雖然投資仲裁製度所取得的成功有目共睹，但在某些方麵，也極易引發人們對裁決的基本雷同產生“審美疲勞”，有時甚至招致批判。一些國家發現自己比他國更頻繁地置於答辯方的地位，並認為針對外國投資者所提出的索賠需要一次次地為自身辯護，已構成該國的沉重負擔。因而，就目前的國際投資仲裁機製而言，有人歡喜，亦有人憂愁。
歐盟是能源憲章條約締約方，該條約包含投資保護和爭端解決內容。值得注意的是，歐盟於2014年8月28日公布了一項管理國際投資爭端的新法規。德古赫特貿易委員稱，該項法規是歐盟致力於打造透明、可信、平衡的投資者—東道國爭端解決機製的最新成果，並成為歐盟整體貿易投資政策的一部分。該法規為未來可能發生的國際投資爭端創設歐盟內部管理框架，具體規定誰最適合作為代表對外抗辯維護歐盟和成員國利益，同時還規定賠償責任的分攤問題。成員國將對外抗辯其本身措施，歐盟將對外抗辯歐盟層麵措施，在所有案件中歐盟內部以及機構之間都將保持密切協作和透明度。新法規將於2014年9月17日生效，並將在未來發生投資者—東道國爭端時得以適用。
截至當前，全球範圍內3000多個雙邊投資條約以及數百個以自由貿易協定或促進貿易與投資協定等不同名稱出現的區域性國際經濟條約中的投資章節，是最主要的促進與保護國際投資的國際法形態。在已經締結的區域性投資協定（主要表現為包含有投資章節的自由貿易協定）中，最具影響力的是《北美自由貿易協定》（NAFTA）、歐盟有關投資自由化的相關條約以及《跨太平洋夥伴關係協定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，簡稱TPP）等。另外，安第斯集團外資共同規則、東盟投資法製等也是重要的區域性投資立法。
歐盟並沒有專門化的投資條約，但是，自歐共體開始，歐洲一體化進程就始終與資本、貿易、勞務、金融等諸多領域的一體化和自由化目標相伴隨。根據《裏斯本條約》，歐洲聯盟自2009年起將在外國直接投資事務上享有專屬權。這對歐盟各成員國作為締約方之一所簽署的雙邊投資條約會產生深遠的潛在影響。鑒於全世界範圍內的整個雙邊投資條約中，有將近一半的條約是一國與至少一個歐盟成員國所簽訂的，歐盟在投資方麵的新政策很可能會產生全球性的反應。到時，無論是歐盟成員國間的雙邊投資條約（即歐盟內部雙邊投資條約），還是歐盟成員國與非歐盟成員國間的雙邊投資條約（即歐盟外部雙邊投資條約）都會受到影響。
就歐盟內部雙邊投資條約來說，歐盟委員會希望所有的這些文件都被廢止。對此，除了一些成員國表示強烈反對外，其餘成員國則已開始終止與其他歐盟成員國所簽署的雙邊投資條約。對於與非歐盟成員國間的雙邊投資條約，歐盟委員會希望由自己代表整個歐盟組織與雙邊條約的非成員締約夥伴談判並簽訂新的雙邊投資條約，以此分別來取代原來的雙邊投資條約。2016年10月30日晚間，歐盟與加拿大總理特魯多克服了比利時一部分地區的反對，雙方最終簽署自由貿易協定。雙方自2009年以來一直在就《全麵經濟與貿易協定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement，簡稱CETA）進行談判。《全麵經濟與貿易協定》簽署後將先執行部分內容，可最早於2017年初起臨時實施關稅減免措施。可喜的是，歐洲議會已於2017年2月15日中午以408票讚成、254票反對、33票棄權的表決結果“放行”CETA。根據歐洲議會的安排，該協定的大部分條款最早將於2017年4月臨時啟用。之後，CETA還將交由歐盟各成員國議會進行表決，協定內容的全部生效還有待歐盟成員國議會批準。此外，歐盟還在與印度、日本、摩洛哥、新加坡、泰國、越南、美國商談包括投資內容的自由貿易協定，歐盟也正在與中國和緬甸商談包括投資保護內容的雙邊投資協定。
根據2013年歐盟理事會給予歐盟委員會開啟與美國展開《跨大西洋貿易與投資夥伴協定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，簡稱TTIP）談判的授權書文本，未來的TTIP投資章節不得妨礙歐盟及其成員國為追求諸如社會、環境、安全、金融體製穩定、公共健康與安全等合法目標而采納或執行必要措施的權利，隻要這些措施是以非歧視性的方式存在或實施。在TTIP談判過程中，歐盟對目前投資條件中的投資者與國家間爭端解決機製改革提出了自己的新方案，即建立新的投資法院體係。該體係將由初審法院和上訴法院組成，參照國際刑事法院和WTO爭端解決機製的模式運行。這些變化意味著今後歐盟對外簽訂的投資條約將不同於傳統的德式或歐式投資協定，也有別於美式協定而具備明顯的新一代投資條約的特征及自身獨特的先進性。但由於英國脫歐帶來的負麵影響，美國與歐盟的《跨大西洋貿易與投資夥伴協定》（TTIP）陷入僵局，麵臨談判失敗的危險。TTIP仍有許多問題需要磋商，法國和德國的代表淡化了在近期達成協議的可能性。
第二節
國際投資法的本質
隨著時間的推移，調整外國投資的規則已經在國際經濟法的更廣製度背景下展現出了自身的顯著性特征。國際投資法已然發展成為法學研究中的一個專門領域，關於這點似乎沒有太多疑問，而且在全世界範圍內，冠以“國際投資法（學）”的大學課程屢見不鮮。其道理正如從國際法領域分出像“戰爭法”或者“海洋法”之類的專門研究方向一樣，隻要調整某一法律關係的總體規則已經變得足夠“多”且足夠“專”，有必要對其進行特別的關注與研究。無疑，與貿易相比較，投資的本質決定了外國投資法——因其實質、結構與作用方麵的特殊性——必定會從國際法的廣袤研究領域中脫穎而出，自成一體。
一、外國投資者方麵
（一）投資條約多給外國投資者提供非反向性的權利
長期以來，人們一直在思索有關投資條約中當事方義務的相互性，條約框架下的條件等價交換以及投資條約能給當事方所帶來的共同利益等問題。思考之餘，他們通常所擔心的一個中心問題是：外國投資條約，無論是傳統文本還是當前文本，無一例外地隻對東道國施以義務，而在外國投資者方麵卻未要求承擔相對等的義務。
這一擔憂反映了人們的一種慣性思維，即認為所有類型的條約都必須建立在相似的文本結構以及締約方權利與義務相互對等的基礎上，而對等性原則應在條約的自身條款中有所反映。然而，有關外國人保護法（也即外國投資法的源頭）的本質表明，該領域的法律規範之所以存在並未遵循當事方權利與義務相互對等的傳統理念，相反地而是對東道國的單方行為施以被廣泛接受的標準。外國投資的本質及其所處的環境揭示了一個道理：投資的製度架構不應被視為一次交易或是一個合意，後兩者中均是雙方當事人在相互的基礎上交換優惠條件。這倒並不是說，投資條約製度不包含相對互惠原則，隻是它們與一般的協議在這方麵的表現方式不一樣而已。國際投資條約強調的是，東道國與外國投資者的共同利益以及身處東道國領土主權管轄範圍內的外國投資者所帶來的補充利益，後者由投資者作出提供資本的長期承諾而實現。
在投資條約內，東道國有意放棄其一部分主權，以此交換外國投資者在該國的投資機會。盡管在投資條約與外資吸引的正相關關係方麵，存在不同的說法。但有一點可以肯定的是，在吸引新的外國投資方麵，有投資條約比沒有投資條約的情形，機會更多，可能性更大。當然，就具體投資條約而言，一國同意締結該項條約並決定義務條款的內容與範圍，無疑體現了該國根據自身情況與政治偏好自由行使其國家主權。
一旦一國通過行使主權而締結條約，條約利益的均衡與條約目的的實現將不再是一國單方的決定就能完成的。投資條約簽署後，外國投資者即有權信賴該項條約所提供的法律機製而行事，當然前提是該項條約維持有效。
投資條約並不會將東道國與外國投資者的利益與好處置於相競爭的地位。相反，投資條約的理據是建立在假設各當事方擁有相同目標的基礎之上的。從這一層麵講，認為東道國的利益與外國投資者的權利彼此相衝突的臆測可能會與投資條約的本質顯得格格不入。事實上，投資條約的調整方式與指導思想就是將東道國利益與外國投資者利益理解為彼此相容並相輔相成的一個整體，而兩種利益之所以能保持協調一致，完全是通過在外資實施的過程中，既要保障外國投資者的投資計劃能順利開展，又要兼顧東道國的法律秩序能得到有效維護這兩方麵的共同作用來實現的。
（二）外國投資者長期投資風險的製度保障
外國投資的施行與貿易的進行有著本質的區別。一筆貿易通常隻涉及貨物與貨幣的一次性交換行為，然而在外國進行投資的決定一旦作出，則在投資者與東道國間形成了一種長期的關係。一般來說，投資者的投資計劃是在投資伊始便將一些實質性的資源注入投資項目，並期待能在較長的投資期內（有時，投資周期可能為30年，甚至更長）非但能收回原本，而且還能獲得比較滿意的收益。
在對外國投資進行規劃時，一個關鍵的環節就是要對在國外長期投資過程中的一些潛在風險進行預測並設計出應對之策——無論是從商業的層麵，還是從法律的角度。具體從法律角度而言，投資者必須盡量為投資創造一個有安全保障的法律架構，一般來說，這一架構對投資項目的實施是恰當的，並能減低在投資期內有可能引發的風險。
在投資做出前後，東道國與投資者的關係有著本質不同。通常，較大型的投資項目並非依據東道國的一般性法律而施行。東道國與外國投資者通常會對投資項目進行具體協商，然後簽訂一個協議，該投資協議可能會對東道國的一般法律製度予以變動，使其能滿足投資項目的具體要求，並對雙方均為有利。在協商過程中，投資者將根據項目特點與持續時間，努力尋求必要的法律保護或其他方麵的保障。國際投資考量的要素可能包括東道國所簽署的雙邊或多邊條約，後者將為外國投資者提供國際法層麵的保障。投資者在具體投資項目的談判中所處的優劣地位可能會有所差別，但可以肯定的是，如果東道國極其希望吸引投資者的話，那麼投資者則很有可能在談判中占據主導地位。
通常，投資者將自行承擔在項目運行期間所蘊藏於市場變化中的固有商業風險，比如，新競爭者的出現，商品價格的起伏，彙率的波動以及金融市場的變動等。在具體的投資協議中，應該包含有當投資項目所處的經濟與金融環境發生較大變化時，雙方可賴以借助的修改條約或重新協商的條款。一般而言，在投資項目談判的初始階段，雙方都會對政治風險問題（這一風險往往潛伏於東道國對投資項目的法律規製，且存在於將來有可能進行的行政幹預中）予以商談並試圖解決——除非這些風險都在可具體適用的投資條約中得到了恰當的處理，否則投資者將會在其他方麵尋求保護：比方說，準據法如何確定，稅收製度對自己是否有利，如何應對通脹的條款，東道國有義務購買投資所產出的一定數量的商品（特別是在能源發電領域），投資者產品未來如何定價，或者海關對生產所需的原材料作何規定，尤其是，在未來投資爭端的解決方式上應達成一致意見。所有的這些權利最好納入投資者與東道國間所簽訂的投資契約中。
而一旦談判完成，俟投資契約簽訂以及外國投資者做出實質性投入後，影響力與權力的天平無疑會向有利於東道國的方向傾斜。不難預測的是，隨著外國投資者在與東道國的力量對比上出現明顯劣勢，政治風險將陡然增加——畢竟，當初雙方通過平等協商所記錄下的，因而構成投資者投資計劃基石與投資者賴以實現其所期待的合法收益的義務承擔、風險分擔與權利分享等契約條款的平衡極有可能被打破。在外商投資過程中，尤其是東道國如果發生了政權更迭，那麼後上台的政府在力量對比方麵其地位的變化更為明顯，因而政治風險違約的情況更易發生。
（三）外國投資者的義務
鑒於外國投資者並不算是締約當事方，所以雙邊投資條約在為外國投資者提供法律保障的同時，一般不會對投資者的義務予以規範。但是，的確也有部分雙邊投資條約規定，外國投資者若要尋求東道國的保護，則必須遵循該國法律。
投資條約為投資者所規定的義務通常包括：遵守東道國有關人權或環境保護或勞工標準的法律規定。實際上，投資條約要求外國投資者自覺遵守東道國社會責任的這些規定完全符合國際社會在先前所製定的一些法律文件中所追尋的法理思想，比如較早的有聯合國《跨國公司行為守則》提及的宗旨，稍近的有關於公司責任的理念與決議，以及體現於經濟合作與發展組織《跨國企業指南》（1976年通過，於2011年進行了最近的一次修訂）中有關企業社會責任的部分原則等。
自2000年開始，聯合國就致力於從人權保護的角度對國際投資事項予以規範，希望在跨國公司的責任問題上達成一個原則性共識。於是，聯合國在2005年指定了一位人權與跨國公司（或其他商事組織）特別代表，其任務在於“明確並製定有關人權的公司責任與信譽的標準”。2011年，該特別代表完成了名為“商業與人權指導原則：聯合國保護、尊重與救濟實施綱要”的報告。
二、東道國方麵
（一）東道國吸引外國投資的有力工具
有充分的理由相信，與外國投資條約的宗旨與目的緊密聯係的除了吸引外資這一點外，還有：能為東道國與外國投資者帶來福利；能為外國投資的促進創造必要的條件以及能掃除妨礙外資進入東道國的種種障礙等。因此，各國簽署投資條約的目的是應對通常會出現於長期投資項目中的典型風險，從而為外資提供必要的穩定性與可預見性，也即營建一個外資友好型的國內環境。
在國際習慣法規則下，任何國家都無需承擔準允外資進入其領土的義務，無論是從該國整個領域來講，還是在該國經濟的某一個具體部門。如此，對外資實施準入限製（或禁止其進入）並依法予以規範管理，都可視為國家行使其主權的形式，那麼與他國簽署投資條約的權力也屬於主權內容之一。
一旦外資得到允許而進入一國，該東道國就應對其提供國際習慣法下的最低待遇標準。實際上，在現代外資條約中，東道國對外國投資者所承擔的義務早已超出了這一最低待遇標準範圍。是否簽署外資條約以及所簽署的條約是否能給本國帶來所期望的好處，這些都是各國自己判斷的事情。事實上，出於促進外國投資的目的，各國也許會作出簽訂投資條約的決定，但同時各國也會將條約所能實現的對本國經濟上或金融上的好處與各國由於在條約中所做的給予外資的保護標準而可能給自己帶來的不利後果進行衡量。當然，對這些利弊無法進行完全客觀的定性或定量評估。
實際上，人們對於外國投資條約能否促進外資以及會否影響國際投資的地理分布問題，存在種種爭議，並且辯論仍在持續。目前尚未有足夠的證據證明，一國境內外資的增加是該國締結新的投資條約所導致的直接結果，盡管最新的研究表明，外資促進與保護條約可以產生正麵的積極作用。也許最終促使外國投資者作出投資決定的最關鍵因素是經濟方麵的考慮，但東道國能否對投資項目提供法律方麵的保護仍是投資者必須要考慮的問題之一。畢竟，全球化的發展已經能為世界範圍內的經濟與法律事務提供相對準確的實時信息，若投資者認為具體國家的投資環境缺乏法律製度方麵的穩定性，則可能會阻礙其作出肯定性的決定，無論該投資項目的潛在經濟利益是如何具有誘惑力。畢竟，東道國完善的法律體製能有效降低可預見的投資風險，從而能大大提高投資者的利潤回報預期。
投資條約在對外資的保護方麵（具體體現為投資仲裁方式的運用）還有另一個主要優點，即投資爭端的解決可以實現“去政治化（depoliticized）”。這也意味著，投資者的母國無需卷入解決投資爭端的漩渦，從而避免其與東道國之間產生（至少是直接性的）衝突。換言之，投資爭端的解決已經由傳統的國與國間的政治外交解決方式變化為投資者—東道國間的國際投資仲裁方式。無疑，這大大提升了外國投資者的國際法律地位，從而真正體現了對外國投資的法律保護。當然，站在東道國的立場，也能更有效地吸引到國際投資者。
（二）東道國主權在外資管理方麵的自我限製
在當前，人們也許會產生了一個疑問，即從概念上講，國際投資法是否已經上升為一整套調整外國投資者與東道國關係的國際行政法規則。眾所周知，當今外國投資法律規範的相當一部分傳統上應屬於各東道國“領地保留”意義上的國內法管轄領域，但如今也被放置在國際法層麵予以規範（如上文提到的國際投資爭端的解決方式）。國際投資法的這一變化引起了人們的種種擔憂：不單對國家主權的維護，而且還對國際投資法的發展與適用過程的民主合法性表示隱憂——不僅在主要作為外國投資輸入國的發展中國家，人們對此頗有微詞，而且在發達國家的部分市民社團對此也持批判意見（如在美國，這樣的情形尤其發生於該國成為NAFTA的成員國後，不時作為被申訴方要求出席眾多的NAFTA案件）。
無疑，若人們對主權的理解還是持傳統觀點，即認為主權能與當前國際經濟現實相脫離的話，那麼他們得出“國際投資規則達到了或者甚至超越了被視為是可接受的底線”的結論，也就不足為奇。但現實情況是，國際投資法規則對國內事務的影響之大，足以在一定程度上改變國家主權的行使範圍與方式。現代經濟學理論均強調，一般而言，一國經濟體係對外資競爭的開放程度已成為促進該國經濟增長與良好治理的要素之一。正因為當今的國際投資法框架體現並代表著經濟全球化的本質與效果，基於激發本國經濟高效發展的潛能與提高本國公民生活標準之考慮，一國在對外國投資管理事務上進行部分主權自限，亦是識時務之舉。
三、全球治理方麵：國際投資法作為全球公法
國際投資法“國際化”的發展態勢表明，無論是從程序層麵還是實體層麵來看，國際投資法可被視為一種公法製度。
（一）國際投資法的全球行政法的外觀特征
本世紀初，盡管在一些著述中西方學者已對全球行政法的一些方麵進行過預測，但無論如何，全球行政法運動卻還稱得上是一個較新的概念。全球行政法概念所基於的一個前提是，在許多情形下，人們難以再在國際與國內兩個層麵間劃出一條清晰的界線。確實，如今的一個普遍現象就是，國際與國內法機製相互纏繞交織。當今，一些全球治理的法律文件不再表現為作為主權國家與相當主體間協調製度的國際公法的傳統形式。在國際投資法領域，最具說服力的例子就是包括聯合國係統在內的政府間國際組織擬定了與跨國公司社會責任相關的國際文件（例如，經濟合作與發展組織製定的跨國公司行動指南等）以及眾多非政府間國際組織所製定的相關指導原則或標準文件。需特別強調的是，這些規範機製正起著類似於行政法所擁有的典型作用：“規則的製定與適用主體並非為本質上是履行立法或司法功能的機構。”
全球行政法是一套關乎監管主體的決定能否產生全球性（而不僅僅是國內性的）影響的機構責任製度。全球行政監管可以表現為眾多不同的形式。一些學者總結出五大類行為（在實踐中，它們經常會重合或同時具備幾個特征）：一是國際組織行政監管。成員方通過締結條約而創建的政府間國際組織製定針對單個成員國的規則——如聯合國安理會的“明智製裁（smart sanctions）”製度即為最重要的例子。二是基於跨國組織網絡集體行動的監管。譬如，在缺乏一個正式的、具有約束力的決策機構的情形下，各國國內監管部門之間的合作行為。三是國內監管機構通過對具有全球意義的事項作出行政決定的監管行為。比如，美國政府所采取的旨在保護海龜的行政舉措——該行為引發了WTO法律框架下的一起貿易糾紛。四是通過政府與私人間混合安排的行政行為，即結合私主體與政府主體的機構——如國際食品法典委員會（Codex Alimentarius Commission）在通過食品安全標準時，邀請政府或非政府代表參加決策過程。五是履行規範職能的民間組織的管理行為。舉例說，國際標準組織就是一個典型的私人組織，其職責為在全球層麵對各國產品及生產規則進行協調。
國際投資法屬於全球行政法的第三大類。不難發現，國際投資法的全球治理的行政監管性質與其他四種行政行為顯著不同：初一看，國際投資法的主要監管功能是通過東道國在純粹國內範圍內得以履行。然而，這一關係可以轉變為一種全球性關係——因為在國際法律製度（如雙邊投資條約）基礎上，外國投資者極有可能被授權允許國際法庭對東道國行為的合法性進行審查。
事實上，將投資爭端遞交至國際仲裁庭進行裁決的國際投資仲裁在四個主要方麵有別於國際商事仲裁，而這也表明了國際投資仲裁的全球行政法的性質。其一，國際投資仲裁許可私人主體將訴東道國的單個請求提交至國際仲裁庭。無論是ICSID公約第27條排除投資者援引外交保護的規定，還是大部分雙邊投資條約對於投資者窮盡當地救濟義務的背離規定，其用意均為促使投資者與東道國仲裁合意的更容易達成。外國投資者可直接“接受”東道國在其國內立法或雙邊投資條約中所作的同意國際仲裁的“要約”，從而直接提起訴東道國的仲裁申請。就東道國而言，這也可被視為是對自身主權的自我限製與對國際仲裁庭裁決投資爭端權力的認可。其二，國際投資仲裁促成東道國對主權豁免的棄權，而這也表現為國際仲裁裁決可在東道國內被直接執行。其三，國際投資仲裁將賠償金作為東道國違反其國際義務的行為的一種救濟手段。其四，外國投資者借助於在不同國家成立子公司的多種方式，再加之雙邊投資條約也便利了投資者的仲裁機構選擇，最終拓展了投資仲裁作為一種國際司法審查方式的範圍。
（二）國際投資法的憲法因素
無疑，單從國際投資爭端仲裁機構的角度看，國際投資法絕無憲法特征。然而，通過觀察ICSID公約第42條以及考慮到大多數雙邊投資條約在規定國內法與國際法的“交錯結合”關係的同時卻賦予國際法優先適用地位的現實，不難得出結論，國際投資法創建了一個具有不同效力等級的規範係統。在效力等級的最高層是國際法——尤其是將外國投資者權利奉為神聖的雙邊投資條約。於是在國際投資實踐中，東道國一旦被發現損害投資者的權利，即被強迫要求對其侵害行為進行正當性證明——事實上，這一做法正是憲政秩序的一個典型特征。換言之，倘若東道國對私人投資者的權利實施侵害的話，該國即被要求限製其行使公共權力。而正是從這一公法層麵講，國際投資法的憲法特征才顯露無遺。“跟憲法一樣，（雙邊投資條約）非但對國家行為進行限製，而且作為國際公共秩序的組成部分，條約在全球經濟製度的運作中起著創設與保障國際共同體利益的作用。投資條約的憲法性質主要體現在，條約所創建的多項法律原則可用作規範東道國針對外國投資者行為的標尺。”
再者，國際投資法對東道國行為的限製功能還具有另外的憲政意義：東道國在如何對待外國投資者方麵不再擁有最終發言權，或者說，至少不會像在外交保護情形下，有可能與投資者母國進行政治層麵的討價還價。東道國通過同意將投資爭端遞交至某個國際仲裁庭的方式，表明了其已將大量的國家權力移交給一個獨立的第三方。因此，國際仲裁庭的這樣一種審查國家行為的權力（不管其為行政的、司法的抑或立法的），就類似於國內憲法法院或最高法院被授予的最終司法審判權，能被用來判決某個具體國家行為是否與該國起支柱作用的內國法律製度相一致。也可以說，在一定程度上，國際投資仲裁庭所起的作用猶如國內憲法中的第三方政府部門。
於是，有學者得出結論說，國際投資法表現出公法的所有特征：“它並非是建立在司法平等主體間的一種對等互惠關係的基礎上，而是牽涉到東道國與個人投資者間的行政監管關係。”總體而言，國際投資法關涉對公共權力的行使進行裁決控製，同時也賦予非國家主體“刺穿”東道國主權“盾牌”的權利。國際投資法作為全球公法的全球性正是在於它使得這一公法製度在全球層麵得以適用，並體現了國內法與國際法的交錯結合關係。
（三）國際投資法中公共利益的全球公共利益升格
1．為何公共利益是全球性的
在回答這一問題時，人們必須意識到，由於在國際投資法中國內法的可適用性，除了投資者的索賠訴求是在國際層麵得以聲張之外，每一個投資爭端都具備其國內（在更多情形下為國內憲法）維度。國內層麵的公共利益問題通常圍繞著個人與個人利益以及集體與個人利益的相結合。
然而，在一個具體的國際投資爭端中，最基本與更高效力等級的法律淵源還是國際法。並且，將投資者—東道國間的爭端從國內領域分離出來，進而將其提升至國際層麵正是ICSID的核心創新之一。而且，正如前文所述，全球公法性已成為國際投資法的典型性特征。因此，在國際公法規則與一般原則的規範下，再加之全球行政法與全球憲政主義理念的指導，國際投資法中的有關公共利益就純粹升格為一種國際利益，或者用更精確的術語講，即為全球利益。如果說國際投資法是全球治理的一個例子，那麼該種治理就必然包含對衝突利益（如個人與集體利益）的解決。正如國際投資爭端是在國際層麵得以解決的一樣，全球治理也在國際層麵得以展開——因而，與此相關的公共利益也僅可能表現為一種全球利益。
當然，這裏所說的“全球”並非意指“公共利益總得來自國際舞台”。譬如，國內立法相當重視的環境問題也完全稱得上是一種全球公共利益。因此，稱一種利益為“全球性的”，實際上是說，此種利益無論是從國內層麵還是國際層麵來看，均有法律相關性。是故，與“國際性”相比較，“全球性”意在強調國內及國與國之間的“交錯結合的特征”，也即國內與國際層麵的融合或一體化。
無論曆史還是現實均證明，隨著全球一體化特別是經濟一體化的勃興發展，具體某一東道國的國內人民作為國際社會整體的一部分，在絕大多數情況下其作為一個整體的利益是與國際社會的整體利益保持一致、相互關聯的。一些關乎“全人類共同利益之事項”，意味著國際社會作為一個整體對這些關乎自身切身利益的事項有正當關心的權利，同時要求國際社會共同分擔保護有關利益的責任與義務。一開始隻表現為一國國內經濟或社會危機的某一事件，最初可能也僅對特定國家的國內整體利益產生影響，但是若危機不能在短時間內得到控製與解決的話，其影響會逐漸蔓延至鄰國或地區，甚至演變為影響全球公共利益的事件。比如，發生於1997年的亞洲金融危機，最初隻源於泰國等幾個國家，但後來卻演化成一次世界性的金融風波。而最終，也正是基於對全球公共利益的保護考慮，全球範圍內許多國家與國際組織都投入到了化解這次危機的合作行動中。
事實上，李雙元先生在論及國際社會本位法學觀時，也正是基於強調保護全球公共利益的理念。他認為，“在21世紀，國際法將進一步深入到某些傳統上純為國內法調整的社會關係中去，一國法律遵循某些國際社會公認準則已成為一種客觀要求，個人以至國家為法律行為或行使法律權利，都應考慮到不損害國際社會的共同利益。”
2．全球公共利益的法律體現：一般法律原則與國際習慣法
國際社會普遍認同，作為國際公法重要淵源的一般法律原則與國際習慣法之所以存在，其原因在於，這些調整個人或集體關切整個人類利益關係的國際法規範將關乎國際社會的最重要價值奉若圭臬。從實質看，國際習慣法與一般法律原則將全球公共利益納入國際投資法予以保護，這恰似國內公法保護國內公共利益的情形。
在目前，作為國際習慣法心理要素的法律確信正是國際社會通過對一些規範予以評估，而後視其為法律的一種普遍觀念。一般法律原則則是對何為一種法律秩序的核心價值與基礎原則的國內普遍一致認同。因此，可以說，國際習慣法是建立在國際社會於全球層麵所共享的利益基礎之上，而一般法律原則則植根於國內社會在國內範圍內所擁有的共同利益，該種利益在世界範圍內對於所有或大多數國家都是相同的。實際上，國際法的這兩種淵源也正是在全球層麵的共同利益（也即公共利益）這一點上得以“鏈接”的。換言之，一般法律原則與國際習慣法正是全球公共利益在法律上的體現。
這樣的推理在上文所提及的Inceysa案中得到佐證——仲裁庭正是基於其所稱的“國際公共政策”，認為薩爾瓦多共和國的“受ICSID管轄的同意”並不適用通過欺詐方式獲得的投資。仲裁庭裁決說，“國際公共政策最重要的功能在於，確保國際法律製度價值，以防有違此種價值的行為的發生。”在該案中，顯著的一點就是，仲裁庭提出“國際法律製度價值”的理念，並將其視為全球範圍內的一種“公共政策”，從而暗示承認“全球公共利益”的存在及其重要性。
綜上，既然國際法下的外國投資者與東道國的關係從全球的層麵講可被視為一種公法關係，那麼作為抗辯“對投資者權利予以了侵害”的基本理據的“公共利益”絕不能僅局限於國內範圍。相反，隻有那些反映了世界共同體利益並對全球公共利益予以保障的國際法規則才更能在國際範圍內得到普遍認同，為各國所遵守踐行。
第三節
國際投資法的碎片化特征
在國際投資法研究界，有部分學者強調指出這樣的一個現實及其可能帶來的威脅：一些國際投資仲裁庭曾就相似條約條款或者完全相同的事實，作出了不相一致甚或相互矛盾的仲裁裁決。其實在學界，研究者們類似的爭論並非局限於國際投資法領域。國際法院與前南斯拉夫國際刑庭曾經也在國家應對準軍事團體的行動承擔何種責任問題上存在相衝突的解釋，隨後引發了一場關於爭端解決機製多元性是否為國際法“碎片化”的一個中心因素的大辯論。實際上，國際投資仲裁庭不相一致的裁決主要集中於關乎國際投資保護的幾個方麵，包括投資條約中投資者或投資待遇標準的解釋問題，諸如最惠國條款和“保護傘條款”（後者針對外國投資者與東道國間的合同，賦予投資者以條約保護的權利，當然對於東道國而言，也相應地施加如同執行條約的義務）。
國際投資仲裁中為何各仲裁庭的裁決缺乏一致性或連貫性，而作為調整國際投資關係的法律規範總和的國際投資法從整體上講也缺乏其應有的統一性，個中原由實在較多：既有實體法方麵的，亦不乏程序法方麵的。就實體法而言，國際投資法淵源的“碎片化”特征表明，在跨國投資實踐活動中，對投資的實體保護水平不一的情形是客觀存在的，這取決於投資者的具體國籍。鑒於雙邊投資條約的數量是如此之多，即便是同一國家所采取的某個具體措施，在兩個投資協議下也極有可能會得到不同的評估。更何況，不同的投資條約采納的投資保護標準也不盡相同，其結果就是，對外國投資者的保護也就會有所差別。
一、國際投資法淵源的多元性
（一）外資保護與管理的國內法
在調整國際投資法律關係方麵，東道國的內國法起著重要作用。一些國家甚至製定了單獨的外國投資管理法（如中國的三資企業法與韓國的《外國人投資促進法》等）。此外，國內法中有關外國投資的其他法律規則都成其為國際投資法的國內法淵源，如國內法中有關外國投資者民事地位與民事權利的規則，外國投資者國籍確定的規則，外國投資的財產保護規定，外國投資者繳納稅款與外彙轉移以及外國投資者必須遵循的當地有關環境、勞工、健康與衛生等法律規定。
（二）雙邊投資條約
自1959年德國與巴基斯坦雙邊投資條約簽署以來，雙邊投資條約就成為現代國際投資法的最重要的法律淵源。一些國家，如德國、瑞士與中國都已各自同他國締結了100多個雙邊投資條約。而就全球範圍而言，估計已經存在有3000個左右的雙邊投資條約。
雙邊投資條約能為來自另一締約國的國民就其在本國所做的投資提供全方位的法律保護。現在，無論是發達國家還是發展中國家，許多都已製定了本國的雙邊投資條約模本，以此作為與他國進行雙邊投資談判的基礎。
（三）自由貿易協定（群）中的投資規範
雖然如其名稱所示，自由貿易協定（FTAs）主要調整的是國際貿易問題，但是近些年來出現一種趨勢，就是在這些廣義的自由貿易協定框架下納入調整外國投資的條款。最先體現這一模式的是美國與加拿大在1989年所簽署的自由貿易協定，而這一協定構成了1994年美、加兩國與墨西哥間NAFTA的基礎。WTO協議群中的《與貿易有關的投資措施協議》大致也可屬於自由貿易協定（群）中的投資規範範疇。最近幾年，包含外國投資規則的自由貿易協定的數量變得越來越多。如今，歐盟委員會正在與3個國家（美國、泰國與越南）談判自由貿易協定，據估計，這些協定既包括國際貿易規範，也將納入國際投資規範。
（四）部門性的多邊投資協議
最具代表性的第一個多邊性的部門投資協議當屬1994年《能源憲章條約》無疑了。該條約的成功簽署完全基於歐洲國家希望與俄羅斯以及東歐與中亞一部分新興國家在開發與發展對各方具有至關重要政治、經濟與金融意義的能源領域進行緊密合作的初衷。
《能源憲章條約》作為國際能源領域具有法律約束力的多邊條約，對推動和促進能源領域的貿易、投資和運輸活動具有重要意義。條約主要分為投資保護、能源貿易和運輸保護、能源效率及爭端解決等幾個部分。在能源投資方麵，該條約具有與雙邊投資保護條約類似的促進和保護外國投資的功能，條約提供的爭端解決機製已經成為從事國際能源投資活動的投資者保護其合法權益的有效途徑。
（五）ICSID公約、規定與規則
1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（ICSID公約或《華盛頓公約》）締結於華盛頓，1966年生效。該多邊公約是在國際複興開發銀行（世界銀行）主持下締結的，旨在為解決締約國與其他締約國國民間的投資爭議提供仲裁與調解兩種方式。公約決定成立“解決投資爭端國際中心”（ICSID），作為解決締約國與其他締約國國民投資爭議和實施公約的常設機構。1966年，ICSID成立，該中心具有獨立的法人資格，並享有公約規定的特權和豁免權。
此外，ICSID《行政與財務規定》《仲裁規則》《調解規則》以及ICSID附設機構《仲裁規則》與《調解規則》等均應被視為國際投資法的淵源。
（六）國際習慣法
盡管條約在國際投資法淵源中占據主導地位，但國際習慣法仍然起著重要作用。條約條款的理解與解釋必須置於國際法的一般原則的大背景下進行。《維也納條約法公約》第31條第3款（丙）規定，除了條約上下文外，“適用於締約國間關係的任何國際法相關規則”都必須考慮進來。
國際習慣法在投資仲裁實踐中也保有非常重要的地位，比如國家責任領域的責任歸屬等規則，損害賠償原則，征收規則，司法不公以及投資者國籍的確定等規則，都是仲裁庭裁判的依據。
（七）一般法律原則
《國際法院規約》第38條第1款（丙）項所提及的一般法律原則在近年的國際投資法實踐中，已受到越來越多的關注。在投資規則的適用方麵，尤其是在條約文本出現“空白”或者在解釋個別術語與用語的情形下，一般法律原則將發揮其重要性。
投資仲裁庭所依賴的一般法律原則包括：誠實信用原則、自食其果（nemo auditur propriam turpitudinem allegans）、舉證責任與要求聽證的權利等。
（八）單方聲明
單方聲明的法律效力以及在什麼條件下單方聲明可被視為有約束力，這兩個問題的認定在一些投資爭端案中顯得非常關鍵，特別是在處理東道國的公平平等待遇保障時。國際法院與其前身均已承認，單方宣告將具有約束力，前提是當時的情勢及宣告所使用的語言足以表明其有約束效力，以至於宣告的對象有權信賴宣告的法律效力。而國際法委員會亦已通過了《關於具有國際法律義務的國家聲明的適用指導原則》。
在處理東道國與外國投資者關係上同樣會碰到單方聲明的法律效力問題。投資仲裁庭基於誠實信用原則或“禁止反言”原則會作出單方聲明具有法律拘束力的裁決。
二、國際投資法爭端解決機製的多樣性
在國際投資法發展早期，針對本國國民在他國所遭受的損失，投資者母國將其視為本身的損失，往往會行使其外交保護權力，向他國政府進行交涉，要求對投資者予以賠償。因此，最初的國際投資爭端解決主要采取政治外交方式。國際常設法院甚至於1924年通過一個判例，將一國對其國民行使外交保護的權力認定為“國際法的一項基本原則”。但隨著國際投資法的發展，國際投資爭端解決機製逐漸呈現出“去政治化”的發展特點。對於外國投資者與東道國間的爭端，既可訴諸東道國法院，亦可訴諸投資仲裁庭，主要取決於當事方的約定。其中，投資仲裁庭既包括國內仲裁庭，也包括諸如ICSID在內的國際仲裁機構。當然，仲裁機構又可分為臨時仲裁庭與常設仲裁庭，前者的仲裁程序與仲裁規則更為靈活，完全基於爭端雙方的合意。
而對於東道國與投資者母國間的爭端，既可采取傳統的政治外交方式（如談判協商等），也可訴諸國際法院。
三、國際投資仲裁的非統一性
在國際投資仲裁實踐中，即便是基於同一事實，不同仲裁庭所作出的裁決也可能不相一致，原因大致有以下幾點。
第一，多種仲裁程序的可能性。在投資仲裁中，基於“投資者”與“投資”相對寬泛的界定，位於公司組織不同層麵的股東投資者時常會提起各自獨立的仲裁申請。如在CME v. Czech Republic與Lauder v. CZech Republic兩個案例中，針對捷克共和國對在當地成立的一家電視媒體公司TV Nova所采取的措施，兩個申請人（其一為荷蘭CME公司，TV Nova公司的直接股東；另一位為Lauder先生，CME公司的控股股東）根據不同的雙邊投資條約分別向斯德哥爾摩仲裁機構與倫敦仲裁機構申請仲裁。CME v. Czech Republic案的仲裁庭裁定，由於捷克共和國的數項舉措違反了荷蘭—捷克雙邊投資條約的多個條款，責令前者支付大約2.7億美元的賠償。而在Lauder v. CZech Republic仲裁案中，仲裁庭僅僅認為，東道國的行為隻是對美國—捷克雙邊投資條約的輕微違反，並不需要提供賠償。
第二，仲裁庭的相對獨立性。通常，投資協議中所約定的爭端解決機製往往設計為即時解散的仲裁庭組織形式，而這也成為導致不相一致裁決結果產生的另一誘因。各投資仲裁庭同時並存，彼此沒有優先高低等級之分，更重要的是，缺失一種外部監控機製（比如一個常設性的上訴機構），後者能在仲裁庭的裁決作出過程中有效地確保裁決的一致性。
就ICSID仲裁而言，盡管ICSID公約第52條規定了“任何一方可以根據下列一個或幾個理由，向秘書長提出書麵申請，要求撤銷裁決”的救濟程序，但是很顯然，“裁決與以前仲裁庭的裁決理由不相一致抑或相衝突”並未規定為（也很難被規定為）撤銷裁決的理由之一。
根據1958年聯合國《承認與執行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》），承認與執行非ICSID仲裁裁決主要是受內國法院的相關程序管轄。盡管與ICSID公約相比較，《紐約公約》在承認與執行外國仲裁裁決方麵賦予內國法院更多的自由裁量權，然而申請地法院通常也不能單獨以裁決與先前仲裁法理不相一致的理由拒絕承認與執行該仲裁裁決。
第三，國際投資仲裁不受“法律上遵循先例”原則約束。這是與仲裁庭的相對獨立性密切關聯的一點原因。眾所周知，奉行“法律上遵循先例”傳統的判例法國家能確保在審理相同或類似案件時，法院必須作出與先例相一致的判決。但是由於不受“法律上遵循先例”原則的約束，國際投資仲裁庭能自由作出偏離其他仲裁庭先前裁決的裁判，畢竟各仲裁員對法律的理解以及對案件事實的認知會有所偏差。
第四，仲裁庭（仲裁員）的主觀認識差異。國際投資仲裁裁決的非統一性還可能因仲裁庭（仲裁員）的主觀認識差異而引發。
比方說，即便兩個仲裁庭對國際投資法的“危急情況”要素構成有一致認識，但在認定“當前主要情勢是否足以構成危急情況”問題上，仲裁員極有可能存在分歧。同樣地，仲裁庭對於法律條文的理解也會產生偏差，哪怕是同一雙邊投資條約的同一條款。CMS v. Argentina與LG & E v. Argentina兩個案例足以說明這點。兩個仲裁庭在適用美國—阿根廷雙邊投資條約具體條款問題上得出的結論恰好相反。原因在於，裁決案件的仲裁員在國際習慣法下的“危急情況”與投資條約中的具體“危急情況”條款之間的法律關係問題上，看法截然不同，從而針對“危急情況”要素構成事項采納了不同的舉證責任原則。
至於針對不同投資條約中的相類似條款，不同仲裁庭（仲裁員）間就更易產生理解不一，甚或彼此持有針鋒相對觀點的情形。如在SGS v. Philippines案中，仲裁庭認為瑞士—菲律賓雙邊投資條約的一個具體條款構成“傘形條款”，因而許可投資者將本身僅為合同下的權利上升至雙邊投資條約下的權利。而SGS v. Pakistan案的仲裁庭卻拒絕承認瑞士—巴基斯坦雙邊投資條約中的一個相類似條款能起到構成“傘形條款”的作用。還有，由於兩個案件中的仲裁庭在最惠國待遇條款的範圍方麵存在不同的觀點，故作出了不相一致的裁決。
總之，諸多原因導致形成了國際投資仲裁非統一性的現狀。當然，要想使當前關於國際投資仲裁統一性較差的混亂局麵得到根本性的改觀，誠如M. C. I. Power Group L. C. and New Turbine Inc. v. Republic of Ecuador案的撤銷仲裁裁決決定書所說的，“首先，確保裁決法理的一致性，進而創建連貫統一的投資仲裁法體係”，其中主要的責任“還是在於解決投資爭端的仲裁庭。”
第二章
國際投資法的趨同化
盡管法律的多中心性特征客觀存在，但我們也應看到：隨著“地球村”理念的深入人心和全世界各國在政治、經濟和文化方麵的日益緊密聯係，法律的多中心性呈現出複雜的時代性新特點。其中的變化之一即各國（或地區間或法係間）法律製度出現協同化或趨同化特征。並且，法律趨同化的觀點自提出以來，由於經曆了較長時間的實踐檢驗證明，日益為法學界所重視和讚同。李雙元教授在“中國與當代國際社會法律的趨同化問題”一文中，將法律的趨同化界定為“是指不同國家的法律，隨著國際交往日益發展的需要，逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨於接近甚至一致的現象”。
事實上，無論是法律的多中心性特征，還是法律的趨同化特點，都是一種表麵矛盾的統一關係，而這個統一體就是客觀存在於現實世界的各國法律製度總和。從整個國際社會的層麵看，由於法律淵源的多樣性，法律部門及法係的多樣性，法價值的多元性，法道德的多元性以及西方法學思想流派的多種主張，法律注定會隨著國家的不同，時代的變遷和世界的發展而呈現多方位、多元性的特點。正如博登海默所說“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間裏想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其是當技術知識和經驗受到局限的情況下，照明係統不適當或至少不完備時，情況就更是如此了”。但我們也應注意到，隨著當今世界各國法律淵源的趨同化，法律部門及法係的趨同化，人類價值共核的逐步形成，法道德觀的趨同化以及西方法學思想流派的相互融合，法律的趨同化特點與法律的多中心特點將統一貫穿於法律的發展變化過程中，而這也是完全符合馬克思辯證唯物主義關於事物的矛盾統一原理的。
具體就國際投資法領域而言，法律的多中心性特征主要表現為國際投資法的碎片化特征——絕大部分的國際條約隻是調整兩國間的法律關係，國際投資條約更是如此。雙邊投資條約在雙邊的基礎上為締約雙方創設共同權利與義務，並協調雙方的國家行為。雖然國際條約的雙邊主義在應對具體情況以及處理相關國家的利益方麵有靈活的優勢，但其在阻礙為國際社會創建一個共同法律基礎方麵所起的作用也不容小覷。雙邊主義理念將國家自我、國家主權和在創建國際法律製度方麵應取得該國同意等方麵置於中心考慮地位，而且始終確保自己國家的利益淩駕於該國領域之外的其他利益。自19世紀以來至20世紀絕大部分時間內，這種理念構成了對國際法的傳統理解。雙邊主義的特點是信奉國際法的淵源必須是嚴格建立在國家同意的基礎上，這一理念拒絕接受國際法主體也包括非國家主體的客觀事實，它也拒絕承認在國家主權平等的國際秩序中，國際法的強製實施實際上是與各國的權力分配相關聯的。
相反，多邊主義則認為，除了各國自身的利益外，確實存在一種國際社會的共同利益，並且此種利益也是正當合理的。多邊主義主張，國與國間的關係秩序必須建立在普遍原則的基礎上，為了更好地促進國與國間以及各國居民間的友好交往，有必要在國際社會中創建一個共同法律框架。多邊主義崇尚國際法的普遍性效力與適用性，並且堅持各國必須在國際社會的法律框架許可的範圍內行事。第二次世界大戰後，多邊主義在多個領域（尤其在國際人權，國際安全與國際貿易等方麵）變得日益重要。與國際社會共同利益以及普適價值相比較，各國主權存在明顯的局限性，由此可見，無論是國際法的架構還是國際法的本質，都深深打上了多邊主義的烙印。對國際強行法的承認，國際刑法所取得的發展，人道主義幹涉的日顯重要等，都隻是國際法多邊主義化發展的部分事例說明。
一般來說，多邊主義是基於多邊條約來實現的，而後者則是“落實‘公共利益至上’原則的工具”。多邊條約堅持在普遍的非歧視原則基礎上調整國家間的關係，從而創建一個國際社會法律框架，圍繞這個框架，各國及其國民的期望與行為可以不斷向前發展。然而，多邊主義也可基於雙邊條約得以實現並發展。在國際投資保護領域，國際社會正是以雙邊條約（而非多邊條約）為主體，構建了一個為發展與穩定全球經濟所必需的法律機製。類似於其他領域（如國際貿易，知識產權，人權等）的多邊條約，雙邊投資條約也是基於普遍法律原則來規範國際投資關係的——盡管這一普遍原則的統一性在目前來講還隻是相對的——畢竟，現行的雙邊投資條約數量過於龐多，且條約關係頗為複雜。以全球視角看，雙邊投資條約並非隻是國與國間通過協商談判而達成的具體結果，而更應將其視為一個統一的法律框架——在其內，外國投資者的經濟活動得以穩定，並得到規範性保護；東道國政府根據法律標準規則，嚴於律行：從而，市場所產生的正能量得以充分釋放。
第一節
國際投資條約的標準化
在國際範圍內，盡管一些自由貿易協議（FTA）設專門章節（如NAFTA協議）以及多邊貿易法律框架下的單個協議（最典型的是WTO法律框架下的TRIMs協議）來規範國際投資關係，但總體而言，雙邊投資條約應是國際投資條約的主要形式。
鑒於在雙邊投資條約談判的過程中，各國政治立場不同，談判實力各異，價值訴求不一等原因，最後作為討價還價談判成果的雙邊投資條約在具體權利與義務以及結構方麵難免會有所差別，這是自然的事情。但是，對各條約文本進行仔細比對，同質性的東西應多於異質性的部分。事實上，若拿發展中國家間所締結的雙邊投資條約與發達國家—發展中國家間投資條約進行比較，並不能發現兩者間存在重大差別。
實際上，國際投資條約通常遵循一個“原型（archetype）”，除了用語上有相同之處外，無論在條約的組織結構，還是條約的調整範圍與內容方麵，均逐漸表現出令人吃驚的統一性。幾乎所有的國際投資條約都包含國民待遇條款、最惠國待遇條款、公正平等待遇條款以及全麵保護與安全條款。條約一般還規定禁止直接或間接征收，允許資本自由轉移。另外，絕大部分投資條約許可外國投資者在自認為東道國違反了具體條約義務的情況下啟動針對東道國的仲裁程序。
眾所周知，就全球層麵而言，調整國際投資關係的國際投資法律製度之所以放棄采取多邊投資條約形式而選擇雙邊投資條約形式，原因之一在於雙邊投資條約所具備的靈活性，能使其應對不同締約方的具體情況與特定需求。無疑，雙邊投資條約的這一功能使得“雙邊投資條約愈發表現出形式與內容的統一性”的結論變得“突兀”起來，甚至令人難以理解。然而，國際投資法呈現出趨同化或標準化的發展特點，正如下文將要論述的，絕非偶然事件，而是各締約方在投資條約製定過程中旨在創建國際投資法統一原則的一個必然結果。
一、雙邊投資條約是國際社會多邊投資談判工作的曆史成果
從曆史的角度看，雙邊投資條約的趨同其實是國際社會主要資本輸出國長期以來進行國際投資立法努力的成果。
第一，許多資本輸出國的條約文本存在大量的相同條款，其原因可以追溯至各國的雙邊投資條約模本，後者在與他國商談簽署雙邊投資條約過程中擔任奠基石的角色。這些國家（包括美國、德國、英國、法國、荷蘭與加拿大）所使用的雙邊投資條約模本通常會定期進行修訂與更新。盡管根據現實談判情況，這些國家與他國最終簽署的具體雙邊投資條約可能與該國的雙邊投資條約模本常會有所出入，但總體而言，模本與最終條約文本應該還是非常相似的。
第二，各國的雙邊投資條約模本實際上是建立在它們共同曆史紐帶的基礎上的，因為這些投資條約模本並非由各資本輸出國單獨擬定而成，而是要追溯至20世紀50、60年代主要資本輸出國們希冀創製一個多邊投資條約的共同努力成果。這裏不得不提及在經濟合作與發展組織主持下所擬定的1967年《外國財產保護公約（草案）》（以下簡稱《公約（草案）》）——盡管該公約最終未能成為一個有拘束力的法律文件。對那些曾參與擬定活動的資本輸出國而言，有一點是可以肯定的，《公約（草案）》對這些國家的雙邊投資條約立法起到了協同作用，有些國家甚至就將《公約（草案）》文本直接轉變為該國的雙邊投資條約模本。其結果就是，這些國家利用投資條約模本的行為非但起到了促進有關於雙邊投資條約內容談判的作用（無疑這也減少了他們的協商與起草條約的成本），而且實現了確保投資條約在一定程度上保持統一的目標。
第三，除了雙邊投資條約外，國際社會在投資條約領域所做的其他多邊努力也可通過歐洲經濟共同體國家與68個來自非洲、加勒比海與太平洋地區的發展中國家所簽署的第四個洛美公約（1989年12月15日）這一事例得以說明。該公約非但在第260條第1款強調在締約國間達成投資條約的重要性，而且在《關於洛美公約最終法案》的附錄LIII中確定了投資條約的部分內容，其目的無非在於確保將來在擬定有關投資條約條款時保持一致性。
由此看來，在投資條約的國際社會多邊化努力大背景下，各國為何采取“各個擊破”方法，分別與他國簽署雙邊投資條約，其根本原因並非在於這是對作為調整國際投資關係的法律製度需要靈活性的一種應對（人們普遍認為，雙邊投資條約比多邊投資條約更能滿足談判國家的具體需求），而在於雙邊投資條約是實現國際社會在先前的國際投資保護多邊化努力工作中所未能付諸實施的多邊化抱負的一個最佳工具和可采取的主要可行形式——畢竟，那時候的資本輸出國與資本輸入國之間在國際法製度下有關外國投資保護的範圍方麵很難達成共識。
二、雙邊投資條約是建立在真正多邊理念基礎上的起著平衡外國投資者利益與東道國主權作用的國際法製度
鑒於國際社會關於投資保護的多邊努力進程是由資本輸出大國一手推動並設計的，雙邊投資條約的內容很容易被視為是這些國家向主要作為資本進口方的締約對手推行霸權主義的工具。假若這個臆測被證實正確的話，那麼實力更強的資本輸出國，相較於實力稍遜的同為資本輸出國的競爭對手，前者出於在雙邊投資條約尋求更特別好處的目的，將會充分利用條約談判優勢，尋求簽署與後者所簽署的不一樣的雙邊投資條約。這也就意味著，位於烏拉圭的美國投資者將比身處中國的荷蘭投資者極有可能獲得更多的保護，因為美國的談判實力更強。
但事實並非如此。首先，國際投資條約植根於平等與非歧視理念，最重要的是反映了國民待遇與最惠國待遇，因而也是建立在真正多邊原則基礎上的。其次，投資條約對於締約雙方適用同一標準，既包括資本淨進口國，也包括資本淨出口國家。同一標準的要求日益發展成為締約雙方對處於各自國內的他國投資者的主權行為的一種真正限製，因為國際資本更多地並非隻朝一個方向流動（從資本輸出國流入資本輸入國家），而是朝兩個方向流動。最後，數量日益增多的南南國家之間的雙邊投資條約——在這些發展中國家與發展中國家之間投資的流向也大致是雙向的——對於投資保護所賦予的標準條件也如南北雙邊投資條約（發展中國家與發達國家之間所簽署的雙邊投資條約）中所規定的一樣。這也表明了，如今的投資條約的內容不外乎是旨在實現外國投資保護與東道國主權間適當平衡的有關締約國方麵的權利與義務之類的東西，無論該雙邊投資條約是於南北國家間製定的，還是於南南國家間製定的。換言之，在內容方麵，南南國家間所締結的雙邊投資條約與傳統意義上的南北國家間所締結的雙邊投資條約並無二樣。這一實際情況也意味著，投資條約的內容並非由締約各方的談判實力大小來決定，並且當今國際投資條約的標準與原則儼然已成為國際社會所普遍接受的、調整外國投資者與東道國關係的適當準則。當然，無論是在過去的關於國際投資的多邊投資嚐試活動中，還是當前的雙邊投資談判主流背景下，發達國家的霸權主義因素在一定程度上還起著作用，畢竟他們的討價還價的能力相對更強。然而，這些霸權主義或曰強權政治行為並非完全是出於實現相關主要為資本輸出的國家取得更優惠的，或有別於他國的投資保護標準的目的，在“迫使”主要為資本輸入的國家接受非歧視性與非差異性標準方麵（在多邊談判背景下，資本輸入國可能並不願意接受這樣的標準），前者可謂功不可沒。
因此，雙邊投資條約出現趨同化的原因在於：統一、普遍的國際投資法規則從原則上講是符合國際社會各國利益的，更何況在全球經濟一體化與國際投資協議區域化的大背景下。更確切地講，規範國際投資關係的統一規則不僅對於整個發達國家有利，而且也符合單個國家的利益，無論其為發達國家抑或發展中國家。此種解釋是基於統一的國際投資法規則在為外國投資創設一個平等競爭環境過程中起著至關重要作用的這樣一個現實，畢竟規則的趨同化反過來又會使得經濟全球化發展中的國際投資流向資本能得到最有效配置的國家或地區。作為全球市場公平競爭的一個前提條件，統一的國際投資標準顯得尤其重要。從這個角度來講，正因為創建統一的國際投資規則符合所有國家的長遠利益，那麼也就不難解釋為何現行的雙邊投資條約無論在形式上還是內容上顯得如此相似，甚至可以將它們視為一個真正意義上的國際多邊投資條約的“替代品”。
第二節
最惠國待遇條款推動下的國際投資法的多邊化
各國在為外國投資保護創建統一規則方麵均享有利益，這一點明顯體現在其所簽署的雙邊投資條約中。事實上，幾乎包含於各投資條約內的最惠國待遇條款就是關於國際投資關係多邊化的一種明確表述。盡管各最惠國待遇條款的規定有些許變化，但總體而言，都要求待遇標準是互惠性的，且不能附加條件。最惠國待遇條款要求締約國必須“在其領土內，給予投資和投資有關活動的待遇……應不低於給予任何第三國國民的投資和投資有關活動的待遇……”。在這點上，最惠國待遇條款有別於一般國際法原則以及雙邊主義理念。一般國際法原則強調各國基於主權，可以開展獨立自主的外交活動，可以對不同國家實行差別的或優惠性的待遇。雙邊主義理念也允許對不同國家及其國民區別對待。最惠國待遇條款則要求實施最惠國待遇的國家有義務將其已賦予第三國的任何更優的待遇擴展至其他受益的國家，從而實現在第三國與其他受益國之間的無差別對待。
盡管最惠國待遇條款最初隻是構成締約國與締約國之間的義務，但是各締約國也會基於投資條約將最惠國待遇直接擴展至有關投資者。投資者可以借助包含有最惠國待遇條款的雙邊投資條約（即所謂的基礎條約），要求東道國將其在另一個雙邊投資條約中所給予第三方締約國國民的優惠待遇同樣地賦予自己，從而實現將另一條約也適用於自己與東道國關係的目的。如此一來，最惠國待遇條款就將本是國與國間的雙邊條約關係多邊化了，從而對位於某個具體東道國的外國投資者可以進行協調保護。這樣的結果就是，最惠國待遇條款可以在一定程度上防止各國將雙邊投資談判僅局限於兩國之間，也可防止一些國家僅對特定的國家及其國民作出排他性、特惠性的承諾。
一、外國投資者實體權利的多邊化保護
外國投資者可充分利用母國與東道國間所簽署的雙邊投資條約中的最惠國待遇條款，從而間接獲得東道國與第三國所訂立的另一雙邊投資條約中的更為優惠的實體權利，關於這一點無論是學界還是仲裁實務界，幾乎沒有太大爭論。並且，許多投資仲裁庭都已作出了表示支持這一觀點的裁決結果。在第一個為公眾所知曉的投資條約爭端中，即Asian Agricultural Products v. Sri Lanka案的仲裁庭就接受了普遍被認同的見解，認為受基礎投資條約（無疑，該條約須含有最惠國待遇條款）保護的投資者可以主張東道國與第三國所締結的另一個雙邊投資條約中所給予的更優的實體利益。同樣地，通過雙邊投資條約的最惠國條款可以讓投資者享有來自其他條約的更多優惠實體權利的觀點也得到了其他仲裁庭的接納，如Pope & Talbot v. Canada，MTD v. Chile以及Rumeli Telekom v. Kazakhstan等案件。由此可以說，利用雙邊投資條約的最惠國待遇條款可以對外國投資者的實體權利進行多邊化保護，這一道理已為國際層麵的投資仲裁法理所采信。
二、投資者—東道國仲裁中程序性權利的多邊化
然而，最惠國待遇條款——至少是那些未明文規定隻限於投資者實體權利待遇的條款——同樣可適用於投資者—東道國仲裁活動中的有關程序性權利。因此，在國際投資仲裁實踐中，仲裁庭在適用雙邊投資條約中的最惠國待遇條款時往往將其解釋為外國投資者可享有包含有關爭端解決機製程序性問題在內的更優惠條件。如在Maffeini v. Spain案中，仲裁庭就認為，申請人通過援引最惠國條款就可不受基礎雙邊投資條約所規定的等待期的約束，而可以主張西班牙與第三國所簽署的另一雙邊投資條約中的對申請人更有利的條件，因為後一條約允許仲裁申請人可以在更短的時間內啟動投資者—東道國仲裁程序。
盡管投資者可援引那些未明文規定隻限於投資者實體權利的最惠國待遇條款來申請投資者—東道國仲裁，關於這一點幾乎得到了國際投資仲裁法理的普遍認可，並且主要適用於援用東道國與第三國所簽署的另一雙邊投資條約所包含的更短等待期條款的場合，然而在是否能利用最惠國待遇條款擴大仲裁庭的管轄權這一問題上，爭論較大。Plama v. Bulgaria案的仲裁庭給出了否定的答案。該案中，盡管基礎雙邊投資條約的仲裁條款僅規定，有關征收賠償金數額的爭端適用仲裁方式解決，但是東道國的其他雙邊投資條約卻沒有這一限製，對凡是與征收有關的投資爭端實行全麵的投資者—東道國仲裁原則。仲裁庭裁定，為了獲益於今後的雙邊投資條約，從而促成更廣泛的仲裁合意，基礎條約中的最惠國待遇條款必須以一種“清楚且不含糊”的方式表示涵括投資者—東道國爭端解決程序在內。
然而，仲裁庭在Plama v. Bulgaria案中對最惠國待遇條款的適用範圍所持的限製性觀點是否令人信服，值得疑問。懷疑的主要原因是，條約中的投資者—東道國爭端解決條款可稱得上是賦予外國投資者的最重要的權利，借助這一條款，東道國在國際投資條約下的義務就能有效地得以強製遵守。既然締約國已將最惠國待遇條款寫入了投資條約，但該條款卻未能覆蓋條約所賦予外國投資者的這一最重要權利，即提起投資者—東道國仲裁的權利，這會讓人覺得非常奇怪。更何況，賦予投資者有關仲裁獲得的平等待遇是非常重要的，其重要性絲毫不遜於給予擁有不同國籍的外國投資者同等的有關實體權利。還有，國際法中並沒有任何原則要求東道國對於國際爭端解決的同意必須以一種“清楚且不含糊”的方式作出。相反，國際法僅要求通過對所涉的具體條款進行解釋，從而在客觀的基礎上確定是否在投資者與東道國間存在仲裁合意，以此來判定投資者是否有權提起仲裁，通過這樣的方式就足夠了。基於此，在最新的一些投資仲裁中，仲裁庭至少從原則上來講，已接受這樣一種觀點：即通過最惠國待遇條款，投資者可援引東道國在其與第三國間的雙邊投資條約中所作的同意仲裁的要約，從而達成更廣義的投資者—東道國的仲裁合意。
於是有學者總結道，無論哪種觀點在今後的國際投資仲裁實踐中占據優勢地位，有一點是不變的：投資條約中的最惠國待遇條款對於雙邊投資法律關係的多邊化產生重大影響。最惠國待遇條款能平衡那些已經簽署了雙邊投資協議的東道國與不同投資者母國之間的國際投資關係，並且能夠推動國際投資保護製度朝著多邊主義的方向進一步發展。依總的觀點看，雙邊投資條約中的最惠國待遇條款能起到減少雙邊投資關係特殊化空間的作用，並最終改變人們將雙邊投資條約僅理解為各國間經過討價還價協商之後再具體化的“等價交換物”的看法。也可以這樣認為，正是通過對國際投資保護進行協調，從而為國際投資者營造一個公平競爭環境，最惠國待遇條款在目前的國際投資關係多邊化進程中扮演著重要角色，並且在其適用範圍內有效地對國際投資法的明顯“碎片化”表現起到了抑製作用。
其實，基於國際投資法旨在平衡外國投資者權利與東道國對外資的監管主權自由的功能，並考慮到外國投資者在其間所處的劣勢地位，應適當考慮照顧外國投資者的利益。既然基礎雙邊投資條約的最惠國待遇條款沒有明文規定排除適用爭端解決方式的程序性事項，那麼出於為國際投資者創建一個真正的公平競爭的國際投資環境的目的，應盡可能地滿足投資者在主張最惠國待遇條款擴展至爭端解決程序的訴求。
第三節
國際投資仲裁的多邊化作用
國際投資法的多邊化現象並非僅發生於投資保護的實體法層麵。事實上，通過引入外國投資者—東道國間的仲裁方式，將其作為雙邊投資條約下投資爭端的解決機製，國際投資法的多邊化作用會得到進一步加強。一旦投資者被賦予了啟動國際投資仲裁程序的權利，將會迫使東道國對投資條約予以遵守，如此一來，當投資爭端引發後，東道國與投資者母國間就違反雙邊投資條約的行為後果進行協商的空間實際上被封殺了。進而，俟違反投資條約的行為產生後，由於東道國與母國間的雙邊協商的可能性被排除，因而投資條約能確保得到強製實施，而這無關於兩國間的國家實力對比情況。除了確保爭端方自覺遵守並履行裁決的功能外，投資者—東道國間的仲裁方式也可授權於各投資仲裁庭，使後者變身為整個國際投資條約製度的立法主體之一。
一、作為強製遵守機製的投資條約仲裁的多邊化作用
傳統國際法允許各國針對違反國際義務的行為采取靈活的協商辦法，以求解決之道——當然，其前提為：這樣的方式符合爭端各方利益，並且根據各自的談判實力能取得結果。不可避免的是，協商的靈活性可能會因為不同的投資者來自不同的國家而導致不公現象發生。
相反，投資者—東道國仲裁則在一定程度上能確保外國投資者可以東道國政府自覺履行並遵守其在國際投資條約中所作的承諾，從而不必受限於母國在與東道國進行協商過程中相對實力的比較情況。這非但鞏固了國際投資法作為現行功能法律製度的地位，而且保證投資條約所確立的普遍與統一原則在實施階段不至於遭致扭曲。投資者—東道國仲裁作為爭端解決機製可以克服部分強國基於與投資者母國相較更強的協商能力從而違反其條約義務的弊端。而且，ICSID公約排除了投資者母國行使外交保護的可能性，由此確保了國際仲裁方式成為促使東道國遵守其條約義務的唯一爭端解決機製。換句話說，投資者—東道國仲裁方式的創設是國際社會通過法律手段（而不是像傳統的投資爭端解決方式，主要通過東道國與投資者母國間的協商談判與外交壓力並舉），在一個“準法院”機構下解決與投資有關爭端的國際社會努力行動的部分成果。
此外，ICSID公約和“解決國家與他國國民間投資爭端國際中心”（ICSID）已成為當今世界最重要的解決國際直接投資爭端的國際性機製。其中，ICSID的投資者—東道國仲裁儼然已成為國際層麵最重要的投資仲裁形式，而作為規範ICSID仲裁法律關係的ICSID公約本身就已成其為一個多邊公約——截至目前，全球共有161個國家簽署了ICSID公約，其中153個締約國已交存了公約批準書、接受書或認可書。對於投資者—東道國間的投資爭端，不管是依據哪一個投資條約啟動的ICSID仲裁程序，ICSID公約都規定了相同的程序規則，對爭端方提出的交易成本也相等。並且，ICSID公約有關承認與執行仲裁裁決的規則也使得在不同的內國法院能有效地強製執行ICSID仲裁裁決成為可能。ICSID公約規定，所有的締約國成員都有承認與執行仲裁裁決的義務。也就是說，依據一個具體雙邊投資條約的接受ICSID管轄的仲裁條款，再由ICSID仲裁庭所作出的終局裁決，其效力就轉化為所有的ICSID公約成員國都必須自覺遵守並履行的一個特定義務。這就使得被申訴的東道國政府更難在其領土內阻礙ICSID仲裁裁決的強製執行，因為勝訴的外國投資者可以就東道國位於第三國內的財產（如不動產或銀行賬號等）在第三國法院提起強製執行申請。如此一來，由於在其主權管轄範圍內，各成員國都有自動承認ICSID仲裁裁決終局性約束效力的義務，這意味著，ICSID公約已將強製執行裁決的問題從雙邊層麵提升至多邊層麵的高度。
眾所周知，全球經濟是建立在市場機製以及來自不同國家的投資者間開展公平競爭的基礎之上的，並且事實已經證明，作為全球經濟法律框架組成部分的投資條約在推動國際投資流向資本可以得到最高效配置的國家或地區方麵，功不可沒。通過為國際投資爭端的解決與投資條約義務的強製執行營建一個平等參與競爭的環境，有關投資仲裁與裁決執行的多邊規則在朝著實現這一目標方麵已作出了回應。
二、作為投資立法行為的國際投資條約仲裁的多邊化作用
之所以說投資者—東道國仲裁促進了國際投資法的多邊化發展，不僅因為國際投資仲裁本身就是作為強製締約國遵守投資條約義務的機製而產生並存在著的，而且因為仲裁活動有助於創建一整套旨在調整投資者—東道國關係，並以投資條約為主體的國際投資法規範。國際投資條約仲裁的“規則創設功能（norm-generative function）”基於兩個因素：投資條約仲裁的機製設計與投資條約中實體規則的抽象性。
外國投資者的權利，比如公平平等待遇，全麵保護與安全，間接征收或國民待遇等，都給仲裁庭預留了足夠大的自由裁量空間來決定這些投資條約中的權利條款的實體內容，並將其適用於具體案件事實。事實上，上述國際投資保護原則最好被理解為“普遍條款”，正是基於它們，仲裁庭才被授予較大的規則製定權力，投資裁決才得以作出。如此的結果就是，投資仲裁庭通過將國際投資法的廣泛原則具體適用為更精確的規則，以此來影響東道國行政、立法與司法機關的相關活動，從而躋身為國際投資法中重要立法者之一。
國際投資爭端的裁判權從完全由國家掌握轉變為一部分由國際投資仲裁庭掌握的現狀，在一定程度上驗證了認為國家在影響國際投資法理導向方麵其作用是有限的觀點的正確性。雖然，國家在仲裁員的選定、仲裁程序以及仲裁裁決的強製執行方麵存在有限的影響力，但相較於投資仲裁庭可行使的自由裁量權而言，真可謂空間不大。同樣地，各國在應對他們自認為存在錯誤的仲裁庭法理方麵希望通過修改條約來實現糾正的可行性也非常有限，畢竟條約的修訂需取得所有締約國的同意。
然而，投資者—東道國仲裁以及仲裁庭所享有的國際投資立法功能並不需要被視為是對各國主權的一種威脅。須正確認識的是，投資仲裁的“規則創設功能”仍可促進國際投資法的多邊化發展，有助於解決國際投資實踐中許多的投資者標準權利的模糊性與不確定問題。實際上，仲裁庭的創設規則與填補投資條約“空缺”的功能可使各國建立長久且穩定的國際投資關係，並且這種關係不會因為在不斷進行的雙邊談判中，締約雙方每次需將特定領域內有關國家行為的廣泛原則具體化而受到影響。因而，投資者—東道國仲裁是順應了國際社會投資關係發展的需求而產生的爭端解決方式：解決國際投資關係中的不確定性與模糊性，隨著時間推移能使它們穩定下來，並且能讓它們適應不斷變化的現實情況。更為重要的是，仲裁庭將投資法律製度具體化適用從而創設新的國際投資法規則的作用並非局限於調整已遞交仲裁的某個爭端中法律關係的某一具體投資條約，它還能從整體上影響投資條約的解釋。那麼，在創建一個以投資條約為主體的國際投資保護法律框架的過程中，各投資仲裁庭又是如何具體地做出自己的貢獻呢？
在投資仲裁庭的國際仲裁實踐中，明顯呈現出國際投資法趨同化的發展態勢，特別是體現在仲裁庭解釋與理解投資條約的方式上。值得一提的是，各仲裁庭並非按照解釋雙邊條約的典型方法來解釋與理解雙邊投資條約，它們所持的理念表明了，的確存在這樣一個以條約為主體的國際投資法體係，並且在各雙邊投資條約中均能找到有關該體係的具體表述。其中，以頻繁引用先前仲裁裁決與參考其他投資條約條款為最主要的表現方式。一旦采取這樣的做法，投資仲裁庭就可以將雙邊投資條約的相同相通之處轉化為一部“現實存在卻又無處覓其實體”的多邊投資公約。
三、仲裁庭“跨條約解釋”方法的多邊化作用
在雙邊投資條約的解釋方麵，一個有趣的現象就是，仲裁庭並非嚴格地聚焦於具體雙邊投資條約進行解釋，而是經常采用“跨條約解釋”（cross-treaty interpretation）方法或“類似情況（事件）解釋”（interpretation in pari materia）方法，即仲裁庭出於解釋與適用爭端所涉條約的目的，卻參考無關於投資爭端各方的第三方條約。通過這樣一種將雙邊條約置於國際投資法的大框架下進行具體解釋的路徑，可能會在解釋過程中導致產生統一的國際投資規則的效果。盡管嚴格來說，第三方投資條約並不能成為具體仲裁案的法律淵源，然而它們在對調整爭端所涉法律關係的條約進行解釋方麵卻起著指導意義。如此一來，由於在條約解釋活動中完全摒棄了將重心嚴格限定於雙邊關係的方法，投資仲裁的多邊化作用得以實現。
實際上，這裏提及的雙邊投資條約解釋方法的有效性已為Asian Agricultural Products v. Sri Lanka仲裁案所認可。仲裁庭認為，“在對具體條約進行解釋時，參考先前或後來條約的方法是合適的，隻要這些條約所調整的主題相似。”自該案以後，“跨條約解釋”方法在隨後很多仲裁庭的裁決中得到了運用。如在Maffezini v. Spain案中，仲裁庭在解釋基礎條約的最惠國待遇條款時，就將締約國雙方在分別與他國所簽署雙邊投資條約中是如何擬訂最惠國待遇條款的一般做法考慮了進來。Plama v. Bulgaria案的仲裁庭出於為獲得支持最惠國待遇條款限製性解釋的目的，硬是從與第三國條約中作出了一個反麵解釋。相同地，其他許多仲裁庭也認為，“跨條約解釋”方法可以得到運用。這些都表明了，仲裁庭將各國投資條約的一般做法視為國際投資法相關法律淵源的組成部分，當然可被用來指導具體投資條約的解釋。
四、仲裁庭援引先前裁決的多邊化作用
能表明仲裁庭積極地為國際投資保護法律框架不斷創設規則的第二個方麵就是，國際投資仲裁庭大量援引先前仲裁庭所作的裁決。盡管仲裁庭裁決成為《國際法院規約》第38條第1款（卯）項所規定的“作為確定法律原則之輔助資料者”還有很遠的距離，但事實上可以說，先前仲裁庭的裁決無論從質的方麵講，還是從量的角度看，都稱得上已成為決定投資者—東道國爭端裁決結果的首要因素。雖然仲裁庭裁決並不被認為具有拘束力，但在形成對雙邊投資條約的統一解釋方麵，先前裁決已具備相當大的事實上的法律效力。難能可貴的是，即便出現先後仲裁庭裁決相互衝突或不相一致的情形，裁判具體案件的仲裁庭仍會采用各種解釋策略，爭取在投資條約仲裁方麵維持一致性，進而保證國際投資法的統一協調。這些策略包括：鑒於此案與彼案的事實有差別，或此雙邊投資條約與彼雙邊投資條約的用語不同等，因此需對案件區別對待，藉此解釋裁決的相互衝突或不相一致——甚至在一些裁決中對與先前裁決的不相一致之處避而不談，或者基於衝突規則（比如，原則與例外情形之間的關係等）試圖對表麵看起來相互矛盾的裁決進行協調。由此看來，保持國際投資法律製度的一致性（至少在國際社會層麵）顯然是國際投資法理論界與實務界所共同關注的一個問題，畢竟在大量雙邊投資條約共存的現狀下，若這一問題處理妥當了，無疑會推動國際投資條約法理向前發展，反之則阻礙其進步。類似於“跨條約解釋”方法的使用，仲裁庭援引先例的做法再次強調了這一觀點：國際投資法是建立在統一秩序基礎之上的，這一秩序對於單個雙邊投資條約而言，起著決定性作用。先例的援引也可推動形成一種國際投資法律製度內部的溝通與交流，從而確保國際投資法理中的不同之處能為人們所注意並得到應對處理。需再次重申的是，國際投資仲裁中確實存在一定的裁決結果不相一致的現象，但這一現象的存在尚不足以說服人們放棄接受，也無法抹殺這樣一個經觀察而得出的現實結論：投資仲裁庭的主流法理思想還是相一致的。
在幾乎所有較近的ICSID仲裁實踐中，仲裁庭關於管轄權的裁定或者對於案件是非曲直的裁決，都參考了先前的ICSID裁決結果。一位學者通過對援引先例的現象進行數據分析後，得出結論道：“（仲裁庭）引用一般被視為（國際法）輔助淵源的情形占主導地位，比如司法判決（包括仲裁裁決）。”
盡管仲裁庭經常強調先前裁決的非約束性質，但它們基本上都參考先前仲裁庭的裁決。比如，El Paso v. Argentina案的仲裁庭就表明，它們將“遵循與先前裁決相同的法理，尤其是針對那些爭端雙方無論在其書麵訴求，還是口頭辯論中均大量援引先例的案件。”爭端雙方援引先例的方法意味著人們產生了這樣的期待：仲裁庭在裁決爭端時不是通過抽象地解釋所適用的具體雙邊投資條約條款，而是將解釋與推理置於早就存在的看似散亂的國際投資法框架內進行，事實上這一框架也可說是基於先前的投資條約裁決而形成的。
先例的巨大影響作用已變得非常明顯了，下麵以北美自由貿易協定（NAFTA）下的Waste Management v. Mexico仲裁案來說明這一點——該案仲裁庭對有關公平平等待遇問題的先前投資裁決予以了相當篇幅的敘述，其目的在於為這一因案而異的待遇標準推斷出一個定義。可以預見的是，在國際投資仲裁實踐中，先例的重要性隻會越來越加強，原因在於仲裁庭基本上不會對先前仲裁庭的裁決與觀點進行批判式分析，而隻會讚同他們的意見，所持的態度類似於普通法中人們對先例的遵循。在Waste Management v. Mexico案中，仲裁庭正是通過引用北美自由貿易協定框架內先前仲裁庭的裁決對公平與平等待遇標準進行界定的。該仲裁庭認為：
將S. D. Myers案，Mondev案，ADF案與Loewen案綜合起來看，違反公平與平等待遇的最低待遇標準的行為可以這樣認定：由歸責於國家的行為引發並對申請方造成了損害，隻要該行為是隨意的，非常不公平、不公正或怪異的，且帶有歧視性，使申請方遭致行業性或種族性偏見，抑或該行為由於缺乏正當程序所導致的結果違反了司法適當性——正好比在司法程序中明顯地未能提供自然正義或者在行政執法中完全不能做到透明與公正。
可見，仲裁庭在適用公平與平等待遇條款時最主要地還是將由先前NAFTA投資仲裁庭裁決發展而來的標準運用到在審案件的事實中去，而不是采納僅通過對條約本身單獨進行解釋發展而來的標準。這樣一種援引先例進行裁決的方法已成為國際投資仲裁庭裁判案件的典型方式，並且可以追溯至幾乎所有關乎外國投資保護標準的認定。
事實上，就作為國際投資條約仲裁最主要形式的ICSID仲裁而言，通過對ICSID公約的仲裁庭管轄製度進行仔細的文本分析以及相關判例對這一製度的發展與創新來看，一個很明顯的趨勢就是：自ICSID成立以來，其管轄範圍一直在擴展。如前所述，這一態勢的發展不僅有公約文本方麵的基本原因，另外也得益於ICSID仲裁庭在相關的裁決判例中確立了一些有利於擴大ICSID管轄權的解釋——例如同意形式的靈活性，投資含義的動態化，法人國籍標準的多重性，外國控製涵義的多樣化等。
如果將正在興起的國際投資仲裁判例法與有關雙邊條約的作用和條約解釋的雙邊主義方法的傳統觀點結合起來看的話，那麼投資仲裁法理對國際投資法的多邊化發展所起的重要作用就更顯而易見了。從雙邊主義的視角看，在跨條約案件中援引先例或者參考第三方條約將其作為解釋的輔助工具的做法都可被視為是對國際條約的“當事方間效力”（inter parteseffect）原則的違反，畢竟第三方條約隻是間接地被賦予規範的地位。很明顯，一旦第三方條約被用作解釋的輔助工具，這無異於就所適用的投資條約而言，要麼為爭端方施加了新的條約義務，要麼減少了爭端方的現行條約義務。同樣地，投資仲裁庭大量地依賴先例的行為也可被看作是對有關國際法淵源的傳統觀點的違反，理由是：國際投資仲裁中的先例非但不僅僅作為國際法的輔助淵源得以適用，而且還在仲裁庭的裁決過程中充當最基本的法律規範。
盡管存在上述的種種質疑，國際投資仲裁庭大量援引先例的做法還是可得到條約解釋原則的支撐，原因在於：在這一個以約3000部雙邊投資條約為主體的國際投資多邊法律係統內，雙邊投資條約一方麵起著創設國際習慣法的作用，另一方麵則構成了《維也納條約法公約》第31條第3款（丙）項“適用於當事國間關係之任何有關國際法規則”意義下的組成部分。換句話講，國際投資仲裁中，仲裁庭大量運用先前裁決以及多邊製度下其他典型的條約解釋方法，是與有關國際法淵源與條約解釋的傳統觀念相一致的，隻要人們將雙邊投資條約僅僅看成是以條約為基礎的國際投資保護多邊製度的具體表現形式。事實上，隻有從將投資保護視為一個多邊機製的觀點出發，才能更好地將雙邊投資條約製度理解為一個統一的法律整體（或係統）。正是建立在這一理論基礎上，有學者才提出將投資條約納入全球行政法框架的主張，更有學者認為：國際投資法正處於不斷憲法化的進程中。
第四節
國際投資法的趨同化：創建一個投資保護的普遍性製度
一、國際投資活動的全球化發展呼喚普遍適用的投資規則
經濟利益往往被認為是創建與形成法律規則的驅動因素之一。作為結果形式出現的法律製度，並非僅僅隻對個人行為施加規範性的指導，而且其本身也堪稱社會（包括社會需求與社會偏好）的一個產物，應承擔起使社會的各種交換活動得以順利進行下去的使命。國內製度如此，即便是國際層麵的國際法製度也概莫能外。事實上，國際法正以前所未有的速度發展與變化著——當然，在這個過程中其本身也不斷進行自我修正——因為作為對社會與經濟全球化現象積極反應的國際法規則，其需求量實在是太大了。可以說，對目前世界範圍內幾乎所有的文化、政治與經濟生活產生影響的全球化進程正逐漸地使國際法從過去的單純作為協調國家與國家間關係工具的身份轉變為能給真正全球意義上的社會秩序提供法律架構的一種機製。
全球化的特征之一就是跨越國界的經濟活動的增長：商品、服務與資本逐漸掙脫領土的束縛，日益自由地遊走於國與國間，進行跨越國界的流通。這一變化不僅增加了單個經濟主體（包括消費者與生產商）的可選擇對象，而且加劇了各國間的經濟相互依賴性，使各國間的經濟一體化進程（盡管目前還不完全）朝著建立一個全球經濟體係的方向發展。與此同時，經濟活動的跨越國界開展無論對各國管理經濟的能力，還是對各國為全球經濟發展所需而提供一套適當的法律製度的能力都受到了極大的挑戰與考驗。總體而言，這一套法律製度一方麵應包括，比如合同與財產權利的法律概念，監管框架，執行程序以及爭端解決機製等內容；另一方麵應實現使各經濟主體能順利開展活動，對其經濟交往予以規製的目的。無疑，其結果就是，作為規範全球性經濟活動的國際經濟法製度其重心將逐漸從國內層麵向國際層麵轉變。這一轉變對於調整國際投資法律關係的國際投資法而言同樣正確，因為在世界範圍內，自第二次世界大戰結束以來，國際資本出現了跨越國界的加速流動。
眾所周知，當前國際社會之所以通常選擇投資條約的雙邊主義形式，其關鍵在於資本輸出國集團與資本輸入國集團在20世紀的多邊投資談判活動中出現了難以逾越的障礙，並最終導致談判破裂。盡管談判各方也意識到，假若存在一套統一的國際投資法律製度，那麼各方都會從中受益。但無奈各談判方從一開始就隻顧打著自己的小算盤，在外國投資者權益與東道國主權的分配問題上未能達成共識，其結果也就不難預測了。資本輸出國集團出於保護海外投資的目的，希望建立的是一種對東道國政府的行政監管權予以強有力限製的穩定製度；而資本輸入國集團的最大心病則是擔憂這一投資保護製度會造成其主權的極大侵蝕。
這種東西方間的社會主義與自由主義意識差異鬥爭最終以投資條約雙邊主義形式的結果而不得已收兵。當然，在與發展中國家進行雙邊投資條約談判的過程中，發達的資本輸出國還是會利用自身優勢地位，盡可能地將其在已失敗的多邊投資談判中所堅持的投資保護標準寫入雙邊投資條約。隨著國際經濟的一體化乃至全球化發展，雙邊投資條約的締結活動並非僅局限於發達國家與發展中國家之間，而且也發生於發達國家之間或者發展中國家之間。這也意味著，即便是先前反對外國投資保護的發展中國家也將雙邊投資條約接受為調整國際投資關係的適當工具。從這個意義上講，雙邊投資條約是建立在普遍原則的基礎上的，因為不管是資本輸出國，還是資本輸入國，這套原則都是適用的。這也就是說，雙邊投資條約所希望創建的是一套具有普遍效力，並對各國實行同一標準的法律規則。
二、國際投資條約所追求的普適價值
後來，伴隨著全球化的漸進式發展，越來越多的傳統上為資本輸出國的國家開始轉變為來自其他發達國家或發展中國家（新興經濟體）的海外投資流入的目的地時，國際投資法自然地就不僅僅隻是呈現多邊化特征，更是朝著成為一種日益普遍化的製度方向發展，並且這一製度無關於外國投資的來源地與目的地，完全起著普適性的作用。確切地說，雙邊投資條約所希冀創建的是一項能全力支持國際投資合作的製度，其目的在於負責對全球市場經濟的運作起著至關重要作用的法律機製的具體施行。條約中的國民與最惠國待遇意在為外國與內國經濟主體確保一個同一水平的競技場——而這也是公平競爭的前提條件。條約對未獲補償的被征收投資予以保護能確保對投資者財產權利的尊重，而合法的私有財產神聖不可侵犯稱得上是市場交易活動的一項基本原則。資本自由轉移的保障能實現資本的自由流動，而這也最終有助於在全球市場中實現資源的有效配置。條約的“保護傘條款”可實現將東道國政府對外國投資者所作的承諾轉化為國際投資條約義務的功能。公平與平等待遇以及全麵保護與安全條款能保障外國投資者所享有的基本正當程序權利，充分體現法治理念的神聖不可侵犯性，並且針對投資者所遭受的損害或損害威脅必須給予充分的保護。而投資者—東道國投資爭端仲裁方式的可獲得性更是代表著一種全球治理的先進機製，外國投資者借助它可實現對東道國投資條約下的義務予以強製執行。
三、國際投資法的趨同化是經濟全球化的必然選擇
（一）國際投資法的趨同化能有效減少東道國的機會主義行為
一般認為，外國投資之所以傾向於選擇將國際合作視為一種秩序規範機製的投資環境，並非全部基於投資的跨國界流動要素，更重要的是因為在投資過程中，東道國是以主權行動者的身份參與進來的。盡管最初在吸引外資與進行投資方麵，東道國與外國投資者有著太多幾乎相同的利益，但是隨著投資的做出，情況就會發生變化。就投資者而言，其選擇撤回投資再在其他國家另起爐灶，但在同時卻不會遭致嚴重經濟損失的可能性是非常低的。但在東道國方麵，其通過更改投資合同從而對最初的投資條件予以單方變動，對調整外國投資的法律予以修訂，甚至是對外國投資實行征收卻不予以補償的各種衝動是客觀存在的。這些源自東道國機會主義行為的所謂政治風險非但增加了外國投資者的投資成本，甚至會對外國投資的流向產生決定性的影響。因此，出於促進與保護外國投資的目的，國際社會很有必要創建一套既能抑製東道國采取機會主義行為的衝動從而降低政治風險，又能確保單個投資者的外國投資活動得以順利開展的趨同的國際投資法律製度。
在國內法層麵，依照自由主義法律製度，應牢固樹立法治主義理念，政府隻允許根據先前牢固確立的實體規則與程序行事，通過賦予自然人與公司權利而對自身行動進行主動限製。比如，堅持法治與禁止對外國投資實行征收的一般原則可以有效地避免打著公共利益保護幌子行機會主義之實以及尋租（rent-seeking）等行為的發生。與此同時，自由主義法律製度還通過對財產權利予以規範，對可強製執行的合同予以承認，為投資者提供司法解決機製等方式使得投資者得以順利從事經濟交換。
如此一套法律製度不僅對單個投資者的決定至關重要，而且對經濟增長與社會發展均能起到正麵的推動作用。實際上，在一方麵，財產權利的保護、合同的可強製執行性、推行法治的政府以及獨立的司法爭端解決，與另一方麵的宏觀經濟增長之間的聯係正是製度經濟學所強調的，並已得到理論與實證研究的證明。反之，人們普遍認為，低基數的外國投資增長，較低的工資水平，以及社會的落後發展狀態，其中原因之一是由於缺少這樣的一套製度。
在國際法層麵，隨著世界範圍內外國投資的快速增長，一套與之相適應的國際法製度自應順勢而生並逐漸發展壯大。確切地說，國際投資法正是適應了外國投資者及其母國出於保護投資，東道國則出於吸引外國投資的目的與要求而創建並發展起來的。這樣的一套國際投資法製度由規定投資者—東道國爭端解決機製的國際條約，提供投資保障的法律文件以及3000部左右包含保護外國投資者免受東道國非正當幹涉的日益統一的實體標準的雙邊、區域性或行業性投資條約組成。這些條約通常納入的統一實體標準包括國民待遇標準、最惠國待遇標準、公平與平等待遇標準、全麵保護與安全標準、禁止未予補償實施直接或間接征收標準以及東道國一般性同意投資者—東道國仲裁條件等。
（二）國際投資法的趨同化能實現內外資統一管理
國際投資法的另一趨同化發展特征值得引起注意：國際投資法不再隻是單純調整跨越國界的資本流動，它正發展成為調整國家與國內總體經濟之間關係的一個普遍性法律框架。盡管能直接適用投資條約的僅為外國投資者，但是它們也能間接地影響各國政府對待內國投資者的行為。原因在於，投資條約對東道國政府為外國投資者行為所施加的種種限製也會逐漸適用於內國投資者，因為內國法作為一種單純調整內國投資者法律關係的單獨法律製度，相較於內外資適用統一的法律製度而言，將會顯得成本過高甚至是不可能再這樣維持下去。其結果將是，外國投資者與內國投資者就其實際享受的待遇而言，兩者間的區別將會逐漸消失。從這一意義上講，作為國際投資法主要淵源的雙邊投資條約也能對各國所采取的法律改革產生推動作用，而這一改革的發展能確保不僅對外國投資者，而且能對所有的投資活動（包括內國投資者的活動）實行良好治理標準。也許，到了內外資實現統一管理的階段，真正意義的經濟全球化將向前邁進更大的一步。
第三章
中國雙邊投資條約的源起、文本結構與總體模式演進
第一節
中國雙邊投資條約的源起
一直以來，國際投資法處於不斷變化的過程中。而其變化的動力源泉則主要來自作為國際投資法最重要淵源的雙邊投資條約，後者無論在數量擴張方麵，還是在實體內容的演進方麵，都精彩紛呈，令人目不暇接。2015年1月29日，根據總部設在瑞士日內瓦的聯合國貿易和發展會議所公布的《全球投資趨勢報告》數據顯示，2014年中國已成為全球外國投資的第一大目的地國，也是中國自2003年以來首次超越美國，躍居世界第一。我國商務部新聞發布會公布數據進一步顯示，2014年我國實際使用外資1195.6億美元（未含銀行、證券、保險領域數據），同比增長1.7%，高於美國、歐盟、俄羅斯、巴西等主要經濟體，連續23年保持發展中國家首位。中國吸收外商直接投資（Foreign Direct Investment）之所以能取得令世人矚目的傲人成績，其中，中國政府與世界範圍內重要投資夥伴間所締結的雙邊投資條約起到的重要的外資法律保障作用功不可沒。
一、中國早期雙邊投資條約所處的國際與國內背景
（一）國際背景
在世界範圍內，20世紀60、70年代，許多發展中國家，或深受不結盟運動的影響，或在共產主義國家的支持下，提出了建立“國際經濟新秩序”的要求。“國際經濟新秩序”理念聚焦於各國對其自然資源擁有國家主權，強調各國無論其經濟與社會選擇如何均享有主權平等，申明各國在外國投資許可的問題上完全自主。“新秩序”呼籲，為相對不發達國家在國際貿易與投資經濟活動中創設更好的條件，促進其經濟與社會發展。同時這一理念還要求，在東道國與外國投資者之間應做到利益平等分享。在對被征收的外國公司給予補償問題上，“新秩序”降低了標準，認為應施行“適當”標準，而非“充分”補償標準。
其實，建立“國際經濟新秩序”的倡議是與國際社會追求“發展權”的努力密不可分的。盡管對於“發展權”，國際社會並未達成一個明晰的定義，但是這一權利本身就蘊涵了應在發達國家與發展中國家間實現特定形式的“團結”，發達國家與發展中國家應在平等互利的基礎上，取長補短，互通有無，共同致力於各國經濟建設，實現全球範圍內的經濟可持續發展，提高全人類的福祉。
事實上，國際私人資本的流動，尤其是外國直接投資，在促進東道國國內經濟的發展，推動社會進步，提升社會福利方麵，起著至關重要的外力作用。並且，外國直接投資更是帶著長遠的眼光致力於東道國的可持續經濟增長。外國直接投資能給資本輸入國引進亟需的生產經驗與先進技術，能促進當地的就業，提升東道國的整體生產力水平，增強其國家競爭力與工業化程度，最終通過經濟增長與社會發展來消除貧困，實現東道國的可持續發展與社會進步。
（二）國內背景
經曆了10年“文化大革命”災難性大浩劫的中國大地，滿目瘡痍，百廢待興。為了盡快消除“四人幫”一手主導的這次災難給中國帶來的近乎毀滅性的打擊，實現我黨思想路線的撥亂反正，迅速將黨的工作重點轉移到經濟、政治建設上去的目的，中國共產黨於1978年12月18日至22日在北京舉行了黨的第十一屆中央委員會第三次全體會議。這次會議結束了粉碎“四人幫”之後兩年中黨的工作在徘徊中前進的局麵，實現了建國以來黨的曆史的偉大轉折。三中全會果斷地作出把全黨工作著重點和全國人民的注意力轉移到社會主義現代化建設上來的戰略決策，決定實行改革開放政策，啟動了農村改革的新進程。
當然，要實現國內經濟的發展與社會的進步，完全僅依賴本國的各方力量顯然不是最優之計。那麼，吸引外國直接投資無疑成為當時最應優先考慮的國家政策之一。而要吸引與引進外國直接投資，就應當創造必備的國內與國際條件來促進直接投資的順暢流動。無疑，在國內的引資條件建設方麵，製定有關準予吸引外國直接投資並對其進行規範管理的法律製度乃是當務之急。
在中國，隨著一係列全國層麵與地方層麵的有關外國直接投資的法律法規得以製定，我國已初步建成規範管理外國直接投資的國內法律框架。首先，在處於我國最高法律位階的憲法層麵，1982年憲法對外國投資的法律地位與權利予以了肯定。其次，全國人民代表大會（及其常委會）也頒布了四部外國投資專門法：①1979年《中外合資經營企業法》（2001年第一次修訂）；②1986年《中華人民共和國外資企業法》（2000年第一次修訂）；③1988年《中外合作經營企業法》（2000年第一次修訂）；④1991年《外商投資企業與外國企業所得稅法》（後來，鑒於在中國境內的所有企業——無論其為內國企業還是外商投資企業——都適用相同的稅收製度，該部法律最終被2007年《中華人民共和國企業所得稅法》所取代）。除了這幾部外資專門法外，全國人民代表大會所製定的若幹一般法也對外國直接投資連同國內投資統一予以規範。其中，包括1995年《對外貿易法》、1999年《合同法》、1995年《票據法》、1995年《保險法》、1995年《擔保法》、1992年《海商法》以及1987年《海關法》等。此外，我國國務院為了便於實施以上的基本法律，頒布了更為詳細的行政法規。主要的有：①1983年《中外合資經營企業法實施細則》；②1990年《中華人民共和國外資企業法實施細則》；③1995年《中外合作經營企業法實施細則》；④1986年《國務院關於鼓勵外商投資的規定》；⑤2002年《指導外商投資方向規定》等。再次，國務院下屬的多個部門也頒發了促進與管理外商投資的部門規章。其中主要包括：①《指導外商投資方向暫行規定》（1995）；②《利用外資改組國有企業暫行規定》（2002）；③《外商投資創業投資企業管理規定》（2003）；④《外國投資者並購境內企業暫行規定》（2003）；⑤《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（2006）等。最後，調整外國直接投資的國內法律框架還包含另一個重要組成部分，即地方性法規與地方政府規章。
二、中國早期雙邊投資條約的主要特點
除了上述的外國直接投資法外，中國政府還與他國簽署了一些雙邊投資條約，以此構成我國調整外國直接投資的總體法律框架。事實上，隨著中國於20世紀70年代末期開始實施“對外開放”的國策，有關鼓勵外國投資的國內法律製度逐步得以創建，在各方力量的推動下，中國政府采取了更為深入的措施來吸引外國投資，希望借此進一步促進中國特色社會主義市場經濟的發展。其中，措施之一就是啟動雙邊投資條約的締結活動。中國曆史上第一部現代意義的雙邊投資條約是中國政府與瑞典王國在1982年3月29日於北京簽署的。條約包含許多外國投資保護的標準條款，如公平平等待遇，最惠國待遇，征收補償條款以及自由轉移資金的保障條款。
不難發現，中國早期的雙邊投資條約主要針對的是西方發達工業國家或者資本輸出國家。譬如，中國自簽署了中國—瑞典雙邊投資條約後，又與一些主要的東歐國家締結了雙邊投資條約（如1983年與德國；1984年分別與法國、芬蘭、挪威以及比利時—盧森堡經濟聯盟）。當然，在20世紀80年代中後期，我國也與其他的一些發展中國家與經濟過渡型國家簽訂了雙邊投資條約（如1985年分別與泰國、新加坡與科威特；1986年與斯裏蘭卡；1988年與馬來西亞），但這些雙邊投資條約更多地是基於外交考慮，而並非主要是為了保護中國的海外投資，畢竟那時候的中國經濟還不足以強大到能夠做出大量的資本輸出。
總體言之，中國在那段時期內所簽署的雙邊投資條約，相對來說，條款數量不多，從8條至16條不等（見本書附錄一《中國雙邊投資條約總體情況一覽表》），且內容略顯保守：有些投資條約根本未涉及外國投資者與東道國的投資爭端解決方式；有些條約盡管設計了爭端解決程序，但卻規定，隻有事關征收補償款額的爭端才能提交國際仲裁；有的條約並未將國民待遇條款納入。鑒於以上特點，很顯然中國當時與他國所簽署的雙邊投資條約的政策導向隻是出於促進外資引入的目的，而不是從保護本國海外投資的角度進行考慮的。
三、中國早期雙邊投資條約的促進外商投資的作用
如圖所示，中國所吸收的外商直接投資從20世紀70年代末到90年代初一直保持穩定增加，而在1992年左右，當時由於鄧小平主席發表重要的南巡講話，表示中國將建設“中國特色社會主義市場經濟”，中國境內的引資活動出現了第一個高峰期。第二個外商投資高潮發生在21世紀早期，其中主要的原因是中國於2001年加入世界貿易組織。此後，在全球經濟複蘇步伐加快，跨國直接投資繼續回升的形勢下，中國吸收外商直接投資保持了穩定增長，外商投資質量和水平繼續提高，並於2008年達到了923.95億美元的新高度。盡管歸因於全球金融危機，2009年的吸引外資數量出現了滑落，但是，我國實際所使用的外資金額在2010年又重拾升勢，比上年增長了17%多，而這也證明，中國經濟已經從金融危機的困境中快速恢複。根據聯合國貿易與發展會議《2010年世界投資報告》，中國從1992年開始，就一直保持著全球外國投資的第二大目的地國的地位。毋庸置疑，中國自1982年開始創建的廣泛而全麵的雙邊投資條約法律框架在幫助實現這一巨大經濟成就的過程中做出了卓越貢獻。
圖 1979～2014年中國吸引外國直接投資流量（單位：百萬美元）
數據來源：聯合國貿易與發展會議，“Foreign direct investment：Inward and outward flows and stock，annual，1970-2014”統計表格，http:\/\/unctadstat.unctad.org\/wds\/TableViewer\/tableView.aspx，2015-12-02.
第二節
中國雙邊投資條約的談判過程及條約文本結構
在中國的條約實踐中，投資條約的草擬工作基本上是由中華人民共和國商務部內設的條約法律司承擔。雖然，條約法律司也參與我國自由貿易協定的談判，但其在談判過程中並非起著主要作用。
一、中國雙邊投資條約的談判與生效過程
一般來說，中國的雙邊投資條約談判過程主要遵循以下九個步驟：
第一步，請示。一旦發現有必要商談新的雙邊投資條約，中國商務部（通常由條約法律司提出並進行起草，更具體地講，由條法司內專門負責投資條約事務的公務人員負責辦理）通過與中國外交部協商與溝通，將與後者一道向中國國務院提出共同申請並請示，希望被準予開展該項投資協定的談判事宜。
第二步，批複。接到商務部與外交部的聯合申請後，國務院若表示同意該項請示，將作出批複以示批準。
第三步，投資條約的談判。得到國務院的批複後，商務部官員將與外方獲得授權的對等政府代表舉行投資條約的談判。談判活動通常會在北京或締約對方的首都輪流進行。
第四步，草簽。若締約雙方在投資條約事宜上取得共識，則由雙方的談判代表團負責官員對達成共識的條約文本進行草簽。
第五步，正式請示。草簽條約文本後，中國商務部將再次會同外交部向國務院提請正式申請，以求對該項投資協議予以正式簽署。在遞交申請時，兩部門一般將附上已草簽過的條約文本以及簽約的儀式安排（包括建議舉辦的活動與簽約的人員安排等）。
第六步，正式簽約。在獲得中國國務院的批準後，雙邊投資條約得以正式簽署。簽約時通常會舉辦一個正式的儀式，而簽字者一般為部長或更高級別的政府代表官員。
第七步，備案。在實際操作中，投資條約並不需要獲得中國國務院的再次批準或全國人大常委會的正式批準。通常隻要求由商務部將雙邊投資條約文本遞呈至國務院進行備案。在實踐中，投資條約一般也會向外交部提交一份僅作備查。至此，雙邊投資條約正式生效前所需走的國內法律程序已經全部完成。
第八步，互換外交照會。中國外交部將通過外交照會通知締約對方的對等政府部門，告知中國方麵業已完成為使本協定生效所需要的國內法律程序。對方有權政府部門同樣地會簽發一份類似的外交照會以示交換。
第九步，雙邊投資條約生效。一般而言，投資條約將在締約雙方互換外交照會後的特定時期內正式生效，當然，這取決於條約條款的相關規定。
由於我國政府部門在信息披露方麵存在較多不足之處，商務部條約法律司在其網站的“我國對外簽訂雙邊投資協定一覽表”中僅對我國的104部雙邊投資條約文本予以了披露。但事實上，我國雙邊投資條約總數應該超過104部，因為有些雙邊投資條約並未公布在該網站上，如中國—約旦雙邊投資條約（2001），中國—波黑雙邊投資條約（2002），中國—貝寧雙邊投資條約（2004），中國—烏幹達雙邊投資條約（2004），中國—塞舌爾雙邊投資條約（2007），中國—墨西哥雙邊投資條約（2008），中國—哥倫比亞雙邊投資條約（2008）等。並且，根據ICSID官方網站所公布的數據，截至2015年底，我國雙邊投資條約數為128部。鑒於上述步驟七所提及的，在中國投資條約實踐中，雙邊投資條約簽署後一般無需進行正式的國內批準程序，因此在中國方麵，有關投資條約批準日期的信息無從查獲。然而，根據中國商務部所提供的數據，雙邊投資條約從簽署至生效所經曆的平均時間是741天，也就是說，稍微超過兩年的時長。其中，一個最為極端的例子就是中國—以色列雙邊投資條約，花了整整將近14年的時間；其次是中國—加蓬雙邊投資條約，也經過將近12年。但是，對於中國早期的一些雙邊投資條約（如中國—瑞典，中國—英國，中國—丹麥以及中國—澳大利亞雙邊投資條約）來講，自簽署後很快就生效了。
二、一般條約的文本結構
語言是思想的載體和外在表現，並且人類在進行特定類型的交際活動時，其所使用的語言以及語言的表達方式是有共性的。有鑒於此，美國語言學家John M. Swales於1990年提出了體裁的概念。他認為，體裁就是由某一個（或一組）共有交際目的所界定的、受到一係列規範所約束的、具有其特定話語結構與方式的言語交際活動，語言運用上的變化與差異都應當按照體裁來進行描寫和解釋。體裁分析模式十分注意從考察文本結構的社會文化和心理語言（甚至包括認知）方麵來揭示各種語體的交際特征，以及人們是如何通過語言表達方式一步步實現其特定交際目的的。
V. K. Bhatia認為，正如其他的語體，英美國家的法律判例也表現出典型的認知結構，而正是這種認知結構對判例進行了結構方麵的解釋。她發現在判例中存在一個典型的四語步結構：第一步，指明案件（Identifying the case）；第二步，建立案件事實（Establishing facts of the case）；第三步，案件辯論（Arguing the case）：（a）陳述案件事由（Stating history of the case）（b）擺出爭論觀點（Presenting arguments）（c）引出判決理由（Deriving ratio decidendi）；第四步，宣布判決（Pronouncing judgment）。
其實在法學界，也有學者運用語步結構研究原理對法律文本進行具體分析，隻是沒有明確提出語步結構這一概念罷了。如我國著名的國際法學家李浩培先生在《條約法概論》一書中對國際實踐上書麵條約所使用的各種名稱進行了總結，他列舉了13種廣義條約名稱。以廣義條約中最正式的一種——條約（treaty）為例，他認為條約的文書通常包括三個部分：①敘述，即前文部分；②規定，即主文部分；③證明，即最後條款部分。在前文部分，除締結條約的原因或目的外，還要列入談判該約的全權代表的姓名，和確認其全權證書已經提出或經認為妥善的記載。在主文部分，締約各方以盡可能精確的文字，對作為該約客體的特定事項，記錄其取得一致的程度。在證明部分，通常規定該約須經批準，批準的程序以及它的有效期間，此外，還規定該約證書的份數，該約所使用的文字及其應以何種文字為準。在現代多邊條約中，如果條約是一般性的多邊條約，通常還包括開放簽字的期間，以及加入、保留、修正、退出、爭端的解決和保存等規定。它以一個證明的條款終結，締約各方的簽署通常加蓋印章。
作者也在運用語步結構方法研究英文條約文本方麵進行了一些嚐試並發現，國際條約存在一個典型的六語步結構。
三、中國雙邊投資條約的文本結構
雙邊投資條約作為條約的文本之一，既具有條約文本的一般共性，也必然有其個性。
有外國學者認為，傳統上講，雙邊投資條約篇幅相對較短，大概包含12至14個條款。雙邊投資條約一般由三部分組成。第一部分為定義條款，特別是對“投資”與“投資者”進行解釋。
第二部分由保護外國投資與投資者的實體標準條款組成，主要包括：投資準入；公平與平等待遇保障；全麵保護與安全保障；非隨意性與非歧視性待遇保障；國民待遇與最惠國待遇保障；征收補償承諾；保證外彙收支自由轉移等條款。
條約第三部分主要為投資爭端解決事項。大部分雙邊投資條約包含兩個有關爭端解決的獨立條款。其中，一個為解決東道國與外國投資者爭端的仲裁（投資者—東道國仲裁）條款。大多數雙邊投資條約要求東道國與外國投資者必須在將爭端提交ICSID或其他仲裁機構前已達成仲裁合意。雙邊投資條約中的另一個爭端解決條款是針對兩個締約國間所發生的爭端的，對其提供東道國—母國仲裁救濟。總體而言，雙邊投資條約下的投資者—東道國仲裁比較常見，東道國—母國間仲裁則不常發生。
作者認為，雙邊投資條約擬定者們一般是按以下步驟逐步實現其交際目的：
語步一，確定條約主題（包括指出締約雙方名稱，並在條約標題中明確條約的“相互保護投資”或“促進和相互保護投資”的性質）；
語步二，創建投資條約立法基礎（表明立法原則與宗旨，並對條約的相關術語進行界定）；
語步三，宣告共識（該步驟揭示了雙邊條約的契約本質）；
語步四，明確實體權利與義務（包括對他方投資者提供國民待遇、最惠國待遇、公平平等待遇以及全麵保護與安全等保障，對投資一般不予征收，若征收必須給予補償等義務）；
語步五，詳述程序事項（主要體現為締約雙方爭端的解決程序、他國投資者—東道國投資爭端的解決程序、條約的有效期以及條約的作準文本、政府代表簽字等）；
語步六，添加任選的附件（如議定書等，即一些條約還在雙方代表簽字之際，由雙方授權的簽字代表另行議定事項，作為投資協定的組成部分）。
第三節
中國雙邊投資條約的總體模式演進
自我國1982年與瑞典共和國締結我國第一部現代意義的雙邊投資條約以來，我國的雙邊投資條約的締約曆史已有30餘年。總體而言，我國的雙邊投資條約先後經曆了三種模式的變遷。
一、早期中國雙邊投資條約（1982～1998）的保守模式
20世紀80年代初期至90年代末，由於我國的改革開放尚處於初期階段，從整體上講國內企業的實力不強，還談不上具有足夠的國際競爭力。因此，在這一階段裏我國外國投資政策的出台最主要的還是著眼點於招商引資，而非資本輸出。為此，政府製定出台了一係列吸引外資、引進外國先進技術與管理經驗的政策，構建起了以外商投資企業法（中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外資企業法）為核心的國內外資法體係。在進行相配套的國內外資立法的同時，我國還積極通過同他國簽署雙邊投資條約，來為流入的外國投資提供國際層麵的法律保護。
事實上，我國雙邊投資條約的早期發展可以1990年中國加入ICSID公約事件為界進一步細分為兩個階段。第一階段（1982～1989）內，中國共與24個國家締結了雙邊投資條約，其中除了6個主要為資本輸入的國家（泰國、科威特、斯裏蘭卡、馬來西亞、巴基斯坦與加納）外，另外的18個均為主要進行資本輸出的發達西方國家（見附錄一《中國雙邊投資條約總體情況一覽表》）。在此階段，中國對外簽署投資保護協定主要是應資本輸出國（多為歐洲發達國家）的要求或建議。第二階段，即從1990年中國簽署ICSID公約至中國政府於1998年7月20日締結與巴巴多斯共和國的雙邊投資條約期間，我國共與60多個國家簽署了雙邊投資條約。在這些締約國中，除少部分為發達資本主義國家（葡萄牙、西班牙與希臘等）之外，來自亞洲、非洲與拉丁美洲的發展中國家占了相當大的比例。
針對我國在此期間雖基本不具備從事資本輸出的能力，但仍與眾多發展中國家締結雙邊投資條約的現象，人們定會覺得難以理解，不禁會產生疑問。我國商務部條法司前司長李玲就此解釋道：“當時中國的經濟實力還較弱，不具備‘走出去’的能力，與發展中國家簽署協定的主要目的是配合外交工作的需要，政治意義大於協定本身應有的作用。”
總體來說，我國早期雙邊投資條約的條款數量相對不多，從8條至16條不等（見附錄一《中國雙邊投資條約總體情況一覽表》），且內容略顯保守：有些投資條約根本未涉及外國投資者與東道國的投資爭端解決方式（如1982年中國—瑞典雙邊投資條約）；一些條約盡管設計了爭端解決程序，但卻規定，隻有事關征收補償款額的爭端才能提交國際仲裁（如1985年中國—新加坡雙邊投資條約第13條第3款，1985年中國—丹麥雙邊投資條約第8條第3款，1988年中國—新西蘭雙邊投資條約第13條第3款）；有的條約甚至並未納入國民待遇條款（如1982年中國—瑞典雙邊投資條約；1983年中國—德國雙邊投資條約；1984年中國—法國雙邊投資條約等）；一些與發達國家所締結的雙邊投資條約即便規定了外國投資者的國民待遇，但也往往設定限製性條件，如中國—英國雙邊投資條約（1986）第3條第3款規定：“除本條第一、二款的規定外，締約任何一方應盡量根據其法律和法規的規定給予締約另一方的國民或公司的投資與其給予本國國民或公司以相同的待遇。”另外，中國—斯洛文尼亞雙邊投資條約（1993）與中國—冰島雙邊投資條約（1994）同樣對國民待遇條款施加了限製性條件——“盡量”一詞的使用以及“應根據其法律和法規的規定”的表述無疑降低了此類國民待遇條款的效力程度。綜上，中國早期雙邊投資條約從總體上講屬於保守模式類型。
二、中期中國雙邊投資條約（1998～2007）的自由模式
隨著20世紀末期經濟全球化的縱深發展以及配合中國政府21世紀初期號召企業“走出去”戰略的實施，我國開始逐漸轉向積極讚成簽訂自由化的雙邊投資協議，主張納入對外國投資實行更強有力保護的實體與程序條款。
以1998年的中國—巴巴多斯雙邊投資條約為例，該協議在中國投資條約史上首次表示接受ICSID的全麵管轄，即可遞交ICSID仲裁的爭端不再像中國政府在以前保守型的雙邊投資條約中所規定的限於“有關征收補償款額的爭端”，爭端可為“任何爭端”或“有關於投資的任何爭端”。該雙邊投資條約的“投資爭議的解決”條款（第9條）是這樣規定的，“締約一方的投資者與締約另一方之間任何投資爭議”，投資者有權選擇將爭議提交“依據1965年3月18日在華盛頓簽署的《關於解決一國與他國國民間投資爭端公約》設立的‘解決投資爭端國際中心’”。單從接受ICSID的全麵管轄這一點看來，中國—巴巴多斯雙邊投資條約（1998）堪稱中國雙邊投資條約第一次重要轉型期到來的一部標誌性投資協議。此後，大量的中外雙邊投資條約都規定了相類似的“接受ICSID全麵管轄”的投資者—東道國投資爭端解決條款——如中國—芬蘭雙邊投資條約（2004）第9條；中國—烏幹達雙邊投資條約（2004）第8條；中國—約旦雙邊投資條約（2005）第10條。
自1998年以來，我國雙邊投資條約除了一改以前在接受包括ICSID仲裁在內的國際仲裁事項上的謹慎做法外，在投資者待遇條款方麵也基本借鑒主要西方國家所締結的投資協議內的標準條款。例如，中國—德國雙邊投資條約（2003）與中國—法國雙邊投資條約（2007）都擴大了國民待遇的適用範圍，取消了“依據各締約方的法律法規”等限製條件，投資者享有完全的“準入後”國民待遇。至此，我國以前保守型雙邊投資條約所施加於投資者保護最為重要的兩個條款（即投資者—東道國投資爭議解決條款和國民待遇條款）之上的限製被完全解除，從而我國於1998年至2007年間所簽署的雙邊投資條約可稱得上是屬於自由模式的投資協議。
有中國學者認為，在這一階段我國的國際投資政策之所以發生重大轉變，原因有二：首先，中國已從一個純粹的外國直接投資輸入國逐漸變化為開始進行海外投資的經濟體——一方麵，我國自身仍不斷吸收大量的外國投資；另一方麵，中國正在崛起為一個強大的資本輸出經濟體。其次，在這一時期的全球範圍內由於新自由主義取代了凱恩斯主義而成為經濟監管的主流模式，世界各國（包括發展中國家）也開始采取更為自由、寬鬆的經濟政策，中國也不例外地在新自由主義浪潮的影響下一改以往保守的態度，這也是中國政府“與時俱進”順應國際社會時代發展潮流的明智之舉。因此可以說，在愈發自由化的全球經濟背景下，資本市場的競爭也變得愈發激烈，種種因素使得中國參與了自由化的世界浪潮，並且也促使了其外國投資國際立法模式從保守到自由的轉變。
三、晚近中國雙邊投資條約（2008至今）的平衡模式
雖然中國雙邊投資條約由保守模式向自由模式的轉變在一定程度上一方麵極大地改善了我國的內國投資環境，另一方麵也對我國投資的出海起到了保駕護航的作用，但是，其內在的負麵因素也不容小覷。就全麵的投資者—東道國投資爭端仲裁解決方式而言，陳安教授曾表示，“盡管中國處於經濟轉型期，但仍不斷吸收大量外國投資，這種自由化的爭端解決條款將不利於中國的發展，賦予投資者的任意起訴權可能會使東道國麵臨被訴危機。”普遍認為，假若雙邊投資條約締約國一味偏向於強調保護外國投資者的利益，可能會對東道國產生不利影響，畢竟在這樣的情形下留給東道國實施外資監管主權的空間十分有限。
近些年來，投資者根據雙邊投資條約中全麵接受ICSID仲裁管轄的爭端解決條款起訴東道國的案件頻頻發生，以阿根廷政府為例，截至2006年l月22日，在ICSID的103個未決案件中，阿根廷為被訴方的案件數目竟高達37起。無疑，東道國動輒被外國投資者訴至國際投資仲裁庭的現象對東道國的主權規製提出了前所未有的嚴峻挑戰，因而，對自由化模式下的國際投資協議的質疑之聲不絕於耳。在見證美國、希臘的仲裁危機之後，出於對自由模式弊端的修正，中國政府正在醞釀中國雙邊投資條約的又一次重要轉型，即試圖通過對條約實體和程序內容的改革尋求投資者與東道國之間的利益平衡。於是，以2008年9月正式啟動的中美投資保護協定談判為起點，以2010年中國雙邊投資條約範本的修訂、2012年5月13日中日韓投資協定的簽訂、2012年中國—加拿大雙邊投資條約的達成為標誌，我國雙邊投資條約在提高外國投資者待遇的基礎上，開始尋求一種更為平衡的模式來調整投資者與東道國之間的關係。
鑒於自2008年以來我國締結的雙邊投資條約在投資與投資者定義、公平與平等待遇標準、間接征收、例外條款以及投資爭端解決方式五個方麵所出現的新變化，有理由認為，晚近的中國雙邊投資條約正處於平衡模式的轉型之中。
（一）投資與投資者定義趨於全麵和明確
一改“基於資產”的定義傳統，近年來中國雙邊投資條約開始逐步向兼顧全麵性與嚴謹性的投資定義模式轉變。例如，2008年的中國—墨西哥雙邊投資條約第1條的“投資”定義條款和2012年的中國—加拿大雙邊投資條約第1條的“投資”定義條款均改變了傳統的基於資產的定義方式，而采用基於企業的定義模式，從而將受保護的投資與企業緊密聯係起來。由於這種定義方式的列舉是窮盡性的、閉合的，這就克服了傳統投資定義的不確定性，在保證投資者待遇不受減損的前提下，也減輕了東道國的責任。此外，在投資協議中傳統上要求受保護的投資必須“符合締約國內國法律法規規定”的條件也被中國—加拿大雙邊投資條約（2012）予以了剔除，這一要求的取消意在簡化投資的內國審批程序。並且，該條約第1條第3款明確規定，“締約一方投資者的投資”指被該締約方投資者直接或間接地擁有或控製的投資，這一條款強調締約方投資者對投資的實際控製，在一定程度預防了國際投資中的欺詐行為，符合東道國的利益。
在對“投資者”的定義方麵，這一時期的雙邊投資條約一方麵在繼續堅持“根據締約方法律”予以判斷的一貫原則的同時，另一方麵又突破了原先投資條約的“國籍”“公民”或“國民”認定標準，將投資者的範圍擴大至包括“擁有永久居民身份的自然人”，毋庸置疑，這意味著投資者的覆蓋範圍將大大變寬，有利於對投資者的保護。但是，需注意的是，這些條款同時亦明確將擁有“締約另一方公民身份的自然人”排除於適格投資者的範圍之外，這樣的規定有利於維護東道國的國家利益。比如，中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第1條第2款規定，就任一締約方而言，“投資者”指“尋求從事，正在從事或者已經從事一項涵蓋投資的：1．根據締約一方法律擁有其公民身份或永久居民身份，且不擁有締約另一方的公民身份的任何自然人；2．本條第十款第（一）分款定義的任何企業。”
不難發現，以中國—加拿大雙邊投資條約（2012）為典型的這一時期的雙邊投資條約在定義“投資”與“投資者”時，既做到了擴大受保護的投資範圍，又增加了一些出於東道國利益考量的內容，對兩方麵的利益予以了平衡考慮。就當前正在進行中的中國—美國雙邊投資條約談判而言，“投資”定義條款究竟是堅持中國雙邊投資條約的“投資”定義傳統模式，還是采納美國雙邊投資條約模本（2012）模式，抑或借鑒中國—加拿大雙邊投資條約的投資定義條款，我們拭目以待。
（二）公平與平等待遇的明確化
作為雙邊投資條約中不可或缺的公平與平等待遇條款要求東道國以一種國際社會所普遍認同的公平與公正方式來對待外國投資者及其投資。雖然，公平與平等待遇條款作為中國雙邊投資條約的必備條款之一，但我國早期的雙邊投資條約通常對其實體內容並未進行具體解釋，對其適用亦未進行具體限定，這不得不說是我國早期雙邊投資條約的不足之處。然而，這一現象在我國晚近的雙邊投資條約實踐中有所改觀。以中國—加拿大雙邊投資條約（2012）為例，第4條要求“任一締約方應按照國際法，賦予涵蓋投資公平和公正待遇並提供全麵的保護和安全”，並且“公平公正待遇”和“全麵的保護和安全”的概念並不要求給予由被接受為法律的一般國家實踐所確立的國際法要求給予外國人的最低待遇標準之外或額外的待遇。此外，條約還規定，“一項對本協定的其他條款或其他國際協定條款的違反，不能認定對本條款的違反。”
總體而言，晚近階段的中國雙邊投資條約公平與平等待遇的明確化在以下三方麵有利於實現投資者與東道國的權利義務平衡：首先，將國際最低待遇標準作為公平與公正待遇的門檻，可以限製其適用範圍。其次，公平與平等待遇的明確化有利於投資者的具體維權行為。例如，中國—烏茲別克斯坦雙邊投資條約（2011）第5條就明確表示，“公正與公平待遇”要求締約一方不得對締約另一方投資者粗暴地拒絕公正審理，或實行明顯的歧視性或專斷性措施（第2款）；“充分保護與安全”要求締約方應采取合理及必要的治安措施以提供投資保護和保障，但在任何情況下都不意味著締約一方應當給予投資者比該締約國國民更優的待遇（第3款）。最後，由於雙邊投資條約都明確規定“對條約其他條款的違反不構成對本條約下公平與平等待遇條款的違反”，這就意味著，投資者在主張東道國涉嫌征收的申訴理由的同時，不能再順帶指控東道國違背公平與公正待遇條款。簡言之，避免交叉指控的實踐有助於保護東道國權益。
（三）間接征收的明確界定
近些年來，國際投資法對征收問題的研究重點已經從補償標準之爭轉移到間接征收的認定問題上了。但由於國際投資協定中對間接征收的定義不明確、認定標準難以統一，因而經常引發投資者與東道國之間的紛爭。有鑒於此，晚近中國雙邊投資條約開始嚐試對間接征收予以明確界定，其中比較有代表性的有中國—烏茲別克斯坦雙邊投資條約（2011）第6條與中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第10條。晚近這些雙邊投資條約在明確間接征收概念以及對其判斷標準加以具體化的做法表明我國雙邊投資條約在有關間接征收的規則上已開始逐步走向成熟，在增加規則的可操作性以有效保護投資者利益的同時，又對締約國的公共利益給予了必要的維護。
（四）例外條款：平衡投資者利益與東道國權益之利器
有學者認為，傳統的投資協定多側重於保護投資者的利益，對東道國行使正當調控和管製的權力的關注則略顯不夠，而這正是導致國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護失衡的重要原因之一。雙邊投資條約的締結往往以“促進和保護投資”為宗旨和目標，條約實體內容所規定的主要是締約國在保護投資者及其投資方麵應承擔的具體義務，而很少涉及締約國的權利和投資者的義務。因此，當引發投資者與東道國間的投資爭端時，仲裁庭通常會在雙邊投資條約有關條款的解釋和適用方麵側重於強調投資者的利益保護而相對忽視東道國的權益。於是，在國際投資條約的仲裁實踐中經常被提出的一個重要問題就是：在追尋雙邊投資條約“促進和保護投資”的目標時，是否可以忽視甚至犧牲同等的、甚至更為重要的目標，比如包括國家安全、公共健康、公共道德、環境和人權等在內的東道國權益。針對近年來國際投資仲裁案件的迅速增長以及不少仲裁庭裁決的公正性、合理性受到質疑等情況，越來越多的國家認識到，要平衡和協調東道國與投資者間權益保護關係，必須對現行的雙邊投資條約實踐進行改革，增設必要的例外條款，從而使締約國在保護投資者及其投資的同時，也為維護國家安全和公共利益預留一定的空間。
不難發現，中國傳統的雙邊投資條約很少包含例外條款。為尋求投資者保護與東道國管製權力的平衡，修正保守模式與自由模式下雙邊投資條約的諸多弊端，自2008年之後，例外條款開始頻繁地出現於中式雙邊投資條約的文本中。譬如，中國—哥倫比亞雙邊投資條約（2008）第12、13與14條分別就公共秩序保留（包括國家安全例外）、金融審慎例外、稅收例外作了詳細規定。而中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第33條例外條款的設置目標和範圍則更為廣泛，其一般例外條款下共有七項規定：除了傳統的公共利益例外、重大安全例外之外，還設置了文化產業例外，協定下的規定均不適用文化產業；為維護一國金融主權，設置了貨幣及相關信貸政策、彙率政策例外；在對信息透明與公開強調之下，設置了信息披露的例外（包括個人隱私、商業秘密以及金融機構對顧客賬戶信息披露的例外和競爭執法信息披露的例外）；在金融危機頻發的背景下，為維護國家金融安全設置了金融審慎措施例外。
（五）投資者—東道國間投資爭端仲裁條款的限製
可以毫不誇張地說，投資者—東道國間投資爭端的國際仲裁解決機製是一把雙刃劍：一方麵它給外國投資者提供了強有力的法律救濟和司法保護，但另一方麵，它也給東道國帶來了相當的訴累與一定的負麵影響。近些年來，隨著投資者利用投資者—東道國間仲裁條款將東道國訴至國際投資仲裁機構（尤其是ICSID）的案件的增多，特別是在經曆了阿根廷、美國仲裁危機之後，各國號召對投資條約內的投資者—東道國間仲裁條款進行改革的呼聲也日益高漲。我國雙邊投資條約的改革正是在這樣的大背景下展開的，其由自由模式向平衡模式的轉型很大一部分就體現於對投資者—東道國間投資爭端仲裁條款的限製上。
總體而言，晚近中國雙邊投資條約對投資者—東道國間投資爭端仲裁條款的限製主要集中於以下幾個方麵。其一，明確規定最惠國待遇不適用爭端解決程序。如中國—哥倫比亞雙邊投資條約（2008）第3條第3款，中日韓投資協定（2012）第4條第3款，中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第5條第3款明確規定，“最惠國待遇”不包括本條約、其他國際投資條約和其他貿易協定中的爭端解決機製。其二，對可仲裁事項的範圍作出了具體規定。如中國—墨西哥雙邊投資條約（2008）第13條第1款將投資者—東道國間投資爭端仲裁條款的適用範圍明確限定於協定第二章所規定的義務。又如中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第20條第1款規定，投資者可就另一締約方違反如下義務的行為的訴請提請仲裁：1．違反第二條至第七條第二款，第九條，第十條至第十三條，第十四條第四款，或第十六條所規定的義務；或者2．違反第十條或第十二條所規定的義務，如果該違反與在另一締約方領土內金融機構中的締約一方投資者相關，或與該投資者在另一締約方領土內的金融機構中的涵蓋投資相關，並且由於該違反的原因或源於該違反，該投資者或投資者的涵蓋投資遭受了損失或損害。其三，為提起投資者—東道國間投資爭端仲裁設置了前提條件。中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第三部分第21條的附錄規定，“在收到意向通知後，或在任何之前的時間，中國應當要求投資者使用國內行政複議程序。”除此之外，該條約第21條第2款還規定了一些程序上的要求：1．該投資者同意按照本協定規定的程序進行仲裁，並將此同意的通知及訴請提請仲裁的陳述送達爭端締約方；2．引起訴請發生的事件至少已經過6個月時間；3．在訴請提請仲裁至少4個月前，該投資者已以書麵形式向爭端締約方遞交訴請提請仲裁的意向通知；4．在根據第（三）分款規定遞交訴請提請仲裁的意向通知的同時，該投資者已遞交其係另一締約方投資者的證據；5．針對據稱違反本協定第二部分項下義務的措施，投資者已經放棄其根據第三國與爭端締約方之間的任何協定享有的啟動或繼續爭端解決程序的權利；以及6．自投資者首次知悉，或本應首次知悉聲稱的違反以及知悉投資者或其涵蓋投資因此而遭致損失或損害之日起，未超過3年期限。其四，形成了一個更完善的仲裁程序機製，引進了類似國內訴訟程序中的第三人參與、合並審理、臨時保護措施和最終裁決和裁決的終局和執行等程序規定。這主要體現於中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第三部分第26條至第32條的規定。其五，設置了金融審慎措施、稅收爭端解決的例外。如中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第14條規定，投資者須將該稅收措施是否與征收有關提交東道國的稅收主管機關，隻有在雙方主管機關不能達成一致意見或沒能相互磋商的前提下，投資者才能將該爭議提交仲裁。
總之，為適應晚近國內外形勢的發展變化，自2008年前後開始，我國雙邊投資條約正在逐步向更為成熟的平衡模式轉變。以2012年中國—加拿大雙邊投資條約為代表，我國平衡模式的雙邊投資條約客觀反映了國際投資協定的新發展和新趨勢，不僅是對當前國際投資法領域最新發展趨勢的適時調整，也更加切合我國當前在國際資本流動方向中的身份轉變，表明我國雙邊投資條約正在走向成熟、合理。
第四章
中國雙邊投資條約實體條款的演進
第一節
序言條款與定義條款
一、序言條款
對於通常位於國際條約開首部分的序言條款，英國國際法學者安東尼·奧斯特認為，人們在製定條約時一開始首先談判討論條約序言的內容，這是一種自然的——但被錯誤引導的傾向。從討論序言開始可能是合乎邏輯的，但其是本末倒置。盡管序言有它們的作用，但其價值與條約的其餘部分相比較是不那麼重要的。每段序言均以一個分詞如“憶記”，“承認”，“注意到”，“確信”以及類似的分詞開頭。習慣上有對這些開頭詞用下劃線或斜體表示的，但這純粹是一個體例問題。
作者很不讚同安東尼·奧斯特的觀點。首先，作者認為，製定條約時一開始首先談判討論條約序言的內容，非但是自然的，而且是正確的，這是條約擬定者們在長期實踐中所總結出的寶貴經驗與知識沉澱，怎麼能說是一種“被錯誤引導的傾向”呢？其次，條約序言應至少和條約的其他部分同等重要。試問，如果不重要的話，立法者們有必要用醒目的方式標示出來嗎？以雙邊投資條約為例，條約的宗旨與目的通常在序言條款中得以反映，而投資仲裁庭在對案件進行裁決時，也經常援引序言條款作為解釋條約條款的輔助工具。這完全符合《維也納條約法公約》第31條第1款有關條約解釋的國際習慣法原則。並且，約首序言條款所表示的“人類基本價值確信”步驟也不單純隻是一個體例問題，而是幾百年來，人類在締結國際條約時對條約效力基礎認識的潛意識和不自覺地流露——即認為條約之所以有效，在於締約主體對於人類基本價值的確信——當然也是長期以來人類知識和經驗的總結與沉澱。
一般而言，立法者通過條約的序言條款會傳遞四層意思：①人類基本價值的確信；②締結條約的宗旨與目的；③條約的立法原則；④宣告共識的達成。當然，前麵的三層意思往往交融在一起，較難將其明確劃界。
與調整其他主題的條約相較，我國雙邊投資條約的序言條款顯得簡單一點。以中國—瑞典、中國—法國與中國—加拿大三個具有代表性的雙邊投資條約為例，概括地說，條約中的序言條款篇幅都較短（一至兩個句子），雖然條約的立法原則各有側重——尤其是中國—法國雙邊投資條約的序言條款還提及，“促進投資還有利於技術的流動。”——但序言條款所明確的國際投資立法原則可總結為：①促進與吸引投資；②有利於締約雙方的經濟發展與繁榮；③在平等與互利的基礎上加強合作。由此看來，盡管雙邊投資條約的主要目的是促進與保護外國投資，但該項投資必須對東道國有利這一點至關重要，這一考慮要素明顯地體現於上述的後兩項原則內。
值得注意的是，中國政府所簽署的第二個雙邊投資條約（即1983年中國—德國條約），盡管其序言部分也僅為一個句子，但是它卻是中國第一個明確表現出“投資者傾向（pro-investor）”的雙邊投資條約——該條約在其序言條款中表示，締約雙方希望“發展兩國間經濟合作”，並且“努力為締約一方的投資者在締約另一方境內的投資創造有利條件”。而1984年中國—比利時與盧森堡經濟聯盟雙邊投資條約則成為第一個其序言條款體現為目前中國雙邊投資條約序言條款原型的雙邊投資條約，該條約的序言條款為後來簽署的絕大多數中國雙邊投資條約所效仿。
總體而言，我國大部分雙邊投資條約（尤其是近些年來所簽訂的）在其序言條款中闡述立法原則時均采納平衡方法：既強調對外國投資的保護，又兼顧東道國利益。當然對“東道國利益”的保護並非一定得使用非常直白的用語，譬如，1988年中國—澳大利亞雙邊投資條約的序言條款在表示締約雙方“承認保護投資和有關活動的原則”的同時，僅使用“認識到締約一方國民在締約另一方領土內的投資應在締約另一方法律範圍內進行”的表達方式，但其保護東道國利益的本質並未發生改變。類似情況還出現在1997年中國—尼日利亞雙邊投資條約上，該條約序言條款“承認投資者有義務尊重東道國的主權和法律”。“尊重東道國的主權和法律的義務”分別在中國—特立尼達和多巴哥共和國雙邊投資條約（2002）、中國—圭亞那雙邊投資條約（2003）與中國—貝寧雙邊投資條約（2004）的序言條款中得到重申。其中，中國—特立尼達多巴哥條約與中國—圭亞那條約對外國投資的保護與促進設置了更高的義務標準，即在其序言中納入了“排除條款（exception clause）”——在承認“相互鼓勵、促進和保護投資”的投資條約宗旨的同時，締約雙方還“同意上述目標的實現不影響普遍適用的健康、安全和環境措施”。如此一來，投資條約序言中的這些規定肯定會對將來適用這些條約的仲裁庭在解釋本條約的其他實體條款方麵（尤其是公平平等待遇與征收條款）產生影響。很顯然，一旦相關投資條約納入了此類“排除條款”的話，那麼不考慮東道國政府行為的性質及其對公共福祉的影響，就寬泛地將其認定為有違外國投資實體保護權利的舉措，這樣的情況可能將會極少發生。
二、“投資”定義條款
（一）兼采概括方式與列舉方式
總體而言，我國雙邊投資條約在定義“投資”時，兼采概括方式與列舉方式：一般先對“投資”進行總體上的“資產”概括限定，而後再對具體“資產”形式進行非窮盡式（non-exhaustive）的列舉補充說明。中國雙邊投資條約一般規定，投資包括五種類型，即動產與不動產，企業權益，合同權利，知識產權以及商業特許權。如中國—瑞典雙邊投資條約（1982）第1條第1款先概括性地規定“‘投資’應包括締約一方投資者在締約另一方境內，依照其法律和規章用於投資的各種形式的資產”後，接著又列舉了五種具體形式：①動產、不動產及其他物權，如：抵押權、留置權、質權、用益權及類似權利；②公司的股份或其他形式的權益；③金錢的請求權或具有經濟價值的任何行為的請求權；④版權、工業產權、工藝流程、商名和商譽；⑤根據公法或合同給予特許權持有者一段時間的合法地位的商業特許權，包括勘探或采掘和提煉自然資源的特許權。當然，也有例外情形的，如中國—波蘭雙邊投資條約（1988）與中國—保加利亞雙邊投資條約（1989），這兩部條約隻列明了前四項投資類型，而未將商業特許權包含進去。盡管為何將商業特許權排除在具體投資形式之外的確切原因不得而知，但是普遍認為，鑒於三個國家均處於共產黨的領導下，而相同的社會主義製度與傳統觀念決定了他們對商業特許權這一投資形式諱莫如深，即使不能說這一原因起了決定性的作用的話，至少也是重要原因之一。然而，兩部投資條約雖將商業特許權排除在投資的具體形式之外，但並非意味著商業特許權不受雙邊投資條約調整。相反，考慮到投資條約中投資類型的列表隻具有說明的性質，而且作為締約方的三個國家都已在與他國所分別簽署的其他雙邊投資條約中將商業特許權納為投資的具體形式之一，因此也大致可得出結論說，商業特許權也應得到中波雙邊投資條約與中保雙邊投資條約的保護。事實上，關於“商業特許權”，根據《中華人民共和國政府與東南亞國家聯盟成員國政府全麵經濟合作框架協議投資協議》腳注2的闡釋，包括合同權利，諸如承包權、建築和管理合同、生產或收入分配合同、特許經營或其他類似合同，也可包括例如建設—運營—轉交（BOT）和建設—運營—擁有（BOO）方式的項目投資資金。同樣地，中日韓投資協定（2012）第1條第1款也是先對“投資”進行概括性的定義，即“‘投資’一詞是指投資者直接或間接擁有或控製的、具有投資性質的各種財產，例如資本或其他資源投入、收益或利潤預期或風險承擔等”，而後再規定“投資的形式可能包括”八種具體形式。
值得注意的是，我國也有少數雙邊投資條約在界定“投資”時並未先進行概括式定義，而是直接列舉“投資”具體形式的。如中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第1條第1款直接列舉了“投資”的十二種形式。不難發現，我國雙邊投資條約所列舉的“投資”具體形式的數量是越來越多，“投資”所表現的形式是越來越豐富。《中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關於促進、便利及保護投資的協定》（2012）第1條第1款針對“投資”的具體形式特意作了一個注解就是對這一發展趨勢的最好說明。注曰：“投資也包括由投資產生的孳息，特別是利潤、利息、資本利得、股息、特許權使用費及收費。作為投資的財產發生形式上的變化，不影響其作為投資的性質。”關於這點似乎也不難理解，因為隨著國際經濟活動的日益發展，國際投資的形式肯定會呈現出多元性變化的特征，直接投資形式與間接投資形式的界限甚至變得越來越模糊。作為調整國際投資法律關係總體規範重要組成部分的雙邊投資條約非但理應順勢而變，而且應當作出預見性的規製。
（二）遵守東道國法律與法規的要求
早期的中國雙邊投資條約在對“資產”進行限定時，一般會設置“遵守東道國法律與法規”的要求，並且將其作為唯一的要求，如中國—瑞典雙邊投資條約（1982）第1條第1款與中國—挪威雙邊投資條約（1984）第1條第1款等。當然，這一要求的重要性已經在近期的一些ICSID仲裁案中得到了證實，如Inceysa Vallisoletana v. El Salvador案與Fraport v. Philippines案等。然而，需提請注意的是，我國近年來所締結的一些雙邊投資條約已經將“遵守東道國法律與法規”的要求從“投資”的定義條款中予以刪去。最典型的例子就是中國—德國雙邊投資條約。如1983年中國—德國雙邊投資條約的“投資”定義條款還包含了這一要求，但當中德雙方於2003年對投資條約予以修訂後，新的雙邊投資條約對“投資”再也未作此規定。同類情況也發生於2004年中國—烏幹達雙邊投資條約。但是，雖然均未在定義條款中對“投資”作“遵守東道國法律與法規”的要求，但這兩個雙邊投資條約都在另一條款中規定，每一締約方應“依照其法律和法規接受這種投資”。因而，對於“投資”的“遵守東道國法律與法規”的要求其實並未從這兩個條約中消失。事實上，假設外國投資已取得了東道國政府主管部門的準入許可，那麼該項投資即可被視為是按照東道國的法律要求而做出的。就中國而言，似乎更容易決定某項具體的外國投資是“遵照中國法律”而做出的，因為中國在目前對外資實行的是“逐項審批”製度。
同樣地，雖然中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第1條第1款在定義“投資”時，並未對其施加須遵守或符合“東道國法律與法規規定”的要求，但是在該條第4款補充規定，“對於締約一方來說，‘涵蓋投資’指本協定生效時締約另一方投資者在該締約方境內已存在的投資，或投資者在此後根據其法律法規獲準的投資。該投資包括資本或其他資源的投入，收益或利潤的預期，或者風險的承擔。”由此可見，對“投資”所做的“遵照東道國法律與法規”這一要求事實上並未從中國雙邊投資條約中真正消失。
（三）“投資”的客觀標準設定
我國已簽署的雙邊投資條約在界定“投資”時基本上沒有效仿美國的雙邊投資條約模本做法，後者給“投資”定義施加了一些客觀標準。但是，不排除中國雙邊投資條約在其議定書部分對“投資”定義設置一些客觀要求。如中國—德國雙邊投資條約（2003）在議定書第1條第1款中對“投資”予以了進一步的解釋說明：
為了避免歧義，締約雙方議定（條約）第一條所指的“投資”，係指為了與企業建立持續的經濟關係，尤其是那些能夠對企業的管理產生有效影響的投資。
這也意味著，該條約給“投資”定義條款中的“投資”術語設置了三個“客觀檢測標準”，即“持續的經濟關係”，“與企業有聯係”以及“對企業的管理產生有效影響”。盡管，這三個標準既有別於近些年來ICSID仲裁庭認定“投資”的法理思想，亦區別於部分西方發達國家的雙邊投資條約模本規定，但中德雙邊投資條約的這一嚐試在中國雙邊投資條約的實踐中具有突破性意義。當然，中德雙邊投資條約界定“投資”的做法是否會為我國今後的雙邊投資條約談判所效仿，就目前而言，有待繼續觀察——因為，之後中國與幾個歐洲國家所締結的雙邊投資條約並未跟進這一做法。但需注意的是，我國2012年5月所簽署的《中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關於促進、便利及保護投資的協定》從某種意義上講，是中國—德國雙邊投資條約（2003）的“投資”定義模式的一種沿襲：即對“投資”設置了“客觀標準”，雖然認定的標準迥異於中德條約，更接近於美國雙邊投資條約模本與ICSID法理思想。
總而言之，中國雙邊投資條約對於“投資”的定義采取了較為寬泛的“資產”限定方法，對於“投資”一般隻設定“符合東道國法律法規”的唯一要求。至於如何對“投資”予以認定，雙邊投資條約通常並未規定客觀標準——除了少數的雙邊投資條約外（如2003年中德雙邊投資條約）。事實上，在ICSID公約第25條關於“投資”定義的法律框架下，ICSID仲裁庭在投資爭端仲裁中都會對投資進行“客觀標準”的審查，以此確定自身管轄權。受國際投資法趨同化作用的影響，雖然我國目前已簽署的個別雙邊投資條約已經在這方麵做出了突破性嚐試，但對於今後我國的雙邊投資條約而言，在多廣的範圍內以及多大的程度上受此影響並不確定。另外，與其他國家的大多數雙邊投資條約一樣，我國的雙邊投資條約一般都會對“投資”的具體表現形式進行列舉，但需注意的是，這份“投資”類型清單的作用隻是說明性的，並非意味著未出現於此份清單內的具體資產必定會排除在受該項雙邊投資條約所保護的投資之外，畢竟，投資條約在列舉“投資”類型清單時，一般都附上“尤其是”或“特別是但不限於”以及“包括但不限於”等用語。
鑒於近些年來基於投資條約的仲裁案數量激增，無論是發達國家還是發展中國家都在締結各自的雙邊投資條約方麵采取了相應的對策，它們的成功經驗無疑值得中國借鑒——為了避免外國投資者“輕率的索賠要求（frivolous claims）”，中國在締結雙邊投資條約時，特別在定義“投資”的用語選擇上，也應該重新進行認真思考。適逢中美雙邊投資條約的談判工作正在進行，雙方在起草條約條款的多個方麵依然存在較大分歧，就“投資”的定義條款而言，究竟是堅持中國雙邊投資條約的“投資”定義傳統模式，還是采納美國雙邊投資條約模本（2012）模式，我們拭目以待。
三、投資者定義條款
中國早期的雙邊投資條約（如1982年中國—瑞典雙邊投資條約、1992年中國—越南雙邊投資條約與1999年中國—巴林雙邊投資條約等）在界定“投資者”時，采取的是分別從兩個締約方的角度進行區分定義，而自21世紀初期開始所簽署的雙邊投資條約（如2000年中國—伊朗雙邊投資條約、2001年中國—緬甸雙邊投資條約與2004年中國—芬蘭雙邊投資條約等）則是采取“統一”方法，即不再針對某一締約國進行具體規定，統一從“任一締約方”的角度進行總體約定，但無論是采取“統一”方法還是“單獨”方法，一般都將“投資者”界定為自然人與法律實體兩種類型。
（一）自然人
中國大部分雙邊投資條約要求，作為自然人的投資者僅能與任一締約方擁有單一的聯係，而最常采用的聯係紐帶是國籍（公民資格或身份）。換言之，國籍常被用作判定自然人投資者地位的決定性因素。在中國—印度雙邊投資條約（2006）中，第1條第1款規定：“‘投資者’指的是締約方的任何國民或公司。”第1項則進一步界定，“‘國民’指的是根據締約一方的有效法律，具有該締約一方公民身份的自然人”。中國—馬耳他雙邊投資條約（2009）第1條第2款第1項也規定，“投資者”一詞，係指：“（一）根據締約任何一方法律具有該締約方國籍的自然人。”然而，也有一些雙邊投資條約——如中國—澳大利亞（1988），中國—波黑（2002）與中國—加拿大（2012）等——將投資保護擴展至“締約一方的永久居民”，因而也將“永久居住”作為判斷適格投資者身份、除“國籍”之外的另一要素。還有一些雙邊投資條約針對自然人投資者則使用了綜合采納不同聯係要素的方法，即通常將國籍與其他要素（如住所、居所或營業地）結合起來判斷投資者的適格身份。之所以要添設其他的考慮要素，很顯然是出於為投資者與其母國之間增加一些實質性的聯係要素，畢竟有些時候，國籍可能隻是一個很表麵的聯係因子。
對於外國投資者的雙重國籍（甚至是多重國籍）身份問題，部分中國雙邊投資條約亦有所規定，一般都明文強調，拒絕對具有東道國國籍的自然人投資者提供保護。如中國—以色列雙邊投資條約（1995）第1條第3款規定，相關“投資者”不應具有“作為締約另一方的東道國的國籍”。另外，中國—澳大利亞雙邊投資條約（1988）一方麵將“依照締約一方法律為其永久居民的自然人”納入“投資者”的範疇（第1條第1款第4項規定），另一方麵卻將同時還具有“東道國國籍”的投資者排除在外。關於這點，值得提醒的是，我國國籍法並不承認中國公民的雙重國籍。對於那些已定居國外，並通過主動申請入籍或以其他方式獲得其他任何國家國籍的中國公民而言，其中國國籍將自動喪失。還值得一提的是，ICSID公約也明文規定，對於同時擁有東道國國籍的投資者，ICSID無權管轄。這點已為ICSID仲裁實踐所佐證。
自從我國的特別行政區製度創設以來，中國的國籍問題就變得敏感且微妙。在研究與中國特別行政區有關的國際投資法問題時，其中有一個是必須要予以解決的，即：對於來自香港或澳門特別行政區的投資者，是否可以援引中央政府所簽署的雙邊投資條約，主張其投資保護權利。無疑，鑒於特別行政區在我國所處的特殊地位，這一問題的解答變得有些棘手。眾所周知，雖然從法律上講，特別行政區是中國的領土組成部分，但是由於特別行政區可以實施不同於大陸的原有資本主義製度，並享有高度的立法與司法自治權。尤其重要的是，特別行政區政府擁有締結貿易或投資條約的權力。而事實上，香港特別行政區政府已經與其他的一些國家（或地區）簽署了15個雙邊投資條約。
值得指出的是，既然中國特別行政區享有如此高度的自治權，那麼作為特別行政區的居民在從事海外投資時，能否仍可從適用相關中國中央政府所簽署的雙邊投資條約中尋求到好處？關於這個問題的解答，中國學者通常會考慮中國雙邊投資條約的簽署（或生效）是發生於特別行政區成立之前還是之後。若是之前，答案為否。若是特別行政區成立之後所締結的條約，而該條約並未明文排除適用於我國特別行政區，那麼答案則為肯定的。
但外國學者（包括投資仲裁庭成員）多數堅持，中國特別行政區的高度自治權並不能成為阻礙特別行政區居民從事海外投資時，能從適用相關中國中央政府所簽署的雙邊投資條約中尋求好處的障礙，一般不會對中國雙邊投資條約的簽署（或生效）與特別行政區的創建之間的時間先後進行考慮。如Norah Gallagher認為，中國特別行政區擁有高度自治權的製度構建是出於造福於特別行政區居民的宗旨，為的是保護其利益以及維持其現有生活方式，而不是相反。特別行政區居民可以援引相關中國雙邊投資條約來保護其海外投資，隻要該投資條約將特別行政區投資者包含在內，比如在其“投資者”定義條款中闡明。
香港居民謝業深訴秘魯政府仲裁案（ICSID Case No. ARB\/07\/6）於2011年7月7日作出終局裁決後，雖然曆經了ICSID仲裁裁決的撤銷程序，但結果是有驚無險。無疑，該案仲裁庭的部分裁決理由值得認真思考。其中，仲裁庭拒絕接受秘魯政府的主張——後者認為，即便申請人因其香港居民的身份而成其為中國公民，但他仍無權受到中國政府所簽署的雙邊投資條約的保護。仲裁庭的理由是，一方麵，中國雙邊投資條約本身並未明文排除擁有香港居民身份的中國公民；另一方麵，ICSID公約第25條在“投資者”要求上，除了國籍外並未作其他要求。並且，中國—秘魯雙邊投資條約第1條第2款第1項也隻規定，“投資者”一詞在中華人民共和國方麵，係指“依照中華人民共和國法律擁有其國籍的自然人”。因此，仲裁庭相信，“被申請方並未能提供令人信服的證據來證明中國—秘魯雙邊投資條約的締約方意欲將香港居民排除出該條約的適用範圍之外”。再加之，中國政府方麵亦未根據ICSID公約第70條的規定，書麵通知將香港特別行政區排除在外。這裏需指出的是，根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第18條與附件三的規定，《中華人民共和國國籍法》是為數不多的能在香港特別行政區施行的中華人民共和國全國性的法律之一。另外，1996年5月15日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議所通過的“關於《中華人民共和國國籍法》在香港特別行政區實施的幾個問題的解釋”規定，對相當大範圍的香港居民賦予了中國國籍。
值得注意的是，條約適用於哪些人或實體的問題有別於條約的領土適用範圍問題。盡管兩者相關聯，但所起的作用不同且範圍也未必相一致。在國際投資仲裁實踐中，前者決定的是投資條約在多大的範圍內適用於人或實體（即所涵蓋的投資者），而後者解決的卻是條約在多大的領土範圍內適用於在其內所發生的行為（即所涵蓋的領土）。假若一部中國雙邊投資條約規定，在中國方麵，投資者指的是所有中國公民，那麼這一條約無疑將保護香港或澳門特別行政區的海外投資者，即便是該條約明文規定排除適用於中國特別行政區。以中國—俄羅斯雙邊投資條約為例，該條約的議定書第1條明確表示，“除非締約雙方另行商定，本協定不適用於中華人民共和國香港特別行政區和中華人民共和國澳門特別行政區。”但是，該條款隻是對位於兩個特別行政區內的俄羅斯投資排除保護適用，並非必定排除對來自這兩個特別行政區的投資者的保護適用。隻要投資者符合該投資條約第1條第2款第1項的“中國國民”身份，他們即有權尋求中國—俄羅斯雙邊投資條約的保護。同理，對於那些未履行特定程序因而還未能適用於中國特別行政區的中國雙邊投資條約而言，亦不能得出該雙邊投資條約不能用於保護來自這兩個特別行政區的海外投資者的結論。
（二）企業實體
針對“投資者”另一組成部分的企業實體而言，中國雙邊投資條約在確定其國籍時，往往結合企業實體的成立地點、住所地或者營業地等連結因素予以綜合考慮，當然也會兼顧企業實體的實際控製情況。一些雙邊投資條約出於限製對企業組織適用該條約的目的，可能會同時采納兩個標準用以確定企業實體的“適格投資者”身份。其他的雙邊投資條約則是選擇其中的一個標準，從而能拓寬相關投資條約的適用範圍。部分雙邊投資條約規定，要求中國公司必須是已獲準或是有資格從事對外經濟活動，以此來限製雙邊投資條約的適用。當然，也有部分雙邊投資條約為了擴大其適用範圍，將不是以法人或商事實體或有限責任公司形式而創設的經濟實體也包括進來。在有些中國雙邊投資條約中，“投資者”也包括國有獨資公司或國有控股公司以及主權財富基金。
1．形式要求審查
在中國投資條約下，特別行政區企業實體的“投資者”身份確定方法雖然類似於特別行政區內自然人的“投資者”地位確定辦法，但比後者表現得更為複雜。其原因在於，所適用的法律製度變得更加複雜。特別行政區自然人中國國籍的確定由一部統一的《中華人民共和國國籍法》予以調整即可，但兩個特別行政區內企業實體的設立卻分別由具體特別行政區的法律單獨規範。當然，中國特別行政區的法律通常也被視為是中國法律製度的組成部分。那麼，如果是按照香港特別行政區法律成立的企業實體，也可稱得上是按照中國法律而創設的經濟組織。也許通過對一些雙邊投資條約的具體分析，這一問題將變得更為明朗。中國—挪威雙邊投資條約（1984）第1條第4款規定，中國方麵的“公司”係指“依照中華人民共和國法律在其領土內設立並有住所的經濟組織”。無疑，該條款中所稱的“中華人民共和國法律”應該包括中國特別行政區的法律在內，畢竟後兩者也屬於中國領土的組成部分。至於中國—英國雙邊投資條約所使用的語言更為直白，其第1條第2款第4項將中國方麵的“公司”界定為“在中華人民共和國領土內任何地方依照有效法律設立或組建的公司、商號或社團”。這裏所指的“中國的任何地方”明確表明了，香港特別行政區與澳門特別行政區都應包括進來。
同樣地，若采用“營業地”檢測標準對企業實體的“投資者”身份進行確定的話，中國特別行政區的企業實體也可被納入中國雙邊投資條約的保護範圍。原因在於，營業地位於特別行政區內，即意味著處於中國領土範圍內，除非該雙邊投資條約像中國—俄羅斯雙邊投資條約那樣在其條款中（議定書第1條）明文表示，不適用於中國特別行政區。另外，也有中國雙邊投資條約通過“控製”標準將特別行政區的企業實體納入進來。這一認定方法對中國大陸居民在特別行政區投資所組建的眾多公司變得尤為有用。當然，這一方法隻能運用於當所適用的中國雙邊投資條約選擇的是用“控製”標準去確定公司國籍的情形下。
2．實際控製與真正經濟聯係的審查
值得注意的是，我國少數幾個投資協議對企業實體的外國投資者身份確定規定了較為嚴格的條件，即在外國企業的國籍認定上，條約規定除了該企業的成立地或營業地位於締約另一方內，還要求締約另一方的國民須對該企業擁有控製利益，否則不能認定該企業具有外國投資者的身份。我國雙邊投資條約中作出此種限製性規定的不多，中國—墨西哥雙邊投資條約（2008）應稱得上是最典型的了。該條約第31條規定，“締約雙方可以共同磋商決定拒絕將本協定之利益授予締約另一方之企業及其投資，如果該企業係由非締約方之自然人或企業擁有或控製”。此外，我國還有少數雙邊投資條約雖然在要求締約另一方的國民對企業的有效控製方麵沒有像中國—墨西哥雙邊投資條約那樣作出明確的嚴格規定，但除了對外國企業投資者的成立地或營業地作了形式上的要求外，還強調在企業投資者與其所主張國籍的國家間應具有實質性的商業關係。中日韓投資協定（2012）第22條“拒絕授惠”規定，“1．締約一方有權拒絕將本協定規定的權益給予締約另一方投資者及其投資，條件是該投資者係締約另一方的企業，由非締約方的投資者所有或者控製，且拒絕的締約方：（1）與非締約方未保持正常經濟聯係；或（2）對非締約方采取或保持一定的措施，該措施禁止其與該企業交易，或給予企業或其投資本協定項下的權益會導致違反或規避這些措施。2．締約一方有權拒絕將本協定規定的權益給予締約另一方投資者及其投資，條件是該投資者係締約另一方的企業，由非締約方或拒絕的締約方的投資者所有或控製，且該企業在締約另一方領土內沒有實質性商業行為。”
這也就是說，中日韓投資協定並非像中國—墨西哥雙邊投資條約那樣單憑“非締約方之自然人或企業擁有或控製”這一條件就否定企業主體的外國投資者身份，從而拒絕給予利益。前者還規定必須符合另一個條件，即企業投資者與其所主張國籍的國家間不具有實質性的商業關係。迄今為止，我國所締結的對外國企業的條約內適格投資者身份予以了嚴格的“締約方之自然人或企業擁有或控製”或“真正的商業關係”條件限製的有中國—墨西哥雙邊投資條約（2008）、中國—新西蘭自由貿易協定（2008）、中國—東盟全麵經濟合作框架協議投資協議（2009）以及中日韓投資協定（2012）四部條約。
大體而言，締約方拒絕對“非締約方之自然人或企業擁有或控製”的企業給予適格外國投資者身份，主要是基於外交和國籍兩種因素的考慮。首先，在外交因素考慮方麵，是擔心與締約一方無正常外交或經濟關係的非締約方投資者，甚至是敵對方的投資者，可能通過在另一締約方設立企業作為“橋梁”轉而向該締約方境內進行投資，從而享有投資協定項下利益。為防止此類情況的發生，投資協定締約一方可以通過行使“拒絕授惠權”將此類投資者排除在條約所保護的投資者範圍之外。條約中的具體表述大致分為三種：①與締約一方無“外交關係”；②與締約一方無“正常經濟關係（normal economic relations）”；③締約一方正對其“采取或維持某種措施（adopts or maintains measures）”。其中，中日韓投資協定（2012）第22條第1款規定的正是後兩種情形。而基於國籍因素的考慮又具體分為兩種情況：其一，是排除非締約方投資者通過設立郵箱公司（mailbox company）轉投資；其二，是排除內國企業通過設立殼公司轉投資。值得指出的是，在程序要件方麵，與之前的中國—墨西哥雙邊投資條約（2008）第31條所規定的“締約雙方可以共同磋商決定”不同，中日韓投資協定（2012）轉而借鑒美國的做法，即不再規定事前通知及磋商程序，也未涉及利益拒絕效果的溯及力問題。這樣的規定表明：利益拒絕條款無論是在內容還是表述上均較前述協定更為完備，表明我國在利益拒絕條款的條約法實踐方麵逐漸趨於成熟。
綜上所述，自然人投資者的國籍主要取決於其所主張國籍的國家的法律規定。由各國主管行政部門所頒發的國籍證無疑是證明自然人擁有該國國籍的最強有力的證據。但是，即便是按照締約一方的法律規定，享有該國國民身份的投資者一旦發現同時擁有東道國的國籍將不受雙邊投資條約的保護。企業國籍的確定相對於自然人投資者的國籍而言，顯得更為複雜。不同國家的法律製度以及不同的投資協議在確定企業實體是否為特定國家的國民或投資者時所采納的標準是有區別的。有時甚至在同一個雙邊投資條約中，締約方對於各自企業的國籍都會分別進行定義。根據國際投資法以及中國雙邊投資條約的實踐，在確定公司法人的國籍時，較常采用的標準為公司成立地或注冊地、主要（或中心）營業地。事實上，基於對投資者利用殼公司或“導管公司”從事投資欺詐活動的防範，晚近的中國雙邊投資條約基本強調，在對企業的外國投資者身份進行適格審查時，除了應進行形式條件（如公司的成立地或注冊地等）審查外，還應對其進行實際控製與真正經濟聯係的實質審查。就實質審查來說，一方麵要求締約另一方的國民對企業的有效控製（如要求“被該締約方投資者直接或間接地擁有或控製”），另一方麵又同時要求該企業在締約另一方開展真正的、合法的經濟活動，體現了善意原則的具體正確適用，從而在相當程度上維護了東道國的國家主權與公共利益。
第二節
投資的促進與保護條款
事實上，我國第一個雙邊投資條約（即1982年中國—瑞典雙邊投資條約）並未包含一個獨立的投資促進與保護條款。我國雙邊投資條約中納入獨立的投資促進與保護條款的實踐始自1983年中國—德國雙邊投資條約。該條約第2條專門規定，“締約任何一方應促進締約另一方的投資者在其境內投資，依照其法律規定接受此種投資，並在任何情況下給予公平、合理的待遇。”此後，1984年中國—法國雙邊投資條約第2條也特別規定，“締約各方在其法律和本協定規定範圍內，接受並鼓勵締約另一方的投資者在其領土和海域內進行投資。”1984年中國—挪威雙邊投資條約更是將第3條約文專門命名為“投資的促進和保護”條款予以單獨規定。一般而言，雙邊投資條約中的促進與保護投資條款均會對促進和保護外國直接投資的最基本標準予以闡釋。標準大致涉及投資準入、持續保護與安全以及非歧視義務三方麵。
一、投資準入
外國投資的“準入權利”（right of admission）有別於投資的“創設權利”（right of establishment）。P. Juillard分別使用了“投資自由”（freedom of investment）與“創設自由”（freedom of es tablishment）兩個不同的術語以示區別。一般認為，“準入權利”原則上是關於投資進入某一國家的權利，而“創設權利”則事關投資者在投資期內被允許在何種條件下開展業務。對短期投資者而言，其對“創設權利”的看重遠不如打算在東道國長期展業的投資者對這一權利的重視。
與歐洲國家的雙邊投資條約實踐相似，中國雙邊投資條約也將外國投資的管控與準入保護事項交由東道國定奪。在中國雙邊投資條約下，外國直接投資的促進與接納必須遵照東道國的法律法規。如中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第3條“投資促進和準入”條款規定，“任一締約方應鼓勵另一締約方的投資者在其領土內投資並依據其法律、法規和規定準入該投資。”中國—瑞士雙邊投資條約（1986）第2條與中日韓投資協定（2012）第3條均作了類似規定。但至於具體哪些“準入”方麵，大部分中國雙邊投資條約都未予以進一步細化，而是將此問題留待東道國內國法解決。
通常來說，外國投資準入的主要事項涉及確定可進入的經濟領域與地理區域，注冊或獲得許可方麵的要求，行政審批機製（包括逐案審查等）以及所準允采納的投資架構（如公司的類型與成立地，是否可采取合資形式，對企業的所有權有何限製等）。事實上，少數中國雙邊投資條約還是對這些“準入”事項予以了具體細化，如中國—巴林雙邊投資條約（1999）第2條籠統規定了“締約一方應鼓勵締約另一方的投資者在其領土內投資，並依照其法律和法規接受這種投資”（第1款），而後在其第2款接著對投資“接受”事項進行進一步說明，要求“締約一方應在法律許可的情況下，盡可能地為在其領土內從事與投資有關的活動的締約另一方國民獲得簽證提供幫助和便利”。同樣地，中國—俄羅斯雙邊投資條約（2006）第2條“促進和保護投資”條款的第3款也進一步要求“在不違反締約方法律法規的情況下，締約方應對在本國境內從事與投資相關的活動的締約另一方的國民在提供簽證和工作許可方麵予以優惠考慮”。
總體上講，中國雙邊投資條約“投資促進和準入”條款的立法模式意味著東道國在批準具體的雙邊投資條約後無需承擔修訂有關外資準入的內國法義務。而根據東道國的相關國內法規定，其結果可能會是締約另一方的國民所享有的待遇不如東道國國民甚至是不如第三國的國民——當然，在投資協議生效後，東道國也保留對其外資準入法進行修訂的權力。
在投資協議的投資“準入”問題磋商方麵，美國所采取的“準入”政策有別於歐洲國家和中國在雙邊投資條約內所持的立場。美國的做法也為加拿大與日本所效仿。後三個國家的對外雙邊投資條約的“投資準入”條款在一定程度上是準允市場準入（market access）的。在這些條款下，投資準入權利（盡管在範圍上會有所限製）主要是建立在國民待遇條款的基礎上。以美國雙邊投資條約模本（2012）為例，雖然該範本並未包含一個單獨的“投資促進與保護”條款，但在其第5條“最低待遇標準”條款中將東道國的投資準入義務的履行與最惠國待遇與國民待遇條款結合起來了。
不難發現，我國現行的雙邊投資條約中有關投資的“市場準入”規定與美國在對待外國投資的“準入”權利問題上所堅持的立場存在較大的差異。因此，對目前正在進行的中美雙邊投資條約的談判而言，“準入前國民待遇”議題的討論將是雙方的一項艱巨任務。
二、全麵保護與安全
（一）概念
雙邊投資條約文本中，往往在締約國的“投資保護”與“安全保障”等用語前添加諸如“全麵的”“充分的”或者“持續的”等修飾成分，對此的解釋隻能是，這完全表明了締約方意在強調相關義務承擔的廣度與深度。如在Azurix v. Argentina仲裁案中，仲裁庭認為，在“保護與安全”用語僅被“全麵的”這一形容詞修飾（既沒有使用其他修飾語，也未作其他說明）的情形下，該用語所具備的通常意義，或曰該標準的內容，將不再局限於“外在（或物理意義上）的安全（physical security）”含義。換言之，“全麵的”一詞不僅修飾“保護”，而且還是作為“安全”的修飾語，從而正因為在“保護與安全”用語前添加了“全麵的”這一形容詞修飾成分，起到了對投資的保護範圍擴大的作用：從有形的（或物理意義上的）保護擴展至無形的（或非物理意義上的）保護；對於投資者，東道國要求對其提供法律保護——少數外國雙邊投資條約幹脆明文規定，實現“全麵保護與法律安全”；對於外國投資，東道國不應對其進行內在的實質幹涉。如此一來，仲裁庭往往會將“全麵保護與安全”標準與公平平等待遇標準結合起來進行考量——有些仲裁庭甚至將兩者等同看待。當然，也有部分仲裁庭還是將這兩個標準予以區別對待的。
（二）責任標準
普遍認為，全麵保護與安全標準並不對外國投資免受有形的或法律的侵害提供絕對的保護。就國家責任法而言，東道國也無需承擔防範此等損害發生的嚴格責任。一般來說，東道國僅需盡到“合理注意”的義務以及在特定情形下采取相應的合理措施來對外國投資予以保護。但如果將這一標準作如同仲裁庭在LESI v. Algeria案中的解釋進行理解的話，那它隻會變成一個對東道國毫無意義的要求，因為該案仲裁庭就認為它對投資者所給予的保護不會超過國民待遇或最惠國待遇條款所賦予的標準。東道國不能以缺乏采取恰當行動的資源作為免除承擔這一義務的借口。一旦國家行政機關被發現其自身違反了這一標準，或者在違反行為中起了相當重要的作用，那麼也就完全沒有必要進行“責任歸屬”或“合理注意”方麵的考量了，因為該國將被直接判定須承擔相關責任。
當然，一國如果隻是行使其立法與行政管理的權力，因而在特定情形下采取合理的措施的話，將不會被視為是對該標準的違反。畢竟，承認一國的立法與執法權並不直接與對投資者所承擔的“全麵保護與安全”義務相衝突。因為這些國家權力通常被當作一國在國際法範圍內對該國進行規範管理的國家主權的重要組成部分，根本不成其為對投資者權益產生重大不利影響的舉措。
（三）與國際習慣法的關係
在國際範圍內，一些投資協議的“保護與安全”條款將這一標準與一般國際法聯係起來（如使用諸如“依照國際法的全麵保護與安全”的措辭），也有的將其與公平與平等待遇相提並論。後者如中國—希臘雙邊投資條約（1992）第2條第2款與中國—印度尼西亞雙邊投資條約（1994）第2條第2款均規定，“締約任何一方投資者在締約另一方領土內的投資應始終受到公平與平等的待遇並享受充分的保護和安全”。當然，也不乏其他的條約是將“保護與安全”標準與國際法待遇標準作為獨立的標準分別予以規範，以示兩者並非完全相等。
那麼問題就來了，假若人們單獨提及“全麵保護與安全”，它是否能成為一個獨立的條約標準或者它僅能起到成為國際習慣法組成部分的作用？我們不妨以《北美自由貿易協定》為例對這一問題予以分析。三個締約方在《解釋紀要》（Note of Interpretation）裏表明，協議第1105條的“全麵保護與安全”條款（第1款）是習慣法的具體表現，對於公平與平等待遇他們作了同樣的表述。換言之，《北美自由貿易協定》締約方均堅持“全麵保護與安全”標準反映了適用於外國人的一般國際法規則層麵的最低待遇標準所包含的要求。
在ELSI一案中，國際法院表示，“全麵保護與安全”標準相較於一般國際法“可能更具體些”，盡管在有關條約內該條款使用了參照國際法的措辭（如“國際法所要求的全麵保護與安全”）。相反，一些ICSID仲裁庭在裁決有關投資爭端時皆表達了這樣的觀點：“全麵保護與安全”標準正是東道國在國際習慣法下對外國人進行保護的傳統義務。
三、非任意性或非歧視性對待
禁止對外國投資者或外資實行任意性對待或歧視性對待應該屬於投資條約內的傳統待遇標準了。在各國投資條約實踐中，禁止任意性規則通常與禁止歧視性規則是聯係在一起的（如條約往往規定“不應采取任意性或歧視性手段以致損害投資”）。不難發現，“任意性”與“歧視性”在並行列舉時經常會用“或者”一詞隔開，這表明兩者都有各自的存在價值與不同適用範圍。中國雙邊投資條約一般規定，對外國直接投資的非任意性與非歧視性待遇的保障須遵循東道國法律法規的要求。根據具體條文進行解釋的話，這一要求似乎應被解讀為，到底哪些措施有可能被視為是“不合理的”或“帶有歧視性的”，這取決於東道國政府的內國法規定。當然，對外國投資實行非歧視性對待的要求，非但意味著東道國的法律法規內不得含有“不合理的”或“帶有歧視性的”的規定，而且還應對東道國範圍內的國家機關及公務人員的具體行為有拘束力，即不得采取“不合理的”或“帶有歧視性的”舉措。事實上，由於難以區分“任意的”“不恰當的”或“不合理的”這三者的差別，通常這幾個概念都是可以互換的。
（一）任意性舉措
1．“任意的”釋義
根據《布萊克法律詞典》的解釋，“任意的”意指“依賴個人的自由裁量”或者指的是“建立在個人偏見或偏好基礎上，而非事實理由基礎上的”（行為）。在Case Concerning Elettronica Sicula（ELSI）案中，國際法院認為，“任意性與其說是對某一法律規則的違反，倒不如說是對法治原則的違反……它是對法律正當程序的有意忽視，這一行為在人們感知司法正當性方麵會產生令人震驚或至少是令人吃驚的效果。”
在LG & E v. Argentina案中，仲裁庭將“任意性舉措”描述為“未經過合理的決策程序從而對另一締約方的國民的投資產生不利影響的行為。這一決策程序本應包括考慮措施對外國投資所施加的影響以及在東道國利益與對有關投資所施加的負擔之間進行平衡。”
違約行為不足以構成對“非任意性”標準的違反。如Duke Energy v. Ecuador一案的仲裁庭就堅持，“違反合同的行為本身還不至於成其為任意性舉措。”但是，一國若運用其行政執法權力對投資者的合同權利予以幹涉則可能被視為是任意性的，當然這取決於當時的情勢。
一些投資爭議仲裁庭將下列的措施類型歸為任意性舉措：①出於明顯不合法目的卻使投資者遭致損害的措施；②非基於法律標準，而是建立在個人判斷、偏見抑或個人偏好基礎之上的措施；③非出於決策者所闡明理由而采取的措施；④有意忽視正當程序與合法手續而采取的措施。
2．不良意圖（adverse intention）
在東道國方麵，不良意圖是否應構成認定任意性措施的要素之一還不是完全明確。在CME v. Czech Republic案中，仲裁庭裁定東道國措施為任意性的，其根據是被申請國抱有剝奪申請方CME公司合同權利的明顯意圖。仲裁庭在Enron v. Argentina一案中對任意性的存在予以了否認，理由是所采取的措施“正是東道國政府所相信與理解的應對逐漸發展的危機的最好反應”。但相反的是，Occidental v. Ecuador案的仲裁庭卻認為，“非任意性”標準“在一定程度上”被違反了——並非因為具體的被責難行為，而是因為“混亂卻不予澄清所導致的任意性形式，即便東道國非有意為之”。
3．與公平與平等待遇以及與國際習慣法的關係
考慮到任意性概念的本質與廣度，得出任何任意性行為也會觸犯公平與平等待遇標準（該投資待遇標準將在本章第三節予以詳細討論）的結論就一點也不顯得奇怪了。在《北美自由貿易協定》下情況就變得更為明顯了。該協議包含一個公平與平等待遇條款（第1105條），但卻沒有明文禁止任意性對待外國投資的規定。依據《北美自由貿易協定》所組建的眾多仲裁庭均一致裁定，任意性待遇同時也違反了公平與平等待遇的要求。關於這點已是屢見不鮮的事實了。並且，將這兩個標準合為一談的趨勢也大量顯現於對雙邊投資條約予以具體適用的投資爭端仲裁實踐中。
盡管出現了以上的種種態勢，但傾向於將這兩個標準視為兩個不同概念的看法也不在少數。對於條約起草者為何在其實質指的是同一概念時卻使用不同的術語這一問題上，似乎找不出較好的理由予以解釋。同樣地，鑒於各條約文本在將兩者當作兩個標準進行並列明文規範時並未表明其中之一僅為另一標準的延伸，因此也很難解釋為何其中一個標準應成為另一標準的組成部分。當然，在這兩個標準間應存在重合的部分，並且對某些具體事實而言，一方麵既構成對公平平等標準的違反，另一方麵也有違於非任意性或非歧視性待遇規則。
事實上，許多仲裁庭已經將爭端方是否遵循公平平等待遇標準與是否采取了任意性的或歧視性的舉措分別予以審查。盡管仲裁庭通常並未對兩個概念間的關係進行明確討論，但是在裁決書中對兩者予以先後區別對待的方法表明了仲裁庭將兩者視為彼此相區別的不同標準。
Duke Energy v. Ecuador一案仲裁庭須對美國—厄瓜多爾雙邊投資條約中對投資提供免受任意性或歧視性措施損害的保護條款予以解釋。被申訴方辯稱，該待遇並非公平與平等待遇標準的組成部分。仲裁庭對這一主張並不接受，而是認為：“考慮到該雙邊投資條約的條款結構，仲裁庭很難承認厄瓜多爾的關於僅有一個涵蓋了非損害理念（non-impairment notion）的公平與平等待遇概念的觀點。因此本庭決定將另行審查所質疑的措施是否為任意性舉措……”。
在非任意性待遇規則與國際習慣法的關係方麵傳統的觀點是，被視為任意性的行為似乎已為最低待遇習慣法規則所涵蓋。據此可以推定，國際習慣法亦覆蓋條約中的非任意性標準。
（二）歧視性舉措
歧視可以采取許多形式。它可以建立在種族、宗教、政治派係、身體障礙以及其他眾多標準的基礎上。但就歧視對待外國投資而言，最常見的問題是基於國別的歧視。因而，應對歧視的大部分做法主要也圍繞國籍問題展開。實際上，投資條約中解決基於國籍的歧視問題是通過兩個具體的待遇標準來實現的，即國民待遇標準與最惠國待遇標準（這兩個標準將在下一節予以討論）。但是，這並非意味著歧視外資的問題僅僅局限於國籍事項上。
在一般國際法下，各國通常沒有平等對待所有外國人以及像國民一樣對待外國人的普遍義務。但是，這方麵的義務可以通過締結條約的方式予以創設。因而，采取歧視性的待遇並不牽涉對內國法的違反。事實上，國內法往往有可能成為對這一國際標準違反的“罪魁禍首”。在Lauder v. Czech Republic仲裁案中，作為適用法的雙邊投資條約規定，對外國投資提供“非任意性與非歧視性對待”的保護。仲裁庭認為：“就歧視性的做法而言，其並不一定觸犯內國法，因為內國法可以包含對外國投資實行歧視性待遇的條款，也可以不規定禁止歧視性對待外國投資的條文。”
對於歧視性行為的判斷主要集中於兩個問題：其一是關於所主張歧視的比較基礎問題；其二是有關於歧視性意圖是否應該作為認定歧視的要求之一（或者說是否不平等對待的事實就足以認定存在歧視性行為）的問題。
1．比較基礎
在適用投資條約的非歧視對待條款時，弄清比較基礎是一個至關重要的問題。假若投資者享有非歧視性對待的權利，那麼可用來作為比較的人群有哪些？是否隻選擇從事完全相同活動的企業？還是也可選擇從事相類似活動的企業？或者選擇從事任何經濟活動的企業？
在有些情形下，因為仲裁庭能夠精確地查明東道國在相同的經濟活動領域卻對不同的企業實施不正當的差別性對待，所以就無需考慮比較基礎的問題了。仲裁庭在Occidental v. Ecuador案中拒絕接受一個僅可能隻對相同經濟領域或活動進行比對的方法，它們認為這一比較方法顯得過於狹隘。在Enron v. Argentina案中，仲裁庭就曾對東道國在不同的經濟領域是否存在“任何反複的、非理性的甚或是荒唐的區別對待行為”這一問題進行過審查。
在許多投資爭端案中，仲裁庭發現根本不可能對不同的經濟行業進行比較，因而也無法在此基礎上判定歧視行為是否存在。在BG Group v. Argentina案中，仲裁庭認為天然氣供應商與其他公共服務提供商（如電力供應商等）所處的環境根本不太相似。在El Paso v. Argentina一案中，申請方也曾抱怨在石油天然氣行業與銀行業間所受到的待遇不同。對此，仲裁庭裁定：“本庭認為建立在不同事實與法律情形上的相區別對待並不構成對雙邊投資條約中相關標準的違反。關於這點，本仲裁庭與其他仲裁庭所采取的方法是相一致的，特別指出的是，我們與En-ron v. Argentina案的仲裁庭所持的觀點相吻合，即裁定不同經濟行業間不存在歧視行為，即便是這些行業確實受到了區別性對待，理由是‘相較於其他實體或行業，申請方並未受到任何反複的、非理性的甚或是荒唐的區別對待行為’。”
2．歧視意圖
仲裁庭通常傾向於采取客觀方法對東道國具體行為的結果予以審視，而不是審查其是否具有歧視故意。Siemens v. Argentina案的仲裁庭裁定道：“本庭一致認為在判斷歧視性行為方麵東道國的意圖並不起決定性的或者至關重要的作用，隻有該措施對投資所起的影響才稱得上是確定所實施的是否為非歧視性待遇的決定性考量因素。”
然而，也有些投資爭端案表明，歧視性主觀意圖並非一點都不需要考慮。在一些仲裁案中，仲裁庭也對東道國所采取的行動是否是鑒於投資者的外國人國籍這一問題予以審查。仲裁庭在LG & E v. Argentina案中表示，既要具有歧視性意圖，又要產生歧視性作用才足以認定為歧視性行為。但最終還是具體行為的效果起決定作用。仲裁庭如是說：“就投資條約下締約方對外國投資者不得歧視對待的義務而言，假若一項行為具有歧視性主觀意圖或者該行為產生了歧視性效果，那麼將被視為是歧視性的。”
綜上，雙邊投資條約中的促進與保護投資標準涉及投資準入、持續保護與安全以及非歧視義務三方麵。在中國雙邊投資條約下，外國直接投資的促進與接納必須遵照東道國的法律法規。但至於具體哪些“準入”方麵，大部分中國雙邊投資條約都未予以進一步細化，將此問題留待東道國內國法解決。從近期的投資仲裁實踐來看，“保護與安全”範圍的擴大以及“全麵保護與安全”標準與公平平等待遇標準的結合考量這兩種趨勢正在擴散，至於其能否延續下去，仍有待觀察。禁止對外國投資者或外資實行任意性對待或歧視性對待應該屬於投資條約內的傳統待遇標準了。在各國投資條約實踐中，禁止任意性規則通常與禁止歧視性規則是聯係在一起的。總體而言，中國雙邊投資條約的投資促進與保護條款僅作了些籠統與原則性的規定，條款標準的細化與解釋須借助投資仲裁庭的裁決法理。
第三節
投資待遇條款
中國雙邊投資條約中的投資待遇條款為外國投資者規定了普遍的待遇標準，包括公平與平等待遇（Fair and Equitable Treatment，簡稱FET），最惠國待遇（Most-Favoured Nation Treatment，簡稱MFN Treatment），以及國民待遇（National Treatment，簡稱NT）。
一、公平與平等待遇
在世界範圍內，大部分雙邊投資條約以及其他的投資條約都對外國投資規定了公平與平等待遇。我國各個時期的雙邊投資條約基本上都包含公平與平等待遇條款，隻是這一條款在具體的條約中編排的位置略有不同。就早期的雙邊投資條約而言，投資者的公平與平等待遇條款有的是與最惠國待遇條款放置在同一條文中，而有的則是在名為“投資的促進與保護”條文中規定締約方對投資應給予“公平合理的待遇和保護”，無論是在外國直接投資的準入階段，還是運營階段。但對於中國後期的雙邊投資條約來說，既有將投資者的公平與平等待遇條款放置在標題為“投資待遇”或“國民待遇和最惠國待遇”的總條文下的，也有在條約中專門納入一個標題為“公平和平等待遇”的單獨條文的。
（一）公平平等待遇與國際習慣法的關係
圍繞公平與平等待遇是否僅僅反映包含於國際習慣法之內的國際最低待遇標準，抑或在一般國際法之外提供了一個獨立的投資（者）待遇標準的問題，學界與實務界爭論較大。
1．國際最低待遇標準
自19世紀初以來，“普遍性的最低待遇標準”（a universal minimum standard）理念逐漸形成，其重要目的在於敦促東道國政府對外國人提供保護並給予充分的待遇。具體而言，這一標準強調由國家機器（如警察等）行使權力對外國人提供實質性的保護，要求“體麵地”以及“非隨意性地”對待他們。針對這一“最低標準”，阿根廷外交官同時也身為國際律師的卡洛斯·卡爾沃（1824～1906）提出了著名的“卡爾沃主義”（後人以其姓名來命名這一理念，以示紀念），倡導對外國人施行國民待遇，由東道國內國法院對外國人進行司法保護。毋庸置疑，“卡爾沃主義”在其提出以後的相當長的時期內，得到資本輸入國（尤其是拉美國家）的強烈支持。但是遺憾的是，最近的幾十年裏，這一理念哪怕是在當初最受狂熱追崇的拉美國家（地區）也逐漸喪失了其影響力。令人欣喜的是，“卡爾沃主義”近年來出現了“複興”的跡象（尤其是在委內瑞拉、厄瓜多爾與玻利維亞）。
2．國際最低待遇標準與公平平等待遇的關係
從嚴格的字麵解釋方法而言，很難理解一則條約本來意指可謂耳熟能詳的“國際習慣法的最低待遇標準”概念，卻使用“公平與平等待遇”的字眼表述出來。如果締約方確實指的是國際習慣法，那麼人們有理由認為條約擬定者們應明確使用該術語，而不是通過一個不同的用語表述這一概念。
眾多的理論人士對這一觀點表示讚同，即認為公平與平等待遇構成了一個獨立的條約標準，絕非國際習慣法的簡單重述。在支持公平與平等待遇為一個獨立概念的人士中，F. A. Mann稱得上是較為突出的。針對英國的雙邊投資條約，他在1981年寫道：
“公平與平等待遇”這一條約用語針對的是遠超於最低待遇標準的行為，並比以往所采用的任何形式語言提供更大程度的、更為客觀的保護標準。仲裁庭並不關心待遇是最低的、最大的抑或是通常的。仲裁員所要裁決的是，在所有情形下具體行為是公平與平等呢，還是既不公平也不平等。任何通過其他概念來界定的標準都不可能說是很實在的。各條約術語應獨立並自動地進行理解與運用。
然而另一方麵，經濟合作與發展組織《關於保護外國財產公約草案》（1967）的注解與評述卻表明，公平與平等待遇標準由國際習慣法設定。同樣地，歐洲議會於2011年所通過的一個決議中曾指出，在歐盟所簽署的投資協議內，公平與平等待遇應“在國際習慣法所創設的待遇水平基礎上進行確定”。
從某種程度上講，有關國際最低待遇標準與公平平等待遇間的關係之爭取決於規定公平與平等待遇條款的具體措辭。在世界範圍內，一些條約在規範“公平與平等待遇”時並未提及國際習慣法（如德國、荷蘭、瑞典與瑞士等國的雙邊投資條約正是遵循這一模式）。而其他一些公平與平等待遇條款則視這一標準為國際法一般規則的要素之一，采納此路徑的有美國與加拿大等。《北美自由貿易協定》第1105條亦將公平與平等待遇當作國際法的組成部分，該條第1款規定，“任一締約方應按照國際法，賦予另一締約方投資者的投資公平和公正待遇並提供全麵的保護和安全”。
事實上，我國一些著名的老一輩法學家在他們的早期作品中對於“公平和平等待遇”的國際標準（或者“國際最低待遇標準”）的存在與可適用性直接予以否認。比如，姚梅鎮先生認為，“公平和平等待遇”的國際（法或最低）標準，其實質是“帝國主義與殖民主義理論”，與現代國際法原則並不相符，因而“無論是理論上，還是實踐中，都不應予以接受”。基於此，也就不難理解我國最初所簽署的雙邊投資條約為何總是盡量地避免將“國際法”作為據以解釋公平與平等待遇以及解決投資爭端（特別是投資者—東道國之間的爭端）的適用法律。
即使在少數中國雙邊投資條約中規定“依據國際法”，也會作出諸如國際法隻能是“普遍認同”以及“締約雙方所共同采納的”等限定。由此可見，盡管中國政府與其締約夥伴均認可“普遍或習慣國際法”的存在，但是在其適用範圍與具體內容方麵的分歧也是顯而易見的。也許，我國雙邊投資條約對“沒有任何限定的”國際法原則的接受得追溯至21世紀初的時候了。比如，中國—塞浦路斯雙邊投資條約（2001）第9條第7款規定為“可適用的國際法原則”；修訂後的中國—捷克雙邊投資條約（2005）第9條第5款也僅規定為“國際法一般原則”。條約用語的這一變化反映了中國對“國際法原則”的理解由淺到深的過程，並且這一改變也是順應了中國政府彼時所提出的號召企業“走出去”的國內經濟發展大背景的，畢竟我國經濟的發展不能單純依靠外國輸入資本的推動，而且還要強調我國海外投資在促進本國經濟發展方麵的積極作用。“走出去”投資政策的出台完全體現了我國作為重要的新興發展中國家在促進國際經濟發展方麵已逐漸清醒地認識到自身理應承擔更大的國際責任。
值得注意的是，在中國—加拿大雙邊投資條約（2012）第4條“最低待遇標準”條款中，將“最低待遇標準”具體化為“任一締約方應按照國際法，賦予涵蓋投資公平和公正待遇並提供全麵的保護和安全”（第1款）的實質內容，第2款則規定“第一款‘公平公正待遇’和‘全麵的保護和安全’的概念並不要求給予由被接受為法律的一般國家實踐所確立之國際法要求給予外國人的最低待遇標準之外或額外的待遇”。這一立法表明：一方麵，無論是“最低待遇標準”，還是“公平公正待遇”均與國際法具有緊密關係；另一方麵，在界定“最低待遇標準”與“公平公正待遇”時，兩者在解釋對方的過程中均起著主導作用。
對於那些未對公平平等待遇與國際習慣法間關係予以說明的條約，ICSID仲裁庭在適用時已經傾向於在各自用語的基礎上自動解釋相關條款。但即便是這些仲裁庭，也有部分堅持認為公平平等待遇與國際法所要求的國際最低待遇標準並無二致。
麵對這場聚焦於公平平等待遇與國際習慣法關係的大辯論，越來越多的人質疑其必要性。投資仲裁庭表示，公平平等待遇這一條約標準與國際習慣法的最低待遇標準的差別“在適用於案件的具體事實時，已經表現為有名無實”。El Paso案仲裁庭指出，有關這兩者之間關係的討論可謂徒勞無功，原因在於國際最低待遇標準“正如雙邊投資條約內的公平與平等待遇標準一樣幾乎未作界定”。
其實，公平與平等待遇標準取決於具體條約的特定用語，它有可能與國際法所要求的最低待遇標準相重合甚或相一致。東道國違反國際法規則的事實將成為有悖於公平與平等待遇標準的證據之一，但這絕非是能想象出的唯一違反情形。
人們強調公平平等待遇標準與國際習慣法間的緊密聯係並不能夠阻礙公平與平等待遇標準的演進發展。相反，通過快速擴張條約內公平與平等待遇條款實踐的行為，這可能會導致國際習慣法加速發展的結果。Chemtura v. Canada案仲裁庭對此如是說：
本庭注意到，《北美自由貿易協定》第1105條的範圍必須通過參考國際習慣法才能確定，關於這點並不存在爭議。在確定的過程中，人們不能忽視國際習慣法的演變以及雙邊投資條約對這一演變所產生的影響。……在確定《北美自由貿易協定》第1105條所創設的待遇標準時，本庭已考慮到了國際習慣法的演進——而這特別是因為締結了大量的規定公平與平等待遇條款的雙邊投資條約而導致的。
在Merrill & Ring仲裁案中，仲裁庭則走得更遠，表示公平與平等待遇已然發展成為國際習慣法的組成部分：
在商事、貿易與投資方麵應公平與平等對待外國人的要求是現實不斷變化的結果。公平與平等待遇標準足已堪稱一種普遍性與一慣性做法，並且種種情況表明它如今已作為法律確信（opinio juris）在國際習慣法中得到了體現。
（二）公平與平等待遇的界定
不誇張地說，在投資爭端中公平與平等待遇概念可稱得上是被援引次數最頻繁的投資待遇標準了。對外國投資者而言，這一標準也是最為實用的主張權利的有力武器：在國際投資仲裁中絕大多數獲得成功支持的申請都是建立在主張東道國違反了公平與平等待遇標準的基礎上的。然而值得注意的是，無論是中國抑或其他國家的雙邊投資條約，還是多邊投資條約，都基本未對公平與平等待遇提供一個明確的定義。事實上，有學者認為，條約中公平與平等待遇條款的模糊性可稱得上是一樁好事而絕非條約的缺陷。因為在投資實踐中，人們無法抽象地預測出對投資者的合法地位產生損害的各種可能發生的行為方式。公平與平等待遇原則允許獨立客觀的第三方在一個靈活標準的基礎上對具體行為予以判定。這也就是說，公平與平等待遇並非是完全缺乏其獨立的法律內容的。與其他的眾多法律原則一樣，公平與平等待遇需通過司法實踐對其進行具體界定。
事實上，直到2000年國際投資仲裁庭才開始嚐試通過對公平與平等待遇作出普遍性的界定或進行一般性描述從而設法賦予這一待遇標準以具體內容。
通常認為，對公平與平等待遇作了最為全麵界定的應屬Tecmed v. Mexico仲裁案。該案仲裁庭認為：
根據國際法的誠實信用原則，條約的公平與平等待遇條款要求締約方提供不影響外國投資者在做出該項投資時所考慮的最起碼期望得到的國際投資待遇。外國投資者希望東道國政府能以一種前後相一致的方式非常明確且完全透明地處理兩者間的關係，以至於外國投資者可提前知悉東道國規範其投資的任一法律法規，以及相關政策與行政行為或指令的目標，從而能做到規劃好這些投資以遵守規定。……外國投資者同樣期望東道國政府能始終如一地以一種不含糊且完全透明的方式處理其與外國投資者的關係，以至於能使後者提前獲悉調整其投資的任何（或所有的）規則或規範以及相關政策與行政措施或命令的目標，從而能讓投資者更好地規劃其投資，做到自覺遵守這些規定。……外國投資者亦期望東道國政府能在行動方麵保持前後一致——也就是說各國不能隨意廢除其以前所作的決定或頒發的許可，因為投資者正是基於對後者的信賴來履行義務，並對其商事活動進行籌劃與實施。投資者還希望東道國在施行規範投資者行為與外國投資的法律製度時能遵照這些製度被通常賦予的功能，不能在不給予所要求的賠償情形下剝奪投資者名下的投資。
在MTD v. Chile（ICSID Award，25 May 2004）仲裁案中，仲裁庭適用了智利與馬來西亞兩國間所締結的雙邊投資條約中的一個條款，即要求“任一締約方所屬投資者的投資應當於任何時候都被賦予公平與平等待遇”。在這一問題上，仲裁庭表示同意Schwebel法官所持的法律觀點，後者認為公平與平等待遇涵蓋了諸如誠實信用、正當程序、非歧視與比例要求等基本標準。在依賴Tecmed v. Mexico一案的界定標準的基礎上，仲裁庭強調，東道國有義務對投資者采取積極主動的有利行為，認為：
公平與平等待遇應被理解為以一種不偏不倚和公正的對待方式，並有助於促進外國投資。這一待遇最好用“促進”“創建”與“刺激”等意味著積極主動的詞語表述出來，而不應僅是對東道國的消極舉措或防範有損於投資者的行為進行描述。
正是基於這一標準，仲裁庭裁定智利政府有違其公平與平等待遇標準義務。在MTD v. Chile裁決撤銷案中，專門委員會一方麵表示支持原裁決，但另一方麵卻批評了原仲裁庭依賴Tecmed仲裁案的界定標準的做法：
顯然，Tecmed案仲裁庭過於依賴將外國投資者的期望看成為東道國義務（如對征收給予賠償的義務）來源的看法是有問題的。東道國對外國投資者的義務來自所適用的投資條約的條款，並非產生於投資者可能擁有的或聲稱其擁有的任何期望。
在Saluka v. Czech Republic投資爭端案中，申請方所投資的銀行被競爭對手接管了，後者接受了捷克國出於接管目的而提供的財政資助。具有諷刺意味的是，當初申請方試圖就維持銀行經營與東道國談判條件時卻並不能獲得類似的援助。仲裁庭裁定該案存在違反公平與平等待遇的情形，並從一致性、透明度和合理性方麵對公平與平等待遇標準的要求進行了闡釋：
條約下的外國投資者的利益之所以應予保護是因為投資者有權期望（東道國）不能以一種明顯前後不相一致、不透明與不合理（即與某些合理政策毫無幹係）或者歧視性（即基於不正當區分基礎）的方式行事。
在Waste Management v. Mexico的NAFTA案件中，仲裁庭就《北美自由貿易協定》第1105條中的公平與平等待遇表達了看法：
公平與平等待遇的最低待遇標準隻有在如下情形下才稱得上為歸責於東道國的行為所違反並對申請方造成了損害：如果此等行為武斷任意，完全不公平，不公正或怪誕，並且具有歧視性（因而使申請方遭受行業性或種族歧視），或涉及能導致司法正義結果產生的正當程序的缺失——正如在司法程序中明顯未能提供自然正義或在行政程序中完全不能做到透明公正。在適用這一標準時值得注意的是，政府表現若不能達到申請方所合理依賴的程度也被視為是對該待遇標準的違反。
對外國人的歧視已被視為一個未能賦予公平與公平待遇的重要表現。仲裁裁決在評判東道國行為是否有悖於公平與平等待遇時亦納入了“非適當與有損信譽”標準或采納“非合理行為”檢測方法，抑或借助於國際的或相對的標準。
值得注意的是，在國際範圍內，越來越多的國家在其雙邊投資條約中對“公平與平等待遇”義務進行了具體限定。作為NAFTA法律框架內的成員之一的美國在其雙邊投資條約模本（2012）第5條第2款沿襲了這一做法。近些年來，我國部分雙邊投資條約也對“公平與平等待遇”采取了類似於美國雙邊投資條約模本（2012）中的用語限定方法。如中國—墨西哥雙邊投資條約（2008）第5條第2款強調，“公平與平等待遇”不得要求“超出國際法中外國人待遇最低標準的任何東西”。中國與哥倫比亞於2008年11月22日所締結的雙邊投資條約中也作了類似規定。
（三）公平與平等待遇標準的具體適用
由於雙邊投資條約通常不會明文規定“公平與平等待遇”所適用的法律製度以及評判標準，那麼在國際投資實踐中，應如何確定投資者所享有的“公平與平等待遇”的具體內容呢？國際投資仲裁庭的仲裁實踐表明在具體適用這一待遇標準時應把握好幾個總的指導原則。首先，投資條約中的“公平與平等待遇”應該與條約的其他條款作為一個整體一並進行考慮；其次，應結合一般國際法的相關原則予以具體化；最後，可以求助於東道國的內國法規定。在適用一般國際法原則或習慣國際法規則時，西方學者通常認為，眾多的一般或習慣國際法原則起源於歐洲與發達國家，並在那裏得到發展，而包括中國在內的廣大發展中國家並沒有充分參與這一曆程。其結果就表現為，發展中國家對這些規則不太熟悉，因而對其有一定的抵觸情緒。總體而言，仲裁庭目前對公平與平等待遇標準的理解緊緊圍繞穩定性與投資者合理預期的保護、透明度、合同義務的遵守、正當程序、誠實信用以及免遭強迫與騷擾等方麵而展開。
1．穩定性與投資者合理預期的保護
投資者的合理預期是建立於東道國的法律製度以及東道國通過明示或默示方式所作的任何承諾與陳述基礎之上的。投資者有權依賴的法律製度由國內立法、條約和東道國在法令、許可與類似的行政聲明中所含的保證以及合同承諾所構成。特定的陳述在創建投資者合理預期方麵起著關鍵作用。東道國所作的能使投資者產生合理預期的承諾一旦被撤銷將導致公平與平等待遇原則的違反行為。投資仲裁庭一直強調，投資者的合理期望應基於其做出投資時東道國所處的法律秩序狀態。關於投資做出時的現行法律製度對於任何合理期待的確定起著決定性作用的觀點已為眾多的仲裁庭所讚同。一般認為，公平與平等待遇原則包含了東道國政府需承擔不能通過隨意更改投資做出時所處的法律框架，因而使投資者合理期望受挫的義務。換言之，假若在相關國家出現政治情勢的普遍性不穩定，那麼投資者的合理期望將會嚴重降低。
當然，合理期望並非投資者的主觀願望與認知，而是必須建立在可通過客觀檢驗的事實基礎上。受保護的期望隻能是在具體情勢下具有合法性與正當性。正如Suez v. Argentina案的仲裁庭所說，“人們不應隻一味盯著申請方的主觀期待。仲裁庭更應從客觀與合理的角度對（投資者的合理預期）進行審視。”
值得注意的是，近些年來，投資仲裁庭日益注重：東道國法律製度的穩定性要求並非絕對的，該項要求不能妨礙東道國在立法與調整內國法律製度以適應不斷變化的現實方麵行使其國家主權的權利。其中，一個重要的考量因素就是，東道國的相關舉措是否超出了其正常行政監管的權力範圍，從而使投資所處的法律框架發生了根本性改變並為投資者所無法接受。換句話講，“一般的立法變動、未對投資者作出特定的穩定承諾反映的是東道國合法行使其政府權力的行為，因而並不為雙邊投資條約內的公平與平等待遇標準所阻止”。
事實上，在對投資者追求製度穩定性的權利與東道國的監管權力進行裁決時，部分仲裁庭已對投資者的合理期待與東道國出於維護公共利益行事的義務作出了權衡。在創建投資者的合理期待過程中，顯得尤為重要的是東道國為了吸引投資者前來投資而作出的具體保證與陳述。但是關於這點，一些仲裁庭已經裁定，單純的政治聲明並不足以使投資者產生合理期待。
2．透明度
透明度與投資者的合理期待保護問題緊密相關。透明度意味著投資者經營所處的法律製度框架必須是現成且明確的，影響投資者的任何決定可以追溯至那一法律框架。
有一種權威的說法，其大意是即便沒有條約的公平與平等待遇條款的保障，東道國內國法製的透明度與投資者的合理期待仍應得到保護。在Maffezini v. Spain仲裁案中，申請方的其中一個訴請是有關東道國的政府部門在未獲得投資者同意的情形下將一筆“貸款”從其個人賬戶中轉走。仲裁庭裁定，該筆貸款交易缺乏透明度的要求，因而有違公平與平等待遇標準。仲裁庭認為：“這筆貸款交易的透明度缺失是與西班牙政府根據同一條約第4條第1款確保給予投資者的公平與平等待遇的承諾格格不入的。因而本庭裁定，在該項問題上，申請方有理由提出索賠並有權獲得賠償……”
3．合同義務的遵守
與投資者的合理期待保護問題緊密相關的是，該項保護應在多大程度上實現對合同義務的遵守。在絕大多數（如果不是全部的話）法律製度下，契約性協議是創建法律穩定性與可預見性的典型工具。因此，契約必須信守似乎應為公平與平等待遇標準中最為重要的穩定性要求的一個明顯運用。公平與平等待遇的這一方麵與保護傘條款的緊密關係是顯而易見的。
在大量的處理投資者合理期待保護的仲裁案中，這些期待實際上是建立在與東道國的契約安排基礎上的。但這絕非是說，東道國或其任一政府部門的每一個合同義務的違約行為均自動構成對公平與平等待遇標準的違反。
部分仲裁庭的看法似乎為，假若東道國政府未能履行合同義務將有悖於公平與平等待遇標準。然而，絕大多數仲裁庭卻采取一種更為嚴格的路徑，即他們認為東道國的簡單違約行為並不能觸發公平與平等待遇標準的違反行為。確切地講，“行使國家主權的行為才能構成對公平與平等待遇的違反”。如利用國家主權特權終止合同的行為將導致公平與平等待遇的違反。同樣地，東道國政府對投資者與政府行政機構所簽署的合同予以幹涉的行為亦有悖於公平與平等待遇標準。
但單純的未能支付合同項下到期款項的行為由於並非一種主權措施，因而還不至於構成基於條約的公平與平等待遇標準。Waste Management案仲裁庭將透明度與投資者的信賴描述為《北美自由貿易協定》第1105條第1款所規定的公平與平等待遇標準的組成要素。投資者的其中一個訴請事關阿卡普爾科市未能償付許可協議下的款項。仲裁庭認為，該行為並不能導致公平與平等待遇標準的違反。理由為：“即便是市政府的長期未能償付債務亦不等同於對第1105條款的違反，隻要該行為尚不足以構成對此項交易的徹底與不正當的廢止，並且債權人還可通過其他救濟解決問題。”
在Duke Energy v. Ecuador一案中，申訴方的訴請依據是一份其子公司與東道國政府部門所達成的能源購銷合同。仲裁庭指出，違約還不至於上升為違背公平與平等待遇的條約標準：
找出違反條約的依據是一種不同於證明存在違約情形的行為。根據保護傘條款的具體事項，出於證明條約違反之目的，申訴方必須佐證存在本質不同於違反合同的違反行為，也即該項違反屬於東道國在其行使國家主權時所為。
實踐表明，認為對合同的簡單違反不足以構成有悖於公平與平等待遇標準行為的看法顯然占據主流地位。但是，這一看似簡單的檢測方法會引發進一步的問題。在國家豁免領域為人們所接受的主權行為與商事行為的劃分在國家責任理論中其有效性表現得卻並不明朗。而且，即便是所依賴的關係以及違反行為顯然屬於商事性質的，但政府所采取具體措施的動機仍具有政府性質。
4．正當程序
公平的程序是法治的基本要求，亦是公平與平等待遇的重要因素。它包括了“司法拒絕（denial of justice）”這一國際法傳統概念。與投資保護的其他方麵不同，一般認為“司法拒絕”的訴請必須以事先用盡當地救濟為前提。
美國雙邊投資條約範本（2012）明確規定公平與平等待遇標準涵蓋免遭“正義拒絕”的保護並提供正當程序保障。條約第5條第2款（甲）項規定：“‘公平與平等待遇’包括根據世界主要法律體係中所體現的正當程序原則應在刑事、民事或行政裁決過程中保證提供正義的義務……。”但縱觀我國雙邊投資條約，則鮮見有將“公平與平等待遇”與使投資者免遭“正義拒絕”的保護事項相聯係的規定。那麼正在商談的中美雙邊投資條約是否將納入類似於美國雙邊投資條約範本中的“公平與平等待遇”條款，我們拭目以待。