人進行訴訟的人。我國《民事訴訟法》第５３條、第５４條和《民訴法解釋》第７５８０條對訴訟代表人作了規定。訴訟代表人製度的設立為一並解決眾多當事人與另一方當事人之間的民事爭議，達到訴訟經濟的目的起到了重要作用。
從《民事訴訟法》關於我國訴訟代表人的規定看，我國的訴訟代表人製度是在吸收共同訴訟人和訴訟代理人兩項製度的基礎上產生的一項獨立的訴訟主體製度。它一方麵具有共同訴訟製度和代理製度的共同屬性，同時又具有自己的特點：（一）訴訟由訴訟代表人具體實施這是訴訟代表人製度的顯著特點，也是代表人訴訟與共同訴訟的區別所在。
在代表人訴訟中，訴訟代表人一經產生，其所代表的一方當事人就可以脫離訴訟，而將訴訟交由代表人實施。訴訟代表人實施的訴訟行為，除法律規定須經過被代表的當事人同意才對全體當事人有效外，原則上其效力及於全體。而在共同訴訟中，無論是必要共同訴訟還是普通共同訴訟，全體共同訴訟人均應參加訴訟，但代表人訴訟不需全體共同訴訟人均參加訴訟。共同訴訟人的訴訟行為要麼經其他當事人同意後才對其他當事人有效，要麼相互獨立，其中一人的行為對其他當事人不發生效力。
（二）訴訟代表人既是代表人又是案件的利害關係人這是訴訟代表人的又一顯著特征，也是訴訟代表人與單純代理當事人實施訴訟行為的訴訟代理人的區別所在。因訴訟代表人是本案一方人數眾多的當事人推選或者人民法院指定的，與本案訴訟標的存在利害關係，是本案當事人中的一部分，這就決定了訴訟代表人在保護全體當事人共同利益的同時，也保護了自身的合法利益，同時也決定了訴訟後果要由訴訟代表人和被代表的當事人共同承擔。而這些特點是訴訟代理人不具備的，他們與訴訟沒有直接利害關係，也不承擔訴訟後果。
（三）訴訟代表人須由本方當事人推選訴訟代表人不是法定的，也不是基於職權產生。為保證訴訟代表人能夠認真負責地為維護本方當事人的民事權益而進行訴訟，根據《民事訴訟法》第５３條規定，訴訟代表人須由本方全體當事人推選。
第七章當事人與訴訟代理人８５二、代表人訴訟的種類根據起訴時一方當事人的人數是否確定為標準，代表人訴訟可以分為人數確定的代表人訴訟和人數不確定的代表人訴訟兩種。
（一）人數確定的代表人訴訟人數確定的代表人訴訟，指具有共同或同一種類訴訟標的的當事人一方，在起訴時人數眾多且人數確定，由該方當事人推選的代表人代表全體共同訴訟人進行訴訟的製度。
根據《民事訴訟法》第５３條、《民訴法解釋》第７６條的規定，人數確定的代表人訴訟應具備以下條件：（１）共同訴訟的當事人不但人數眾多，而且在起訴時人數確定。
這裏所說的人數眾多，是指在共同訴訟中當事人一方人數達到１０人以上。
（２）人數眾多的當事人的訴訟標的是共同的，或者屬於同一種類。
代表人訴訟是以共同訴訟為基礎的，如果眾多當事人之間缺少共同訴訟關係，也就不能構成代表人訴訟。在我國，人數確定的代表人訴訟，既可以是必要共同訴訟，也可以是普通共同訴訟。
（３）代表人由當事人推選產生。
在代表人訴訟中，訴訟行為是由代表人具體實施的，因而推選出代表人是進行這類訴訟的構成要件之一。對於人數確定的代表人訴訟，代表人隻能采用由當事人推選的方式產生。既可以由全體當事人推選共同的代表人，也可以由部分當事人推選自己的代表人。
在我國，推選訴訟代表人的人數為２至５人，每位代表人可以委托１至２人作為訴訟代理人；對於推選不出代表人的當事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。
（４）訴訟代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力。代表人的訴訟行為，原則上對被代表的全體當事人產生法律效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。
（二）人數不確定的代表人訴訟人數不確定的代表人訴訟，指具有同一種類訴訟標的，當事人一方在起訴時人數眾多且人數尚未確定，由該方當事人推選的代表人代表全體共同訴訟人進行訴訟的製度。
根據《民事訴訟法》第５４條和《民訴法解釋》第７７條的規定，人數不確定的代表人訴訟應當具備以下條件：（１）當事人一方人數眾多，且起訴時人數尚未確定。這裏所說的人數眾多同樣是指１０人以上，且發生糾紛的一方主體在起訴時客觀上無法確定其具體人數。
（２）人數眾多的當事人的訴訟標的屬於同一種類。人數不確定的代表人訴訟隻適用於普通共同訴訟，而不適用於必要共同訴訟。
（３）代表人由權利人推選或人民法院指定。人數不確定的代表人訴訟，應由向人民法院登記的權利人推選代表人進行訴訟；推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的８６民事訴訟法簡明教程權利人共同商定代表人，協商不成，也可以由人民法院在參加登記的權利人中指定代表人。在我國，指定訴訟代表人的人數為２至５人，每位代表人可以委托１至２人作為訴訟代理人。
（三）人數不確定的代表人訴訟的特殊程序１公告人民法院受理了人數不確定的代表人訴訟後，為了確定人數，可以發出公告，在公告中說明案件情況和訴訟請求，並通知有關利害關係人在一定期間向人民法院進行登記。
公告的期限由法院視具體情況決定，但不能少於３０日。
２登記登記是指在公告期間內，見到公告的相關權利人前往人民法院進行登記。登記的目的是確定當事人的人數，以便為進一步的訴訟活動做好準備。權利人向法院登記時，應證明自己與對方當事人的法律關係和所受損害，證明不了的，人民法院不予登記，當事人可以另行起訴保護自己的民事權益。
３裁判經過了公告和登記程序，人民法院就可以按照法定程序對該訴訟進行審理並依法作出裁判。人民法院的裁判對參加登記的全體權利人產生效力。對那些在公告期未進行權利登記，在訴訟時效期間內向人民法院起訴的人，人民法院認為其訴訟請求成立的，由人民法院裁定適用法院對代表人訴訟已作出的裁判而無需另行作出裁判，這樣既有利於實現訴訟經濟，又可以防止裁判相互抵觸。
第四節第三人一、第三人的概念第三人，是指對原告、被告之間已經開始的訴訟，認為原告、被告與訴訟有關的行為直接侵犯了自己的實體權益，以自己的名義向法院提出訴訟請求，或者案件處理結果與其有法律上的利害關係，為了自己的利益加入到正在進行的訴訟中來的人。所謂“權益”僅指民事合法權益，不包括非法利益，也不包括程序上的權益；“法律上的利害關係”指民事實體法律上的利害關係；“與訴訟有關的行為”包括原告、被告引起訴訟的先前行為和提起訴訟的行為①。
依據第三人參加訴訟的根據、方式及訴訟地位的不同，第三人可分為有獨立請求權的第三人與無獨立請求權的第三人。
①參見湯維建主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社２００８年版，第２１９頁。
第七章當事人與訴訟代理人８７二、有獨立請求權的第三人（一）有獨立請求權的第三人的概念有獨立請求權的第三人，是指認為原告、被告與訴訟有關的行為直接侵犯了自己的實體權益，以自己的名義向法院提出訴訟請求，加入到原、被告正在進行的訴訟中來的人。①有獨立請求權的第三人在參加訴訟以後，實際上形成了兩個訴：一個是本訴，即原來的原告、被告之間的訴；一個是參加之訴，即第三人與原訴的原告、被告之間形成的訴。第三人在參加之訴中處於相當於原告的地位，他以本訴中的原告和被告為被告，向人民法院提出一個新的訴訟。人民法院為了迅速查明事實，防止作出相互矛盾的判決，將上述三方當事人的爭議，合並到一個訴訟程序中審理和解決。
（二）有獨立請求權的第三人參加訴訟的條件（１）原告與被告之間的訴訟正在進行。有獨立請求權的第三人參加訴訟在本訴被告應訴後，本訴審理終結前。
（２）認為本訴的原告、被告與訴訟有關的行為直接侵犯了其實體權利。隻要有獨立請求權的第三人提出訴訟請求，認為本訴的原告、被告與本訴有關的行為侵犯了其權益，法院就不能拒絕其參加訴訟。第三人提出的訴訟請求內容，既可以與本訴的訴訟請求的性質相同，也可以與本訴的訴訟請求性質不同。對性質相同的，又可以分為全部否定本訴的訴訟請求和部分否定本訴的訴訟請求。全部否定本訴的訴訟請求，指訴訟請求的內容全部否定原告、被告的實體權利；部分否定本訴的訴訟請求，指部分否定原告、被告的實體權利。②（３）以起訴的方式參加訴訟。根據《民事訴訟法》第５６條第１款規定，對當事人爭議的訴訟標的，第三人有獨立請求權的，有權提出訴訟。參加訴訟以後，有獨立請求權的第三人也可以撤回起訴。有獨立請求權的第三人撤回起訴後，原告和被告之間的訴訟不受影響，繼續進行。
（三）有獨立請求權的第三人與必要共同訴訟人的區別（１）訴訟地位不同。必要共同訴訟人在訴訟中的地位，既可處於原告地位，又可處於被告地位。有獨立請求權的第三人在參加之訴中，隻能處於原告的地位。
（２）爭議的訴訟標的不同。必要共同訴訟是一種不可分之訴，對於爭議的訴訟標的，必要共同訴訟人享有共同的權利，承擔共同的義務。有獨立請求權的第三人則是以獨立實體權利人的資格出現的，其與本訴的原告、被告任何一方當事人之間都沒有共同的權利義務關係，其訴訟標的與本訴的訴訟標的也不是共同的。
（３）參加訴訟的方式不同。必要共同訴訟人一般是在原告起訴或者被告應訴時參加訴訟，人民法院受理案件後，如果發現應當參加的必要共同訴訟人未參加訴訟，應通知其①參見湯維建主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社２００８年版，第２２０頁。
②參見王麗萍主編：《民事訴訟法學》，山東大學出版社２００５年版，第１１７頁。
８８民事訴訟法簡明教程參加訴訟。必要共同訴訟人接到法院的通知後，如果是處於原告一方，其既不願參加訴訟，又不明確放棄實體權利的，法院仍追加其為共同原告，其不參加訴訟，不影響法院對案件的審理和裁判；如果是處於被告一方，其不參加訴訟，法院可以依法作出缺席判決。有獨立請求權的第三人則是在本訴已經開始尚未終結前，有權以起訴的方式參與本訴，要求法院共同審理，也可另行起訴，法院無權強製其參加訴訟。
三、無獨立請求權的第三人（一）無獨立請求權的第三人的概念無獨立請求權的第三人，是指本訴的原告、被告與本訴有關的行為雖然沒有侵犯其實體權益（因而無權向法院提出訴訟請求），但案件審理結果與其有法律上的利害關係，為了自己的利益加入到正在進行的訴訟中來的人。①無獨立請求權的第三人參加到本訴一方當事人進行訴訟，並未向人民法院提出訴訟請求，而是為了維護自己的民事權益，避免因參加一方當事人敗訴而影響自身的民事權益，這種既有從屬性又有相對獨立性的訴訟地位，決定了無獨立請求權的第三人在民事訴訟中的訴訟權利也較為特殊，與有獨立請求權的第三人相比，無獨立請求權的第三人的訴訟權利受到較多的限製，其無論是參加原告一方進行訴訟，還是參加被告一方進行訴訟，都不具有與當事人完全相同的訴訟地位。為此，《民訴法解釋》第８２條規定：“在一審訴訟中，無獨立請求權的第三人無權提出管轄異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴，被判決承擔民事責任的，有權提起上訴。”此外，《民訴法解釋》第１５０條還規定，人民法院調解民事案件，需由無獨立請求權的第三人承擔責任的，應當經其同意。該第三人在調解書送達前反悔的，人民法院應當及時裁判。
（二）無獨立請求權的第三人參加訴訟的條件（１）案件的處理結果與其有法律上的利害關係。所謂“法律上的利害關係”，是指無獨立請求權的第三人的民事權利或民事義務，將受到原告和被告之間訴訟的結果的影響，從而使其民事權利有所減少或者維持不變。②第三人與他人之間的訴訟結果有法律上的利害關係，通常是第三人與訴訟當事人之間存在著某種法律關係，而該法律關係又與發生爭議的法律關係有密切聯係，法院對後一法律關係的裁判，直接影響到前一法律關係中雙方當事人的權利義務。第三人與案件處理結果有法律上的利害關係，具體可以包括三種情形：第一，權利型關係，即案件的處理結果涉及無獨立請求權的第三人的實體權利；第二，義務型關係，即案件的處理結果涉及無獨立請求權的第三人的實體義務；第三，權利義務型關係，即案件的處理結果不僅涉及無獨立請求權的第三人的實體權利，而且涉及無獨立請求權的第三人的實體義務。應當指出的是，法律上的利害關係與事實上的關係並非完全一致，有法律上的利害關係，必然存在事實上的關係；但是，有事實上的關係，並不一①參見湯維建主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社２００８年版，第２２２頁。
②參見張曉茹主編：《民事訴訟法教程》，對外經濟貿易大學出版社２００７年版，第１０４頁。
第七章當事人與訴訟代理人８９定有法律上的利害關係，僅有事實上的關係，而沒有法律上的利害關係的，不能以第三人身份參加訴訟。
（２）所參加的他人之間的訴訟正在進行。無獨立請求權的第三人隻能在他人之間的訴訟開始以後法院審理終結前參加訴訟。
（３）以申請或通知的方式參加訴訟。依照《民事訴訟法》第５６規定，有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由，成為當事人；無獨立請求權的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。
四、第三人撤銷之訴（一）第三人撤銷之訴的概念第三人撤銷之訴是指未參加訴訟的第三人，有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書內容錯誤，損害其民事權益的，有權在法定期間內向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟，請求改變或撤銷該判決、裁定、調解書。
近年來的司法實踐中，當事人以惡意串通、虛假自認、惡意利用調解等方式損害第三人權益的案件時有發生，危害極大，它既可能對國家的司法製度造成嚴重的破壞，也往往直接損害案外人第三人的利益，因此，２０１２年在修訂《民事訴訟法》時，增設了第三人撤銷之訴這項重要製度。
（二）第三人撤銷之訴的條件根據《民事訴訟法》第５６條第３款規定，提起撤銷之訴的第三人，既可以是有獨立請求權的第三人，也可以是無獨立請求權的第三人，還可以是民事權益受到原、被告虛假訴訟損害的第三人。具體來講，第三人撤銷之訴應具備以下條件：（１）因不能歸責於本人的事由未參加訴訟。如果受到本訴損害，並且能夠參加本訴而未參加訴訟的第三人不得提起撤銷之訴。這樣既可以敦促第三人及時行使其訴訟權利，也可以避免生效的法律文書長期處於不穩定狀態。
（２）有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或全部內容錯誤，損害其民事權益。這裏的錯誤主要是指這些司法文書缺乏事實基礎，是基於虛假事實、虛假證據作出的。第三人撤銷之訴不同於普通的民事訴訟，其主要目的時改變或者撤銷已經發生法律效力的判決、裁定或者調解書。為了防止第三人濫用其訴訟權利，必須設置較為嚴格的提起撤銷之訴的法定情形。
（３）自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起６個月提出。為了避免第三人撤銷之訴的存在，對法律關係的穩定、交易秩序與安全的穩定構成長期潛在的威脅，有必要敦促第三人在合理的期間內提起訴訟。
（４）應向作出判決、裁定、調解書的人民法院提出。這表明這類訴訟專屬於審理原訴的人民法院管轄。
人民法院受理第三人提起的撤銷之訴後，經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。
９０民事訴訟法簡明教程第五節民事公益訴訟一、民事公益訴訟的概念與特征近年來，隨著社會經濟的快速發展，環境汙染事件、侵害眾多消費者合法權益等事件也呈高發態勢，針對此類損害公共利益的行為，除了加強行政監管的力度，建立民事公益訴訟製度勢在必行，２０１２年修訂的《民事訴訟法》，吸收了我國近十多年來公益訴訟實踐尤其是環境公益訴訟的經驗，將民事公益訴訟製度納入法律。根據《民事訴訟法》第５５條的規定，我國的公益訴訟是指對汙染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。
公益訴訟與普通民事訴訟相比，具有以下特點：（１）訴訟的目的不同。前者的主要目的是維護公共利益，而後者的目的是解決民事法律關係主體之間的權利義務爭議，維護涉案當事人的權益。
（２）對起訴當事人的要求不同。提起民事公益訴訟的當事人，法律不要求其與所要解決的糾紛具有法律上的直接利害關係；而普通民事訴訟中的當事人則必須是與案件有直接利害關係的公民、法人或其他組織。
（３）造成的損害範圍不同。環境汙染、公益訴訟案件中侵害人的侵害行為所造成的損害往往具有廣泛性、嚴重性和長期性，有些損害甚至具有潛在性、不可彌補性；而普通民事訴訟案件中，侵害人的侵害行為所造成的損害往往具有特定性、暫時性、現實性和可彌補性。
二、提起公益訴訟的條件根據《民事訴訟法》第５５條的規定，我國提起民事公益訴訟必須滿足以下條件：（一）屬於公益訴訟的案件範圍我國民事訴訟法在界定公益訴訟的範圍時一方麵以列舉的方式規定了民事公益訴訟的範圍，即對汙染環境和侵害眾多消費者合法權益的行為可以提起公益訴訟，另一方麵又將其他領域侵害公共利益的行為也列在公益訴訟之列，如破壞自然資源的行為、侵害國有資產的行為。
（二）屬於法律規定的機關和有關組織“法律規定的機關”意味著國家機關必須經法律授權才能夠提起公益訴訟。目前得到法律授權的隻有海洋環境監管部門，《海洋環境保護法》第９０條第２款規定：“對破壞海洋生態、海洋水產資源、海洋保護區，給國家造成重大損失的，由依照本法規定行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。”經法律授權的“有關組織”，一是修訂後的《消費者權益保護法》規定的中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的第七章當事人與訴訟代理人９１消費者協會，對侵害眾多消費者合法權益的行為，向人民法院提起訴訟（第４７條）；二是修訂後的《環境保護法》規定的依法在設區的市級以上人民政府民政部門登記、專門從事環境保護公益活動連續５年以上且無違法記錄的組織有權提起環境公益訴訟（第５８條）。
第六節訴訟代理人一、訴訟代理人概述訴訟代理人，指根據法律規定或者當事人的委托，以當事人的名義，在法律規定或當事人授權的範圍內，為維護當事人的利益，代理當事人進行訴訟活動的人。訴訟代理人進行訴訟活動的權限，稱為訴訟代理權。
《民事訴訟法》第５７條規定：“無訴訟行為能力的人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟”；第５８條規定：“當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人”。據此可知我國民事訴訟代理人可以分為法定訴訟代理人與委托訴訟代理人兩種。
與其他訴訟參加人相比，訴訟代理人具有以下一些特征：（１）訴訟代理人必須具有民事訴訟能力。
訴訟代理人的職責是為被代理人提供訴訟上的幫助，由其代理當事人進行訴訟活動，維護被代理方當事人的合法權益。因此，訴訟代理人具有民事訴訟能力，是其擔任訴訟代理人的首要條件。在訴訟中，如果訴訟代理人喪失了訴訟能力，也就喪失了充當訴訟代理人的資格。這一特點使得訴訟代理人區別於當事人，當事人可以是無民事訴訟行為能力的自然人、法人與其他組織。
（２）訴訟代理人必須以被代理人的名義進行訴訟活動。
訴訟代理人不是當事人爭議的民事法律關係的主體，與案件沒有直接利害關係，他參加訴訟的根本目的是為了維護當事人的民事權益。因此訴訟代理人不能以自己的名義從事訴訟行為，而隻能以被代理的當事人名義進行訴訟。
（３）訴訟代理人必須在訴訟代理權限範圍內實施訴訟活動。
訴訟代理人享有訴訟權利的多寡，由訴訟代理權限決定。根據《民事訴訟法》的規定，訴訟代理人因法律的規定或當事人的授權而取得代理權。法定訴訟代理人須根據法律規定行使訴訟代理權，委托訴訟代理人須根據委托人的授權行使訴訟代理權。訴訟代理人實施訴訟行為時不得超出代理權限的範圍。
（４）訴訟代理的法律後果由被代理人承擔。
訴訟代理人在訴訟代理權限範圍內實施的訴訟行為的法律後果直接由被代理人承擔。但是訴訟代理人獨自實施違法行為所產生的法律後果由訴訟代理人自己承擔，不得轉嫁給被代理人。
（５）訴訟代理人在同案中隻能代理一方當事人進行訴訟。
訴訟代理人參加訴訟的目的就是為了使被代理的一方當事人的利益最大化，如果訴訟代理人同時代理雙方當事人進行訴訟，則很難保證當事人利益得到真正保護。因此，法９２民事訴訟法簡明教程律禁止訴訟代理人在同案中為雙方代理。
二、法定代理人（一）法定代理人的概念和特征法定代理人，指根據法律規定代理無民事訴訟行為能力的當事人參加民事訴訟活動，實施民事訴訟行為的訴訟參加人。法律賦予法定代理人的訴訟權利範圍稱為法定訴訟代理權。與委托訴訟代理人相比，法定代理人具有以下特征：（１）法定代理人的代理權源於法律的規定。法定訴訟代理權由法律直接規定而當然產生，不需要當事人的授權。
（２）法定代理人的代理對象僅限於無訴訟行為能力人。法定訴訟代理製度是專為無訴訟行為能力的人而設立的。
（３）法定代理人的範圍限於當事人的監護人。關於監護人的範圍，《民法通則》有明確的規定，超出法律規定以外的人，一般不能擔任法定代理人。
（二）法定代理人的範圍法定代理人的範圍限於對當事人享有監護權的人。《民事訴訟法》第５７條規定：“無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟”。
對於未成年人之監護人的範圍，《民法通則》第１６條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。
沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。”對於無民事行為能力或者限製民事行為能力的精神病人的監護人的範圍，《民法通則》第１７條規定：“無民事行為能力或者限製民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：①配偶；②父母；③成年子女；④其他近親屬；⑤關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。
對擔任監護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款規定的監護人，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。”為了防止無民事訴訟行為能力人涉訟時，出現無人代理的情況，《民訴法解釋》第８３條規定：“在訴訟中，無民事行為能力人、限製民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。事先沒有確定監護人的，可以由有監護資格的人協商確定；協商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的法定代理人。當事人沒有民法通則第十六條第一款、第二款或第七章當事人與訴訟代理人９３者第十七條第一款規定的監護人的，可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規定的有關組織擔任訴訟中的法定代理人。”（三）法定訴訟代理人的代理權限與訴訟地位法定訴訟代理人的代理權是基於監護權產生的，它既是一項權利，又是一項義務。根據《民法通則》第１８條規定，監護人的監護職責是“保護被監護人的人身、財產及其他合法權益”。第１３３條規定：“無民事行為能力人、限製民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任”。為了全麵履行民事實體法規定的監護人職責，維護被監護人利益，監護人一旦成為法定訴訟代理人進入民事訴訟領域，即享有被監護人的訴訟權利，承擔訴訟義務，包括起訴、應訴、反訴、撤訴、變更訴訟請求、承認或放棄訴訟請求、與對方當事人和解與調解、委托訴訟代理人、參加庭審調查與辯論、收集與提供證據、繳納訴訟費用、遵守法庭秩序等。法定訴訟代理人參加訴訟是為彌補當事人意思表示能力之不足，在訴訟中，法定訴訟代理人的意思表示即被視為當事人意思表示，法定訴訟代理人的意思表示不受當事人意思的製約。
法定訴訟代理人在法律上的地位相當於當事人，但法定訴訟代理人終非當事人。《民事訴訟法》關於當事人的規定並不能適用於法定訴訟代理人。法院的判決隻能針對當事人，而不能針對法定訴訟代理人；人民法院確定案件管轄隻能以當事人的住所地為準，而不能以法定訴訟代理人住所地為準；法定訴訟代理人隻能以當事人的名義而不能以自己名義參加訴訟；當事人在訴訟中死亡，法院視具體情況，裁定中止或終結訴訟，而法定訴訟代理人在訴訟中死亡，法院隻能裁定中止訴訟。
（四）法定訴訟代理權的消滅導致法定訴訟代理權消滅的情形有：①代理的被監護人取得或恢複訴訟能力；②法定訴訟代理人喪失訴訟能力；③基於婚姻關係或收養關係而產生的監護權，因婚姻關係或收養關係被解除導致監護權喪失；④法定訴訟代理人或被代理人死亡的。
三、委托訴訟代理人（一）委托代理人的概念和特征委托訴訟代理人，是指接受當事人、當事人的法定訴訟代理人、訴訟代表人的授權委托，以被代理人的名義在授權範圍內進行民事訴訟活動的訴訟參加人。根據《民事訴訟法》第５８條第１款規定，當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。
與法定訴訟代理人相比，委托訴訟代理人具有以下特征：（１）委托人與受托人都必須具有訴訟行為能力。
（２）委托訴訟代理權的產生基於委托人授予代理權的意思表示。
（３）委托訴訟代理人的代理權限和代理事項一般由委托人自行決定，但在離婚案件中，是否同意離婚的意思表示必須由當事人親自向法院表明。
９４民事訴訟法簡明教程（二）委托代理人的範圍根據《民事訴訟法》第５８條的規定，下列人員可以被委托為訴訟代理人：１律師、基層法律服務工作者律師具有專門的法律知識和訴訟經驗，接受民事案件當事人的委托，作為代理人參加訴訟，是律師業務之一。由律師代理訴訟，能夠幫助當事人正確行使訴訟權利，履行訴訟義務，更好地保護當事人的合法權益，因此，律師已經成為我國訴訟代理人的主體部分。
因多數律師都集中在城市，尤其是大城市，而廣大農村律師人數很少，不能滿足市場的需求，在２０１２年修訂《民事訴訟法》時，將基層法律服務工作者納入到訴訟代理人的範圍之中。律師代理訴訟時，應向人民法院提交律師執業證、律師事務所證明材料；基層法律工作者代理訴訟時應向人民法院提交法律服務工作者執業證、基層法律服務所出具的介紹信以及當事人一方位於本轄區內的證明材料。
２當事人的近親屬或工作人員根據《民訴法解釋》第８５條的規定，與當事人有夫妻、直係血親、三代以內旁係血親、近姻親關係以及其他有撫養、贍養關係的親屬，可以當事人近親屬的名義作為訴訟代理人。這些人通常對案情比較了解，又與當事人存在血緣關係或其他親密關係，容易取得當事人的信任，能更好地維護當事人的利益。法人或其他組織作為當事人時，與當事人有合法勞動人事關係的職工，可以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人。當事人的近親屬代理訴訟時應向人民法院提交身份證件和與委托人有近親屬關係的證明材料；當事人的工作人員代理訴訟時，應向人民法院提交身份證件和與當事人有合法勞動人事關係的證明材料。
３當事人所在社區、單位以及有關的社會團體推薦的公民這裏的“所在單位”是指當事人涉訟時就職的單位，“有關社會團體”通常是指其職責或業務與案件有一定聯係的團體，如婦聯、消協等。允許社會團體和當事人所在單位推薦的人擔任訴訟代理人，是我國委托訴訟代理製度的一個特色。有關社會團體推薦公民擔任訴訟代理人的，應當符合下列條件：①社會團體屬於依法登記設立或者依法免予登記設立的非營利性法人組織；②被代理人屬於該社會團體的成員，或者當事人一方住所地位於該社會團體的活動地域；③代理事務屬於該社會團體章程載明的業務範圍；④被推薦的公民是該社會團體的負責人或者與該社會團體有合法勞動人事關係的工作人員。當事人所在社區、單位及有關的社會團體推薦的公民代理訴訟時，應當向法院提供身份證件和符合條件的證明材料。
為了更好地維護被代理當事人的合法權益，防止缺乏訴訟技能、無法勝任訴訟代理工作的人作為訴訟代理人進入民事訴訟程序，《民訴法解釋》第８４條規定，無民事行為能力人、限製民事行為能力人以及其他依法不能作為訴訟代理人的，當事人不得委托其作為訴訟代理人。
當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。如果當事人委托了兩個訴訟代理人的，應當在授權委托書中分別載明各訴訟代理人的代理事項和代理權限，以保證第七章當事人與訴訟代理人９５訴訟的順利進行。
（三）委托代理人的代理權限與訴訟地位委托代理人的代理權是基於委托人的授權而產生的，委托代理人隻能在委托人授權的範圍內進行訴訟活動。根據委托人是否將處分實體權利的訴訟權利授予訴訟委托人，可以將委托訴訟代理權限分為一般授權和特別授權兩種。一般授權是指委托人授權訴訟代理人代理完成不涉及處分當事人實體權利的普通訴訟行為的委托授權。如申請回避、提出管轄權異議、申請證人到庭、陳述案情、收集證據、參加法庭調查與辯論等程序性的訴訟權利。特別授權是指委托人授權訴訟代理人完成涉及處分當事人實體權利的訴訟行為的委托授權。如《民事訴訟法》第５９條第２款規定，訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權。委托人進行特別授權時，應將特別授權的事項和權限在委托授權書中載明。如果委托人在授權書中籠統地進行“全權委托”而無具體明確的特別授權的，依據《民訴法解釋》第８９條的規定，訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。
委托代理人的訴訟權利和訴訟義務是從被代理人的訴訟權利中派生出來的，委托代理人隻能在授權的範圍內為訴訟行為。盡管委托代理人不是當事人，而隻是一般的訴訟參加人。但委托代理人在委托權限範圍內依據自己的意思表示進行訴訟行為，有權拒絕委托人的無理要求。同時，法律還特別規定了委托訴訟代理人享有的訴訟權利，如調查收集證據和閱讀有關案卷材料的權利、享有獲得法院開庭通知和裁判文書的權利等。因此，委托訴訟代理人是一種相對獨立的訴訟參加人。
（四）委托代理權的取得、變更與消滅委托代理人的委托代理權因委托人的授權而產生。授權委托必須以法定的書麵方式進行，但在簡易程序中可口頭授權。《民事訴訟法》第５９條規定，委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交有委托人簽名或者蓋章的授權委托書。授權委托書必須記明委托的事項和權限。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權。為了保證委托書的真實性，對於僑居在中華人民共和國外的中國公民授權委托他人進行訴訟，從國外托交或者寄交授權委托書的，必須經中華人民共和國駐該國的使領館證明；沒有使領館的，由與中華人民共和國有外交關係的第三國駐該國的使領館證明，再轉由中華人民共和國駐該第三國的使領館證明；或者由當地的華僑團體證明。如果當事人是外國公民，可以委托本國公民為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。對在中國境內的外國當事人委托中國公民或律師作為訴訟代理人的，適用中華人民共和國民事訴訟法有關委托訴訟代理人的一般規定。在中國境外的外國當事人委托訴訟代理人的，可以經該外國駐華使領館的官員，以外交代表的身份為該外國當事人在我國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。
在訴訟過程中，委托人可以視情況對訴訟代理權限進行變更，訴訟代理人的權限如果９６民事訴訟法簡明教程變更，應將變更的情況及時告知人民法院，以便訴訟的順利進行。
委托訴訟代理權限因下列原因消滅：①訴訟代理任務履行完畢，訴訟終結；②委托人或委托訴訟代理人解除委托協議；③委托訴訟代理人喪失訴訟行為能力；④委托訴訟代理人死亡。
１如何理解當事人與當事人適格的概念？
２當事人能力與民事權利能力的關係如何？
３共同訴訟人的含義、條件及內部關係怎樣？
４訴訟代表人與訴訟代理人有哪些不同？
５第三人的含義、種類及參加訴訟的條件是什麼？
６法定訴訟代理人與委托訴訟代理人的區別和聯係有哪些？
司考真題（７）案例分析（７）第八章民事訴訟證據本章重點１民事證據的概念與特征；２證據能力與證明力；３證據的分類；４證據的種類；５證據的收集和保全。
第一節證據概述一、民事訴訟證據的概念與特征（一）民事訴訟證據的概念關於訴訟證據的概念，學理上有不同的理解，有事實說、手段說、雙重說、統一說等。
證據事實說在我國當代訴訟法學中最具影響，認為民事訴訟證據是指能夠證明案件真實情況的各種事實材料。①認識證據概念需注意“證據”與“證據材料”的區別。證據，是指經過當事人的質證並被人民法院認為真實可信，與案件有關聯作為定案依據的各種事實；證據材料，是指民事訴訟中當事人向人民法院提供的或者人民法院依職權收集的用以證明案件事實的各種材料。
雖然證據與證據材料之間存在著重大的區別，但我國民事訴訟法在使用證據這一概念時未對它們作出區分，因而證據這一概念包含了證據和證據材料兩種情形。在民事訴訟法中，“證據”一詞有時是指證據材料，如“以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據”，“人民法院應當按照法定程序，全麵地、客觀地審查核實證據”（《民事訴訟法》第６３、６４條），有時則是指證據本身，如“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的”、“原判決、裁定認定事實的主要證據不足的”（《民事訴訟法》第２００條）。由於理論和實踐中已習慣於不加區分地使用證據一詞，加之區分會造成行文的累贅，本書使用證據一詞時也未作區分，盡管如此，但分清證據一詞具有的不同含義，對正確理解民事訴訟法關於證據的規定和本書關於證據的闡述仍具有重要意義。
①參見江偉主編：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社２００９年版，第１６９頁。
９８民事訴訟法簡明教程證據是內容與形式的統一體，其內容是與案件事實相關聯、對案件事實具有證明作用的各種事實，證據總是以書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、當事人陳述、鑒定意見和勘驗筆錄這八種形式中的某一種作為載體而進入訴訟的。
（二）民事訴訟證據的特征《民事訴訟證據規定》第５０條規定：“質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。”據此，民事訴訟證據應當具有以下特征：（１）真實性。真實性是指民事訴訟證據本身必須是客觀的、真實的，不以人們的意誌為轉移的。
（２）關聯性。又稱“相關性”，是指訴訟證據必須與待證的案件事實存在某種程度的聯係。並非所有客觀存在的事實或材料都可以作為訴訟證據，隻有那些與待證事實存在一定聯係的事實或材料，才能作為訴訟證據。證據的這種關聯性既可以是直接的聯係，也可以是間接的聯係，既可以是肯定的聯係，也可以是否定的聯係。關聯性是一種可以被人們所認識的客觀存在，它不是人們的主觀推測。
（３）合法性。又稱“法律性”，是指證據必須符合法律規定的條件，按照法定的程序收集和提供，才能夠成為訴訟證據。證據的合法性不僅要求證據的調查、收集、審查、認定必須符合法定程序，證據是否合法有時還要符合某些證據的特殊形式要求。如在繼承案件中口頭遺囑必須具備一定的條件，否則無效；保證合同、抵押合同必須采用書麵形式，否則不得作為定案的依據。《民訴法解釋》第１０６條規定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。”二、證據的證據能力與證明力證據能力與證明力是證據法中十分重要的一組概念，它們既有聯係，又有區別。證據能力，又稱證據資格，是指一定事實材料能夠成為訴訟證據的資格；證明力，又稱證據價值，是指證據對於案件事實有無證明作用以及證明作用的大小。證據能力涉及的是有無的問題，而證明力，涉及的是大小的問題。證據是否具有證據能力，要由法律及判例來確定，而對證明力大小的判斷則離不開法律的規定和法官的認識活動。
關於證據的運用及證據證明力的有無和證明力的大小的判斷，我國相關法律和司法解釋都作出了明確的規定。《民訴法解釋》第１０５條規定：“人民法院應當按照法定程序，全麵、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，並公開判斷的理由和結果。”《民事訴訟法》第６９條規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。
但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”《民事訴訟證據規定》第７７條規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：①國家機關、社會團體依職權製作的公文書的證明力一般大於其他書證；②物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經公證、登記的書證，其證明力一般大於其他書證、視聽資料和證人證言；③原始證據的證明第八章民事訴訟證據９９力一般大於傳來證據；④直接證據的證明力一般大於間接證據；⑤證人提供的對與其有親屬或者其他密切關係的當事人有利的證言，其證明力一般小於其他證人證言”。對一些證明力相對較弱的證據，《民事訴訟證據規定》第６９條還明確指出不得單獨作為認定案件事實的依據。這些證據包括：①未成年人所作的與其年齡和智力不相當的證言；②與一方當事人或其代理人有利害關係的證人出具的證言；③存有疑點的視聽資料；④無法與原件、原物核對的複印件、複製品；⑤無正當理由未出庭作證的證人證言。
從上述法律和司法解釋的規定中可以看出，我國民事訴訟中實行的是以審判人員對證據的自由運用與判斷為主，以受法律預置規定約束為輔的證據製度。這一證據製度要求：當法律和司法解釋中已對證據證明力的大小作出規定時，審判人員在訴訟中必須依照規定確定證據的證明力，否則將構成認定事實違法；當法律和司法解釋未作規定時，審判人員應當依據理性、良心、生活經驗等對證據的證明力作出判斷。
三、證據的分類證據的分類，是指人們按照一定的標準，從不同角度對民事訴訟證據所作的理論上的分類。通過證據的分類，能夠更好地揭示各類證據的特點，有助於正確地運用、審核和認定證據。下麵介紹幾種主要的分類：（一）言詞證據與實物證據這是根據證據的表現形式所作的分類。
言詞證據，是指以人的陳述為表現形式的證據。如證人證言、當事人陳述、鑒定意見等；實物證據，是指以實物形態為表現形式的證據。這類證據或者以物體的外部特征、性質、位置等證明案件事實，或者以記載的內容揭示案件事實。如書證、物證、勘驗筆錄等都屬於實物證據。
區分言詞證據和實物證據的實踐意義在於：可以揭示這兩種證據不同的特點，從而使司法人員和當事人等有針對性地加以收集和審查判斷，並用以證明各類訴訟案件的真實情況。例如，在司法實踐中，往往用實物證據來審查言詞證據的真偽，而用言詞證據來說明實物證據的來源及其收集是否科學、合法，從而發揮其對案件事實的證明作用。
（二）本證與反證這是根據證據與證明責任的關係所作的分類。
本證，是指負有證明責任的當事人提出的、用於證明其所主張的事實存在的證據。反證，是指不負證明責任的當事人提出的用以證明對方主張的事實不存在或不真實的證據。
反證的作用和目的在於削弱、動搖本證的證明力。
區分本證與反證的實踐意義在於：一方麵有利於具體地落實當事人的舉證責任，另一方麵有利於明確審判人員調查證據的順序。如在本證與反證都已提出的情況下，審判人員應先調查本證，如果本證的證明力很弱，明顯達不到證明標準，就沒有必要再對反證進行調查。
１００民事訴訟法簡明教程（三）直接證據與間接證據這是根據證據與案件事實、證明對象的關係所作的分類。
直接證據是指能夠直接、單獨證明案件事實的證據。間接證據是指不能單獨證明案件事實，需要與其他證據結合起來才能證明案件事實的證據。
由於直接證據能夠單獨證明案件事實，其證明力一般強於間接證據，但是在缺乏直接證據的情況下，隻要收集到足夠的間接證據，形成證據鏈條，經過查證屬實，達到確實充分的要求，同樣可以依據這些間接證據定案。
區分直接證據與間接證據的實踐意義在於：使各訴訟主體充分了解直接證據與間接證據的特點與作用，可以做到既重視直接證據的收集和運用，又重視間接證據的收集和運用，在無法獲得直接證據，必須借助間接證據認定案件事實時，應當遵守有關間接證據的證明規則。
（四）原始證據和傳來證據這是根據證據來源的不同所作的分類。
原始證據，是直接來源於案件事實的證據，是第一手證據材料，如物證的原物、書證及視聽資料的原件、證人親眼所見的侵權事實等，都屬於原始證據。傳來證據，是指不是直接來源於案件事實的證據，而是經過複製、轉述等中間環節而形成的證據。相對於原始證據而言，它是第二手證據材料。如物證的複製品、書證的複印件、證人轉述他人所見的案件事實等，都屬於傳來證據。
原始證據直接來源於案件事實，未經過任何中間環節，因而其可靠性和證明力優於傳來證據。傳來證據與案件事實之間存在著中間環節，在複製、轉述的過程中可能發生信息衰減或失真，與原始證據相比，其證明力較弱。
區分原始證據與傳來證據的實踐意義在於：確立原始證據的證明力優於傳來證據的證明力的證據規則，使人們盡可能收集和提供原始證據；針對傳來證據失實的可能性較大的缺陷，審判人員在使用傳來證據時須極為謹慎，應通過與其它證據相互印證，來判斷其真偽和證明力的大小，從而正確地取舍和運用。
第二節證據的種類根據《民事訴訟法》第６３條規定，證據可以分為當事人陳述、書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、鑒定意見和勘驗筆錄八種。
一、當事人陳述（一）當事人陳述的概念當事人的陳述，是指民事訴訟開始後到人民法院評議案件前，當事人就所知道的案件事第八章民事訴訟證據１０１實向人民法院所作的陳述。當事人作為爭議法律關係的主體，對整個案件事實了解最清楚，他們的陳述一般具有真實性的一麵，但另一方麵，因當事人與案件的處理結果有直接利害關係，為了自己的利益，他們往往隻陳述對自己有利的事實情況，而對自己不利的事實則進行掩蓋、縮小，有時甚至弄虛作假、歪曲事實。基於當事人陳述的“兩麵性”，《民事訴訟法》第７５條明確規定，人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。《民事訴訟證據的若幹規定》第７６條規定：“當事人對自己的主張，隻有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持，但對方當事人認可除外”。
（二）當事人自認所謂“自認”，是指在訴訟中，當事人向法庭承認對方當事人所主張的對自己不利的事實。自認，是當事人真實的意思表示，自認一經作出，一般具有免除對方當事人證明的效力，對當事人本人和法院審判權產生約束力。當事人對自認的事實不得隨意反悔，人民法院不得作出與該事實相反的認定。當然，自認的效力並不是絕對的，在一些特殊的案件中，如涉及身份關係案件中的事實，當事人的自認不產生法律效力。
二、書證（一）書證的概念書證是指以文字、符號、圖形等所記載的內容或表達的思想來證明案件事實的證據①。文書、合同、票據、提單等都屬於書證。書證由於有具體明確的思想內容，所以通常情況下，能夠依據其內容直接判明其與案件事實的聯係。此外，書證在形式上也相對固定，穩定性較強，一般不受時間的影響，易於保存。
（二）書證的分類書證的種類繁多、形式多樣，對書證可以從不同的角度、以不同的標準作如下分類：１公文書和私文書這是以製作書證的主體為標準進行的分類。公文書一般是指國家公務人員在其職權範圍內製作的文書，如結婚證、營業執照、高等學校出具的畢業證、學位證等；私文書是指自然人製作的文書，如個人信件、借據等。
２處分性書證與報道性書證這是以文書的內容和所產生的法律效果為標準進行的分類。處分性書證是記載一定的民事法律行為的內容，以設立、變更或終止一定的民事法律關係為目的的書證，如委托書、遺囑等；報道性書證，是指記載一定的事實，不以產生一定的民事權利義務關係為目的的書證。處分性書證能夠直接證明有爭議的民事權利義務關係，因而一般具有較強的證明力，報道性書證對待證事實雖然也具有證明作用，但一般不具有直接的證明作用。
①參見江偉主編：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社２００９年版，第１８０頁。
１０２民事訴訟法簡明教程３普通書證與特別書證這是以書證的製作是否必須采用特定形式或履行特定手續為標準進行的分類。普通書證隻要求其內容記載一定的案件事實即可，在製作方式和程序上無特別要求，如收條、借據等；特別書證是指法律規定必須采用某種特定形式或履行某種特定手續製作的書證，如房產證、需要公證的合同等。
４原本、正本、副本、節錄本這是以文書製作方式為標準進行的分類。原本是文書製作人最初製作的原始文本。
書證的其他文本都來源於原本。正本是指依原本全文製作，對外具有與原本同樣效力的書證。副本也是按原本全文製作，對外具有與正本同樣效力的書證。節錄本則是摘抄文書原本、正本等部分內容的書證。
（三）書證的證據力書證的證據力，是指書證所具有的證明待證事實的能力和效果。書證要想具有證據力，必須滿足兩個條件：一是書證本身是真實的；二是書證所表達的內容對待證事實能夠起到證明作用。據此，可以把書證的證據力區分為形式上的證據力和實質上的證據力。
判斷書證有無形式上證據力的標準是書證本身是否具有真實性，是否為當事人主張的文書的製作者所作。判斷書證有無實質上證據力的標準則是書證所記載的內容是否真實可靠，與待證事實有無關聯性。書證形式上證據力與實質上證據力的關係：形式上證據力是實質上證據力的前提，有形式上證據力，才可能有實質上證據力，無形式上證據力就不可能有實質上證據力。但有形式上證據力，未必一定有實質上證據力，當書證記載的內容不真實或是與待證事實無關聯時，就不具有實質上的證據力。作為人民法院認定待證事實根據的書證，必須既有形式證據力又有實質證據力，是兩種證據力的統一。
三、物證（一）物證的概念物證是指以其外形、質量、規格、內在屬性等來證明案件事實的物品或痕跡。常見的物證包括所有權、使用權有爭議的物品；買賣合同、承攬合同糾紛中質量存在爭議的標的物等。物證以實體物的屬性、特征或存在狀況等來證明案件事實，具有較強的穩定性、可靠性，在訴訟中一般表現為間接證據。
（二）物證與書證的區別物證和書證雖然都屬於以實物形態表現出來的證據，但二者有明顯的不同，它們之間的主要區別在於：①物證是以其存在、外形、特征證明案件事實，書證則是以所記載的思想內容證明案件事實；②法律對物證無形式上的特定要求，隻要能以其存在，外形、特征證明案件事實，都可以作為物證；而書證則不同，法律有時規定必須具備特定形式才具有證據效力。
第八章民事訴訟證據１０３四、視聽資料（一）視聽資料的概念視聽資料，是指利用錄音、錄像等先進設備儲存的通過聲音、影像來證明案件事實的證據。視聽資料一般包括錄音資料、錄像資料、電影資料等。對於視聽資料這類證據，國外一般將其歸入書證的範疇，作為書證的一種特殊表現形式，我國則將其作為一種獨立的證據形式加以規定。
視聽資料是利用現代科技手段記載法律事件和法律行為，與傳統的其他證據形式相比，視聽資料具有直觀、生動、逼真的特點，除非偽造或操作失誤，其反映的案件事實不會受任何訴訟參與人的主觀意誌製約，比較客觀。需要注意的是，隨著科學技術的發展，特別是現代社會電腦技術的普及，普通人利用電腦軟件對一定的聲音、圖像及電腦儲存的資料進行剪接、添加、修改變得比較容易，人民法院在采用視聽資料作為定案依據時，一定要辨別其真偽，和其他證據形成印證。根據《民事訴訟法》第７１條規定，人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，並結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據；《民事訴訟證據規定》第６９條也規定了存有疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的根據。
（二）視聽資料與書證、物證的區別視聽資料與書證、物證雖然同屬於實物證據，但它與二者存在著明顯的區別。
視聽資料與書證的區別。書證是以文字、符號表達的思想或者行為內容來證明案件事實，而視聽資料是以音響、圖像、數據反映的內容證明案件事實；書證是以靜態的方式證明案件事實，而視聽資料是以動態方式證明案件事實。
視聽資料與物證的區別。物證以其外部形態、質量、特征等證明案件事實，視聽資料雖能反映物的外部形狀、特征，但是它必須借助科技手段為載體才能再現。
因此，視聽資料是既不同於書證又不同於物證的一種獨立的證據。
五、電子數據（一）電子數據的概念電子數據是２０１２年《民事訴訟法》修訂後新出現的一種獨立的證據種類。①所謂電子數據，又稱電子證據，是指以電子郵件、電子簽名、網絡聊天等電子形式表現出來的能夠證明案件事實的證據。我們常見的電子合同、電子簽名、網絡聊天、電子文檔、網絡訪問記①在２０１２年民事訴訟法作出統一的立法規定之前，關於電子證據屬於何種證據形式的證據，理論上存在視聽資料說、書證說、物證說、鑒定結論說、獨立證據種類說，混合證據說等不同觀點。（參見何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社２００２年版，第３頁）。“電子數據”作為一種獨立的證據種類後，由於《民事訴訟證據規定》第２２條將“計算機數據”列入視聽資料範疇、《合同法》第１１條將“數據電文”列入書麵合同的範疇、《電子簽名法》第２、３、４條將“電子簽名”、“數據電文”列入書麵文書的範疇，所以今後還涉及與相關法律規定的協調問題。
１０４民事訴訟法簡明教程錄等都是屬於電子數據。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規定。
（二）電子數據的特點隨著電子技術特別是計算機網絡技術發展，電子數據作為一種獨立的證據形式日益凸顯其重要地位，與傳統的證據種類相比，電子數據具有以下特點：第一，在保存形式上，電子數據需要借助一定的電子介質。第二，在傳播方式上，電子證據可以無限地快速傳播。第三，在感知方式上，電子數據必須借助電子設備，而且不能脫離特定的環境係統。
第四，安全性高。最新的計算機煙酒結果表明，電子記錄任何被刪除、複製、修改的痕跡都能夠通過技術手段分析確認。
六、證人證言（一）證人證言的概念證人是指知道案件事實，應當事人的要求和人民法院的傳喚到庭作證的人。證人就所了解案件事實向人民法院所作的陳述稱為證人證言。因證人親身經曆了發生在過去的事實，並依靠記憶將其所見所聞以語言或者書麵的形式再現出來，具有主動性與真實性的特點，所以證人證言在發現案件事實方麵具有一定的優越性。與證人證言相比，書證、物證隻是既往事實的現存記錄、痕跡，其與既往事實之間的關聯一般是經驗。要將書證、物證轉化為生動的事實，一般還需要法官與當事人展開豐富的聯想。可見書證、物證對事實的證明不如證人證言那樣具有直接性、真實性與確定性。因此，無論大陸法係國家還是英美法係國家，均將證人證言作為一種相當重要的證據種類。證人證言以口頭陳述為主，隻有在特殊情況下才可以提出書麵證言。
（二）證人的範圍關於證人的範圍，《民事訴訟法》第７２條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。不能正確表達意誌的人，不能作為證人。”可見，我國民事訴訟法固定的證人的範圍是十分廣泛的，凡是知道案件情況和能夠正確表達意誌的人都有證人資格，證人可以是自然人，也可以是單位。單位作為證人時，應當由其相關負責人陳述證詞。因知道案件情況的人能夠成為證人的前提是能夠正確表達意思，所以，《民事訴訟證據的若幹規定》第５３條規定，待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限製民事行為能力人，也可以作為證人。
在司法實踐中，從司法公正角度考慮，辦理本案的審判人員、書記員、鑒定人、翻譯人員和檢察人員，不得作為本案的證人。同一案件，訴訟代理人如了解案件的重要事實，有出庭作證的必要，可在取消委托或辭去委托後，以證人身份出庭作證。
第八章民事訴訟證據１０５（三）證人的權利和義務為了保障證人能依法參與訴訟，客觀如實地提供證據，保證訴訟的順利進行，證人應當享有一定的權利、承擔一定的義務。
１證人的權利（１）查閱、補充、更正證言筆錄的權利。證人出庭作證時，書記員須將證人陳述的內容如實記入筆錄，書記員的記錄可能與證人的陳述有出入，證人在核對筆錄時，對筆錄中誤記或漏記的，有權要求更正。
（２）獲得保護的權利。證人作證是為協助法院查明案件事實，證人提供不利於一方當事人的證言後，人身安全受到威脅的，有權要求人民法院給予保護。
（３）獲得經濟補償的權利。《民事訴訟法》第７４條規定，證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付，當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。
２證人的義務（１）按時出庭的義務。按照我國民事訴訟法相關規定，證人作證的方式有兩種：一是直接出庭作證，即證人出庭就其所了解的案件事實向人民法院作出陳述，這是主要的作證方式。證人在法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的，可視為出庭作證。在訴訟中，當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿１０日前提出，並經人民法院許可。二是通過書麵證詞，這種作證方式隻能在特殊情況下才能運用。《民事訴訟法》第７３條規定：“經人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書麵證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：①因健康原因不能出庭的；②因路途遙遠，交通不便不能出庭的；③因自然災害等不可抗力不能出庭的；④其他有正當理由不能出庭的。”除上述情形之外，無正當理由未出庭作證的證人證言，不能單獨作為認定案件事實的依據。
（２）如實陳述的義務。證人無論是出庭作證還是通過書麵證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證，都應當就知道的案件情況如實陳述，不得對事實進行增減，不得使用猜測、推斷或者評論性語言，更不得作偽證。出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。證人為聾啞人的，可以其他表達方式作證。對違反此項義務作偽證的證人，各國法律都規定了包括刑事責任在內的製裁措施。
（四）解決證人拒絕出庭作證問題的對策在我國，盡管證人證言是法定的證據種類，法律明文規定證人有出庭作證的義務，但是證人拒絕出庭作證的問題在司法實踐中還是相當普遍。這一方麵不利於發現案件真實，另一方麵也嚴重損害了司法權威。之所以會造成證人拒絕出庭作證的這種局麵，其根源主要有兩個方麵：其一，無責任的義務使證人出庭作證義務虛無化。我國《民事訴訟法》第７２條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人１０６民事訴訟法簡明教程應當支持證人作證。”該條雖然表明了我國的證人有出庭作證的義務，但是沒有明確不出庭作證所應承擔的責任；其二，無權利保障使證人出庭作證義務難以現實化。我國法律將證人出庭作證明確規定為證人的義務，但卻沒有對證人出庭作證的權利保障作出具體規定。事實上，證人出庭作證是為了“他人”的利益，於己而言沒有任何的現實利益。雖然２０１２年修訂的《民事訴訟法》規定了證人有權獲得經濟補償的權利，但證人出庭作證帶來的人身安全的風險還沒有解決。在“投入”與“產出”比例嚴重失衡的情況下，大部分證人基於自身的利益考慮會拒絕出庭作證。
要想真正解決證人拒絕出庭作證的問題，應當從以下三方麵入手：第一，應當加大對證人作證的權利保障力度，通過立法進一步合理構建證人費用補償辦法，對出庭作證的證人予以經濟、人身安全等多方麵的保障，免除證人作證的後顧之憂。
第二，在充分保障證人權利的基礎上，通過立法規定證人拒絕出庭作證的法律責任。
法律責任包括證明失權方麵的責任和對證人處罰的責任。前者主要指庭外獲取的證人證言未經證人出庭宣讀並接受當事人詢問不具有證明能力；後者主要指無正當理由拒絕出庭作證的證人的行為若構成妨礙民事訴訟的行為，法院可以決定對該證人依具體情況采取強製措施。
第三，對證人的豁免權作出規定。證人豁免權，是指在一定情況下證人享有的拒絕提供證言的權利。其目的在於保護證人的合法權益。從有關國家的規定來看，證人享有豁免權主要情形有：①因與當事人有某種親屬關係；②因某種財產上利益；③因陳述的內容而可能使其受到刑事追究；④因職務上或業務上的要求。
七、鑒定意見（一）鑒定意見的概念鑒定意見，是指鑒定人運用專門知識、技能，對案件中的專門性問題進行分析、鑒別、判斷後作出的結論性意見，主要包括文書鑒定、醫學鑒定、工程質量鑒定、產品質量鑒定、會計鑒定等。鑒定意見以鑒定書的形式表現出來，其內容主要包括委托人姓名或名稱、委托鑒定的內容、委托鑒定的材料、鑒定的依據及使用的科學技術手段、對鑒定過程的說明、明確的鑒定結論等，鑒定書製作完成後，鑒定人須在鑒定書上簽名或蓋章，然後加蓋證明鑒定人身份的鑒定部門的公章。
鑒定意見在民事訴訟中具有重要作用，它一方麵可以幫助審判人員判斷那些需要具備專門的技術知識和經驗才能夠作出正確判斷的問題，另一方麵可以幫助審判人員審查其他證據材料，以確定當事人提供證據材料的真偽，如對有爭議的借據、收條等進行文書鑒定。
（二）鑒定人的確定《民事訴訟法》第７６條規定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當法定鑒定第八章民事訴訟證據１０７部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”據此可見，我國目前實行的是當事人鑒定主義和職權鑒定主義相結合的做法。當案件中涉及專門性問題需要鑒定時，首先由當事人提出鑒定申請，並由當事人協商確定鑒定人，協商不成的，由人民法院指定鑒定人。如果當事人不提出申請鑒定，但人民法院認為有必要進行鑒定的，則可以依職權啟動鑒定程序，並委托鑒定人進行鑒定。
為了更好地規範司法鑒定工作，全國人大常委會於２００５年專門頒布了《司法鑒定管理問題的決定》，對從事司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理製度，由國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作，省級人民政府司法行政部門依照《司法鑒定管理問題的決定》的規定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編製和公告。
（三）鑒定人的權利和義務１鑒定人的主要權利（１）了解權。鑒定人有權了解進行鑒定所必須的案件材料，有權通過詢問當事人和證人了解有關情況，有權參加現場勘驗。
（２）自主鑒定權。同時有幾個鑒定人時，相互之間可以進行討論，在意見一致時可以共同寫出鑒定結論，意見不一致時，由各人寫出自己的鑒定結論；如認為提供鑒定的材料有問題，還可以拒絕鑒定。
（３）報酬請求權。鑒定人的工作一般是有償的，他們有權請求委托人給付規定或約定的鑒定費、差旅費和其他必要的費用。
（４）請求保護權。因鑒定而受到當事人打擊報複時，有權請求人民法院給予保護。
２鑒定人的主要義務（１）按時鑒定義務。鑒定人接受委托後，應當及時地、科學地作出鑒定結論。
（２）公正鑒定義務。鑒定人對所需要鑒定的問題，必須負責地進行科學的實驗、分析，作出科學的判斷。鑒定人不得接受他人的請托，不得收受當事人賄賂，故意作虛假鑒定。
（３）出庭接受質證和審查。《民事訴訟法》第７８條規定，當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。
（四）鑒定意見的效力鑒定意見的證明力一般大於其他書證、視聽資料和證人證言。為了保證鑒定意見的科學、合理性，我國現行法律賦予了當事人申請重新鑒定的權利。根據《民事訴訟證據若幹規定》第２７條的規定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：①鑒定機構或者鑒定人不具備相關的鑒定資格；②鑒定程序嚴重違法；③鑒定意見明顯證據不足；④經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定意見，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予以重新鑒定。此外，《民事訴訟證據規定》第２８條規１０８民事訴訟法簡明教程定，一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定意見，另一方當事人有證據足以反駁並申請重新鑒定的，人民法院應予準許。
（五）鑒定人與專家輔助人的區別專家輔助人是指在民事訴訟中，接受當事人聘請，就案件中專門性問題進行說明，協助當事人對案件中的專門性問題進行質證的人。我國在司法解釋中早已確立了專家輔助人製度。《民事訴訟證據規定》第６１條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”該條規定的“具有專門知識的人”就是“專家輔助人。”２０１２年修訂的《民事訴訟法》正式規定了專家輔助人製度。該法第７９條規定，當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。
雖然專家輔助人同鑒定人一樣，都是擁有專業知識的人員，但是，兩者存在以下區別：第一，參加訴訟的根據不同。鑒定人參加到訴訟中來，既可能是受雙方當事人的共同委托，也可能是受人民法院的委托。而專家輔助人則是由單方當事人聘請參加訴訟活動的。
第二，在訴訟中發揮的作用不同。鑒定人所做的鑒定意見是一種證據，是就案件中的專門性問題作出的一種結論性陳述，且具有法定的結論表達方式。而專家輔助人就專門性問題的說明不是一種證據，其作用隻是幫助當事人對案件中的專門性問題進行說明和解釋，且沒有法定的表達形式，不能作為法院定案的根據。第三，費用的分擔不同。鑒定的費用由敗訴一方當事人承擔，而專家輔助人的費用由提出該專家輔助人的當事人承擔。
八、勘驗筆錄（一）勘驗筆錄的概念勘驗筆錄，是指審判人員在訴訟過程中，對與案件有關的現場、物品進行查驗、測量、拍照後製作的筆錄。民事訴訟中的勘驗筆錄主要包括現場勘驗筆錄、物證勘驗筆錄和人身檢查筆錄。
（二）勘驗筆錄的製作人民法院在對現場或物品進行勘驗時，應嚴格按照法定程序進行。勘驗人必須出示人民法院的證件以表明身份，並邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加，還應通知當事人或當事人的成年家屬到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行。勘驗筆錄應由勘驗人、記錄人、當事人或其成年家屬、被邀請參加人簽名或蓋章。在必要時，人民法院還可以通知有關單位或個人保護現場，並協助進行勘驗，有關單位和個人接到通知後，有保護和協助的義務。
第八章民事訴訟證據１０９第三節證據的收集和保全一、證據的收集證據的收集，是指民事訴訟主體，為了證明自己的訴訟主張或者查明特定的案件事實，依照法定程序獲取各種證據的活動。根據我國民事訴訟法及其相關司法解釋的規定，證明案件事實的證據原則上應由當事人自己提供，隻有當事人及其訴訟代理人自行收集證據有困難或者人民法院認為審理案件需要時，人民法院才能夠收集證據。
根據《民訴法解釋》第９４條規定，符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：①證據由國家有關部門保存，當事人及其訴訟代理人無權查閱調取的；②涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的；③當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據。
當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據時，應當在舉證期限屆滿前向人民法院提交書麵申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。當事人申請調查收集的證據，與待證事實無關聯、對證明待證事實無意義或者其他無調查收集必要的，人民法院不予準許。人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟代理人送達通知書。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起３日內向受理申請的人民法院書麵申請複議一次。人民法院應當在收到複議申請之日起５日內作出答複。
人民法院依職權調查收集證據，是指《民訴法解釋》第９６條規定的情形：一是涉及可能損國家利益、社會公共利益的；二是涉及身份關係的；三是涉及民事訴訟法第五十五條規定訴訟的；四是當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的；五是涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。
二、證據保全證據保全，是指在起訴前或在訴訟中，人民法院依據訴訟參加人、利害關係人的請求或依職權主動對可能滅失或今後難以取得的證據，予以調查收集和固定保存的行為。從起訴、受理到人民法院開庭調查證據，需要經過一段時間，在這段時間內，可能造成某些證據的毀損或滅失，這會給當事人的舉證和人民法院查明案件事實造成無法彌補的損失。
為防止出現這種情況，需要事先采取措施對證據進行固定和保存。
《民事訴訟法》第８１條規定：“在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，利害關係人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。”據此可知，依采取證據保全的時間不同，證據保全分為訴前證據保全和訴訟中證據保１１０民事訴訟法簡明教程全。對於當事人或利害關係人申請訴前證據保全的，法院要進行必要性審查，隻有在情況緊急時，訴前財產保全才是被允許的。在法院采取訴前保全措施後，應當告知申請人於一定期限內提起訴訟，如果當事人或利害關係人沒有在法定期限內向人民法院提起訴訟，則此保全措施應當予以解除或者將有關證據予以銷毀或發還；起訴中需證據保全的，由當事人申請，經人民法院審查決定或人民法院依職權主動采取保全措施。當事人申請證據保全的，可以在舉證期限屆滿前書麵提出，對可能對他人造成損失的，人民法院應當責令申請人提供相應的擔保。法院進行證據保全時，可以要求當事人或訴訟代理人到場。法院采取證據保全措施時，需要根據不同證據的特點，采用不同的方法。對書證，可采用複印的方法；對物證，可根據具體情況，采用製作勘驗筆錄的方法、提取保存的方法，也可以采用拍照、攝像、繪圖的方法；對證人證言，可采用製作證言筆錄或者錄音錄像的方法。不論采用哪一種方法進行保全，都應當做到客觀、全麵、真實地反映證據的本來麵目。經保全獲得的證據，應當由采取保全措施的人民法院存卷保管。
１民事訴訟證據有哪些基本特征？
２證據能力與證明力的關係如何？
３你是如何看待我國證人出庭難這一現象的？
４我國法律規定的證據種類有哪些？
司考真題（８）案例分析（８）第九章民事訴訟證明本章重點１證明對象；２訴訟上的自認；３證明責任分配的一般規則；４證明責任分配的特殊規則；５訴訟證明標準；６證明過程。
第一節證明對象一、證明對象的概念證明對象，是指民事訴訟主體在訴訟過程中運用證據加以證明的與爭議案件的解決有法律意義的事實。證明對象在整個訴訟中具有重要意義。隻有確定了證明對象，訴訟證明活動才有了具體的目標和方向，證據隻有證明了證明對象，相應的訴訟請求才能得到人民法院的支持。
二、證明對象的範圍（一）實體法事實實體法事實是指能夠引起民事法律關係發生、變更或者消滅的事實。訴訟是以解決民事實體權益糾紛，保護當事人民事權益為己任的，當事人要想使相應的訴訟請求得到人民法院的支持，必須以民事實體法的規定為依據。實體法事實是證明對象的重點部分、主要部分，通常包括以下幾個層次①：１主要事實訴訟審判解決糾紛的基本方式就是把當事人的請求理解為特定的權利主張，而各種權利主張都是根據實體法的具體規定來確定的，無論權利的發生、還是權利的妨礙或消滅，實體法都規定了特定的條件，這就是常說的實體法效果的構成要件、權利構成要件。
①參見張亞新：《對抗與判定》，清華大學出版社２００２年版，第９９１０１頁。
１１２民事訴訟法簡明教程訴訟中，當事人首先要主張、證明符合權利構成要件的事實，這類事實的真偽直接決定相關權利能否得到承認。這種與實體法規定的權利構成要件直接關聯的事實就是要件事實，也稱主要事實、直接事實。主要事實是最為重要的證明對象。
２間接事實案件事實中有一部分不能直接引起一定的法律效果發生，不能直接決定特定權利是否成立，隻能用來推導主要事實的真偽，這類事實就是間接事實。
３輔助事實與背景事實輔助事實，是能夠用來推測證據可靠性或證明力的事實，如證人與當事人之間的關係、證人的品行等就是輔助事實；背景事實是與糾紛有關的一些背景情況，如糾紛發生的原因、經過、當事人的動機等。輔助事實與背景事實在具體的訴訟中很寬泛，二者之間也沒有嚴格的界限，甚至還可以視為間接事實的一部分。
（二）程序法事實程序法事實，是指能夠引起民事訴訟法律關係發生、變更或消滅的事實，即訴訟上的法律事實。程序法律事實一般不直接涉及實體法律事實，但程序法事實對民事訴訟程序的開始、進行和終止具有重要意義。與實體事實一般實行辯論主義不同，程序法事實一般是法院依職權查明的事實，如提起訴訟的原告是否是本案的正當當事人、受訴人民法院是否對案件有管轄權、是否存在應當采取民事強製措施的法定情形等。確定這些事實存在與否，對正確適用民事訴訟法具有重要意義。
（三）外國法律與地方性法規和習慣審判人員應當知悉本國的法律，因此本國法律不應成為訴訟中的證明對象，但外國法律不屬於審判人員職務上應當知悉的範圍。地方性法規數量多、變化快，本地的審判人員往往不了解外地製定的地方性法規。存在於某一地方的習慣一般隻為本地人所知悉，審理案件的審判人員並不清楚。所以，在當事人主張適用外國法、地方性法規或習慣時，它們也成為證明的對象。
（四）經驗法則經驗法則是指人類通過對生活經驗進行歸納總結而獲得的有關事物因果關係或性質狀態的法則或知識。對於眾所周知的經驗法則，法官應當了解和把握，當事人無需證明，但若運用為一般人所不知的特殊經驗法則時，當事人就此發生爭議時，則有必要加以證明。
三、無需證明的事實一般來講對判決有影響的案件事實都要一一查明，但有些案件事實，雖然當事人作為訴訟請求或者反駁訴訟請求的根據提出，且為對方當事人所爭議，法律卻規定不必進行證明，這就是免證事實，也稱無需證明的事實。各國法律都會規定一部分無需證明的事實，我國民事訴訟法雖然未作規定，但在《民事訴訟證據規定》第８條、第９條中對哪些事實屬第九章民事訴訟證明１１３於免證事實作出了明確規定。
（一）訴訟上自認的事實１訴訟上自認的概念訴訟上自認，是指一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書麵材料中，承認對方當事人所主張的對自己不利的案件事實。訴訟上自認的對象必須是案件事實，對方當事人關於適用或解釋法律的陳述不能成為自認的對象。訴訟上的自認，其適用範圍為那些與社會公共利益無關的民事案件，主要適用於涉及財產問題的案件。涉及身份關係的案件，如婚姻關係案件、親子關係案件，不適用自認。
需要注意的是，訴訟上自認不同於對訴訟請求的承認。盡管對訴訟請求的承認也會發生作為訴訟請求根據的事實無須證明的效果，但二者在對象上和法律後果上還是存在區別的：前者的對象為訴訟請求或反駁訴訟請求所依據的事實，而後者則為訴訟請求本身；前者未必導致作出自認的一方當事人敗訴。因為自認的效果是免除對方對該事實的舉證責任，一方當事人在自認的同時往往會提出新的事實進行抗辯，而後者可直接導致人民法院根據承認作出被告全部或部分敗訴的判決。
２訴訟上自認的分類（１）明示自認與默示自認。這是依據當事人是否作出明確承認的表示為標準所作的分類。明示的自認，是指當事人一方對相對方所主張的於自己不利的事實，以口頭或書麵形式向人民法院明確表示承認。默示的自認，是指一方當事人對相對方所主張的不利於自己的事實采取不置可否的態度，而法律將這種沉默視為已作出自認。根據《民事訴訟證據規定》第８條規定，對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明並詢問後，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。
（２）完全自認與限製自認。這是依當事人作出自認時是否有限製為標準所作的分類。完全自認，是指一方當事人對相對方所主張的於己不利的事實全部予以承認。限製自認，是指一方在承認對方主張的於己不利的事實時附加了限製性條件。具體分為兩種情形：一種是對對方主張的全部事實僅承認其中的一部分；另一種是在作出自認的同時又提出了獨立的抗辯事由，如在借款糾紛案件中，被告依原告的主張，承認有借款的事實，但主張已全部清償。在限製自認中，雙方當事人對事實的陳述一致部分構成自認。
（３）當事人自認與訴訟代理人自認。這是依據作出自認的主體所作的分類。當事人自認，前者指當事人本人的自認，後者指訴訟代理人的自認。訴訟代理人的自認，又可以分為法定代理人的自認和訴訟代理人的自認。由於法定代理人在民事訴訟中具有與當事人相類似的地位，因而法定代理人作出的自認應視為當事人的自認。對於委托代理人的自認，《民事訴訟證據規定》第８條第３款明確規定：“當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。”３訴訟上自認的效力自認一經作出，會產生一定的法律效力。自認的法律效力主要體現在兩個方麵：一方１１４民事訴訟法簡明教程麵，免除了對方當事人的舉證責任。《民訴法解釋》第９２條規定：“一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書麵材料中，對於己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。”另一方麵，對當事人本人和法院審判權產生約束力。當事人對自認的事實不得隨意反悔，人民法院不得作出與該事實相反的認定，但自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認。
４訴訟上自認的撤銷在通常情況下，當事人在訴訟中作出自認後，是不允許將其撤銷的，但作為例外，在當事人具有充分而正當的理由時，允許將自認撤銷。對此，《民事訴訟證據規定》第８條第４款規定：“當事人在法庭辯論終結前撤回承認並經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。”自認一旦撤銷，對方當事人對所主張的事實仍需負證明責任。
（二）眾所周知的事實眾所周知的事實，是指一定區域內大多數人都知道的事實。眾所周知的事實不必證明，是因為該事實為當地的人們普遍知曉，審理案件的審判人員作為當地社區的成員，也知道這一事實。眾所周知的事實作為免證事實並不是絕對的，一些國家的學說和判例允許當事人提出不同主張，並允許提供反證。這實際上意味著將眾所周知事實排除出證明對象是有條件的，在當事人未提出異議的情況下才免予證明。這種處置辦法既有利於保護當事人的權益，又有利於準確認定案件事實。
（三）自然規律及定理自然規律和定理，它們的科學性與正確性早已被反複驗證，無論是否具有公知性，在訴訟中都免於證明。當證人證言、當事人的自認、專家意見等與自然規律和定理不一致時，法院應當認定自然規律和定理的效力，而排斥其他證據。
（四）推定的事實推定的事實，是指根據法律規定或已知事實，經過推論推斷出的另一事實。推定可以分為法律上的推定和事實上的推定。法律上的推定，是指人民法院根據法律的規定，從一已知事實的存在推斷出另一事實的存在。如原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法院許可中途退庭的，人民法院可以按撤訴處理。事實上推定，是指人民法院根據已知的事實和日常生活中的經驗及公認的規則推斷出另一事實的存在。如主張合同關係存在的一方，雖然不能提供合同締結的事實，但根據合同實際履行的事實，可以推定合同關係的存在。
推定事實列為無須證明的事實，有兩點需要說明：第一，當作為推定事實的前提事實處於不明狀態時，主張推定事實存在的當事人雖然不必證明推定事實，但需要對前提事實的存在進行證明；第二，推定事實並非都是不可爭議的事實，在法律允許當事人提出相反的證據推翻推定事實的情況下，當事人提出反證後，推定事實將重新成為證明的對象。
第九章民事訴訟證明１１５（五）預決的事實預決的事實是指為生效判決所確定的事實。生效判決分為刑事判決、民事判決與行政判決，因而預決關係可分為刑事判決對民事訴訟的預決關係、民事判決對後一民事訴訟的預決關係和行政判決對民事訴訟的預決關係。根據《民事訴訟證據規定》第９條第５款的規定，在我國民事訴訟中，預決的事實還包括已為仲裁機構生效裁決所確認的事實。
承認判決具有預決效力有兩方麵意義：其一是可以避免對已為人民法院生效判決所認定的事實再次進行證明；其二是可以防止法院在判決中對事實作出相互矛盾的認定。
（六）公證證明的事實各國的法律都賦予經公證證明的法律行為、法律事實和文書很強的證據效力。《民事訴訟法》第６９條規定：“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外”。根據這一規定，當事人主張的事實如經過公證證明，便成為無需證明的事實。
第二節證明責任一、證明責任含義《民訴法解釋》第９０條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的後果。”據此，民事訴訟中的證明責任的含義，是指為了使自己的訴訟主張得到法院裁判的確認，當事人應當有責任提供證據證明自己的訴訟主張，當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處於真偽不明狀態時，由當事人承擔於己方不利的訴訟後果。
證明責任在民事訴訟中具有非常重要的作用。首先，證明責任有利於引導人民法院在事實真偽不明狀態下作出裁判，為人民法院正確評價當事人的證明情況提供依據；其次，證明責任也有利於正確引導當事人在證明活動中展開進攻和防禦，為預測訴訟結果提供依據；再次，證明責任的存在還為確定自認提供了標準，離開了證明責任，我們就無法識別當事人關於案件事實的陳述是否為自認。此外，證明責任還是其他一些訴訟理論問題的理論前提。
二、證明責任的分配（一）證明責任分配的含義證明責任的分配，又稱證明責任的分擔，是指按照一定的標準，將事實真偽不明時承１１６民事訴訟法簡明教程受不利的裁判後果的風險，預先在雙方當事人之間進行分配，使各方當事人分別負擔一些事實真偽不明的風險。①證明責任是因事實真偽不明而引起的訴訟上的風險，如果僅讓一方當事人負擔所有的證明責任，顯然有悖於當事人訴訟地位平等和程序公正，因此有必要將證明責任在雙方當事人之間進行分配。
（二）證明責任分配的學說證明責任的分配，是民事證據製度的核心問題，也是民事訴訟理論中最具爭議的問題之一。傳統學說有待證事實分類說、法規分類說、法律要件分類說②，其中法律要件分類說在德國、日本等大陸法係國家和地區一直處於通說地位，對我國民事訴訟中證明責任分配的立法、理論和實踐都產生了深刻的影響。２０世紀６０年代，德國一些學者對處於通說地位的規範說進行了批判和反思，他們提出了一些新的學說，主要有這樣三種理論：１危險領域說該說以待證事實屬哪一方當事人控製的危險領域為標準，決定證明責任的分擔，即當事人應當對其所能控製的危險領域中的事實負證明責任。在具體確定待證事實屬哪一方當事人控製的危險領域時，應考量舉證的難易、與證據的距離、有利於損害的防範和對損害的救濟三個因素。
２蓋然性說該說主張以待證事實發生的蓋然性的高低作為分配證明責任的主要依據，把待證事實證明的難易作為分配證明責任的輔助性依據。按此學說，如某事實的發生率高，主張的一方不承擔證明責任，而要由主張該事實未發生的一方負證明責任。
３損害歸屬說該說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬作為分配證明責任的標準。在實際運用中，該說又具體化為蓋然性原則、保護原則、擔保原則、信賴原則和懲罰原則，並依據這些原則來確定損害的歸屬。這些學說的基本出發點是擯棄規範說以法律條文的形式分類確定證明責任的“法學形而上學”的方法，不再堅持抽象的形式標準，而是考慮利益衡量、公平、權利救濟等因素，建立多元的分配標準或體係，靈活地分配證明責任。
（三）我國民事訴訟證明責任的分配規則１證明責任分配的一般規則《民事訴訟法》第６５條第１款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。
①參見江偉主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社２００９年版，第２１２頁。
②（１）待證事實分類說。著眼於以事實本身的性質，即待證事實是否可能得到證明以及證明時難易程度來分擔證明責任。（２）法規分類說。著眼於實體法條文，從對實體法條文的分析中歸納出分配證明責任的原則。（３）法律要件分類說。依據實體法規定的法律要件事實的不同類別分擔證明責任，它與待證事實分類說的區別在於，它不是以事實本身的性質作為分擔證明責任的標準，而是著眼於事實與實體法的關係，以事實在實體法上引起的不同效果作為分擔證明責任的標準。法律要件分類說中又有多種學說，其中主要包括特別要件說和規範說。參見卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社２００７年版，第２６７２６８頁。
第九章民事訴訟證明１１７這一規定確立了“誰主張，誰舉證”的這一證明責任分配的一般原則。一般而言，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實負有證明責任。
在大多數常規案件中，“誰主張，誰舉證”能夠解決舉證責任的分配問題。但是在一些特殊類型的民事案件中，仍然按照舉證責任分配的一般原則規定雙方當事人的證明責任，往往會導致負有證明責任的一方當事人因難以完成其舉證責任而導致訴訟結果不符合公平正義的要求。這就要求在證明責任分配一般原則的基礎上，做出一些特別規定以彌補一般原則的不足。
２證明責任分配的特殊規則（１）侵權案件中法律關於責任分配的特別規定。《民事訴訟證據規定》第４條明確規定，下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：①因新產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由製造同樣產品的單位或者個人對其產品製造方法不同於專利方法承擔舉證責任；②高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；③因環境汙染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任；④建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；⑤飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；⑥因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；⑦因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任；⑧因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
（２）勞動爭議案件中法律關於證明責任分配的特別規定。《民事訴訟證據規定》第６條規定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”（３）依據法官自由裁量分配證明責任。《民事訴訟證據規定》第７條規定：“在法律沒有具體規定，依據本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以依據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”法律之所以作出這樣的規定，是因為現有法律和司法解釋難以窮盡所有訴訟的證明責任分配。當存在法律漏洞時，由法官裁量分配證明責任是必要的。
第三節證明的標準一、證明標準的概念證明標準，是指按照法律規定，在民事訴訟中負有證明責任的一方當事人證明待證事實時所要達到的程度。
證明標準對於證明活動具有重要意義。對於審判人員來說，隻有明確了證明標準，才１１８民事訴訟法簡明教程能夠正確把握認定案件事實需要具備何種程度的證據，才能打破案件事實真偽不明的狀態，才能決定是否有必要要求當事人進一步補充證據或者依職權主動調查收集證據；對於當事人來說，隻有了解了證明標準，方能預測訴訟結果，對自己的訴訟做出決策，不至於因為對證明標準估計過低而在證據明顯不足時提起訴訟，同時也不至於由於對證明標準估計過高而在證據已經具備的情況下遲遲不敢起訴。
二、外國民事訴訟中的證明標準（一）英美法係國家英美法係國家一般采用“蓋然性占優勢”標準，就是要求負有舉證責任的一方當事人證明其主張的根據與另一方主張的根據相比占優勢，此時其主張便可成立。英國學者彼得·莫菲曾指出：“在民事案件中，證明標準無非是要求‘或然性權衡’和‘蓋然性占優勢’的標準，也就是說，足以表明案件中負有法定舉證責任的當事人就其主張的事實上的真實性大於不真實性”。①“蓋然性占優勢”標準是適用民事案件的最低程度的證明要求，在某些特殊類型的民事案件中，如口頭遺囑、口頭信托等，則采用比這一標準更高的證明標準，即要求主張的一方當事人必須以明確的、使人信服的證據加以證明。
（二）大陸法係國家由於大陸法係國家證據製度上強調法官的自由心證，因此各級法院對證據的取舍、評判享有廣泛的自由裁量權，在絕大多數大陸法係國家的立法上，並不直接涉及證明標準問題。從德、法、日等大陸法係國家和地區的訴訟理論和實踐看，其刑事訴訟和民事訴訟的證明標準，都要求達到心證的“高度蓋然性”，但在“蓋然性”的程度上二者是不同的。民事案件要求的是“特定”高度的蓋然性，即依據日常經驗可能達到的那樣的高度，疑問就可以排除，可以肯定待證事實的存在。
三、我國民事訴訟證明標準的選擇與確定我國過去在相當長的時期內實行一元化的證明標準。即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟這三大訴訟實行同樣的、無差別的證明標準，在認定案件事實時都應當是“事實清楚，證據確實、充分”，在理論上，又將這一標準稱為“客觀真實”標準。客觀真實標準既包括對證據質的要求，又包括對證據量的要求。其出發點無疑是好的，是任何訴訟製度和程序都應當追求的理想目標，但是由於對事物的認識受到證據材料和認識能力等各種因素限製，在司法實踐中，客觀真實標準暴露出了越來越多的弊端。理論界和司法界開始對這一傳統的證明標準的科學性和合理性進行了質疑，紛紛提出不同的看法，這些也都在相關的法律法規中有所體現。《民事訴訟證據規定》第６３條規定：“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判”。這一規定體現了“法律真實”的證明標準。所謂法律真實，是指法官運用證據證明案件事實符合實體法和程序法的規定，達到了從法律的角度認①ＰｅｔｅｒＭｕｒｐｈｙ，ＡＰｒａｃｔｉｃａｌＡｐｐｒｏａｃｈｔｏＥｖｉｄｅｎｃｅ，ｐ．１０５．第九章民事訴訟證明１１９為是真實的程度。此外，《民事訴訟證據規定》第７３條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力，並對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。”這一條款又被認為是“高度蓋然性”的證明標準的體現。在證據對待證事實的證明無法達到確實、充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明該事實發生具有高度的蓋然性，人民法院即可以對該事實予以確認。
第四節證明的過程一、舉證舉證是當事人將收集的證據提交到人民法院。在民事訴訟中，由當事人提交證據是基本原則，法院一般不予幹涉。為保持中立，法官也不會主動幫助任何一方當事人收集證據。原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。
《民事訴訟法》第６５條第１款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”；《民訴法解釋》第９０條對當事人提交證據的責任也作出了明確的規定，要求當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。
當事人向人民法院提供證據，主要有以下兩種方式：（一）實際提交證據原件或複印件《民事訴訟證據規定》第１０條規定：“當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的複製件或者複製品。”當事人對其提交的證據材料應當逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，並依照對方當事人人數提出副本。人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數和頁數以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。如果當事人向人民法院提供的證據是在中華人民共和國領域外形成的，該證據還應當經所在國公證機關予以證明，並經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。
如果當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、台灣地區形成的，也應當履行相關的證明手續。
（二）提供證據的線索當事人提交的證據屬於下列情形之一的，提供證據的線索：①屬於國家有關部門１２０民事訴訟法簡明教程保存並須人民法院依職權調取的檔案材料；②涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；③當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。當事人及其訴訟代理人提供證據的線索，申請法院調查收集證據的，經人民法院審查批準後，如果證據由其他當事人或第三人占有或控製，人民法院可以向其他當事人或者任何第三人發出提交證據的命令，在提交證據的命令送達之日起法定期間內，被指令人應當提供在其占有或者控製下的證據。不論是否為訴訟當事人，任何人都有義務協助人民法院發現事實真相，回答向其提出的問題，接受必要的檢查，提交被要求提交的物品，以及做被指定的行為。若有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立；若第三人逾期拒不提交證據的，則按妨害民事訴訟行為的規定處以罰款或者拘留，且不影響依法采取強製性措施。
當證明案件事實的證據可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實及涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項時，人民法院也可以依職權主動調查搜集證據。
二、質證質證，是指訴訟當事人、訴訟代理人當庭對其對所提供的證據進行展示、辨認、質疑、辯駁，以確認其證明力的活動。證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。
質證的主體是當事人和訴訟代理人，當事人包括原告、被告、第三人等。審判人員在質證中的任務是引導當事人進行質證、維持質證活動的秩序和聽證。
質證的客體是進入訴訟程序的各種證據，既包括當事人向法庭提供的證據，又包括人民法院依職權調查收集的證據。前者由雙方當事人互相質證，後者由審判人員當庭出示後，聽取當事人意見，並可就調查收集該證據的情況予以說明。
質證的內容是審查訴訟材料是否具備證據的特征，即是否具有客觀性、關聯性、合法性，以向法庭表明哪些材料可以作為認定案件事實的依據，哪些材料不得作為認定案件事實的根據。
質證在民事訴訟中具有重要作用。對當事人來說，它是維護自身合法權益的一種手段。當事人通過質證，一方麵，可以向法庭說明自己提供的證據是真實可靠的及這些證據所具有的證明力；另一方麵，可以向法庭揭露對方當事人提供的虛假證據、違法取得的證據，或者說明對方提供的證據的證明力。對於人民法院來說，它既是將證據材料轉化為訴訟證據的一個必經的環節，也是審查核實證據的法定方式。
法庭在進行質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力的有無以及證明力的大小，進行質疑、說明與辯駁。質證通常按照下列順序進行：原告出示證據，被告、第三人與原告進行質證；被告出示證據，原告、第三人與被告進行質證；第三人出示證據，原告、被告與第三人進行質證。如果案件有人民法院調查收集的證據時，應當在當事人出示證據後出示，並由原告、被告和第三人進行質證。質證一般采用一證一質，逐個進行的方法，也可以采用其他靈活的方法，當案件具有兩個以上第九章民事訴訟證明１２１獨立存在的事實或訴訟請求時，法庭可以要求當事人逐項陳述，逐個出示證據並分別進行質證。
三、認證（一）認證的概念認證，又稱對證據的審核認定，是指人民法院對經過質證的各種證據材料在審查核實的基礎上進行綜合分析，以確認其是否具有證明力及證明力大小的訴訟行為。
認證在庭審中具有重要意義，它是舉證、質證目的的實現，通過認證，從當事人提供的證據材料中鑒別出哪些可以作為證據，哪些不得作為證據，從而為認定案件事實奠定基礎。
（二）認證的原則和方法《民訴法解釋》１０５條規定：“人民法院應當按照法定程序，全麵、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，並公開判斷的理由和結果。”對單一證據，審判人員可以從下列方麵進行審核認定：①證據是否原件、原物，複印件、複製品與原件、原物是否相符；②證據與本案事實是否相關；③證據的形式、來源是否符合法律規定；④證據的內容是否真實；⑤證人或者提供證據的人，與當事人有無利害關係。如果僅對單一證據無法認定時，審判人員應對案件的全部證據，從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯係等方麵進行綜合審查判斷。
認證的時間視具體情形而定，經質證後能夠當即認證的，應當即予以認定，當即難以認定的，可以在休庭後經過合議再作出認定，合議後認為仍存有疑問，需要繼續舉證或進行鑒定、勘驗等工作的，可以在下次開庭質證後認定。
（三）證明力的一般經驗法則１有完全證明力的證據如果一方當事人提出的下列證據，對方當事人不能提供足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：①書證原件或者與書證原件核對無誤的複印件、照片、副本、節錄本；②物證原物或者與物證原物核對無誤的複製件、照片、錄像資料等；③有其他證據佐證並以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的複製件；④一方當事人申請人民法院依照法定程序製作的對物證或者現場的勘驗筆錄；⑤人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力；⑥一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力；⑦一方當事人提出的證據，另一方當事人有異議並提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力。
２最佳證據規則《民事訴訟證據規定》第７７條規定，人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以１２２民事訴訟法簡明教程依照下列原則認定：①國家機關、社會團體依職權製作的公文書證的證明力一般大於其他書證；②物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大於其他書證、視聽資料和證人證言；③原始證據的證明力一般大於傳來證據；④直接證據的證明力一般大於間接證據；⑤證人提供的對與其有親屬或者其他密切關係的當事人有利的證言，其證明力一般小於其他證人證言。
３補強證據規則補強證據，是指某一證據不能單獨作為認定案件事實的依據，隻有在有其他證據佐證的情況下，才能作為本案的定案依據。《民事訴訟證據規定》第６９條規定，下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：①未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；②與一方當事人或者其代理人有利害關係的證人出具的證言；③存有疑點的視聽資料；④無法與原件、原物核對的複印件、複製品；⑤無正當理由未出庭作證的證人證言。
４證據排除規則證據排除規則，是指某些證據雖然是真實可信的，但因法律對其作出了特別規定，則不能作為定案的依據。它主要包括：①在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其後的訴訟中作為對其不利的證據。
②以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。
雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力，並對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。
１如何理解證明責任？怎樣分配證明責任？
２你對我國民事訴訟證明標準有怎樣的認識？
３當事人舉證與法院調查取證的關係如何？
司考真題（９）案例分析（９）第十章訴訟保障措施本章重點１保全的適用條件和措施；２先予執行的條件和適用範圍；３妨害民事訴訟行為的構成；４強製措施的種類及適用；５期間和送達；６司法救助。
第一節保全和先予執行一、保全（一）保全的概念保全是指為了保護利害關係人或當事人的合法權益免遭難以彌補的損害或保證將來作出的判決能夠得到有效執行，人民法院在案件受理前或訴訟過程中，依利害關係人或當事人的申請或依職權，對當事人的財產或爭議標的物采取強製性保護措施、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。保全是一項臨時性救濟製度。根據保全的對象不同，可以分為財產保全和行為保全。
（二）財產保全財產保全，是指人民法院為了保證將來作出的判決得以實際執行，在案件受理前或訴訟過程中依法對利害關係人或當事人的財產或爭議標的物所做的強製性措施。
１財產保全的類型和適用條件按照采取財產保全措施的時間不同，可以分為訴前財產保全和訴訟財產保全兩種。
（１）訴前財產保全。訴前財產保全，是指在提起民事訴訟之前，人民法院根據利害關係人的申請，對被申請人的有關財產采取的強製性措施。訴前財產保全的條件：①情況緊急，不立即采取財產保全將會使利害關係人的合法權益受到難以彌補的損害；②必須由利害關係人向有管轄權的人民法院提出申請。人民法院接受申請後，對情況緊急的，必須在４８小時內作出裁定；③申請人必須提供擔保。情況特殊的，人民法院可以酌情處理。對申請保１２４民事訴訟法簡明教程全人或者他人提供的擔保財產，人民法院應當依法辦理查封、扣押、凍結等手續。
人民法院依利害關係人的申請采取訴前財產保全措施後，利害關係人必須在３０日內到人民法院提起訴訟，否則人民法院應當解除財產保全措施。
（２）訴訟財產保全。訴訟財產保全，是指人民法院為了保證將來生效判決的順利執行，在受理案件後，作出判決之前依法對當事人的財產或爭議的標的物采取的強製措施。
采取訴訟財產保全一般應具備的條件：①采取訴訟財產保全的案件必須是給付之訴；②將來判決可能因當事人一方的行為或者其他原因，不能執行或難以執行；③訴訟財產保全一般發生在民事案件受理後，人民法院作出判決前。
人民法院對於可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。在訴訟中，人民法院依申請或者依職權采取保全措施的，應當根據案件的具體情況，決定當事人是否應當提供擔保以及擔保的數額。人民法院接受申請後，對情況緊急的，必須在４８小時內作出裁定；裁定一經作出，應當立即開始執行。對當事人不服一審判決提起上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或者依職權采取。第一審人民法院的保全裁定，應當及時報送第二審人民法院。
２財產保全的範圍和措施（１）財產保全的範圍。關於財產保全的範圍，《民事訴訟法》第１０２條規定：“保全限於請求的範圍，或者與本案有關的財物”。所謂限於請求的範圍，是指被保全的財物的價額，應和利害關係人的保全請求或訴訟當事人的訴訟請求的價額相當。
（２）財產保全的措施。《民事訴訟法》第１０３條規定：“財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產後，應當立即通知被保全財產的人。”根據相關司法解釋的規定①，對鮮活、易腐爛變質及其他不宜長期保存的物品，可以采取變價後保存價款；對抵押物、留置物，人民法院可以采取保全措施，但抵押權人和留置權人享有優先受償權；人民法院對債務人到期應得的收益，可以采取財產保全措施，限製其支取，通知有關單位協助執行；債務人的財產不能滿足保全請求，但對他人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定他人不得對本案債務人清償。他人要求償付的，由人民法院提存財物或者價款。對於財產已被查封、凍結的，不得重複查封、凍結。在采取保全措施的過程中，如果因申請人的錯誤致使被申請人遭受損失的，申請人應當承擔賠償責任。
（三）行為保全行為保全是指在案件受理前或訴訟過程中，為了防止利害關係人的合法權益遭受難以彌補的損害，人民法院根據利害關係人或者當事人的申請，或依職權責令當事人作出或①《民訴法解釋》第５３５９條。
第十章訴訟保障措施１２５者禁止作出一定行為。
１行為保全的適用條件新修訂的《民事訴訟法》沒有對財產保全和行為保全的適用條件分別作出規定，結合法律、司法解釋的相關規定，行為保全具有如下特別的適用條件：（１）有證據表明申請人的合法權益正在或者即將遭受被申請人的侵害；（２）如不采取行為保全將會給申請人造成的損害比采取行為保全可能給被申請人造成的損害要大。但如采取行為保全損害公共利益的，不得采取行為保全。
２不服行為保全的救濟不履行行為保全的救濟與不服財產保全的救濟相同。根據《民事訴訟法》第１０８條的規定，當事人、利害關係人對行為保全裁定不服的，可以申請複議一次。複議期間，不停止裁定的執行。如果當事人、利害關係人僅對行為保全裁定的執行措施不服的，可以依據《民事訴訟法》第２２５條規定的執行異議、執行複議程序進行救濟；對執行異議裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請複議。案外人對行為保全裁定的執行措施不服的，可以依據《民事訴訟法》第２２７條規定的案外人異議程序獲得救濟。
二、先予執行（一）先予執行的概念先予執行，是指為了解決當事人一方生活或生產的緊迫需要，人民法院在案件受理後，生效判決作出前，根據當事人的申請，裁定對方當事人向其給付一定數額的錢財、實施或停止某種行為的製度。
（二）先予執行的適用條件和案件範圍根據《民事訴訟法》第１０７條和最高人民法院１９９４年《經濟審判工作規定》第１７條的相關規定，人民法院裁定先予執行，應當符合下列條件：（１）當事人之間權利義務關係明確。先予執行的實質是在判決確定前實現未來判決中的部分實體權利，這就需要原、被告之間的法律關係中的權利、義務明確、肯定。
（２）申請人具有先予執行的迫切需要。所謂“迫切需要”，是指先予執行的財產是申請人生產、生活所急需的，如果不申請先予執行將嚴重影響其生活、生產經營，或者給生活、生產經營造成更大損失的情況。
（３）被申請人有履行能力。如果被申請人沒有履約能力，就會使先予執行失去實際意義。
（４）訴訟請求屬於給付之訴。先予執行隻適用於某些特別類型的案件。根據《民事訴訟法》第１０６條規定，人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：①追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；②追索勞動報酬的；③因情況緊急需要先予執行的。這裏的“情況緊急”包括：第一，需要立即停止侵害、排除妨礙的；第二，１２６民事訴訟法簡明教程需要立即製止某項行為的；第三，追索恢複生產、經營急需的保險理賠費的；第四，需要立即返還社會保險金、社會救助資金的；第五，不立即返還款項，將嚴重影響權利人生活和生產經營的。
對當事人請求先予執行的申請，人民法院經審查符合法定條件的，應當及時作出先予執行的裁定。對不符合法定條件的申請，則應裁定駁回。此外，當事人申請先予執行時，人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回其申請。人民法院先予執行後，根據發生法律效力的判決，申請人應當返還因先予執行所取得的利益的，適用民事訴訟法第２３３的規定。若申請人敗訴的，其應當賠償被申請人因先予執行而遭受的財產損失。
第二節對妨害民事訴訟的強製措施一、對妨害民事訴訟強製措施的概念對妨害民事訴訟的強製措施，是指人民法院在民事訴訟中，為了保證審判和執行活動的順利進行，依法對妨害民事訴訟行為的人所采取的各種強製手段的總稱。
二、妨害民事訴訟行為的構成和種類（一）妨害民事訴訟行為的構成妨害民事訴訟的行為，是指當事人、其他訴訟參與人或案外人故意實施擾亂、阻礙民事訴訟秩序和進程的行為。構成妨害民事訴訟行為的要件：（１）行為人實施了客觀上妨害民事訴訟的行為。行為人僅有妨害訴訟的意圖，並沒有付諸實施，或者雖然實施了但客觀上不足以妨害民事訴訟，都不能認定為妨害民事訴訟的行為。妨害民事訴訟的行為既可以表現為作為的形式，也可以表現為不作為的形式。
（２）行為人主觀上是出於故意。行為人明知自己的行為會妨害民事訴訟，而且希望或放縱這種結果的發生。如果是行為人的過失行為，即使妨害了民事訴訟的秩序，也不屬於妨害民事訴訟的行為。
（３）在訴訟過程中實施。妨害民事訴訟的行為隻能在民事訴訟過程中實施，訴訟過程包括民事審判過程和民事執行過程。
（二）妨害民事訴訟行為的種類根據民事訴訟法和相關司法解釋，妨害民事訴訟行為的種類主要有：（１）必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的。“必須到庭的被告”，一是指負有贍養、撫育義務和不到庭就無法查清案件事實的被告；二是指給國家、集體或他人造成損失的未成年人的法定代理人。此外，《執行工作規定》第９７條規定：“對必第十章訴訟保障措施１２７須到人民法院接受詢問的被執行人或被執行人的法定代表人或負責人，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到場的，人民法院可以對其進行拘傳。”此種情形，也屬於必須到庭的被告。
（２）違反法庭規則，擾亂法庭秩序的行為。這些行為主要表現為訴訟參與人或其他人故意違反法庭規則，哄鬧、衝擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員等擾亂法庭秩序的行為。此外，依據《民訴法解釋》第１７６條的規定，訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人們法院可以適用《民事訴訟法》第１１０條的規定處理：①未經準許進行錄音、錄像、攝影的；②未經準許以移動通信等方式現場傳播審判活動的；③其他擾亂法庭秩序，妨害審判活動進行的。
（３）訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件，但尚未構成犯罪的行為。
（４）訴訟參與人或者其他人以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證，或者指使、賄買、脅迫他人作證，但尚未構成犯罪的行為。
（５）訴訟參與人或者其他人隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點並責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產，但尚未構成犯罪的行為。
（６）訴訟參與人或者其他人對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行人進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報複，但尚未構成犯罪的行為。
（７）訴訟參與人或者其他人以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務，但尚未構成犯罪的行為。
（８）訴訟參與人或者其他人拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，但尚未構成犯罪的行為。這類行為主要指《民訴法解釋》第１８８條規定的情形：①在法律文書發生法律效力後隱藏、轉移、變賣、毀損財產或者無償轉讓財產、以明顯不合理的價格交易財產、放棄到期債權、無償為他人提供擔保等，致使人民法院無法執行的；②隱藏、轉移、毀損或者未經人民法院允許處分已向人民法院提供擔保的財產的；③違反人民法院限製高消費令進行消費的；④有履行能力而拒不按照人民法院執行通知履行生效法律文書確定的義務的；⑤有義務協助執行的個人接到人民法院協助執行通知書後，拒不協助執行的。
（９）有義務協助調查、執行的單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的行為。
（１０）有義務協助調查、執行的單位接到人民法院協助執行通知書後，拒不協助扣留被執行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續、轉交有關票證、證照或者其他財產的行為。
（１１）有義務協助調查、執行的銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位接到人民法院協助執行通知書後，拒不協助查詢、凍結或者劃撥存款的行為。
（１２）訴訟欺詐與規避執行行為。這類行為主要包括以下兩種：一是當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法利益的，人民法院應當駁回其請求，並根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。二是被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避法律文書確定的義務的，人們法院應當根據情節輕１２８民事訴訟法簡明教程重，予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
三、強製措施的種類及適用（一）拘傳及適用拘傳，是指人民法院在法定情形下，派出司法警察強製有關人員到庭參加訴訟或到場接受詢問的一種措施。《民事訴訟法》第１０９條規定：“人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。”據此，拘傳必須符合三個條件：①拘傳的對象是依法必須到庭的被告。所謂必須到庭的被告，是指負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告。給國家、集體或他人造成損害的未成年人的法定代理人，如其必須到庭，經兩次傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，也可以適用拘傳；②經過兩次傳票傳喚，是指人民法院對必須到庭的被告依照法定程序以傳票的方式經過兩次傳喚。另外，《執行工作規定》第９７條規定：“對必須到人民法院接受詢問的被執行人或被執行人的法定代表人或負責人，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到場的，人民法院可以對其進行拘傳”；③拒不到庭無正當理由。無正當理由，是指被傳喚的人沒有法律規定或認可的理由不能到庭，如不可抗力。以上三個條件必須同時具備，人民法院才可以適用拘傳措施。
人民法院適用拘傳措施時，應由本案的審判組織提出，並經本院院長批準後，交由司法警察執行。
（二）訓誡及適用訓誡，是指人民法院對違反法庭規則，情節較輕的人，實施的一種通過口頭形式給予批評教育並責令其改正的強製措施。根據民事訴訟法規定，訓誡的適用對象限於違反法庭規則，情節顯著輕微，未達到責令退出法庭或者予以罰款、拘留的人。
訓誡由本案的審判組織作出決定，並由審判長或獨任審判員以口頭方式當庭宣布，責令其認識和改正錯誤。訓誡的內容應記入筆錄，由被訓誡者簽名。
（三）責令退出法庭及適用責令退出法庭，是指人民法院對於違反法庭規則，擾亂法庭秩序的行為人，依法強製其退出法庭，以保證民事訴訟的順利進行的措施。
責令退出法庭由本案審判組織作出，由審判長或獨任審判員口頭宣布。
（四）罰款及適用罰款，是指人民法院對實施了妨害民事訴訟行為的人，依法強製其在一定期限內交納一定數額金錢的措施。罰款是一種比較嚴厲的強製措施，對實施妨害民事訴訟行為的人的罰款數額，應根據妨害行為的具體情節及所造成的危害後果來決定。根據《民事訴訟法》第１１５條規定，對個人的罰款金額，為人民幣１０萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣５萬元以上１００萬元以下。罰款由合議庭或獨任審判員提出意見，製作罰款決定書，第十章訴訟保障措施１２９報人民法院院長批準。批準後，通知被罰款人在指定期限內將罰款交人民法院。人民法院收到罰款後，必須給交款人開具收據。如果被罰款人不服罰款決定的，可以向上一級人民法院申請複議一次，複議期間不停止決定的執行。上級人民法院在收到複議申請後５日內作出決定。
（五）拘留及適用拘留，是指人民法院對實施妨害民事訴訟行為情節嚴重的人，依法采取的在一定期間內限製其人身自由的強製措施。拘留是強製措施中最嚴厲的一種。
人民法院采取拘留措施，由合議庭或獨任審判員提出意見，報人民法院院長批準，然後製作拘留決定書。拘留的期限不得超過１５日，在執行拘留時，執行人員應向被拘留人出示並當場宣讀拘留決定書。被拘留人對決定不服的，可以向上一級人民法院申請複議一次。複議期間不停止執行。上級人民法院在收到複議申請後５日內作出決定，並將複議結果通知下級法院和當事人。上級人民法院複議時認為強製措施不當的，應當製作決定書，撤銷或者變更下級人民法院作出的拘留、罰款決定。情況緊急的，可以在口頭通知後３日內發出決定書。
根據《民訴法解釋》第１８３條規定，罰款、拘留可以單獨適用，也可以合並適用。需要注意的是，對同一妨害民事訴訟行為的罰款、拘留不得連續適用。但發生了新的妨害民事訴訟的行為，人民法院可以重新予以罰款、拘留。
第三節期間與送達一、期間（一）期間的概念期間，是指人民法院、當事人和其他訴訟參與人分別進行或完成某種訴訟行為應當遵守的時間，如審理期限、上訴期限等。理解期間概念的時候，要注意它和期日的區別。期間是人民法院、當事人和其他訴訟參與人分別進行、完成訴訟行為的時間，根據不同的標準，期間可以分為法定期間和指定期間、不變期間和可變期間。期間有開始日和屆滿日，隻要在期間內實施或完成某種訴訟行為即有效。與期間相比，期日則是人民法院、當事人和其他訴訟參與人會合在一起一同進行或完成某種訴訟行為應當遵守的時間。期日僅指期間的某一日，由人民法院指定，期日到來後，必須馬上實施某種訴訟行為。
期間、期日製度的設立，為人民法院、當事人和其他訴訟參與人進行訴訟活動提供了時間上的保障，提高了訴訟效率，切實維護了當事人的合法權益。
１３０民事訴訟法簡明教程（二）期間的種類（１）法定期間和指定期間。根據期間是由法律明確規定還是由人民法院指定為標準，期間可以分為法定期間和指定期間。法定期間是指法律有明確規定的期間，即民事訴訟法明文規定人民法院、當事人及其他訴訟參與人進行或完成某項訴訟行為所遵守的時間，如上訴期間、申請執行期間等。對於法定期間，除法律有明確規定的，人民法院、當事人和訴訟參與人不得加以變更。指定期間是指人民法院根據案件的具體情況，依職權決定當事人以及其他訴訟參與人實施某種訴訟行為的期間。指定期間是法定期間的補充，與法定期間相比，指定期間具有靈活性、可變性和從屬性的特點。
（２）不變期間和可變期間。根據期間是否能變更為標準，期間可以分為不變期間和可變期間。不變期間，是指期間確定後，人民法院、當事人和訴訟參與人都必須嚴格遵守不得變更的期間。法定期間一般都是不變期間。可變期間，是指期間確定後，人民法院可以根據審理案件的具體情況加以變更的期間。指定期間一般都是可變期間。
（三）期間的計算根據《民事訴訟法》第８２第２款至第４款規定，期間的計算方法如下：（１）期間以時、日、月、年計算，期間開始的時和日不計算在期間之內。計算期間的單位是時、日、月、年。如果是以小時為計算，開始的小時不計算在內，從下一個小時開始計算，終期根據期間的實際小時數相加確定；如果是以日為計算單位的，開始的日不計算在內。從次日開始計算，終期以期間的實際日相加確定；如果是以月和年為計算單位的，其起算以日為標準從次日開始算起，終期根據期間實際月或年相加所確定的屆滿月或屆滿年中的始期對應日，沒有對應日的，以該月的最後一日為屆滿日。
（２）期間屆滿的最後一日是節假日的，以節假日後的第一日為期間屆滿的日期。此處的節假日是指國家法定節假日。如果節假日是在期間開始日或期間中間的，不予扣除。
（３）期間不包括在途時間。訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。除了在途時間扣除外，根據《審理期限規定》第９條規定，下列期間不計入民事案件審理、執行期限：①因當事人、訴訟代理人、辯護人申請通知新的證人到庭、調取新的證據、申請重新鑒定或者勘驗，法院決定延期審理一個月之內的期間；②民事案件公告、鑒定的期間；③審理當事人提出的管轄權異議和處理法院之間的管轄爭議的期間；④民事、執行案件由有關專業機構進行審計、評估、資產清理的期間；⑤中止訴訟（審理）或執行至恢複訴訟（審理）或執行的期間；⑥當事人達成執行和解或者提供執行擔保後，執行法院決定暫緩執行的期間；⑦上級人民法院通知暫緩執行的期間；⑧執行中拍賣、變賣被查封、扣押財產的期間。
（四）期間的耽誤和順延期間的耽誤，是指當事人或其他訴訟參與人本應當在法定或指定期間內進行或完成的訴訟行為，因故沒能進行或完成該訴訟行為。根據《民事訴訟法》第８３條規定，當事人第十章訴訟保障措施１３１因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除後的十日內，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。
二、送達（一）送達的概念和意義民事訴訟中的送達，是指人民法院依照法定的程序和方式，將訴訟文書送交給當事人和其他訴訟參與人的行為。
送達是民事訴訟一項重要製度。依法送達的訴訟文書，可以使當事人及其他訴訟參與人及時了解送達文書中的內容，為行使訴訟權利和履行訴訟義務做好準備；依法送達法律文書，也為法院實施訴訟行為，進一步推進訴訟進程提供了正當性的前提；依法送達法律文書，還可以保障訴訟程序得以正常、有序地運行，使人民法院及時處理民事糾紛。
（二）送達的方式１直接送達直接送達，是指人民法院將訴訟文書直接送交受送達人本人的送達方式。根據《民事訴訟法》第８５條規定，送達訴訟文書，應當直接送交受送達人；受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收；受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、組織負責收件的人簽收；受送達人有訴訟代理人的，可以送交其代理人簽收；受送達人已向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。受送達人或與其同住成年家屬、法人或者其他組織的負責收件的人、訴訟代理人或者代收人在送達回證上簽收的日期為送達日期。
２留置送達留置送達，是指在受送達人拒絕接收送達的訴訟文書時，送達人依法將訴訟文書留在受送達人住所即視為完成送達的一種送達方式。可以適用留置送達的情形主要有：①受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。②向法人或其他組織送達訴訟文書時，法人的法定代表人、該組織的主要負責人或者辦公室、收發室、值班室等負責收件的人，拒絕簽收或者蓋章的，適用留置送達。③受送達人拒絕接受訴訟文書，有關基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不願在送達回證上簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人住所，即視為送達。④受送達人有訴訟代理人的，人民法院既可以向受送達人送達，也可以向其訴訟代理人送達。受送達人指定訴訟代理人為代收人的，向訴訟代理人送達時，適用留置送達。適用留置送達時必須注意的是調解書不適用留置送達，應當直接送達當事人本人。當事人本人因故不能簽收的，可由其指定的代收人簽收。
１３２民事訴訟法簡明教程３電子送達電子送達是指法院采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的送達方式送達訴訟文書。人民法院使用電子送達的方式時，事先應征得受送達人的同意。受送達人同意采用電子方式送達的，應當在送達地址確認書中予以確認。電子送達以傳真、電子郵件等到達受送達人特定係統的日期為送達日期。如果受送達人證明到達其特定係統的日期與人民法院對應係統顯示發送成功的日期不一致的，以受送達人證明到達其特定係統的日期為準。根據《民事訴訟法》第８７條的規定，判決書、裁定書和調解書不適用電子送達。
４委托送達委托送達，是指法院直接送達訴訟文書有困難的，委托受送達人所在地法院代為遞交訴訟文書的一種送達方式。委托送達與直接送達具有同等效力。根據《民訴法解釋》第１３４條規定，委托其他法院代為送達的，委托法院應出具委托函，並附需送達的訴訟文書和送達回證，以受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期。委托送達的，受委托人民法院應當自收到委托函及相關訴訟文書之日起十日內代為送達。
５郵寄送達郵寄送達，是指人民法院直接送達訴訟文書有困難時，通過郵局將訴訟文書掛號寄交受送達人的送達方式。郵寄送達，應當附有送達回證。掛號信回執上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不一致的，或者送達回證沒有寄回的，以掛號信回執上注明的收件日期為送達日期。為了克服郵寄送達的某些不足，２００４年９月７日最高人民法院出台了《關於以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若幹規定》，以司法解釋的方式對郵寄送達的方式進行了改善。
６轉交送達轉交送達，是指人民法院將訴訟文書送交受送達人所在單位，由該單位轉交給受送達人的送達方式。根據《民事訴訟法》第８９條、第９０條的規定，轉交送達適用於有下列三種情況：①受送達人是軍人的，通過其所在部隊團以上單位的政治機關轉交；②受送達人是被監禁的，通過其所在監所或者勞動改造單位轉交；③受送達人是被勞動教養的，通過其所在勞動教養單位轉交。代為轉交的機關、單位收到訴訟文書後，必須立即交受送達人簽收，其在送達回證上的簽收日期，為送達日期。
７公告送達公告送達，是指在受送達人下落不明或者用其他方式無法送達的情況下，人民法院通過公告將訴訟文書有關內容告知受送達人的一種特殊的送達方式。公告送達可以在法院的公告欄和受送達人住所地張貼公告，也可以在報紙、信息網絡等媒體上刊登公告，發出公告日期以最後張貼或者刊登的日期為準。人民法院在受送達人住所地張貼公告的，應當采取拍照、錄像等方式記錄張貼過程。此外，公告送達應當說明公告送達的原因；公告送達起訴狀或者上訴狀副本的，應當說明起訴或者上訴要點，受送達人答辯期限及逾期不第十章訴訟保障措施１３３答辯的法律後果；公告送達傳票，應當說明出庭的時間和地點及逾期不出庭的法律後果；公告送達判決書、裁定書的，應當說明裁判主要內容，當事人有權上訴的，還應當說明上訴權利、上訴期限和上訴的人民法院。公告送達的，自發出公告之日起，經過６０日，即視為送達。適用簡易程序的案件，不適用公告送達。
（三）送達的效力送達的效力，是指訴訟文書送達給受送達人後所產生的法律後果。送達的效力表現在以下兩個方麵：（１）程序上的效力。程序上的效力，是指訴訟文書送達後所產生的民事訴訟程序上的法律後果。例如，上訴狀的送達，導致上訴期限開始計算；舉證通知書的送達，導致當事人舉證期限開始計算。
（２）實體上的效力。實體上的效力，是指訴訟文書送達後所產生的實體權利義務方麵的法律後果。如生效判決書的送達，導致當事人之間權利義務產生、變更或消滅。
第四節訴訟費用一、訴訟費用的概念和征收的意義訴訟費用，是指當事人在人民法院進行民事訴訟時，依法應當向人民法院交納和支付的費用。《民事訴訟法》第１１８條規定：“當事人進行民事訴訟，應當按照規定交納案件受理費，財產案件除交納案件受理費之外，並應按照規定交納其他訴訟費用。”我國關於訴訟費用的相關司法解釋和行政法規有：１９８９年最高人民法院製定的《人民法院訴訟收費辦法》；１９９２年《民訴法適用意見》中的“訴訟費用”部分和１９９９年最高人民法院製定的《收費辦法二》等。２００６年１２月８日國務院１５９次常務會議通過了《訴訟費用交納辦法》共８章５６條，於２００７年４月１日實施。
在民事訴訟中，向當事人收取合理的訴訟費用具有以下意義：（１）防止當事人濫用訴權現象的發生。訴訟費用一般由敗訴方承擔，一方麵可以促使民事糾紛當事人的一方，在起訴前認真審視訴訟成本以及訴訟的必要性；另一方麵鼓勵他們盡量通過訴訟外和解、民間調解等非訴訟途徑解決糾紛，這在客觀上也減輕了法院的工作負擔，節省了司法資源。
（２）減少國家的財政開支。民事案件是解決平等公民、法人和其他組織之間的民事權益之爭的，有很大一部分屬於財產爭議，人民法院為解決這些糾紛，必須支出一定的費用。依法向當事人收取適當的費用有助於減輕國家的財政開支，減輕納稅人的負擔。
（３）製裁民事違法行為。民事訴訟的敗訴方通常就是違反法律、不履行義務，給對方當事人造成一定損失或侵犯了對方當事人合法權益的當事人。法律規定由敗訴方承擔訴訟費用，實質上是對違法行為的一種製裁。
（４）維護國家的主權和經濟利益。收取民事案件訴訟費用，是當今世界大多數國家１３４民事訴訟法簡明教程的通例，我們國家這樣做體現了國際間交往的平等互惠原則和對等原則。
二、訴訟費用的種類《訴訟費用交納辦法》第６條規定：“當事人應當向人民法院交納的訴訟費用包括：①案件受理費；②申請費；③證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼。”據此，訴訟費用包括三種，即案件受理費、申請費和其他訴訟費用。
（一）案件受理費案件受理費，是指人民法院依法決定受理民事案件後，按照法律規定向當事人收取的費用。案件受理費包括：第一審案件受理費、第二審案件受理費、再審案件中依照法律規定需要交納的案件受理費。根據案件性質，案件受理費又可以分為非財產案件受理費和財產案件受理費。
１非財產案件受理費非財產案件受理費實行按件收取的原則，根據我國《訴訟收費交納辦法》第１３條第２項、３項、４項和６項的規定，非財產案件的受理費按下列標準征收：（１）離婚案件每件交納５０元至３００元。涉及財產分割，財產總額不超過２０萬元的，不另行交納；超過２０萬元的部分，按照０．５％交納。
（２）侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權以及其他人格權的案件，每件交納１００元至５００元。涉及損害賠償，賠償金額不超過５萬元的，不另行交納；超過５萬元至１０萬元的部分，按照１％交納；超過１０萬元的部分，按照０．５％交納。
（３）知識產權民事案件，沒有爭議金額或者價額的，每件交納５００元至１０００元；有爭議金額或者價額的，按照財產案件的標準交納。
（４）勞動爭議案件每件交納１０元。
（５）當事人提出案件管轄權異議，異議不成立的，每件交納５０元至１００元。
（６）其他非財產案件每件交納５０元至１００元。
２財產案件受理費根據我國《訴訟收費交納辦法》１３條的相關規定，財產案件根據訴訟請求的金額或者價額，按照比例分段累計繳納案件受理費。如果訴訟標的物是房屋、土地、林木、車輛、船舶、文物等特定物或者知識產權，起訴時價值難以確定的，人民法院應當向原告釋明主張過高或者過低的訴訟風險，以原告主張的價值確定訴訟標的金額。訴訟標的物是證券的，按照證券交易規則並根據當事人起訴之日前最後一個交易日的收盤價、當日的市場價或者其載明的金額計算訴訟標的金額。具體的財產案件受理費比例分段累計交納的標準如下：（１）不超過１萬元的，每件交納５０元；（２）超過１萬元至１０萬元的部分，按照２．５％交納；（３）超過１０萬元至２０萬元的部分，按照２％交納；第十章訴訟保障措施１３５（４）超過２０萬元至５０萬元的部分，按照１．５％交納；（５）超過５０萬元至１００萬元的部分，按照１％交納；（６）超過１００萬元至２００萬元的部分，按照０．９％交納；（７）超過２００萬元至５００萬元的部分，按照０．８％交納；（８）超過５００萬元至１０００萬元的部分，按照０．７％交納；（９）超過１０００萬元至２０００萬元的部分，按照０．６％交納；（１０）超過２０００萬元的部分，按照０．５％交納。
另外，如果一個民事案件中，既有財產性訴訟請求，又有非財產性訴訟請求的，按照財產性訴訟請求的標準交納訴訟費。有多個財產性訴訟請求的，合並計算交納訴訟費；訴訟請求中有多個非財產性訴訟請求的，按一件交納訴訟費。
破產程序中有關債務人的民事訴訟案件，按照財產案件標準交納訴訟費，但勞動爭議案件除外。對有爭議金額或價額的知識產權民事案件，按照財產案件的標準繳納。
（二）申請費申請費，是指當事人根據法律規定申請人民法院執行生效的法律文書、財產保全措施等，依法應當交納的費用。根據《人民法院訴訟收費辦法》第８條、《民訴法解釋》及《訴訟費用交納辦法》第１０條規定，當事人依法向人民法院申請下列事項，應當交納申請費：①申請執行人民法院發生法律效力的判決、裁定、調解書，仲裁機構依法作出的裁決和調解書，公證機構依法賦予強製執行效力的債權文書；②申請保全措施；③申請支付令；④申請公示催告；⑤申請撤銷仲裁裁決或者認定仲裁協議效力；⑥申請破產；⑦申請海事強製令、共同海損理算、設立海事賠償責任限製基金、海事債權登記、船舶優先權催告；⑧申請承認和執行外國法院判決、裁定和國外仲裁機構裁決。
申請費分別按照下列標準交納：（１）依法向人民法院申請執行人民法院發生法律效力的判決、裁定、調解書，仲裁機構依法作出的裁決和調解書，公證機關依法賦予強製執行效力的債權文書，申請承認和執行外國法院判決、裁定以及國外仲裁機構裁決的，按照下列標準交納：①沒有執行金額或者價額的，每件交納５０元至５００元；②執行金額或者價額不超過１萬元的，每件交納５０元；超過１萬元至５０萬元的部分，按照１．５％交納；超過５０萬元至５００萬元的部分，按照１％交納；超過５００萬元至１０００萬元的部分，按照０．５％交納；超過１０００萬元的部分，按照０．１％交納；③符合《民事訴訟法》第５５條第４款規定，未參加登記的權利人向人民法院提起訴訟的，按照本項規定的標準交納申請費，不再交納案件受理費。
（２）申請保全措施的，根據實際保全的財產數額按照下列標準交納：財產數額不超過１０００元或者不涉及財產數額的，每件交納３０元；超過１０００元至１０萬元的部分，按照１％交納；超過１０萬元的部分，按照０．５％交納。但是，當事人申請保全措施交納的費用最多不超過５０００元；（３）依法申請支付令的，比照財產案件受理費標準的１／３交納；（４）依法申請公示催告的，每件交納１００元；（５）申請撤銷仲裁裁決或者認定仲裁協議效力的，每件交納４００元；１３６民事訴訟法簡明教程（６）海事案件的申請費按照下列標準交納：①申請設立海事賠償責任限製基金的，每件交納１０００元至１萬元；②申請海事強製令的，每件交納１０００元至５０００元；③申請船舶優先權催告的，每件交納１０００元至５０００元；④申請海事債權登記的，每件交納１０００元；⑤申請共同海損理算的，每件交納１０００元。
（三）其他訴訟費用根據《訴訟費用交納辦法》的規定，其他費用主要包括：①證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼、法院異地調查的差旅費。由人民法院按照國家規定的標準代為收取；②執行工作中實際支出的費用。人民法院根據誰主張、誰舉證的原則，由當事人直接交給有關的單位或機構；③當事人複印的卷宗材料、法律文書，向人民法院交納工本費。
三、訴訟費用的分擔（一）一審案件訴訟費用的負擔（１）由敗訴的當事人負擔。這是我國訴訟費用負擔的一般原則，也是世界各國訴訟費用負擔的普遍原則。當事人部分勝訴，法院根據雙方當事人責任大小，確定雙方當事人按比例負擔。
（２）雙方協商負擔。調解結案的案件和離婚案件，它們訴訟費用的負擔，由雙方當事人協商分擔。當事人協商不成的，由人民法院根據案件具體情況決定。
（３）撤訴方負擔。原告撤訴的案件，由原告負擔案件受理費。
（４）自行負擔。當事人在法院調查終結後提出減少訴訟請求的，減少請求數額部分的案件受理費由變更訴訟請求的當事人負擔。因當事人自身的原因未能在舉證期間內舉證，在二審或再審期間提出新證據致使訴訟費用增加的，增加的訴訟費用由該當事人負擔。
（二）二審案件和重審案件費用的負擔（１）第二審人民法院駁回上訴，維持原判的案件，訴訟費用由上訴人負擔。
（２）第二審人民法院依法改判的，除確定當事人對二審案件的訴訟費用的負擔外，還應對一審案件訴訟費用的負擔作出變更。
（３）二審案件達成調解協議的，第一審和第二審全部訴訟費用的負擔，由雙方協商解決。協商不成的，由第二審人民法院決定。
（４）二審法院發回重審案件，上訴案件受理費應當退還。
（５）裁定駁回上訴的案件不收訴訟費。
（三）再審案件訴訟費用的負擔根據《民事訴訟法》審判監督程序審理的案件，原則上當事人不交納案件受理費。但是有下麵兩種情形例外：第一，當事人有新的證據，足以推翻原判決、裁定，向人民法院申第十章訴訟保障措施１３７請再審，人民法院經審查決定再審的案件；第二，當事人對人民法院第一審判決或者裁定未提出上訴，第一審判決、裁定或者調解書發生法律效力後又申請再審，人民法院經審查決定再審的案件。上述兩種應當交納案件受理費的再審案件，訴訟費用由申請再審的當事人負擔；雙方當事人都申請再審的，由敗訴方負擔。再審案件中的原審訴訟費用的負擔由人民法院根據訴訟費用負擔原則重新確定。
（四）申請執行費用和其他費用的負擔１被申請人負擔這是指申請執行費和執行中實際支出的費用由被申請人負擔。執行當事人達成和解協議的，執行費用由雙方當事人協商，協商不成的，由人民法院決定。
２申請人負擔申請公示催告、債務人對督促程序提出異議致使督促程序終結的、依特別程序審理案件的公告費、申請保全措施的申請費等，由申請人負擔。
四、訴訟費用的交納訴訟費用的交納，主要指訴訟費用的預交，即訴訟費用由一方當事人先行墊付，案件審結後依據法律規定的原則確定訴訟費用的負擔。
１一審訴訟費用的交納第一審案件的訴訟費用由原告接到人民法院交納訴訟費用通知次日起７日內交納，如果被告提起反訴的，自提起反訴次日起７日內交納案件受理費。屬於下列案件的，案件申請人不預交訴訟費用：一是申請執行發生法律效力的判決、裁定、調解書；二是申請執行仲裁機構依法作出的裁決和調解書；三是申請執行公證機構依法賦予強製執行效力的債權文書；四是申請企業破產。這四類案件的訴訟費用的執行申請費於執行後交納，破產申請費於清算後交納。
２上訴案件的訴訟費用交納上訴案件的訴訟費用，由上訴人向人民法院遞交上訴狀時預交。雙方當事人都提出上訴的，由上訴的雙方當事人分別預交。
訴訟費用的退還，是指因特定情形的發生，人民法院將已經預收的訴訟費用退還給先行墊付的當事人。
五、司法救助（一）司法救助的概念《訴訟費用交納辦法》第４４條規定：“當事人交納訴訟費用確有困難的，可以依照本辦法向人民法院申請緩交、減交或者免交訴訟費用的司法救助。訴訟費用的免交隻適用於自然人。”據此，司法救助是指依照法律規定應當交納訴訟費用，由於當事人經濟上確有困難，無力負擔或暫時無力負擔或無力負擔全部訴訟費用而采取的訴訟費用的緩、減、免的１３８民事訴訟法簡明教程救助辦法。司法救助是為了保障經濟上確有困難的當事人能充分行使訴訟權利而設立的製度。
（二）司法救助的適用範圍１免交訴訟費用的適用範圍《訴訟費用交納辦法》第４５條規定，當事人申請司法救助，符合下列情形之一的，人民法院應當準予免交訴訟費用：殘疾人無固定生活來源的；追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金的；最低生活保障對象、農村特困定期救濟對象、農村五保供養對象或者領取失業保險金人員，無其他收入的；因見義勇為或者為保護社會公共利益致使自身合法權益受到損害，本人或者其近親屬請求賠償或者補償的；確實需要免交的其他情形。
２減交訴訟費用的適用範圍根據《訴訟費用交納辦法》第４６條規定，當事人申請司法救助，符合下列情形之一的，人民法院應當準予減交訴訟費用：因自然災害等不可抗力造成生活困難，正在接受社會救濟，或者家庭生產經營難以為繼的；屬於國家規定的優撫、安置對象的；社會福利機構和救助管理站；確實需要減交的其他情形。人民法院決定減半收取案件受理費的，隻能減半一次。
３緩交訴訟費用的適用範圍根據《訴訟費用交納辦法》第４７條規定，當事人申請司法救助，符合下列情形之一的，人民法院應當準予緩交訴訟費用：追索社會保險金、經濟補償金的；海上事故、交通事故、醫療事故、工傷事故、產品質量事故或者其他人身傷害事故的受害人請求賠償的；正在接受有關部門法律援助的；確實需要緩交的其他情形。
（三）司法救助的適用程序根據《訴訟費用交納辦法》及最高人民法院《關於對經濟確有困難的當事人予以司法救助的規定》，司法救助的程序包括：１當事人提出書麵申請當事人申請司法救助的，應當在起訴或者上訴時提交書麵申請，並且附上足以證明其確有經濟困難的證明材料以及其他相關證明材料。因生活困難或者追索基本生活費用申請免交、減交訴訟費用的，還應當提供本人及其家庭經濟狀況符合當地民政、勞動保障等部門規定的公民經濟困難標準的證明。
２法院審查、決定當事人申請緩交訴訟費用，經審查符合《訴訟費用交納辦法》第４７條規定的，人民法院應當在決定立案之前作出準予緩交的決定。人民法院決定對一方當事人提供司法救助的，若對方當事人敗訴的，訴訟費用由對方當事人負擔；對方當事人勝訴的，可以視申請司法救助的當事人的經濟狀況決定其減交、免交訴訟費用。人民法院準予當事人減交、免交訴訟費用的，應當在法律文書中載明。
第十章訴訟保障措施１３９１財產保全的適用條件和適用範圍是什麼？
２財產保全與先予執行的區別有哪些？
３行為保全的適用條件是什麼？
４拘傳和拘留的適用條件是什麼？
５期間應如何計算？
６訴訟費用的分擔原則有哪些？
７司法救助的適用範圍是什麼？
司考真題（１０）案例分析（１０）第十一章普通程序本章重點１起訴與受理；２審理前準備的內容；３開庭審理的階段和內容；４撤訴和缺席判決；５延期審理、訴訟中止和訴訟終結。
第一節普通程序概述一、普通程序的概念和特征普通程序，是指我國民事訴訟法規定的人民法院審理第一審民事案件通常適用的最基本的程序。與其他民事訴訟程序相比，普通程序具有以下特征：１程序的完整性普通程序是民事訴訟程序中規定得最為完整的程序。《民事訴訟法》關於第一審普通程序的規定，分５節共３８個條文，從當事人的起訴、法院受理、審理前的準備、開庭審理、判決和裁定等各個法定的訴訟階段到訴訟中的一些特殊情況，諸如撤訴、延期審理、訴訟中止、訴訟終結、缺席判決等都作出了具體明確的規定，使普通程序成為整個民事訴訟程序體係中最完整的程序。
２程序的基礎性和普通程序相比，民事訴訟法對簡易程序、二審程序、審判監督程序、特別程序僅作了概括性的專門規定。由於簡易程序隻不過是普通程序的簡化審，隻專門針對處理簡單民事案件而設計的訴訟程序。當適用簡易程序審理民事案件的過程中，如發現案情複雜需要轉化為普通程序的，可以轉化為普通程序審理；第二審人民法院審理上訴案件時，依照第二審程序的相關規定，當遇到法律沒有規定的地方，還應當參照適用第一審普通程序中的有關規定；至於依審判監督程序再審的案件，如按照第一審程序審理，必須適用普通程序，如按照第二審程序審理，除了依照第二審程序的有關規定以外，還應當參照適用第一審普通程序的有關規定。此外，審理宣告失蹤、宣告死亡、認定財產無主等非訟案件時，當特別程序沒有具體規定的時候，也同樣要參照普通程序的有關規定。綜上可見，我國民事第十一章普通程序１４１訴訟法是將各個訴訟程序中某些共同適用的程序製度，集中統一地規定在普通程序中，充分體現了普通程序的基礎性。
３廣泛的適用性各級各類人民法院審理第一審民事案件都可以適用普通程序。中級以上的人民法院和各專門人民法院審理第一審民事案件，必須適用普通程序。基層人民法院審理的民事案件，除少數簡單的民事案件適用簡易程序外，均得適用普通程序。
４相對的獨立性普通程序的相對獨立性主要體現為人民法院依普通程序審理案件時，不需要參照其他民事訴訟程序的規定，即普通程序不依賴於其他民事訴訟程序而獨立地運作。相反，人民法院依其他民事訴訟程序審理案件時，則往往需要借助於普通程序的有關規定。
二、普通程序的意義我國民事審判第一審程序包括普通程序和簡易程序。除了少數簡單的民事案件適用簡易程序外，絕大多數的第一審民事案件都適用普通程序。普通程序不僅具有自己鮮明的特色，而且還反映了民事訴訟活動的基本原理與運行規律，民事訴訟法的許多基本原則與基本製度在這一程序中得到了具體的體現。因此，普通程序又成為整個民事訴訟的主體程序，在整個民事訴訟程序中占據核心地位，具有極其重要的意義。
（１）普通程序的適用極大地維護了當事人的合法權益、為當事人行使訴權提供了周密的保護。一方麵，普通程序適用的民事案件的範圍非常廣，無論是財產關係的糾紛，還是人身關係的糾紛，也不論是一般的民事糾紛，還是重大、疑難、複雜的民事糾紛，都可以適用普通程序審理。換言之，平等主體之間發生的財產權和人身權糾紛都可以適用普通程序審理，這有利於充分保護當事人的合法權益；另一方麵，普通程序的內容充實，它包括了從當事人起訴、法院受理、庭前準備、開庭審理到第一審法院作出裁判的整個訴訟的所有程序環節，法律對各種訴訟製度，例如起訴製度、受理製度、庭審製度、裁判製度等都作出了具體規定，這就從製度層麵上保障了當事人訴權的充分、有效的行使。
（２）普通程序規範了審判權的行使，有利於人民法院正確審理民事案件。普通程序對法院主管與管轄案件的範圍作出了明確細致的規定，對審判權的行使作出了合理的要求並進行了科學、係統的架構，這就為法院依法審理民事案件提供了規範化的法律依據，有利於人民法院正確審理民事案件。
（３）普通程序能夠給當事人提供充分的程序保障。按照普通程序審理案件，當事人有足夠的時間和機會提出自己的主張、意見和證據，並同對方進行抗辯，法院在充分聽取當事人意見、主張的基礎上作出裁判，這就使得當事人獲得了充分的程序保障。
１４２民事訴訟法簡明教程第二節起訴與受理一、起訴（一）起訴的概念起訴，是指公民、法人或者其他組織認為其民事權益受到侵犯或者與他人發生民事爭議時，以自己的名義請求人民法院依法行使審判權，解決糾紛的訴訟行為。
起訴不僅是法律賦予當事人的一項重要的訴訟權利，也是當事人行使訴權的民事訴訟行為。當公民、法人或者其他組織的民事權利受到侵犯或者與他人發生民事爭議時，就有權向法院訴請司法保護。由於民事審判中奉行“不告不理”的訴訟原則，沒有原告的起訴就不會有民事訴訟程序的發生，也就沒有法院的審判活動，從這個意義上講，起訴不僅是當事人獲得司法救濟的手段，同時，也是人民法院對案件行使審判權的基本前提。
（二）起訴的條件公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟必須符合法律規定的條件才有可能產生相應的法律效果。根據《民事訴訟法》第１１９條的規定，起訴必須同時滿足以下四個要件，缺一不可：１原告是與本案有直接利害關係的公民、法人或其他組織根據《民事訴訟法》第４８條第１款的規定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。就具體的案件而言，公民、法人和其他組織要想成為適格的原告，還必須與該案件有直接的利害關係。所謂“與本案有直接利害關係”，一種是指公民、法人和其他組織自身的民事權益遭到了他人的侵害或者與其發生了權利義務爭執；另一種是指依法由公民、法人和其他組織管理、支配或保護的他人權利受到他人侵害或與他人發生爭執。
２有明確的被告有明確的被告是指原告必須將其起訴時的對象加以特定化、具體化，以使受訴人民法院能夠明確原告所起訴的對象，這樣，民事訴訟程序才能啟動和正常運行。原告向人民法院起訴時，如被告是自然人的，應當明確指出其姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位、住所等情況；如被告是法人或者其他組織時，應當明確指出其名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務。《民訴法解釋》第２０９條規定，原告提供被告的姓名或者名稱、住所等信息具體明確，足以使被告與他人相區別的，可以認定為有明確的被告。起訴狀列寫被告信息不足以認定明確的被告的，人民法院可以告知原告補正。原告補正後仍不能確定明確的被告的，人民法院裁定不予受理。
３有具體的訴訟請求和事實、理由訴訟請求，是指原告起訴時向對方當事人提出的實體權利請求。具體的訴訟請求，是第十一章普通程序１４３指原告在起訴時應當向法院說明請求法院保護的民事權益的範圍、內容和數額等。隻有明確了具體的訴訟請求，才能使法院明確審理的對象和範圍。原告在提出具體的訴訟請求的同時，還必須提供支持其訴訟請求所依據的事實和理由。所謂“事實和理由”，是指法律關係發生、變更、消滅的事實和理由以及發生爭議的事實和理由。需要注意的是，這裏所說的事實和理由，法律隻是從形式上要求原告提供一定的事實、理由，至於這些事實、理由能否足以支持原告的訴訟請求，在起訴時在所不問。
４屬於人民法院受理民事案件的範圍和受訴人民法院管轄關於人民法院受理民事案件的範圍，《民事訴訟法》第３條規定：“人民法院受理平等主體的公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關係和人身關係提起的民事訴訟”。原告起訴的案件隻有在屬於人民法院受理的民事案件的範圍內，人民法院才能對其行使民事審判權。
屬於受訴人民法院管轄，是指人民法院必須對原告的起訴有管轄權。就具體民事案件而言，管轄權是人民法院行使審判權的基礎。對屬於人民法院主管範圍的民事案件，原告必須向對該案件具有管轄權的人民法院提出，如果原告向沒有管轄權的人民法院提起訴訟的，人民法院應告知其向有管轄權的人民法院起訴；原告堅持起訴的，裁定不予受理；人民法院立案後發現本院沒有管轄權的，應當將案件移送有管轄權的人民法院。
（三）起訴的方式和起訴狀的內容起訴的方式，是指原告依法向人民法院提起訴訟時采取的形式。《民事訴訟法》第１２０條規定：“起訴應當向人民法院遞交起訴狀，並按照被告人數提交副本。書寫訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，並告知對方當事人。”據此，起訴可以采取書麵和口頭兩種方式。適用第一審普通程序審理的民事案件，爭議的法律關係比較複雜，在這兩種起訴方式中，通常以書麵起訴方式為原則，以口頭起訴方式為例外。
根據《民事訴訟法》第１２１條的規定，起訴狀應當載明的事項包括：一是當事人的基本情況。如果當事人為公民的，應寫明其姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所；當事人為法人和其他組織的，應寫明其名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務。
二是訴訟請求和所依據的事實及理由。訴訟請求是當事人請求法院予以保護的具體內容，必須明確、具體、清楚；訴訟請求所依據的事實和理由，也應一並載明。
三是證據材料及其來源、證人姓名和住所。提出主張需有相應的根據，在起訴狀中，提供能夠證明案件事實及訴訟請求合理合法的各種證據材料是十分必要的。如需提供書證、物證、視聽資料證據的，應在遞交起訴狀時一並遞交；提供證人及證據來源的，應記明證人姓名、住所、證據的所在地等。原告口頭起訴的，也應當完成證明上述各項內容。
除上述內容外，在起訴狀的尾部，應當寫明受訴人民法院的全稱和起訴的具體日期，並且由原告簽名或蓋章。當事人向人民法院提交起訴狀時，還應當按照被告的人數一並提交起訴狀的副本，由法院將副本送達被告。如果起訴狀所載明的事項有所欠缺，原告應該根據受訴法院的要求，在限期內進行補正後提交。
１４４民事訴訟法簡明教程二、受理（一）受理的概念受理，是指人民法院以法律規定的起訴條件為標準，對原告的起訴進行審查，在符合法定條件時，決定立案審理的訴訟行為。
原告的起訴行為並不必然引起訴訟程序的開始，起訴隻有經過人民法院受理以後，訴訟程序才真正得以啟動，當事人的合法權益才能得到人民法院及時有效地保護，法院才能正確行使審判權。
（二）對起訴的審查人民法院接到原告的起訴狀或者口頭起訴後，應對照法定的起訴條件認真審查，以決定是否立案受理。人民法院對起訴的審查，主要圍繞《民事訴訟法》第１１９條規定的起訴條件進行。此外，還應當審查起訴狀的內容是否符合《民事訴訟法》第１２１條的規定，如果起訴狀內容有欠缺或起訴的手續不完備的，人民法院應當責令原告在限期內加以補正。根據《民事訴訟法》第１２３條的規定，人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經審查，認為符合起訴條件的，應當在７日內立案，並通知當事人；認為不符合起訴條件的，應當在７日內作出裁定書，不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。立案後發現不符合起訴條件的，裁定駁回起訴。原告對駁回起訴的裁定不服的，也有權提起上訴。如果原告因起訴狀內容有欠缺而被人民法院要求限期補正的，期間應從補正後的起訴狀交人民法院的次日起算。
在現行的立案審查製下，人民法院對訴訟要件不僅要進行形式審查，還要進行實質審查後再決定是否受理，這就使得原本僅負責程序審查的立案人員承擔了諸如審查當事人是否適格等實體審查的任務，直接導致了一部分應當由法院受理的案件被擋在了門外，阻斷了當事人通往司法解決糾紛之路，造成了“立案難”的現實問題。為化解這一難題，切實保障當事人享有的訴權，修改後的《民訴法解釋》第２０８條對法院受理程序做了進一步的細化：人民法院接到當事人提交的民事起訴狀時，對符合起訴條件的，應當登記立案；對當場不能判定是否符合起訴條件的，應當接收起訴材料，並出具注明收到日期的書麵憑證。
需要補充必要相關材料的，人民法院應當及時告知當事人。在補齊相關材料後，應當在七日內決定是否立案。２０１５年４月１日，中央全麵深化改革領導小組第十一次會議審議通過了《關於人民法院推行立案登記製改革的意見》，改革人民法院初始案件受理製度。自２０１５年５月１日起，法院不再對起訴要件進行實質審查，而是僅對起訴的形式要件進行一般性核對，變立案審查製為立案登記製。這些規定有利於督促人民法院在法定期間內完成立案審查，依法作出相關書麵裁定，從而在一定程度上緩解“立案難”問題。
（三）受理的法律效力原告起訴經審查認為符合起訴條件的，法院應予立案受理。法院的受理立案產生以下法律效力：（１）表明民事訴訟程序正式啟動，民事訴訟法律關係在當事人、其他訴訟參與人和受第十一章普通程序１４５訴法院之間產生。一方麵，受訴人民法院可以對該案行使審判權；另一方麵，當事人、其他訴訟參與人除享有法律賦予的訴訟權利和承擔相應的訴訟義務外，雙方當事人不得就同一訴訟標的、同一事實和理由、相同的訴訟請求向其他法院起訴。
（２）引起當事人訴訟時效的中斷。根據《民法通則》第１４０條規定，訴訟時效因當事人提起訴訟、當事人依法提出要求或者同意履行義務而中斷。
（四）審查起訴過程中的特殊情況處置根據《民事訴訟法》及《民訴法解釋》等的相關規定，人民法院在審查起訴過程中，若發現有下列疑難情況，應當區別情形，作出予以受理或不予受理的決定，並作出相應的處置。
１人民法院不予受理的情形（１）依照《行政訴訟法》的規定，屬於行政訴訟受案範圍的，告知原告提起行政訴訟。
（２）當事人在書麵合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛後達成書麵仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院應當告知原告向仲裁機構申請仲裁，其堅持起訴的，裁定不予受理。
（３）依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決。
（４）對不屬於本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴；原告堅持起訴的，應該裁定不予受理；立案後發現本院沒有管轄權的，應當將案件移送到有管轄權的人民法院。
（５）對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外。
（６）依照法律規定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴的期限內起訴的，不予受理。例如，我國《婚姻法》第３４條規定：“女方在懷孕期間、分娩後一年內或中止妊娠後六個月內，男方不得提出離婚”。
（７）判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關係的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。
２人民法院應當予以受理的情形（１）裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，人民法院應予受理。
（２）當事人撤訴或者人民法院按照撤訴處理後，當事人又以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。
（３）仲裁條款或者仲裁協議不成立、無效、失效、內容不明確無法執行的，以及當事人在仲裁條款或協議中選擇的仲裁機構不存在或者選擇裁決的事項超越仲裁機構權限的，人民法院有權依法受理當事人一方的起訴。
（４）夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，隻要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人，用公告送達訴訟文書。
（５）贍養費、扶養費、撫育費的案件，裁判發生法律效力後，因新情況、新理由，一方當事人再行起訴要求增加或減少費用的，人民法院應作為新案受理。
１４６民事訴訟法簡明教程（６）判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決、調解維持收養關係的案件的被告在６個月內向人民法院起訴的，應予受理。
（７）當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理，受理後查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。
第三節審理前的準備一、審理前準備的概念審理前準備，是指人民法院在案件受理後至開庭審理前，為了保證庭審的順利進行，而由人民法院和當事人實施的一係列訴訟活動的總稱。審理前的準備，包括成立審判組織，送達訴訟文書、告知當事人訴訟權利和訴訟義務，組織當事人進行證據交換，等等，隻有進行了必要的準備，才能保證庭審功能得到充分發揮，才能保障當事人充分行使訴訟權利。
二、審理前準備的內容根據《民事訴訟法》和《民事訴訟證據規定》的相關規定，審理前的準備主要包括以下工作：（一）在法定期限內送達訴訟文書根據《民事訴訟法》第１２５條規定，人民法院應當在立案之日起５日內將起訴狀副本發送被告，被告在收到之日起１５日內提出答辯狀。答辯狀應當記明被告的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位、住所、聯係方式；法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務、聯係方式。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。
除了送達起訴狀和答辯狀外，人民法院受理案件以後，還應當向原告送達受理通知書和向被告送達應訴通知書。在向原告送達受理通知書和向被告送達應訴通知書的同時，向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任分配的原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定舉證期限以及逾期提供證據的法律後果。
（二）向當事人告知訴訟權利義務以及合議庭組成人員情況人民法院受理案件後，應當在受理案件通知書和應訴通知書中分別向原告和被告書麵告知有關的訴訟權利和義務，也可以口頭予以告知。適用普通程序審理的民事案件，依法組成合議庭後，應在３日內將合議庭組成人員告知當事人，以便於當事人有效地行使回避權。
如告知後，因情事變化，必須調整合議庭組成人員的，應當於調整後３日內告知當事人。
第十一章普通程序１４７（三）調查收集必要的證據證據是人民法院審理案件的基礎，在民事訴訟中，提供證據的責任主要由當事人承擔，但受訴人民法院認為審理案件所需要的，或者當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的，人民法院也可以依據法律的規定調查收集證據。
根據《民訴法解釋》第９６條的規定，人民法院依職權調查收集證據的情形有：①涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；②涉及身份關係的；③涉及民事訴訟法第五十五條規定訴訟的；④當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的；⑤涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。
根據《民訴法解釋》第９４條規定，符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：①證據由國家有關部門保存，當事人及其訴訟代理人無權查閱調取的；②涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的；③當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據。
當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據，應當提交書麵申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集證據的內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。
人民法院在調查收集證據時應嚴格按照法律規定進行，應當向被調查人員出示相關證件，製作調查筆錄。調查筆錄經被調查人校閱後，由被調查人、調查人簽名或者蓋章。
在必要時，受訴人民法院還可以委托外地人民法院調查收集證據。委托調查必須提出明確的項目與要求。受委托人民法院收到委托書後，應當在３０日內完成調查。因故不能完成調查的，應當在上述期限內函告委托人民法院。
（四）在舉證期限內提交證據在審前準備階段，人民法院在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料。舉證期限可由人民法院根據案件情況指定，也可以由當事人協商一致，並經人民法院認可；若由人民法院指定舉證期限的，指定的舉證期限不得少於３０日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。當事人在舉證期限內不提交證據材料的，視為放棄舉證的權利；對於當事人逾期提交證據材料的，人民法院應當責令其說明理由，拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院對該證據不予采納。當事人確因客觀原因逾期提供證據，或者對方當事人對逾期提供證據未提出異議的，視為未逾期。當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，並依照民事訴訟法第６５條、第１１５條第一款的規定予以訓誡、罰款。當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院允許，可以適當延長舉證期限。
（五）追加當事人人民法院在案件受理後開庭審理前，通過審核訴訟材料，發現有必須共同進行訴訟的１４８民事訴訟法簡明教程當事人或者第三人沒有參加訴訟的，人民法院應追加當事人。追加當事人有兩種方式：一是法院依職權追加。人民法院在審查訴訟材料時，如果發現有必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟；二是依當事人的申請追加。人民法院對當事人提出的申請進行審查，申請有理的，書麵通知被追加的當事人，申請無理的，裁定駁回。追加的當事人可以是原告、被告和第三人。如果被追加的原告明確表示放棄實體權利的，不予追加；被追加的原告既不表示放棄權利，又不參加訴訟的，法院仍然追加其為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理。如果被追加的是被告，無正當理由拒不參加訴訟的，法院可以依法作出缺席判決。對於是必須到庭的被告，經人民法院兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，人民法院可以對其拘傳，強製其到庭，以保證庭審的順利進行。
當案件的訴訟標的涉及有獨立請求權的第三人的利益或者第三人與本案的處理結果有著法律上的利害關係時，有獨立請求權的第三人可以向本院申請參加訴訟，也可以另案起訴。而無獨立請求權的第三人可以申請參加，也可以由人民法院通知其參加訴訟。《民事訴訟法》沒有明確規定第三人參加訴訟的時間，從程序的發展演進考察，審理前準備階段是第三人參加訴訟的最佳階段。
（六）程序分流２０１２年修訂的《民事訴訟法》增設了對立案受理的案件進行程序分流的規定。根據《民事訴訟法》第１３３條的規定，人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：①當事人沒有爭議，符合督促程序規定條件的，可以轉入督促程序；②開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛；③根據案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序；④需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據等方式，明確爭議焦點。根據案件具體情況而對案件進行程序分流，可以增強案件與程序的適應性和匹配性，既有利於及時解決糾紛，也有利於合理利用司法資源，提高司法效率。
（七）召集庭前會議和證據交換經過人民法院對受理案件的程序分流，部分案件不需要進入開庭審理階段即可終結。
對於那些需要開庭審理的案件，人民法院可以在答辯期屆滿後，通過組織證據交換、召集庭前會議等方式，作好審理前的準備。根據《民訴法解釋》第２２５條的規定，根據案件具體情況，庭前會議可以包括下列內容：①明確原告的訴訟請求和被告的答辯意見；②審查處理當事人增加、變更訴訟請求的申請和提出的反訴，以及第三人提出的與本案有關的訴訟請求；③根據當事人的申請決定調查收集證據，委托鑒定，要求當事人提供證據，進行勘驗，進行證據保全；④組織交換證據；⑤歸納爭議焦點；⑥進行調解。
庭前會議的核心是人民法院應當根據當事人的訴訟請求、答辯意見以及證據交換的情況，歸納爭議焦點，並就歸納的爭議焦點征求當事人的意見。
在司法實踐中需要注意的是，庭前會議、證據交換並不是審前準備階段的必經階段，隻適用於當事人提出證據交換申請和證據較多及複雜疑難的案件。交換證據的時間可以由當事人協商一致並經人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交第十一章普通程序１４９換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延。當事人收到對方交換的證據後提出反駁並提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。證據交換應當在審判人員的主持下進行。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，並記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。證據交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別複雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據交換的除外。
第四節開庭審理一、開庭審理的概念和意義開庭審理，又稱法庭審理，簡稱庭審，是指人民法院在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定的程序，對民事案件進行實體審理並作出裁判的訴訟活動。
開庭審理是人民法院處理民事案件的一個十分重要的階段，也是普通程序最基本、最重要的訴訟階段，在這一階段，民事訴訟的直接言詞原則和審判公開得到了充分貫徹，開庭審理的主要任務是審核、認定證據，查明案件事實，分清是非，正確適用法律，對案件作出裁判，以確定當事人之間的民事權利義務關係。
二、開庭審理的程序為了保證案件的審判質量，開庭審理應嚴格依照法定程序，圍繞當事人爭議的事實、證據和法律適用等焦點問題進行。普通程序中的開庭審理的程序主要由庭審準備、庭審開始、法庭調查、法庭辯論、合議庭評議和宣告判決等幾個階段構成。
（一）庭審準備庭審準備是開庭審理的預備階段，是指在正式進入案件的實體審理前，為保證案件的順利進行，由人民法院進行的有關準備工作。它是銜接審理前準備與開庭審理的一個階段。在開庭準備階段人民法院的主要工作有：（１）通知當事人及其他訴訟參與人開庭時間和地點。人民法院在確定開庭日期後，應當在開庭３日前用傳票傳喚當事人，用通知書通知訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員等其他訴訟參與人。傳票和出庭通知書中應當寫明案由、開庭的時間和地點。
對於在外地的當事人和其他訴訟參與人，人民法院還應留有必要的在途時間。
（２）發布開庭審理公告。人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。人民法院對於公開開庭審理的案件，應當在開庭３日前發布公告，公告包括當事人姓名、案由和開庭的時間、地點等內容。這是落實民事訴訟法公開審判製度的重要措施。巡回審判的案件也可以在案件發生地或者其他相關地點公告。
１５０民事訴訟法簡明教程（３）查明當事人和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀律。庭審開始前，書記員應當查明當事人和其他訴訟參與人是否到庭，並將當事人或其他訴訟參與人的到庭情況及時報告審判長。然後，由書記員向當事人、其他訴訟代理人及旁聽的群眾包括新聞記者宣布法庭紀律。
（二）庭審開始《民事訴訟法》第１３７條第２款規定：“開庭審理時，由審判長核對當事人，宣布案由，宣布審判人員、書記員名單，告知當事人有關的訴訟權利義務，詢問當事人是否提出回避申請。”據此，庭審開始時的主要工作有：（１）核對當事人及其訴訟代理人的身份。在書記員向審判長報告當事人及其他訴訟代理人的出庭情況後，由審判長核對當事人及其訴訟代理人的身份，並詢問各方當事人對於對方出庭人員有無異議。當事人的身份經審判長核對無誤後，且當事人對對方出庭人員沒有異議的，審判長宣布各方當事人及其訴訟代理人符合法律規定，可以參加本案訴訟。
（２）宣布案由、合議庭組成人員及書記員姓名。對於公開審理的案件，由審判長宣布案由、合議庭組成人員及書記員姓名。對於依法不公開審理的案件應同時說明理由，對於經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的被告，審判長可以宣布缺席審理，並說明傳票送達合法和缺席審理的依據。
（３）告知當事人有關訴訟權利和義務，詢問各方當事人是否申請回避。
（三）法庭調查法庭調查，是指人民法院在開庭審理過程中依照法定程序，通過當事人之間的舉證和質證來審查、核實各種證據的訴訟活動。法庭調查是開庭審理的重要環節，是人民法院對案件進行實體審理的重要階段，為其後的法庭辯論、合議庭評議等階段打下堅實的基礎。
法庭調查按照下列順序進行：１當事人陳述法庭調查開始後，應當聽取當事人的陳述。當事人陳述依原告、被告、第三人的順序依次進行：首先是原告口頭陳述其訴訟請求、事實和理由，原告也可以直接宣讀起訴狀；其次是被告針對原告起訴的請求和理由作出承認或者否認的答辯，並說明理由，對對方確認的事實，書記員應當記入筆錄，法庭無需就此再作調查；最後是第三人陳述或者答辯，有獨立請求權的第三人陳述其訴訟請求及事實和理由，無獨立請求權的第三人針對原告與被告的陳述提出承認或否認的答辯意見。
當事人陳述完畢後，由審判長根據當事人的陳述歸納出本案爭議焦點或法庭調查重點，並征求當事人意見。當事人對案件爭議焦點無異議的，應當圍繞爭議焦點進行舉證、質證。當事人在庭審中對其在審理前的準備階段認可的事實和證據提出不同意見的，人民法院應當責令其說明理由。必要時，可以責令其提供相應證據。人民法院應當結合當事人的訴訟能力、證據和案件的具體情況進行審查。理由成立的，可以列入爭議焦點進行審理。根據《民訴法解釋》第１０３條規定，證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質第十一章普通程序１５１證的證據，不能作為認定案件事實的依據。涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得公開質證。質證按下列順序進行：①原告出示證據，被告、第三人與原告進行質證；②被告出示證據，原告、第三人與被告進行質證；③第三人出示證據，原告、被告與第三人進行質證。人民法院依當事人申請調查收集的證據，作為提出申請的一方當事人提供的證據進行舉證、質證。人民法院依照職權調查收集的證據應當在庭審時出示，聽取當事人意見，並可就調查收集該證據的情況予以說明。當事人質證時，應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。如果案件有兩個以上獨立的訴訟請求的，當事人可以逐個出示證據進行質證。
２證人作證，告知證人的權利義務，宣讀未到庭的證人證言在法庭調查中，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。除了不能正確表達意誌的人不能作為證人外，隻要待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限製民事行為能力人，都可以作為證人。證人應當出庭作證，接受當事人的質詢，證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的，可視為出庭作證。當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，並經人民法院許可。證人出庭作證，法庭首先查明證人的身份，並告知證人的訴訟權利義務，以及作偽證的法律後果。證人在作證時，應當就親身感知的案件事實做出客觀的陳述，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。證人為聾啞人的，可以以其他表達方式作證。審判人員和當事人可以對證人進行詢問，詢問時不得使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式。
證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。人民法院認為有必要的，可以讓證人進行對質。證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，最終由敗訴一方當事人承擔。
有下列情形的，經人民法院許可，證人可以提交書麵證言、視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證：①因健康原因不能出庭的；②因路途特別遙遠，交通不便不能出庭的；③因自然災害等不可抗力不能出庭的；④其他有正當理由不能出庭的。未能出庭的證人所提交的書麵證言應當當庭宣讀。當事人自己調查取得的證人證言，由當事人宣讀後提交法庭，對方當事人可以質詢；人民法院調查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當事人可以質詢。
３出示書證、物證和視聽資料和電子數據任何證據，不論是當事人提交的證據，還是人民法院依職權調查收集取得的證據，在法庭調查中，都應當當庭出示原件或者原物，並由當事人互相質證，甄別證據的真偽。但有下列情況之一的除外：一是出示原件或者原物確有困難並經人民法院準許出示複製件或者複製品的；二是原件或者原物已不存在，但有證據證明複製件、複製品與原件或原物一致的。
證據出示的順序一般為先原告、後被告、再第三人。每一方證據出示後，都應由對方當事人就證據的真實性、關聯性和合法性及證明力等問題展開質證。如果案件中有多個訴訟請求或者多個獨立存在的事實的，可以按照每個訴訟請求，每段事實爭議的問題由當１５２民事訴訟法簡明教程事人逐個核對書證、物證、視聽資料和電子數據。
４宣讀鑒定意見在法庭調查中，鑒定意見應當當庭宣讀。如果當事人對鑒定意見有異議或者法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。
當事人還可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。根據《民訴法解釋》第１２２條規定：“當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述。人民法院準許當事人申請的，相關費用由提出申請的當事人負擔。”當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定意見有異議，提出證據證明存在下列情形之一，申請重新鑒定的，人民法院應當予以準許：①鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；②鑒定程序嚴重違法的；③鑒定結論明顯依據不足的；④經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。如果對有缺陷的鑒定意見，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，則不予重新鑒定。一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定意見，另一方當事人有證據足以反駁並申請重新鑒定的，人民法院應予準許。