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從現有研究狀況來看，關於我國慈善事業的研究主要是從四個學科領域著手的。一是曆史學，主要關注慈善事業的發展曆史，特別是慈善活動與慈善組織的發展曆史；二是社會學，主要關注慈善事業對社會發展的影響；三是公共管理學，主要關注慈善事業在公共物品和公共服務供給方麵的作用；四是經濟學，主要關注慈善事業對經濟發展的影響。而在這些研究中，直接關注慈善事業本身發展的研究主要是集中於社會學與公共管理學。
從國外研究來看，吉德倫、克萊默與薩拉蒙等人提出的政府—非營利組織關係理論（Gidron、Kramer、Salamon，1992年）、羅伯特·伍思努提出的政府、市場、誌願部門相互依賴理論（RobertWuthnow，1991年）等對我國慈善事業研究起到了〔1〕劉雲林：“法治背景下慈善行為之應然”，載《齊魯學刊》2013年第1期。
·026·第一章慈善事業發展機製基本原理非常大的指導與啟發意義。從國內研究來看，楊團、周秋光、鄭功成等為代表的學者對我國慈善事業發展進行了比較深入、係統的研究（楊團，2000年；田凱，2004年；周秋光，2006年；鄭功成，2010年）。
近年來，在治理理論與治理思潮的啟發下，開始有學者對如何在社會治理現代化的要求下發展我國慈善事業進行了研究。
如周秋光等人提出強化公信力建設是推進慈善公益組織治理能力現代化的重要保障（周秋光、彭順勇，2014年）。陸士楨等人對一個國際慈善機構在中國的服務模式進行了研究，提出要實現國家治理現代化，不能忽略對於國際慈善機構的支持與管理（陸士楨、何欣，2014年）。戴長征等對中美慈善組織的治理差異進行了比較，提出麵對中美兩國慈善組織的差異，一方麵需要吸取優秀且合適的治理經驗，鼓勵慈善事業的發展；另一方麵要認清自身治理的缺點，同時避免出現他國治理過程中的問題（戴長征、黃金錚，2015年）。
然而，從現有研究成果來看，目前學界對如何在社會治理現代化的思路下進行現代慈善事業的建設與發展的研究還存在兩方麵突出的問題：一是由於對“治理”的共識不足，對治理理論的中國適用性存在爭論（鬱建興、王詩宗，2010年）而導致對如何用“治理”來指導我國慈善事業的發展存在理論上未解決的疑問；二是係統性、全麵性和關聯性的研究不足，缺乏站在社會治理的高度，按照社會治理現代化的要求對現代慈善事業的發展進行全麵、係統的研究。同時，現有研究更多的是將社會治理現代化作為一個通用背景，理所當然地直接套用於慈善事業發展之上，而忽視了兩者之間的總體性與具體性關係的梳理與學理研究。
綜上所述，在當前新的時代要求下，發展符合社會治理現·027·代化內涵的慈善事業，是推進國家治理體係與治理能力現代化的必然，亦是緊迫之事，而社會治理現代化與慈善事業發展機製的關係梳理與研究，則是如何在社會治理現代化背景下發展慈善事業的最基礎之理論問題。
當前我國慈善事業正處於發展的關鍵時期，也麵臨著兩大新形勢，即社會治理現代化和《慈善法》實施，由於社會治理現代化內在地要求治理過程法治化和治理機製規範化，《慈善法》的實施正契合慈善事業領域治理現代化的要求。因此，當前慈善事業發展麵臨的最大的新形勢便是社會治理現代化，進而，從理論上厘清該新形勢對慈善事業發展的要求則是探究如何在社會治理現代化背景下發展慈善事業的重要前提。社會治理現代化對慈善事業發展的要求包括以下兩個方麵：一、社會治理現代化對慈善事業發展的總體性要求“全麵深化改革的總目標是，完善和發展中國特色社會主義製度，推進國家治理體係和治理能力現代化”。並且指出，要“完善慈善捐助減免稅製度，支持慈善事業發揮扶貧濟困積極作用”；“創新社會治理體製，激發社會組織活力；重點培育和優先發展行業協會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉社區服務類社會組織”。因此，如何從總體上認識與把握社會治理現代化與慈善事業發展之間的關係，是需要解決的首要問題。
如同國家治理現代化一樣，社會治理現代化包括社會治理體係的現代化和治理能力的現代化兩個方麵。社會治理體係和治理能力的現代化是一個有機整體，相輔相成。
理好政府、市場、社會的關係。社會治理體係作為一套完整的、·028·《中共中央關於全麵深化改革若幹重大問題的決定》提出，“治理體係現代化”維度：“治理體係現代化”主要是指處第一章慈善事業發展機製基本原理係統的體製機製在社會治理方麵發揮作用，慈善事業作為社會治理的重要組成部分，也應當在社會治理現代化理論的指導下建立一整套緊密相連、相互協調的發展機製。為促進慈善事業的進一步發展，需要在社會治理現代化背景下，厘清政府與慈善組織之間的職能界限，即“政府的歸政府、社會的歸社會”，形成明確清晰、精簡有效的慈善事業治理架構，進而構建科學、有效的慈善事業發展機製，即慈善法律與政策保障機製、慈善主體培育與孵化機製、慈善行為規製與監管機製、慈善文化培育與弘揚機製。
“治理能力現代化”維度：“治理能力現代化”主要是指以國家治理體係為依托，借助製度、機製、政策、技術等因素，促使國家多元治理能力保持協調進步、務實高效的一種趨向與動態過程，包括決策能力的民主科學化、執行能力的公開法治化、調控能力的協調統籌化、協同能力的互動合作化、改革能力的綜合配套化。“治理能力現代化”是要把治理體係的體質和機製轉化為一種能力。這就要求慈善組織在法律與政策框架內，完善內部治理機製，依法公開慈善組織及慈善活動相關信息；要求行政機關尤其是民政執法機關在立法降低慈善準入門檻的同時，樹立以人為本、公平公正的科學社會治理理念，加強對於慈善組織與慈善活動的規製與監管；治理能力現代化還需要以多元參與為實現途徑，一方麵要激發和培育居民的公共精神和參與意識，強化居民的公民意識和身份認同，另一方麵要積極培育慈善組織等社會組織的發展，並從財政、稅收、準入登記等方麵提供支持，規範慈善組織等社會組織的行為，實現政府、社會組織與居民的良性互動與良好合作。
二、社會治理現代化對慈善事業發展機製的具體性要求如上所述，慈善事業發展機製包括慈善法律與政策保障機·029·製、慈善主體培育與孵化機製、慈善行為規製與監管機製、慈善文化培育與弘揚機製四個分機製。其內容涉及相關法律與政策的製定與執行、慈善組織的培育與孵化、慈善行為的監督與管理、慈善文化的培育與弘揚等諸多方麵。對社會治理現代化與慈善事業發展機製之間的具體關係進行研究，涉及如何認識這些機製在實現社會治理現代化目標中的地位與作用，以及社會治理現代化對這些機製的具體要求等兩方麵的內容。良好的慈善事業發展機製是推進慈善事業發展的加速器，“機製”的功能在於使社會事務的發展有章可循、有法可依，一切按照製度辦事，杜絕違法違規行為的出現。需通過慈善法律與政策、慈善主體培育、慈善行為規製以及慈善文化培育等全方位的製度設置，糾正長期以來存在的體製問題、促進慈善主體的自我完善、規範慈善組織的行為、培育和弘揚社會慈善文化，提升社會慈善發展水平。
（一）社會治理現代化對慈善法律與政策保障機製的要求法治是國家治理的基本形式，社會治理是國家治理的重要內容。推進國家治理現代化，必須加快社會治理法治化進程，提高社會治理法治化水平。慈善法律與政策保障機製是掃除體製障礙、厘清政府與民間組織職能、彌補製度漏洞、規範慈善事業發展的有效保障。社會治理現代化對慈善事業的具體要求在《慈善法》頒布實施的背景下，進一步完善慈善立法與政策，對現有慈善立法清理，對於已經過時的或者與《慈善法》相衝突的法律及政策文件進行修改，並在國家統一立法的背景下，完善地方性立法。在內容上，則要求對慈善主體、慈善行為、慈善文化、慈善監管等方麵進行有效規範。
（二）社會治理現代化對慈善主體培育與孵化機製的要求社會治理現代化要求改進社會治理的方式，激發社會組織·030·第一章慈善事業發展機製基本原理活力，推動社會治理由“強政府、弱社會”向“強政府、強社會”轉變。良好的慈善主體培育與孵化機製是慈善事業發展的關鍵，慈善活動的開展、慈善公信力的樹立都離不開健全、高效的慈善主體。社會治理現代化背景下的慈善主體培育與促進機製，要求從準入機製、內部治理機製、退出機製和規範運作機製等方麵進一步提升慈善組織的專業化水平和能力。同時，應當完善社會組織立法體係，包括社會組織基本法、社會組織行為法、社會組織促進法等方麵。
（三）社會治理現代化對慈善行為規製與監管機製的要求社會治理現代化還需要以多元參與為實現途徑，要積極培育慈善組織等社會組織的發展，並從財政、稅收、準入登記等方麵提供支持，規範慈善組織等社會組織的行為，實現政府、社會組織與居民的良性互動與良好合作。健全的慈善行為規製與監管機製是慈善事業發展的重要保障，在我國慈善組織公信力普遍缺失的社會環境之下，構建全麵、完善、有效的監督體係是解除公眾從事慈善行為顧慮、提高慈善資金使用效率、提升慈善公信力並進而促進整個慈善事業發展的有力保障。社會治理現代化背景下的慈善行為規製與監管機製，要求從籌資機製、捐贈監管機製、慈善資金的管理運營機製以及行為責任等方麵規範慈善行為，使慈善行為符合製度化、科學化、規範化、程序化、精細化的治理要求。
（四）社會治理現代化對慈善文化培育與弘揚機製的要求社會治理現代化需要以多元參與為實現途徑，要激發和培育居民的公共精神和參與意識，強化居民的公民意識和身份認同，把慈善理念灌輸到公民的日常生活中去，使慈善成為公民的自覺意識。社會治理現代化背景下的慈善文化培育與弘揚機製，要求建立政府引導機製、完善教育宣傳機製、構建社會參·031·與機製，使多元化的治理主體依法有序參與社會事務。慈善文化對促進慈善事業的發展具有認識向導功能，有效的慈善文化培育與弘揚機製是培養公民自覺的慈善意識、營造社會良好的輿論氛圍、促進社會和諧的長效機製。
·032·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展慈善事業是改善民生、促進社會和諧的崇高事業。發展慈善事業對於調節貧富差距、緩和社會矛盾、促進社會公平、擴大公民福祉，推動人類社會的共同發展、進步與繁榮具有重要的意義。新中國成立以來，尤其是改革開放以來，我國的慈善事業得到了長足的發展：慈善法律法規與政策體係初步建立、慈善組織的數量與規模不斷發展壯大、慈善活動開展日益活躍、全社會的慈善文化日益增強。但與此同時，我國慈善事業的發展也存在著諸如慈善立法不完善，現行與慈善有關的法律法規與政策的效力層次較低、銜接性與社會回應性較差，慈善組織的發展與運行機製不完善以及對慈善行為的規製與監管的缺位導致慈善組織與慈善事業出現信任危機等瓶頸。因此，亟需通過完善慈善法律製度與政策，推動慈善事業全麵發展。在國家慈善立法已經頒布實施的背景下，各地應采取地方立法的主動性，以推動和促進我國慈善事業的健康有序發展。
慈善事業的發展需要各種支持與激勵機製，著作權法律製度便是其中之一。著作權法律製度通過確認和保護慈善活動中各著作權人的合法權益以激勵更多的社會組織或個人參與到慈善活動中來，進而促進慈善事業的發展與繁榮。慈善項目是慈善事業發展的最重要載體，以慈善項目的生成與運行為線索，·033·慈善項目中的著作權可劃分為前生成階段、生成階段和生成後階段等三個階段，每個階段涉及的著作權問題各有不同與側重。
基於慈善項目的公益屬性，一方麵，慈善項目的著作權更應受到尊重與保護，另一方麵，應清晰地界定慈善項目中的著作權權利歸屬，進而選擇“分階段、有側重、類型化”之保護路徑，構建主動保護與被動保護相結合之保護體係，切實有效地保護慈善項目的著作權，以從知識產權法律製度層麵上激勵和推動慈善事業的發展。
第一節慈善法律與政策保障機製的現狀及評析我國目前與慈善事業有關的法律法規主要有《慈善法》《公益事業捐贈法》《社會團體登記管理條例》《民辦非企業單位登記管理暫行條例》《基金會管理條例》和財政部、民政部、國家稅務總局等國務院各部門出台的與慈善相關的部門規章、規範性文件，以及地方政府出台的地方性法規。
一、慈善立法概述《慈善法》的出台彌補了慈善領域的立法空白，但《慈善法》的規定相對比較原則，需要下位法的配套規定，才能使《慈善法》更好地實施。當前，促進慈善事業發展的宏觀調控立法與政策缺失，難以適應快速發展的慈善活動。另外，《慈善法》與《公益事業捐贈法》之間的關係需要予以明確，法律文件之間的協調性問題有待解決。
《公益事業捐贈法》存在的立法缺陷：①在調整對象上，主要調整捐贈行為，對於慈善活動的其他環節，如募捐行為、慈善組織內部治理、慈善信息披露等都沒有規定。固然捐贈在慈·034·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展善事業中占據重要地位，可以說沒有捐贈行為，慈善事業就成了無本之木、無源之水，但慈善組織並非完全被動地接受捐贈，還應當主動向社會募集資金，或者通過非公開方式募集資金。
出現這一缺陷的原因，主要是由於該法製定於1999年，當時國內慈善組織數量較少，慈善捐贈規模不大，慈善事業正處於興起階段，公益捐贈大量依賴海外人士的捐贈，因此，該法主要內容集中於規定捐贈這一慈善環節。並且慈善組織的治理、慈善信息披露等製度都是慈善活動中的重要環節，慈善組織的內部治理結構是否完善是影響慈善事業能否健康發展的重要因素，而慈善信息披露製度更是關係到社會公眾對慈善事業的信任，32個法律條文，分為六章，分別為總則、捐贈和受贈、捐贈財產的使用和管理、優惠措施、法律責任等內容。很多法律條文都是原則性的規定，且內容交由捐贈雙方簽訂的捐贈協議解決。
③對受贈主體界定過於簡略。該法第10條規定“公益性社會團2款和第3款分別對公益性社會團體和公益性非營利的事業單位進行解釋。法律對受贈主體的界定過於寬泛，導致在現實生活中，針對捐贈人的稅收減免政策難以落實。在特定情況下，縣級以上人民政府及其部門，也可以成為受贈主體。④政府角色錯位。該法規定在發生自然災害時或者境外捐贈人要求縣級以上人民政府及其部門作為受贈人時，縣級以上人民政府及其部門可以接受捐贈。現代社會中，政府職能應當僅限於宏觀協調與服務，充分發揮企業、市民與社會組織自我管理，實現廣泛的民主管理，而不是事無巨細地參與到具體的社會活動中，即建立所謂的“小政府、大社會”。並且政府如果成為受贈者，那麼將出現監督者和被監督者身份重合的現象，這顯然是自相矛·035·但這些重要內容在該法中均未規定。②內容過於簡略。全文共體和公益性非營利的事業單位可以依照本法接受捐贈”，並在第盾的，並且會存在監管上的缺陷。⑤在稅收優惠上，隻注重捐贈人的稅收減免，而忽視了受益人、公益性社會團體和公益性非營利事業單位的稅收優惠政策。另外對稅收優惠的規定缺乏詳細解釋，導致該稅收減免措施的操作性不強。
注銷、基金會的組織機構、財產的管理和使用、監督和管理、法律責任。《社會團體登記管理條例》適用於所有非營利性社會組織，規定了登記的條件和程序。這兩部行政法規存在的共同問題為：第一，《基金會管理條例》第6條規定“國務院民政部門和省、自治區、直轄市人民政府民政部門是基金會的登記管理機關”，第7條規定：“國務院或者國務院授權的組織以及省、自治區、直轄市人民政府有關部門或者省、自治區、直轄市人民政府授權的組織是基金會的業務主管單位。”這些關於“雙重在規定慈善組織必須有業務主管單位的基礎上，規定業務主管部門對自己業務的社團設立和發展方向具有引導的職責，該規定模糊地規定了業務主管單位的權限，在立法上承認了行政力量介入慈善組織的合法性。
稅收減免政策是鼓勵公眾積極參與慈善活動，推動慈善事業發展的最有力的杠杆，但是我國現行慈善捐贈的稅收減免政策存在程序複雜、落實難度大，以及抵稅範圍小等問題，因而需要對慈善組織進行明確界定，使慈善組織和捐贈人能夠得到真正的稅收優惠。
《基金會管理條例》內容包括總則、基金會的設立、變更和管理體製”的規定，在慈善法實施後應予以相應的修訂。第二，二、我國慈善法律與政策保障機製存在的主要問題（一）慈善法律法規較為過時雖然最近頒布了《慈善法》，但有關慈善方麵的立法大部分·036·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展製定於20世紀90年代初，當時處於我國慈善事業興起的階段，無論是慈善社會活動還是慈善立法均處於探索階段，因此此時法律規定的一個特點是“宜粗不宜細”，慈善立法的原則性規定較多，籠統的規定使得實務操作中存在較多問題。並且隨著我國慈善事業的不斷發展，一些法律規定已經明顯不合時宜需要修改了，例如《慈善事業捐贈法》出台的背景是20世紀90年代初很多愛國華僑向國內捐贈，但由於當時我國沒有相應的法律規定，於是，就專門製定該法律以解決立法空白問題，所以從該法的條文也可以看出，該法主要是對於捐贈行為的規定，而有關慈善活動的其他方麵或隻作原則性規定或未作任何規定。
（二）慈善立法之間的銜接不到位，存在衝突或相關立法空白有關慈善的立法之間銜接不到位，存在衝突或空白。例如《基金會管理條例》第6條規定“國務院民政部門和省、自治區、直轄市人民政府民政部門是基金會的登記管理機關”，第7條規定了國務院或者國務院授權的組織以及省、自治區、直轄市人民政府有關部門或者省、自治區、直轄市人民政府授權的組織是基金會的業務主管單位。《慈善法》第8條規定慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式，第10條規定“設立慈善組織，應當向縣級以上人民政府民政部門申社會服務機構等非營利性組織，可以向其登記的民政部門申請認定為慈善組織”。在基金會的設立登記方麵，《基金會管理條例》與《慈善法》之間存在衝突，前者仍實行“雙重管理體製”，而《慈善法》采取設立登記主義，需要對兩部法律存在衝突的方麵進行協調。
此外，基於慈善事業的公益屬性，作為慈善事業發展重要·037·請登記”，並規定“本法公布前已經設立的基金會、社會團體、支撐的慈善項目的知識產權尤應得到尊重與保護，然而我國關於慈善領域知識產權保護立法尚屬於空白狀態，嚴重地挫傷了慈善主體從事慈善活動的積極性。
（三）慈善稅費優惠政策亟待完善第一，《慈善法》第80條規定：“自然人、法人和其他組織捐贈財產用於慈善活動的，依法享受稅收優惠。企業慈善捐贈支出超過法律規定的準予在計算企業所得稅應納稅所得額時當年扣除的部分，允許結轉以後三年內在計算應納稅所得額時扣除。境外捐贈用於慈善活動的物資，依法減征或者免征進口關依法享受稅收優惠。”《慈善法》改變了原來稅收減免政策隻針對向特定慈善組織捐贈的情形，大大增強了企業慈善捐贈的積極性。但慈善稅收減免需要修改或製定相應的稅收法律法規予以落實。《慈善法》第83條規定“捐贈人向慈善組織捐贈實物、有價證券、股權和知識產權的，依法免征權利轉讓的相關行政事業性費用”，捐贈人享受行政費用免征政策也需要在相關權利轉讓環節予以落實。
第二，慈善組織享受稅收優惠政策的審批環節多、難度大、成本高。企業向慈善組織捐贈的資金要去稅務、市場監督等其他部門審查，程序非常繁瑣，這在很大程度上影響企業捐17億元，而個人退稅率為零。很多人捐款之後沒有申請免稅，棄的。”〔1〕稅和進口環節增值稅。”第81條規定：“受益人接受慈善捐贈，贈的熱情。“據統計，全國民政係統2005年共收到個人捐贈除了有不了解稅法的原因之外，也有因申請免稅手續繁瑣而放第三，我國慈善稅收減免幅度較小，激勵作用不明顯。我〔1〕第11期。
王俊秋：“論我國慈善法律製度建設”，載《長春師範學院學報》2007年·038·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展國《個人所得稅法實施條例》第24條第2款規定：“捐贈額未超過納稅義務人申報的應納稅所得額30%的部分，可以從其應納稅所得額中扣除。”《企業所得稅法》第9條規定：“企業發生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除。”企業或個人給予中國紅十字會、中華健康基金會、中華慈善總會等21家全國性非營利性機構捐贈，在計算繳納企業所得稅和個人所得稅時準予全額扣除。《慈善法》第80條規定：“自然人、法人和其他組織捐贈財產用於慈善活動的，依法享受稅收優惠。企業慈善捐贈支出超過法律規定的準予在計算企業所得稅應納稅所得額時當年扣除的部分，允許結轉以後三年內在計算應納稅所得額時扣除。”隨著《慈善但相比較而言，我國慈善捐贈免稅額仍顯太低，加拿大稅法規定公司向慈善機構捐贈，如果在其應納稅所得額的75%以內，則可以在所得稅前扣除；印度稅法規定，任何個人和團體向免稅組織捐贈，都可獲得其捐贈額50%的減免稅權。〔1〕法》的頒布實施，捐贈人的慈善捐贈稅收優惠得到進一步落實。
第二節慈善一般法的實施與完善為了有效回應大轉型、大變革時代的社會治理難題，必須穩妥推進社會治理現代化，而通過法治建設構建現代法治秩序，不失為中國社會治理現代化的優選之路，構建法治秩序對於推進中國社會治理現代化具有基礎性保障作用。隨著我國慈善事業的不斷發展，製定一部完整的慈善法已成為各界共識，2016袁秀梅：《企業捐贈稅收優惠研究》，載http：\/\/www.chinaacc.com\/new\/287\/292\/331\/2006\/8\/sh939141571903860028058-0.htm，最後訪問日期：2016年2〔1〕月3日。
·039·年《慈善法》的頒布實施將進一步明確國家支持和鼓勵慈善事業發展的方針和扶持的措施，保障各方主體的合法權益，規範慈善募捐和誌願服務等慈善活動。《慈善法》作為慈善事業法律體係中的“基本法”較為全麵地對慈善組織、慈善募捐、慈善監督管理、法律責任等內容進行規定，彌補了我國慈善立法體係之缺陷。在慈善法實施過程中，仍需要從以下幾個方麵予以完善：捐贈、慈善信托、慈善財產、慈善服務、信息公開、促進措施、一、完善地方性慈善法律與政策體係在國家層麵立法逐步完善的情況下，為了更好地保障《慈善法》的實施，地方立法在條件成熟時也應當逐步製定和完善，通過地方性法規對慈善活動製定法律規範並予以實施。根據《中華人民共和國憲法》及《中華人民共和國立法法》的規定，在“地方立法權下放”的立法製度改革背景下，鼓勵地方立法機關根據本地區的特點，在不違反上位法的前提下，製定地方性慈善法規及規章，這樣有利於各地特殊性慈善問題的解決及鼓勵慈善事業發展的特殊機製的製定。
業管理條例》，開創全國慈善立法之先河。《深圳經濟特區慈善事業促進條例（送審稿）》正在研討修改中，該草案在厘清政府和慈善組織之間關係、降低慈善組織準入門檻等方麵的內容在中國屬於超前，這些破冰之舉已然成為慈善立法的立法支持。
江蘇省於2010年通過了《江蘇省慈善事業促進條例》。該條例明確了慈善的定義，同時規定慈善組織應當設立理事會、監事會；建立受贈財產的管理製度，並實現慈善財產的保值增值。
慈善組織應當定期向社會公布財產狀況，年度工作報告、財務·040·早在1997年，深圳市就出台了《深圳經濟特區捐贈公益事第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展報告和審計報告等，捐贈人有權查詢有關捐贈信息。此外，該條例還規定了慈善捐贈和募捐行為、慈善救助和服務等內容。
並通過“扶持和獎勵”“慈善文化建設”等內容引導和扶持慈專門就慈善活動中募捐這一環節作出規定，包括募捐人、募捐善事業發展。湖南省於2011年開始實施《湖南省募捐條例》，行為、募捐財產的管理和使用等製度。但一些經濟發達地區，其慈善立法卻仍顯得過於滯後，至今尚無專門的地方慈善立法。
因此，各地尤其是經濟法發達地區亟需在國家統一立法的背景下，製定慈善方麵的民政地方性法律與政策，以推動和促進各地慈善事業的健康有序發展。
二、完善與慈善相關的稅收立法與政策社會治理現代化背景下，要求政府轉變職能，為社會提供公共治理和基本公共服務，進一步發揮社會組織的作用，加快政府職能轉移，完善財稅支持政策，公平對待社會力量。稅收優惠政策是引導社會資金流向慈善領域的最有效的激勵措施之一，但我國當前立法對於慈善捐贈稅收優惠政策規定的引導作用顯然沒有很好發揮，因此需要完善我國關於慈善的稅收立法和政策。
首先，根據慈善法對於慈善組織內涵和外延的規定，進一步明確慈善組織的認定標準，將慈善組織和其他非營利組織、社會團體進行區分，既讓真正的慈善組織能夠享受稅收減免政策，同時又防止其他主體鑽法律漏洞而影響國家稅收收入。慈善組織應當滿足合法性、組織性、非營利性等特點，還需要滿足“直接公益性”和“特定的活動領域”兩個條件，前者是指慈善組織應當將公益作為其唯一和直接目的，後者是指慈善組織應為從事法律所規定的特定領域的組織，一般包括扶貧、濟·041·困、扶老、救孤、恤病、助殘、優撫、救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害、促進教育、科學、文化、衛生、體育等事業的發展、防治汙染和其他公害，保護和改善生態環境等領域。對於符合慈善組織界定標準的所有慈善組織，隻要符合稅收減免情形的，都應當享有平等的稅收減免權。例如，對於慈善組織的下列收入應當實行稅收減免：①慈善組織接受其他組織或者個人捐贈的收入；②慈善組織除《中華人民共和國企業所得稅法》第7條規定的財政撥款以外的其他政府補助和政府購買服務收入；③公益慈善類社會團體會費收入；④慈善組織銀行存款利息收入等。
其次，應當減少慈善組織享受稅收優惠政策的審批環節，簡化善款退稅手續，將退稅程序法治化。稅務部門應當設立捐贈人和慈善組織的減免稅業務類別，並製定相應的減免稅管理辦法，開設稅收減免服務專用通道和專用信息網站。稅務部門應當簡化辦事程序，依法及時辦理有關減免稅手續。例如，對於自然人、法人和其他組織通過公共場所捐款箱、慈善超市、社區捐助站點等方式零散、小額捐贈款物，憑捐贈票據享受法律規定的稅收減免待遇。另外，針對實物捐贈指定專業評估機構對其財產價值進行評估，作為稅收減免的扣除基數。相應地，為防止這些稅收優惠政策被不法分子利用，可以運用稅務管理手段保障這些政策得以落實，例如“將免稅資格認定的程序法定化、免稅資格年度審核製度化等，全麵納入稅收管理的範圍以及普遍進行納稅申報”等，如規定慈善組織應當每年聘請第三方專業審計機構進行審計，並將審計報告報送稅務部門審查，同時報民政部門備案，對提供虛假審計報告的慈善組織，永久取消減免稅資格。稅務部門應當每年對慈善組織進行抽查，對從事非慈善使命經營活動，或從經營活動中牟利等違反稅收減·042·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展免要求的慈善組織，永久取消減免稅資格。
最後，由於我國慈善文化較為缺乏，公眾的慈善參與度不高，因此在現階段，可以借鑒其他國家的做法，通過提高公益2008年我國《企業所得稅法》中，已將扣除比例由3%提高到12%，但相比於其他國家，該比例仍顯得過低，應當適當提高準予扣除的比例。
捐贈扣除比例來調動企業和個人進行公益捐贈的積極性。雖然三、完善慈善領域知識產權保護立法基於慈善的公益性質以及激發全社會慈善潛能的考慮，民政部應單獨或聯合國家知識產權局率先以部門規章的形式，出台有關慈善項目與活動中的知識產權利用與保護的法律與政策，確認和保護慈善項目與活動中的知識產權權益，以發揮知識產權法律與政策對慈善事業發展的激勵作用。具體而言，可以由民政部單獨或聯合國家知識產權局製定並發布《慈善項目與活動中的知識產權保護若幹規定》，其主要內容應包含以下四個方麵：①明確慈善項目與活動中的知識產權保護範疇，如在慈善項目與活動進行過程中所設計的圖標、文案、項目名稱、LOGO等知識產權；②確認慈善項目與活動中的知識產權權利歸屬；③對慈善項目與活動中的知識產權保護方式作出指導性的規定，即應依據慈善組織的知識產權的不同類型采用不同的保護方式，做原創的機構就可以對其作品申請著作權登記、做服務的機構就可以申請其服務商標的注冊、做發明的機構可以申請專利等；④規定慈善項目與活動中的知識產權救濟方式與侵權法律責任。
第三節促進慈善事業發展的著作權保護特別製度構建2016年《慈善法》的出台使我國慈善事業發展的內外部環·043·境發生了變化：外部，雖然慈善事業發展總體有法可依、慈善主體必須依法行善，但目前隻有《慈善法》這一基本法，涉及內部，由於我國慈善事業剛剛起步，慈善組織包括知識產權在內的合法權益保護意識仍然很薄弱，大部分慈善組織沒有獨立的知識產權管理人員或機構、管理與保護製度，也未與知識產權保護中介機構建立合作關係。換言之，大部分慈善組織內部的知識產權保護處於一種真空狀態。據上海複恩社會組織法律服務中心發布的《上海市公益組織法律需求現狀調研報告》（2014年）顯示：有37%的被訪慈善組織明確表示，在慈善活權利歸屬、侵權認定等專業問題認識不足等因素，當遭遇侵權時僅有1%不到的慈善組織選擇維權。然而，當慈善遭遇“抄襲”，損害的不僅僅是慈善組織的合法權益，更是犧牲了“尊重權益——鼓勵行善”良性循環之法律秩序。是故，我們應當關—注：慈善事業的健康持續發展必須依賴包括知識產權製度在內的各類保護與激勵機製，而慈善事業領域的知識產權問題，雖也會少量涉及商標、專利等問題，但其核心在於作為慈善事業最重要載體的慈善項目之著作權保護問題。鑒於第一，慈善項目著作權是慈善事業領域的著作權，所屬領域具有公益性，區別於文化產業領域的著作權；第二，慈善項目著作權以慈善項目的生成與運行過程為線索展開，既要關注慈善項目生成階段的作為慈善項目的作品，還應關注慈善項目前生成階段的以創設慈善項目為內容的創意和生成後階段的作為慈善項目的作品利用過程的著作權問題，區別於傳統著作權僅聚焦作品；第三，慈善項目著作權主體多為公益性主體，其著作權意識和維權的敏銳程度較之於其他市場主體而言相對較低，雖然我國已有較·044·促進慈善事業發展的知識產權、稅收等激勵與保護製度仍缺失；動中發生過被侵權事件，但因對慈善活動中的知識產權範疇、第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展為完善的著作權法律製度，但慈善項目著作權保護並非簡單地套用現行著作權法律製度即可實現。對此，作為全國慈善事業主管部門的民政部於2014年度通過發布指南公開招標《慈善項目的知識產權保護研究》課題研究便是明證。
因此，對促進慈善事業發展的著作權保護特別製度構建進行研究的理論和實際價值在於：第一，為了避免慈善事業領域的知識產權保護泛化問題，本部分研究堅持核心問題意識，剝絲抽繭，厘清其核心問題之所在，即作為慈善事業最重要載體的慈善項目之著作權保護問題；第二，以慈善項目的生成與運行流程為線索，全麵梳理慈善項目中的著作權範疇、界定著作權歸屬及厘清侵權認定標準，為民政部門、慈善總會、慈善組織提供著作權法認知視角；第三，基於慈善事業領域的著作權問題之特性，構建適合於慈善項目著作權保護的法律製度，為相關部門立法提供理論論證與草案設計，以從製度上推動慈善事業的發展與創新。
慈善事業的發展需要各種支持與激勵機製，著作權法律製度便是其中之一。著作權法律製度通過確認和保護慈善活動中各著作權人的合法權益以激勵更多的社會組織或個人參與到慈善活動中來，進而促進慈善事業的發展與繁榮。我們以慈善項目的生成與運行流程為線索，首先，全麵梳理慈善項目中的著作權範疇；其次，清晰界定慈善項目中的著作權歸屬；最後從保護路徑選擇、保護體係構建、保護條件梳理以及糾紛解決機製等方麵構建慈善項目中的著作權法律保護製度體係，以完善慈善活動的法律保護機製。
一、慈善項目的著作權法律保護的國內外研究現狀和趨勢慈善項目的著作權法律保護屬於慈善事業發展與著作權法·045·的交叉領域，相關研究成果較為缺乏，國內現有的研究大多圍繞慈善項目和著作權法律保護兩個問題單獨展開，抑或籠統地研究慈善項目的所有知識產權問題（陳敬根、劉雪鳳，2014年），沒有聚焦到慈善項目知識產權保護的最核心問題，即慈善項目著作權保護。國外，較我國發達的國家，由於慈善事業發展程度較高、慈善組織專業性較強、社會著作權觀念較強等綜合因素，慈善項目著作權保護專門問題不突出，亦無係統性的研究與立法實踐，對我國借鑒意義不大；較我國社會發展階段更滯後的國家，則更無太大的借鑒意義。
方麵：一是慈善項目的宗旨和意義（Adelle，2002年；王建民，hidullah，2015年；曾豔，2013年；席娜娟，2017年等）；三是慈善項目的運作與管理（Nangiar.K，2010年；蘇程程，2015年；王雲斌，2016年；崔寶琛，2017年等）。很顯然，目前的成果主要還是運用傳統的項目管理原理來研究慈善項目，尚未將慈善項目納入法律，尤其是著作權法的視野來加以思考和研究，更未上升到通過立法來保護慈善項目的著作權。
善項目源於創意，成於作品，終於保護。目前，國內外並無專門針對作為慈善項目的創意和作品的著作權保護立法之相關研究成果，現有成果均是從泛泛意義上針對創意和作品開展的研究。
個方麵：一是創意的界定。一般認為創意是指“有創造性或獨（1）關於創意保護的研究。目前國內外主要集中在以下幾2.關於慈善項目的著作權保護研究。著作權法視閾下的慈1.關於慈善項目的研究。國內外學者主要集中在以下三個2016年；孫衛東，2017年等）；二是慈善項目的設計（Sha-創性的設計、構思等”（Paul.Goldstein，1990年；楊祝順，2017年等）；二是創意的認定標準。迄今各國並無統一的觀點（Arthur·046·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展R.Miller，2006年；RonaldCaswell，1992年；AMAHAHJUSTICEONYEKACHI，2017年等）；三是創意法律保護的正當性與權利不當得利理論和保密關係理論（ArthurR.Miller，2016年；Jen基礎。主要形成了以下四種主要理論：財產權理論、合同理論、Mille，2001年等）；四是創意的法律保護路徑。有學者根據創意商業秘密或反不正當競爭法、著作權法等不同的創意保護路徑（JenMille，2001年；Iionel5.Sobel，1989年；劉知函，2016年等）；五是我國創意保護的實踐與困境。由於在我國，創意的法律保護還是一個新生事物，相關理論研究與實踐經驗都相當匱乏，且我國現行法律中缺乏保護創意的明確規定，實踐中訴至法院的創意糾紛數量很少。很多學者關注到了司法實踐中有關創意保護的案例，並對創意保護的困境作了初步的分析（李雪怡，2018年；吳漢東，2017年；沈亞運，2016年；任自力，法律保護的權利基礎相應地提出了財產法、合同法、準合同法、2009年等）。顯然，目前國內外關於創意保護的研究，均未涉及以創設慈善項目為內容的創意是否要保護以及如何保護等問題。
較為廣泛和深入：既有基礎理論和基本原理的研究（W.R.
（2）關於作品及著作權保護的研究。國內外的研究成果分布Cornish，1996年；P.Goldstein，1995年；P.Geller，2002年；鄭成思，2001年；吳漢東，2017年等），亦有涉及各種不同作品的著作權保護的具體研究，如實用藝術作品（林清，2017年2017年）、網絡作品（李揚，2017年等）等。然而，迄今為止，有關作為慈善項目的作品及其著作權保護研究成果也幾乎沒有，稍有相關度的研究為視力障礙者群體獲取知識的權利保障方麵（WIPO，2013年；曹陽，2013年）。
·047·等）、數字作品（李虹玉，2017年等）、視聽作品（李偉民，慈善項目著作權保護問題的研究趨勢在於：一方麵，我國慈善事業剛起步，大有發展空間；另一方麵，慈善事業的發展需要包括知識產權製度在內的各種支持與激勵機製，而慈善事業的知識產權問題，其核心在於作為慈善事業最重要載體的慈善項目之著作權保護問題。著作權法律製度通過確認和保護慈善活動中各著作權人的合法權益以激勵更多的社會組織或個人參與到慈善活動中來，進而促進慈善事業的發展與繁榮。因此，慈善事業發展過程中的慈善項目之著作權保護立法問題必將成為我國慈善事業發展過程中的一個不可回避的重要問題，對其展開研究符合我國社會轉型與發展的趨勢。同時，較之於發達國家，我國慈善組織的專業性較弱、社會的著作權保護觀念與意識亦相對薄弱，然而，太多的慈善遭遇“抄襲”現象的出現與存在，勢必影響到我國慈善事業能否健康持續發展。我國雖已出台《慈善法》，但慈善事業的全麵發展並非一部法律即可實現，因此，在《慈善法》的統領下，深入研究作為慈善事業最重要載體的慈善項目著作權保護問題、逐步完善促進我國慈善事業發展的著作權法律保護製度在我國則顯得更為必要。綜上，交叉領域、立法空白及社會發展的現實需求給慈善項目著作權法律保護製度的探討與構建創造了較大的空間。
二、慈善項目的著作權範疇（一）慈善項目的界定慈善，是指“非政府部門和個人通過某種途徑，自願向非企業的組織及受益人提供無償的社會救助和社會援助的行為。
就其形式來看，是一種資金、物品和服務由捐助方向受助方的傳遞過程；就其本質來說，體現了人類社會對弱勢群體的關懷、對公益事業的支持以及對社會公平的追求；就其功能來說，具·048·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展有對弱勢群體的扶貧救助和支持教育、衛生、社會福利、社會服務等公益性機構發展的功效。”〔1〕項目，義的動員或組織方式，即依照事情本身的內在邏輯出發，在限定時間和限定資源的約束條件下，利用特定的組織形式來完成一種具有明確預期目標（某一獨特產品或服務）的一次性任務”。〔2〕據此，我們可以將慈善項目定義為：在慈善精神的指引下，從現代慈善事業內在運行邏輯出發，慈善組織方基於慈善受助方的現實需求，從慈善捐助方那裏募集資源，通過專業化、高效率的方式，為慈善受助方提供資金、物品或服務的一次性活動。
根據慈善活動分布的領域不同，慈善項目可至少劃分為以下類別：①婦幼家庭類慈善項目，例如，由滿天星青少年公益發展中心發起的，為改善欠發達地區兒童閱讀環境而設立的“滿天星公益星囊計劃”項目；②青少年兒童類慈善項目，例如，由深圳市鵬博愛心互助協會發起的計劃10年時間為100所貧困地區學校援建圖書室，給孩子們送去精神食糧的“春草行動”百校圖書室援建項目；③老年人類慈善項目，例如，由北京尚善公益基金會發起的專門為失獨老人精神健康而推出的公益項目；④勞務工人類慈善項目，例如，由深圳市社聯社工服務中心發起的“環衛工之家”社工服務項目；⑤殘障失能類慈善項目，例如，由北京美爾斯通科技發展股份有限公司工會和聾人事業促進會發起的成年聾人社會功能修複福音工程；⑥社區發展類慈善項目，例如，由深圳市龍崗區社區平安誌願者聯〔1〕〔2〕是指“一種事本主學報（社會科學版）》2005年第4期。
業出版社2009年版，第2頁。
範斌：“論當代中國民間慈善活動的三種實現方式”，載《華東理工大學美國項目管理協會：《項目管理知識體係指南》，王勇、張斌譯，電子工·049·合會發起的社區平安誌願者“微服務”項目；⑦社會性別類慈善項目，例如，由北京同誌中心發起的性少數群體友善心理谘詢師培訓項目；⑧醫療衛生類慈善項目，例如，由長沙心翼精神康複所發起的“康複之友”長沙市精神病醫院綜合康複服務項目；⑨災害管理類慈善項目，例如，由蘭州綠地誌願者中心發起的蘭州綠地岷縣災區兒童成長關懷項目；⑩生態保護類慈善項目，例如，由四川省綠色江河環境保護促進會發起的“長江源生態拯救行動”項目；○文化藝術類慈善項目，例如，由1深圳市青番茄文化傳媒有限公司發起的中國千家“Inlibrary公益圖書館”項目；○公益支持類慈善項目，例如，由深圳市生21命之光幫教協會發起的刑釋人員就業安置幫教項目；○法律治31理類慈善項目，例如，由深圳市福田區維德法律服務中心發起的維德誌願法律援助項目；○慈善金融類慈善項目，例如，由41深圳市百孝彙養老產業有限公司發起的消費養老項目；○其他51慈善項目。
（二）慈善項目著作權的範疇：以慈善項目的生成與運行過程為線索學、藝術和科學作品依法享有的財產權利和精神權利的總稱”。〔1〕慈善項目的著作權則是指在慈善項目的生成與運行過程中，相關主體基於以創設慈善項目為內容的創意、作為慈善項目的作品以及作為慈善項目的作品之利用而依法享有的各項財產權利和精神權利的總稱。除了具有著作權的一般特征之外，慈善項目的著作權還具有如下鮮明特點：①慈善項目的著作權是慈善事業領域的著作權，所屬領域具有公益性，區別於文化〔1〕著作權，又稱版權，是指“自然人、法人或其他組織對文頁。
吳漢東：《知識產權法學》（第6版），北京大學出版社2014年版，第27·050·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展產業領域的著作權；②慈善項目的著作權以慈善項目的生成與運行過程為線索展開，既要關注慈善項目生成階段的作為慈善項目的作品，還應關注慈善項目前生成階段的以創設慈善項目為內容的創意和生成後階段的作為慈善場麵的作品利用過程的著作權問題，區別於傳統著作權僅聚焦作品；③慈善項目的著作權主體多為公益性主體，其著作權權利意識和維權的敏銳程度較之於其他市場主體而言相對較低。
以慈善項目的生成與運行過程為線索，可將慈善項目著作權的範疇梳理如下（見圖3）：慈善項目的著作權慈善項目前生成階段慈善項目生成階段慈善項目生成後階段以創設慈善項目為內容的創意作為慈善項目的作品圖3慈善項目的著作權範疇作為慈善項目的作品利用1.前生成階段：以創設慈善項目為內容的創意設計、構思等”〔1〕。
慈善項目源於創意。創意一般是指“有創造性或獨創性的“在英文中，創意的表達主要有兩種：一是idea或ideas，英文原意是思想、主意、念頭、打算等；二是Creative或Creativity，指創造性的、有想象力的，或者創造力、209頁。
〔1〕李行健：《現代漢語規範詞典》，外語教學與研究出版社2004年版，第·051·創造，被引申為‘創意’。單獨使用時，idea或ideas一詞被使用的頻率更高，也有學者稱之為‘未開發構思（undevelopedide-as）’”〔1〕。
作品、商標、專利、商業秘密等在內容上存在一定程度的交叉，但由於種種原因，它又很難落入傳統知識產品的範疇，它們之間的關係在某種程度上類似於受精卵與胚胎，或者胎兒與孩童之間的關係”的作品之間的關係亦是如此。
誠然，根據現行著作權法律製度和司法實踐，鑒於創意本身並非作品，以創設慈善項目為內容的創意很難納入《著作權法》保護的範疇，然而，一方麵，由於創意介於思想和思想的表達（作品）之間，很多時候很難加以精確地區分，例如，ALS冰桶挑戰賽（ALSIceBucketChallenge），要求參與者在網絡上發布自己被冰水澆遍全身的視頻內容，然後該參與者便可以要求其他人來參與這一活動。活動規定，被邀請者要麼在24小時內接受挑戰，要麼就選擇為對抗“肌肉萎縮性側索硬化症”捐出100美元。〔3〕這一活動，就很難界定是以創設慈善項目的雖然我國《著作權法》的保護對象為作品，但在對“作品”的界定時采用了“明確列舉+其他作品或其他智力創作成果”之開放式立法模式，其目的就是為了將那些非典型作品之智力創作〔1〕〔2〕。
由此可見，創意本質上是創造性的構思，“創意與以創設慈善項目為內容的創意與作為慈善項目創意還是《著作權法》第3條規定的雜技藝術作品；另一方麵，CaseandMaterialsontheLawofIntellectualProperty，theFoundationPress，Inc.，1990，p.2.
百度百科：“冰桶挑戰賽”，載http：\/\/baike.baidu.com\/view\/14696384.
htm？fromid=15416781&type=syn&fromtitle=%E5%86%B0%E6%A1%B6%E6%8C%91%E6%88%98&fr=aladdin，最後訪問日期：2014年11月28日。
〔3〕〔2〕Paul.Goldstein.Copyright，Patent，TrademarkandRelatedStateDoctrines：任自力：“創意保護的法律路徑”，載《法學研究》2009年第4期。
·052·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展成果納入《著作權法》保護範圍。因此，以創設慈善項目為內容的創意，隻要具備相關要件，也應受到《著作權法》的保護。
2.生成階段：作為慈善項目的作品著作權法視閾下的慈善項目，成於作品。作品，是指文學、藝術或科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。〔1〕作品源於作者的內在思想或構思，但不止於思想或構思，而是思想或構思的外在表達形式，當然，這種外在的表達形式必須是完整的，也即能夠完整地表達作者的某種思想感情或綜合理念。同時，這種外在表達形式必須具有獨創性和可複製性。作為慈善項目的作品是慈善事業領域以慈善項目的形式出現的作品，亦屬於作品的範疇。
鑒於表達形式的不同，作為慈善項目的作品主要包含但不限於以下類別：容的作品。該類作品是作為慈善項目的作品中最普遍、數量最多也是運用最廣泛的類型，例如，各種慈善項目的策劃書、實施方案說明等文案。
想內容的有審美價值的平麵或立體造型藝術作品，包括但不限於慈善項目徽記或LOGO等圖案，例如，四川省綠色江河環境保護促進會的“長江源生態拯救行動”和蘭州綠地誌願者中心圖5）：的蘭州綠地岷縣災區兒童成長關懷項目的LOGO分別為（圖4、（2）美術作品，即以線條、色彩或其他方式來表達特定思（1）文字作品，即以語言文字的組合來表達特定的思想內頁。
〔1〕吳漢東：《知識產權法學》（第6版），北京大學出版社2014年版，第45·053·圖4長江源生態拯救行動項目LOGO圖5岷縣災區兒童成長關懷項目LOGO質上記錄客觀物體形象的藝術作品，如慈善項目中的人物、風景或活動現場照片等。
製在一定的介質上，由一係列有伴音或無伴音的畫麵組成，並且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品〔1〕，包括但不限於慈善項目中製作的宣傳片和攝製的活動紀錄片等。
（5）音樂作品，即以音符、節奏和旋律等構成的能夠演唱（4）電影作品及以類似攝製電影的方法創作的作品，即攝（3）攝影作品，即借助照相機等設備在感光材料或其他介或演奏的帶詞或不帶詞的作品，包括但不限於為慈善項目而創作的主題曲、背景音樂等，例如，《愛的天空》這一音樂作品就是以關愛留守兒童為主題的慈善音樂作品。
（6）戲劇與曲藝作品，即將人的連續動作同人的說唱表演和表白有機地編排在一起，並通過表演來反映某一事物變化過程頁。
〔1〕吳漢東：《知識產權法學》（第6版），北京大學出版社2014年版，第51·054·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展的作品〔1〕。例如，慈善項目運行過程出現中的歌劇、話劇和相聲等作品。
（7）舞蹈與雜技藝術作品，即以人體連續動作、姿勢、表情、手技或口技等形式表現特定思想感情的作品，例如，慈善項目運行過程中出現的舞蹈、武術、魔術等表演。
3.生成後階段：作為慈善項目的作品利用如果說慈善項目生成階段的著作權是靜態意義的著作權，也即在製度層麵上確認和保護慈善項目的著作權，那麼慈善項目生成後階段的著作權則是動態意義的著作權，也即慈善項目運行過程中與作為慈善項目的作品之利用有關的著作權，既包括作為慈善項目的作品之著作權主體自我行使或授權其他主體行使著作權，也包括防禦其他主體未經其許可而使用其作品的權利。
作為慈善項目的作品之利用可劃分為網絡環境下的利用和非網絡環境下的利用兩種基本情形，各自涉及的著作權也各有側重：（1）網絡環境下的利用。網絡環境下作為慈善項目的作品之利用主要涉及著作權中的信息網絡傳播權問題，也即作為慈善項目的各類作品上傳、下載過程中涉及的著作權。根據《信息網絡傳播權保護條例》之相關規定，作為慈善項目的作品之著作權主體享有如下權利：①自己或許可其他組織或者個人將其作為慈善項目的作品通過信息網絡向公眾提供，並要求支付報酬的權利；②采取技術措施保護其作品之信息網絡傳播權的權利；③除技術上的原因無法避免刪除或者改變之外，有權禁止其他組織或者個人故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提〔1〕頁。
吳漢東：《知識產權法學》（第6版），北京大學出版社2014年版，第51·055·供的作為慈善項目的作品之權利管理電子信息；④有權禁止其他組織或者個人通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可被刪除或者改變權利管理電子信息的作為慈善項目的作品。
作品之利用主要包含但不限於以下形式：①複製，即以複印、錄像等方式將作為慈善項目的作品製成一份或多份；②發行，即以出售或贈與方式向公眾提供作為慈善項目的作品之原件或複製件；③表演，即公開表演作為慈善項目的作品；④廣播，即以有線或無線方式公開廣播或傳播作為慈善項目的作品；⑤展覽，即公開陳列作為慈善項目的作品；⑥改編，即在作為慈善項目的原作品基礎上，通過改變作品的表現形式，創作出新作品；⑦翻譯，即將作為慈善項目的作品轉換成另一種語言從而形成新的作品；⑨攝製，即運用攝製電影或類似攝製的方法將作為慈善項目的作品固定在一定的媒介上；⑩出租，即將作為慈善項目的電影作品和類似攝製電影的方法創作的作品有償許可他人臨時使用。
非網絡環境下的作為慈善項目的作品之利用主要涉及兩個層麵的著作權問題：一是作為慈善項目的作品之著作權主體自己或授權他人以上述方式使用作品而涉及的著作權；二是作為慈善項目的作品之著作權主體防禦或禁止其他組織或者個人未經其許可而以營利目的使用其作品的權利。
文字；⑧彙編，即通過對若幹慈善項目的作品進行選擇和編排，（2）非網絡環境下的利用。非網絡環境下作為慈善項目的三、慈善項目的著作權歸屬（一）慈善項目著作權歸屬的一般原理著作權屬於作者，這是著作權歸屬的一般原則。《伯爾尼公·056·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展約》以及多數國家的版權法都承認版權應當首先屬於創作作品的作者。我國《著作權法》第11條也規定：著作權屬於作者，本法另有規定的除外。“作者”與作品的關係並不是一種簡單的觀點、情感、認識和感受都是作者內心的反應，作者的創作過程實際上是作者對作品訴說的過程。在創作這一抽象的智力活動過程中，除了最終的創作成果之外，其整個過程中的其他活動，比如選擇、取舍、編排、構思、遣詞造句等，都很難固化下來。創作一旦完成，過程就無法再現。客觀上說，隻有自然人才可以創作，著作權屬於作者，這是對作者創作作品這一事實的尊重。法律通常以作品上的署名來推定作者。在正常情況下，署名可以反映出作者。
由於作品的創作是智力活動的成果，非自然人的其他法律主體都是以組織形式出現的虛擬人，它們不可能有智力活動，因此不會成為真正意義上的作者。但是，在特定情況下，著作權歸屬於非作者有一定的合理性，如《中國的人權狀況》這樣的作品就不宜由自然人享有著作權，因此，為了滿足某種利益需求，在法律上也可以把自然人以外的其他民事主體視為作者，給他們以作者的法律資格。我國《著作權法》第11條規定，由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意誌創作，並由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。根據這一規定，在一定條件下，沒有思維能力、不能進行創作活動的法人也可以如同自然人一樣，成為作品的作者。
雖然隻是“視為”作者，但這種辦法既解決了在經濟、政治、外交和文化實踐中的特殊署名的利益需求問題，又用“視為”詞組對應關係，而是一種內在的血緣關係。作品中出現的思想、·057·作者的表述，堅持了自然人才是實際作者的科學原理。
〔1〕具體而言，法人或者其他組織被視為作者時，需要同時滿足三個要件：其一，該作品的創作是由該法人或者其他組織所主持；其二，該作品的創作代表法人或者其他組織的意誌；其三，由該法人或者其他組織對作品承擔責任。在單位作品著作權的分配上，單位具有包括署名權在內的完整的著作權。
在慈善項目中，慈善項目的策劃書、實施方案說明等文案，通過語言文字的組合對項目創意、項目宗旨、項目流程、參與方式等各方麵對特定的慈善項目進行全麵的介紹，從而推廣和實施該慈善項目。如前所述，項目的策劃文案是慈善項目中最普遍、運用最為廣泛的作品類型。我們認為，該文字作品應屬於單位作品，理由在於：其一，項目文案是由慈善組織主持創作的，由代表該組織的人員負責項目的策劃工作，從文案的提出、立意、人員、日程的安排、物質技術條件的提供、創作的進程、完成等各個方麵都是由慈善組織負責主持，而並非隻是簡單地提出任務，布置工作；其二，項目策劃文案中關於項目運作的方式和流程的說明，其創作思想及表達方式代表了慈善組織的意誌，執筆者自由思維的空間不大；其三，慈善項目是要由慈善組織負責推動執行的，項目策劃文案產生的責任必須也隻能由慈善組織承擔，執筆者實際上承擔不了文案所產生的責任。因此，慈善項目的策劃文案屬於單位作品，慈善組織應被視為作者，成為項目策劃文案的著作權人，唯此才能達到預期創作目的和實現預期社會意義。
（二）委托設計的慈善項目著作權歸屬民事主體有產生作品的需要，但是創作能力並非人人都有，〔1〕劉春田：《知識產權法》（第2版），高等教育出版社2003年版，第80頁。
·058·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展因此就會產生委托作品。委托作品是作者受他人委托而創作的作品，或者說是應人之約創作的作品。委托繪畫、委托書法、委托攝影、委托雕塑而形成的繪畫作品、書法作品、攝影作品、雕塑等是常見的委托作品。委托創作中，受托人向委托人提供的是符合約定標準的工作成果，即特定的文學藝術作品，故委托創作合同在一定程度上體現了承攬合同的性質，具有承攬合同的特點，有學者將委托作品稱之為“定作作品”，提煉概括了委托作品的特性。
〔1〕準確地委托作品屬於平等主體之間的委托合同關係。委托作品的作者是單獨一方，即受委托方，委托方盡管為其委托行為提供了相應的對價，例如資金支持或者其他回報，但是並沒有參與作品的創作。按照《著作權法》第17條的規定，受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受托人，即實際創作作品的公民。很顯然，在這種情況下，我國《著作權法》保護的是創作者的利益。2002年最高法院《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第12條規定，按照《著作權法》第17條規定委托作品著作權屬於受托人的，委托人在約定的使用範圍內享有使用作品的權利；雙方沒有約定使用作品範圍的，委托人可以在委托創作的使用目的範圍內免費使用該作品。可見，為了平衡委托人和受托人的利益關係，最高人民法院的司法解釋在著作權屬於委托人的情況下對著作權人享有的著作財產權進行了一定的限製。
活動紀錄片、主題曲等作品，以助力慈善項目的推廣與施行。
〔1〕慈善項目通常需要項目標識（LOGO）、電視廣告宣傳片、劉春田：《知識產權法》（第2版），高等教育出版社2003年版，第87頁。
·059·各慈善組織一般通過征集、招標、合同等方式，委托具有創作能力的個人或公司進行作品設計。例如，中國扶貧基金會發起30秒電視廣告片；湖北省婦聯通過互聯網麵向全國征集“公益木蘭”標識（LOGO）；新疆財經大學校園公益慈善組織麵向社會征集“愛部落公益慈善項目”LOGO設計及VI形象設計；……據調查，目前，慈善項目采用上述方式征集項目運行相關作品較為普遍，關於作品的著作權歸屬也相對比較明確。通常的做法是，在征集公告或招標公告中對入選作品的知識產權歸屬事先予以明確，即給予入選作品設計方約定金額的設計製作費，作品的知識產權，包括著作權、使用權和發布權等，全部由征集方（招標方）所有。同時，有權對設計作品進行修改、組合和在涉及委托作品著作權的歸屬和使用時，《著作權法》第17條首先強調了合同自由原則。根據該原則，當事人可以自行約定作品的著作權歸屬，約定雙方使用作品的範圍、使用形式，法律充分尊重當事人對著作權歸屬、使用範圍等的約定。應該說，慈善組織針對慈善項目委托作品的著作權的歸屬問題，權利意識比較強，均能通過約定的方式將作品的著作權歸入己有，以確保慈善項目的健康運行。
（三）職務設計的慈善項目著作權歸屬職務作品是公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品。職務作品以職務的存在為前提條件，而職務關係在實踐中可以以合同或事實雇傭勞動關係的存在而認定。雇傭勞動關係無論是事實的還是有書麵依據的均為直接和員工產生的雇傭關係，如借調、臨時招聘、實習、試用均屬於雇傭關係的範疇。職務作品因員工身在其位而創作產生，此時創作作品是其·060·的“愛心包裹項目”通過招標的方式向專業廣告公司征集項目應用。設計者不得在任何用途再行使用該作品。正如上文所述，第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展工作需要，其創作出的作品的性質也符合其工作性質。職務作品的完成與員工的具體工作時間無關，即使員工利用下班時間和節假日進行創作，但隻要是履行職責或者臨時分配的工作任務，因此完成的作品也應當屬於職務作品。職務作品的創作完成不一定依賴單位的物質技術條件。為完成單位工作任務創作的、不依賴單位的物質技術條件而主要依賴創作者智力投入完成的職務作品為一般性職務作品。為完成單位任務創作，雖然依賴創作者的智力投入但主要是依賴單位的物質技術條件創作完成，並由單位承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等作品為特殊職務作品。
因一般職務作品和特殊職務作品的區別而有所不同。一般職務作品的所有著作財產權和著作人格權都由作者個人享有，單位具有2年的免費優先使用權。這種處理方式反映了立法者主要傾向於創作者個人利益的保護，同時兼顧單位的財產利益。特殊職務作品作者隻享有署名權，其他著作人格權和全部著作財產權都屬於單位，但是單位應當給予作者獎勵。這種處理方式反映出立法者在特殊職務作品的問題上，利益的天平主要傾向於單位，同時兼顧創作者個人的部分著作人格利益。
要專業、規範、科學地完成一個公益慈善項目，需要具有專業能力的工作人員的分工合作、協調配合。項目資金的募集、項目的運行與推廣離不開宣傳。慈善組織通常設立專門機構或確定專業人員負責慈善項目的宣傳工作，從而擴大項目和組織的影響力。宣傳機構職責包括對慈善募捐活動、救助活動及誌願者公益活動的錄像、攝影等信息采集工作，以及項目網站的設計與維護工作等各方麵，由此形成了攝影作品、錄像作品、網頁設計作品等。慈善組織宣傳人員在慈善活動中所創作的上·061·根據《著作權法》第16條的規定，職務作品著作權的歸屬述作品，產生於工作需要，目的在於對項目運行進行記錄和宣傳，是其工作職責，因此作品應當屬於職務作品。此外，單位的工作任務除了作者職責範圍內的任務以外，還應包括單位特別指派的工作任務。是否屬於工作任務不能簡單根據作者在單位日常工作的性質和範圍加以判斷，日常工作職責不一定能夠完全說明作者從事本職工作的性質和範圍，雖然作者在單位的正常工作職責並不包括創作作品，但如果單位特別指派其創作作品，則其創作仍應屬於完成工作任務。有些時候，雖然作者在慈善組織的正常工作職責並不包括宣傳，但如果單位特別指派其進行攝影、錄像，則其創作仍應屬於完成工作任務，該攝影作品、錄像作品也應當屬於職務作品。如何確定慈善項目中職務作品的著作權歸屬？筆者認為，應分兩種情況予以分析。
首先，若慈善組織在作品的創作中付出較少，僅有職務關係提出要求，工作人員付出較多，可以說是純粹的作者智力勞動，這類作品應認定為一般職務作品，如攝影作品、錄像作品。這類作品的著作權當然屬於作者，而因職務關係的約束，慈善組織得以在項目範圍內優先使用。且作品完成的兩年內，未經慈善組織同意，作者不得許可第三人以與項目使用的相同方式使用該作品；其次，若慈善組織為職務作品的創作完成提供了設備、資料、數據、資金、甚至人力支持等物質技術條件，這些物質技術條件在職務作品中起到的作用至關重要，此時組織的付出顯然較多，應將該類作品確定為特殊職務作品。即便智力活動創造者仍是作者，但著作權應歸於慈善組織，作者享有署名權和獲得報酬權。在慈善項目中，這類特殊職務作品包含但不限於項目網站的頁麵設計。
（四）合作設計的慈善項目著作權歸屬合作作品是兩人以上共同創作完成的作品。共同創作作品·062·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展的事實是確認合作作品和合作作者的前提，有合作的意圖是判斷是否構成合作作品的重要條件。換言之，合作在人數上意味著多人，在行為上則強調共同創作的意圖，在結果上則產生了受《著作權法》保護的作品成果，在實質上每個合作作者都對最終成果有智力貢獻，這樣的作品才是合作作品。僅對合作作品的創作提供物質支持的，如提供創作環境、資金、資料、進行輔助勞動的並非合作作者，隻有將自己的智力勞動凝結於作品中的才是合作作者，即對作品的思想觀點、表達形式付出了創造性的智力勞動，或者構思策劃，或者執筆操作。此外，缺乏共同創作意圖的也不是合作作品，如在他人創作完成的樂曲上填詞。甚至如果一方未經對方同意，就將對方的作品合入自己的作品，或者對對方的作品進行的一定的修改、補充，此時不僅不能成為該作品的合作作者，還侵犯了該作品的著作權。
在慈善項目中，項目宣傳公益片、詞曲作者共同創作的公益歌曲等是比較典型的合作作品。公益短片如：彭麗媛參演的公益短片《永遠在一起》，倡導社會各界共同關心和幫助受艾滋病影響的兒童，呼籲更多人關愛、不歧視艾滋病病毒感染者和病人；重慶市江津陽光社會工作服務中心通過《伸出手，讓愛無處不在》公益短片，關注留守兒童的成長；三星（中國）投資有限公司通過三星係列公益廣告《真心“手”護，讓夢長大》，呼籲社會關注三星“希望小學”“西部陽光”“夢想課堂”項目；〔1〕2014年12月9日薑文團隊推出公益短片，助力國內知名支教公益組織“美麗中國”（TeachForChina），支持農村教最後訪問日期：2014年12月11日。
〔1〕Vcare：“中國公益映像節公益作品展示”，載http：\/\/vcare.ideagood.org\/，·063·育；……〔1〕公益歌曲如：彭麗媛演唱的呼籲人們不歧視艾滋病患者的歌曲《愛你的人》；張智成演唱的關懷智障人士的歌曲《thekeyoflove》、徐揚演唱的以關愛留守兒童為主題的歌曲《愛的天空》……慈善項目公益片，是攝製在一定介質上，由一係列有伴音的畫麵組成，並且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品，屬於視聽作品。公益歌曲，是能夠演唱的帶詞的作品，通過聽覺器官而引起人的各種情緒反應和情感體驗，是音樂作品的一種。根據創作者的人數劃分，視聽作品和音樂作品都可歸入合作作品的範疇，其合作性體現在眾多的參與創作者，包括導演、布景、攝影、音樂、作詞者、作曲者等，他們的工作成果融為一體，全麵展示了作品的所有要素。
根據法律規定，兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。合作作品是不可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。合作作品是不可以分割使用的，其著作權由各合作作者通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。視聽作品是一種特殊類型並由特殊製度管理的合作作品，我國《著作權法》對其權屬問題作了專門的規定，核心在於協調視聽作品的參與創作者與製片者之間的關係。作為視聽作品，慈善公益片應當遵循以下原則確定著作權：首先，公益片是由編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者創作完成的，上述作者是公益片的合作作者；其次，上述作者是視聽作品的合作作者，但視聽作品的著作權“薑文拍公益片支持美麗中國夢曆時四年傾力打造”，載http：\/\/ent.qq.com\/a\/20141210\/050921.htm？tubiz=1.33.1.4&tup=16&tub=0，最後訪問日期：2014〔1〕年12月9日。
·064·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展由作為投資者的製片者享有；再次，上述作者享有公益片著作權中的署名權；最後，劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。作為音樂作品的公益歌曲，是由作詞者、作曲者、演唱者共同創作的合作作品，按照合作作品的權屬原則，著作權由合作作者共同享有，各作者對各自創作的部分單獨享有著作權。
值得注意的是，在慈善項目中，作者之所以合作創作作品，很大程度上緣起於慈善組織的委托，因此，合作作品的著作權歸屬同時應該遵循委托作品的著作權歸屬原則予以確定。
四、慈善項目的著作權法律保護1.慈善項目的著作權法律保護路徑選擇（一）慈善項目的著作權法律保護路徑與體係著作權法視閾下的慈善項目源於創意，成於作品，終於保護。可見，法律保護是著作權法視閾下慈善項目的落腳點，而“法律保護路徑的選擇不僅是一個值得探討的理論問題，也是一個重要的政策選擇問題”。〔1〕選擇恰當的法律保護路徑，不僅有助於實現對慈善項目著作權人合法權益的確認與保護，同時由於“著作權製度對創作的激勵使社會需要的優秀作品不斷地產生出來”契合。
鑒於慈善項目的生成與運行是一個連續的動態過程，可劃〔1〕〔2〕〔2〕，因此還有助於吸引更多的智力作品的創作者參與到慈善項目的創設中來，亦與慈善項目創設與運行之宗旨相年第2期。
289頁。
李墨絲：“非物質文化遺產法律保護路徑的選擇”，載《河北法學》2011馮曉青：《知識產權法哲學》，中國人民公安大學出版社2003年版，第·065·分為前生成階段、生成階段和生成後階段三個階段，每個階段涉及的著作權問題各有不同與側重。因此，慈善項目的著作權法律保護可選擇“以慈善項目的生成與運行過程為線索，分階段、有側重、類型化”之路徑。具體而言：①分階段。將慈善項目的生成與運行過程劃分為前生成階段、生成階段和生成後階段三個階段，按階段梳理慈善項目中涉及的著作權客體或範疇，而非籠統地設計慈善項目的著作權法律保護製度。②有側重。由於慈善項目的生成與運行過程的三個階段所涉及的著作權範疇各有不同，因此，慈善項目的著作權法律保護製度之價值目標應各有側重，即對於前生成階段的以創設慈善項目為內容的創意，鑒於其《著作權法》保護之困境，因此，對其保護應以引導、促成其形成作品為重點；對於生成階段的作為慈善項目的作品，則應以明確其著作權歸屬為重點；對於後生成階段的作為慈善項目的作品之利用，則應以慈善項目的作品之著作權主體防禦或禁止其他組織或者個人未經其許可而以營利目的使用其作品及其法律責任為重點。③類型化。不同類型的作品與不同環境下的作品利用所涉及著作權法律保護製度與措施是有差別的。作為慈善項目的作品，根據其表現形式可劃分為不同類型，根據其不同的創作方式亦可劃分為不同類型，其利用也可根據不同的環境分為不同的類型，因此，應以類型化的方式來設計慈善項目的著作權法律保護製度。
2.慈善項目的著作權法律保護體係構建鑒於慈善項目的著作權主體多為公益性主體，其著作權權利意識和維權的敏銳程度較之於其他市場主體而言相對較低，為了促進慈善事業的可持續發展，更應構建慈善項目的著作權6）之主動保護與被動保護相結合的綜合性法律保護體係。（見圖·066·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展慈善項目的著作權法律保護體係主動保護被動保護合同約定權屬主動登記作品采取技術措施提請確認之訴尋求權利救濟圖6慈善項目的著作權法律保護體係圖所謂慈善項目的著作權之主動保護，是指慈善項目的著作權主體在著作權觀念與意識支配下，采取積極的策略與措施保護慈善項目的著作權。基於以下三個理由，尤應重視慈善項目的著作權之主動保護：其一，就其性質而言，著作權屬於私權，“私權是財產私有的法律形態，從知識產權的本意而言，應屬於此類知識財產私有的權利”質上屬於私人的利益和私法上所確定的權利，對其保護應遵循私法自治原則，即“在民事生活、經濟生活領域，由當事人自隻在當事人之間發生糾紛不能通過協商解決時，國家才出麵進行‘第二次的幹預’，亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判”即一經創作完成，不需要履行任何手續（如注冊、登記），也不需要加注任何主張權利保護的標示（如“版權所有、翻版必究”〔1〕〔2〕〔2〕。
〔1〕，換言之，慈善項目的著作權本己協商決定他們之間的權利義務關係，原則上國家不直接幹預，其二，著作權的保護采用自動保護原則，出版社2005年版，第12頁。
吳漢東：《知識產權基本問題研究（總論）》（第2版），中國人民大學梁慧星：《民法總論》（第4版），法律出版社2011年版，第34頁。
·067·之類）忽視其著作權的存在。其三，慈善項目本身具有公益屬性，其著作權主體亦多為公益主體，他們的注意力重心往往在慈善項目或慈善活動本身，從而導致其著作權權利意識和維權的敏銳程度較之於其他市場主體而言相對較低。然而，一旦慈善項目的著作權被侵害，則客觀上會極大挫傷慈善項目的著作權主體從事或參與慈善活動的積極性。
具體而言，慈善項目的著作權之主動保護可采用下列方式：①合同約定權屬，即在創設慈善項目以及慈善項目的運行過程中，通過合同約定的方式，明確慈善項目的著作權歸屬、利用和保護。②作品主動登記。盡管我國對著作權的保護采用“創作完成，自動保護”原則，不以作品登記為保護前提，但“當其著作權受到侵害時，若著作權人提起訴訟，或者與侵權行為人進行協商，首先需要證明自己的作者或著作權人身份，而作品登記證則可以作為證明自己的作者或著作權人身份的初步證據”③采取技術措施，即慈善項目的著作權人可在信息網絡環境下采取適當的技術措施保護其作品。
所謂慈善項目的著作權之被動保護，是指慈善項目的著作權主體在其著作權發生權屬爭議或遭遇侵權時，采用適當的方式維護其著作權。具體而言，被動保護的方式主要有：①權屬爭議時，提請確認之訴。所謂確認之訴，是“當事人提出的，要求法院對某種處於爭議狀態的法律關係、法律事實是否存在、〔2〕，〔1〕，使得包括慈善項目的著作權人在內的權利主體容易因此，慈善項目的著作權人可主動進行作品登記。
〔1〕頁。
〔2〕鄭成思：《知識產權論》（第3版），法律出版社2007年版，第347頁。
吳漢東：《知識產權法學》（第6版），北京大學出版社2014年版，第29·068·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展有效加以判決的請求”著作權存在權屬爭議時，可請求法院對爭議的著作權歸屬予以確認，進而保護其著作權。②遭遇侵權時，尋求權利救濟。當慈善項目的著作權遭遇侵權時，權利人為了維護其合法權益而采用合適的途徑進行權利救濟，尤其是司法救濟。
需要指出的是，在慈善項目的著作權之綜合性法律保護體係中，尤應重視主動保護，這既是加強全社會的知識產權保護觀念和培育知識產權法文化的時代需求，也是促進慈善事業良性、有序發展的客觀需要。
1.作為慈善項目的創意之保護條件（二）慈善項目的著作權法律保護條件及侵權認定〔1〕，即當慈善項目的著作權主體麵臨其動，其目的在於增進公眾對ALS病的認識以及號召公眾為ALS2014年ALS“冰桶挑戰”風靡全球，它是一項慈善公益活聯合會捐款。與傳統的公益活動相比，“冰桶挑戰”的最大優點在於形式活潑，沒有刻板說教與綁架味道，易讓人接受。這種公益活動所帶來的良好互動，都將有助於凝聚社會成員對於罕見病的關注熱情，推動相關問題的解決。就目前的慈善環境來說，最大的問題並非是一兩個類似郭美美的事件挫傷了民眾的慈善積極性，而是缺乏富有活力的慈善動員。“冰桶挑戰”風靡中國，折射出小小的公益活動可能撬動的力量。當我們再談起“冰桶挑戰”時，如果能超越活動本身，看到活動所蘊含的互動效果以及好的創意對慈善項目的推動作用，將更有利於今後慈善活動的開展。在慈善活動領域，實際上還有許多震撼人心的慈善創意活動也時刻吸引著公眾的關注。隨著慈善創意活動的興起，創意的法律保護問題也逐漸成為人們關注的焦點。因為〔1〕李祖軍：《民事訴訟法》，中國政法大學出版社2010年版，第109頁。
·069·適度的法律保護可以激勵更多創意的產生，這對以實現公益為主旨的慈善項目而言尤為重要。
創意保護的範圍應如何劃定？我國現行立法中對於創意保護缺乏明確規定，相關理論研究與實踐經驗都相當匱乏。究其本質，創意具有一定的知識產權屬性。創意本身屬於一種智力成果，具備“無形資產”的特征，是與作品、商業標誌、專利技術、商業秘密等傳統知識產權的保護對象存在緊密聯係，又具有其獨立價值和內涵的一種新興知識產品。不論是作品、商標、專利還是其他傳統知識產權的保護對象，無一例外均係在一定的創意或構思基礎上形成的。
創意同著作權有著密切的聯係，將創意納入《著作權法》框架內予以保護，是對創意的最優化保護途徑。
法》對作品的界定既然采用了“明確列舉+其他作品或其他智力創作成果”的開放式立法模式，其目的就在於將那些非典型作品之智力創作成果納入《著作權法》保護。因此，以創設慈善項目為內容的創意，隻要具備相關要件，理應受到《著作權法》的保護。概括起來，創意的保護條件應該是：一定程度的創造性或新穎性；一定的程度的具體性和實用性。之所以說一定程度創造性、新穎性和具體性，是因為創意在這方麵一般是比不上傳統的知識產權客體的，因此隻需具有“一定程度”就夠了。〔3〕（1）創意應具有新穎性。作為有創造性或獨創性的智力成〔2〕我國〔1〕在整個知識產權製度中，《著作權果，新穎性是創意的根本屬性。新穎性意味著創意所表述的設計、構思等尚未被人們所廣泛認知或應用，它主要側重於對一個創意來源的考察，強調一個創意應當是由某人獨立孕育產生，〔1〕〔2〕〔3〕任自力：“創意保護的法律路徑”，載《法學研究》2009年第4期。
曾言：“創意保護的保護考量”，載《法治論叢》2008年第1期。
張豔：“我國創意保護之現實困境”，載《法學論壇》2011年第3期。
·070·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展而非顯而易見、眾所周知或從其他地方獲取的。一個顯而易見的想法不能構成法律保護的創意。在新穎性問題上采用絕對標準還是相對標準的問題也曾經引發爭議，但從整個社會發展趨勢而言，相對新穎性標準已經在各國獲得更普遍的認同。相對新穎性標準僅僅要求創意權利人的創意對於他人足以成為一項有價值的服務，從而使得他人從該創意的使用或轉讓中獲利。
以要求具體性，主要是基於法律無法對模糊的東西進行保護。
具體性強調創意應當被完整地構思出來，並能被固定或記錄下來。在具體性的標準把握上，我們認為創意隻要具有一定程度的可操作性即可，無需成熟到可立即實行。換言之，隻要一個創意不是一個抽象的概念，而是可以轉化為一種產品，其就是具體的，如果一個創意在實施前還需要做大量的調查、研究或設計、修改工作，該創意就不符合具體性的要求，不能得到法律保護。
新穎性主要是對一個創意實體內容上的要求，具體性則側重於對其實施程序上的考察。具體性在一定意義上可看作是新穎性的自然延伸，其作用在於確保創意人的權利不會過於寬泛。
2.作為慈善項目的作品之保護條件《著作權法》追求文化的多樣性，在設計作品享有著作權的（2）創意應具有具體性。具體性是創意的基本要求。之所保護條件時，隻要求受保護的作品具備原創性和最低限度的一點創造性。一般而言，在《著作權法》領域，隻要是各自獨立創作的作品，同一主題上可以同時存在多個著作權，因而發生著作權共存現象。在慈善領域，圍繞著同一主題、麵向同一群體開展的公益慈善項目為數不少。以鄉村支教為主題，有“天使支教”“螢光支教”“美麗中國支教”“‘我們的自由天空’公益助學項目”等，它們的主題類似，都是為農村的孩子們提供優秀師資或者培訓師資。每個支教項目在策劃、運行的過程中，·071·都會創作出包括項目文案、項目徽記（LOGO圖案）、公益宣傳片、攝影作品、公益歌曲在內的各種作品。根據最高人民法院2002年《關於審理著作權民事糾紛案件適用若幹問題的解釋》第15條之規定，由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達係獨立完成並且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。由此可見，慈善項目的作品隻要具備《著作權法》所要求的保護條件，其著作權就能得到充分地保障，而不論是否與已有作品涉及同一主題。《著作權法實施條例》第2條規定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。據此，《著作權法》保護的作品必須具備以下條件：（1）具有獨創性。獨創性要件在作品的保護條件中是最為重要的，它強調作品是作者獨立創作產生的，是作者獨立構思的產物，不是對已有作品的模仿、抄襲。對獨創性的理解，要把握以下幾點：首先，獨創性包含“獨立完成”和“創作性”兩個方麵的內容。“獨立完成”，即作品源於作者，是由作者通過獨立構思、創作產生的，而不是模仿、抄襲他人的作品。但獨創性不要求前所未有，甚至不排除巧合、雷同作品，僅要求表達是個性的，即便前人已有，隻要是獨立創作，仍為作品。
“創作性”，即要有作者的個性，要有某種屬於作者個人所特有的東西，或者說作品中存在有作者的取舍、選擇、安排、設計等。作者利用文字、聲音、色彩、線條等媒介或符號把思想、主題、人物、情節等各種要素串聯起來，安排好這些關係。對此。不同的人的做法不一樣，從而體現出了作者的選擇、判斷和個性。在判斷是否有獨創性時，應從上述兩個方麵來考慮。
〔1〕〔1〕3頁。
陳錦川：《著作權審判原理解讀與實務指南》，法律出版社2014年版，第·072·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展其次，獨創性是表達的獨創性，而不是思想、感情本身的獨創性，即獨創性存在於有作者個性，有作者的取舍、安排的表達形式或者表達方式之中。我國作品的獨創性也正是思想與表達二分法的內在要求。同樣的思想或感情，人們都有權以自己的方式加以表現和利用。因此，思想感情相同，隻要表達是獨創的，是個性的，仍不失為作品而受保護。在判斷是否具有獨創性時，應從表達中尋找，應該看表達中是否有作者的取舍、安排、設計，而不是離開表達看其創意、思想、情感、對象等其他方麵。
攝影作品、公益宣傳片是慈善項目中常見的作品形式。就攝影作品而言，其獨創性體現在畫麵上，但不局限於畫麵，更主要的是拍攝照片的人當時拍攝時對角度的選擇，焦距、光圈的設定，快門如何曝光的選擇等各方麵；公益宣傳片的獨創性體現為對畫麵的安排、拍攝角度的選擇，以及連續的、移動的畫麵編排。在有些情況下，作品表達的獨創性是顯而易見的，容易認定；但有時，則難以僅憑主張權利的客體本身直接作出判斷。在這種情況下，可以通過分析是否存在多種表達的可能性，或者從比較幾種表達的差異性、表達是否有藝術性等幾個角度來判斷是否有獨創性。以公益宣傳片為例，部分公益宣傳片采用的創作者以記錄真實為前提，以現場拍攝為手段，對慈善項目的對象或參與者、慈善活動及其慈善項目內涵進行盡可能客觀自然地記錄和真切地藝術再現。從表麵上看，紀錄片形式的公益宣傳片並不完全具備一般視聽作品所應具備的所有要素，如可能沒有文字腳本、分鏡頭劇本、演員表演等，或者沒有多少服裝、燈光、特技等的因素，但不可否認紀錄片屬於視聽作品的一種，能夠為《著作權法》所保護。
（2）具有可複製性。我國《著作權法》中並沒有要求受著·073·作權保護的作品必須可以以有形的形式進行複製，但是在《著作權法實施條例》中則有明確的要求。不能以任何有形形式複製的智力成果，比如僅僅停留在大腦中的某首詩歌、某個畫麵，由於無法讓人感知，無法進行傳播，盡管本身可能也具備獨創性，但並不是《著作權法》意義上的作品。法律上之所以要求可以以有形形式複製的作品才給予保護，主要是出於證據上的考慮，如果作品無法進行有形複製，是轉瞬即逝的表達，那麼很難準確再現其內容，也很難給予保護。可複製性要求作為智力創作成果的作品可以和某種有形載體結合起來，並能夠進行再現。慈善項目中的作品通常都是以有形的形式固定下來的。
如音樂作品和磁帶或光盤結合，文字作品和紙張或數字化方式結合，美術作品和畫布、紙張或雕塑材料結合等。隻有可複製的作品才能夠進行傳播，才能夠為慈善項目所用，對公益事業的運行與宣傳發揮促進作用。
圈定了作品隻出現在文學、藝術和科學領域，是這一領域內具有獨創性和可複製性的表達形式，而不延及技術領域內的創作或創造。這說明，能夠量產的實用品，應該通過外觀設計專利或者是《反不正當競爭法》關於知名商品特有名稱、包裝、裝會萎縮外觀設計專利保護法的功能，抑製商品形態的開發。〔1〕綜上所述，作品就是文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。慈善項目中創作的作品隻有具備上述條件，才能受到著作權法的保護。
潢的規定進行保護，一般情況下不能作為作品進行保護，否則就（3）存在於文學、藝術和科學領域。現行法對作品的界定頁。
〔1〕李揚：《知識產權法基本原理》，中國社會科學出版社2010年版，第184·074·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展3.作為慈善項目的作品之侵權認定與例外自對他人享有版權的作品整體上進行利用，比如複製、發行、表演等，無疑是侵犯了他人的著作權。除此之外，還有很多情形僅僅是利用了作品中的部分要素，比如，對他人作品中的藝術形象進行商業化利用，利用他人作品中的人物形象、情節等要素創作續寫作品等。這種情況下，就需要確定特定作品中著作權的保護範圍，以確定是否侵犯著作權。〔1〕作品作為一個係統，由各種要素構成，作品總是與符號世界中的其他知識資源之間存在著源流關係。從來源上看，作品中的要素可以分為兩種：一種是存量要素，另一種是增量要素。〔2〕其中，存量要素是移入到作品中的既存的知識要素，增量要素是作者在作品中增添的知識要素。作品就是一種包含著存量要素和增量要素的有機係統。
存量要素不受特定作品《著作權法》的保護。存量要素包（1）著作權的保護範圍。在《著作權法》上，未經許可擅括兩部分內容：其一是公共知識。在公共知識被納入作品之後，該部分公共知識應排除出該作品的保護範圍。公共知識屬於公共領域的財富，不能為某個人獨占。比如，我國古典文學名著《西遊記》作品中的人物、形象、情節等要素，作為中華民族象征的龍的形象，公知的民俗風情、故事情節以及“風格、文體千篇一律的老套、例行公事的東西、節奏、和弦”〔3〕等各種要素已經完全進入公共領域，任何人可以自由利用。社會公眾有權使用被納入作品中的公共知識，否則必然麵臨知識資源被知〔1〕頁。
〔2〕〔3〕施文高：《比較著作權法製》，三民書局1993年版，第612～613頁。
王坤：《著作權法科學化研究》，中國政法大學出版社2014年版，第153[德]M.雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第115頁。
·075·識產權人到處分割、縮減的情況，後續創作、研究無從談起，勢必影響人類的文化繁榮。其二是其他作品中的增量要素。例如，甲在其創作的A作品中引用了乙創作的B作品的增量要素，則B作品的增量要素，在A作品中應認定為存量要素，應排除出對A作品的著作權保護範圍之外。這一做法旨在為他人的獨立創作提供著作權的保護。若在慈善公益宣傳片中加入了進入公共領域的曲子作為音樂背景，或者公益歌曲的創作是在其他作品的作曲的基礎上填詞而成，則對於慈善宣傳片和公益歌曲的著作權保護範圍不包括相關音樂和作曲部分。
在排除了存量要素以後，人們往往將著作權的保護範圍直接限定為增量要素部分。增量要素既可能表現為符號元素之獨特組合和結構安排，如繪畫布局、色彩調和、韻律結合、文字排序等，也可能包括新穎的情節、戲劇劇情、意境、意象等，還可能包括新思想、新觀點、新風格、新信息以及新的藝術形象。“著作之個人性，不僅為權利保護之關鍵，而且為劃定保護範圍之標準，構成著作之原質。所謂著作之個人性，其實就是作品獨創性的部分，就是作品中的增量要素。”〔1〕具體而言，就
作品中的增量要素部分而言，作品的外在符號形式本身受到法律的保護，任何對作品的複製、發行等行為均侵犯了著作權；作品的風格、藝術底蘊、思想、觀點等不具有可支配性，同時，也為了促進思想交流和信息共享，不能對思想觀點和信息予以保障。各種藝術形象，包括繪畫、雕塑、攝影、書法等作品中的藝術形象，都可以納入著作權的保護範圍。對於具有實用性的藝術作品，《著作權法》隻保護實用藝術品的藝術方麵，不保護實用藝術品的實用方麵。
〔1〕p.1505.
SeeGideonParchomovsky、AlexStein，“originality”，95Va.L.Rev.，2005，·076·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展綜上，在著作權救濟過程中，獨創性是認定侵犯著作權保護對象的基礎和前提。具體到慈善項目的作品，同樣是考察被控侵權人是否以複製等方式利用慈善作品中新增的具有獨創性的知識形式和知識內容。
趣旨，結合慈善項目作品的特點，侵害著作權的要件可以分為依據要件、同一性或類似性要件、利用行為要件三個方麵：其一，依據要件。成立著作權侵害，行為人必須接觸過著作權人的作品並以此為依據作成和原作品具有同一性或者類似性的作品。如果行為人根本沒有接觸過著作權人的作品，即使行為人的作品和原作品具有同一性或類似性，一般認定行為人不構成著作權侵權，且應當享有對其作品獨立的著作權。換言之，假如行為人用於商業化或其他用途的圖案與慈善項目的LOGO圖案相同或類似，要認定著作權侵權，必須證明行為人接觸過慈善項目的LOGO圖案，在無法證明的情況下，隻能視為行為人獨立創作完成，屬於偶然同一或類似，不能視為著作權侵權。之所以自己獨立創作的作品，偶然與著作權人的作品具有同一性或類似性也享有著作權，是因為《著作權法》采取創作完成這一事實產生著作權、講究文化的多樣性而非《專利法》追求的技術先進性的旨趣決定的。
〔1〕在著作權侵權訴訟中，（2）侵害慈善項目作品的要件。綜合考量《著作權法》的為
了讓原被告合理分擔證明責任，原告隻要能夠證明被告是否接觸過原告作品即可，而被告必須證明作品係自己獨立創作。如果原被告的作品具有同一性或者類似性、原告證明被告接觸過原告作品，被告無法提出足夠的反證證明作品係其獨立創作，則依據要件成立。然而，要求原告證明被告接觸過原告作品絕〔1〕李揚：《知識產權法基本原理》，中國社會科學出版社2010年版，第294頁。
·077·對多數情況下是難以證明的。慈善項目主要是將項目創作的藝術作品作為推廣手段，擴大公益影響力。作品的公開手段包括網絡媒體、紙媒體等各種媒介，應該說社會公眾接觸可能性非常大。然而，要證明某一特定個人曾接觸過項目的作品是比較困難的。為了保護慈善項目的公益性不受損害，也為了保障原告權利，應當減輕原告的證明責任，采取特殊的證明規則，即隻要原被告作品具有同一性或類似性，除非被告能夠舉出相反證據，以證明作品係其獨立創作完成，否則就推定被告作品是以原告作品為依據創作的。司法實踐中通常采用該種證據規則證明著作權侵權的依據要件。
其二，同一性或類似性要件。成立著作權侵害，原被告作品應當具備同一性或類似性。由於《著作權法》保護的是思想、感情創作的表現，而不是思想、感情本身，因此原被告作品的所謂同一性，是指原被告作品完全相同，表現為全部抄襲或部分抄襲。所謂類似性，是指原被告作品雖然不是一模一樣，但創作表現本質上相同，通常表現為被告對原告作品進行沒有創作性的簡單刪減、增添、改變。在司法實踐中，作品之間具備同一性不難判斷，但判斷是否具有相似性則較為困難。我們認為，關鍵在於分析被告作品是否使用了原告作品的獨創性表達。
隻有當被告使用原告獨創性的表達時，他才應該受到《著作權法》的責難。“假如某部作品的很小一部分純粹在表達上體現了受著作權保護的獨創性特征，那麼即使是對該部作品這一小部分進行的抄襲也構成對著作權的侵犯。”〔1〕但如果原告作品的部同一性或類似性，主要指的是作品創作表現的同一性或類似性。
分表達從原告語境剝離後經過修改再放入被告作品語境後，轉〔1〕SeeFolsomv.Marsh，9F.Cas342，348（C.C.D.Mass.1841）.
·078·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展變成了“新表達”：傳遞不同的信息，表達不同的意義。那麼，被告作品沒有使用原告作品的獨創性表達，而隻是將之作為自身表達的“原始材料”。鑒於同一性或類似性要件要保護的是獨創性的表達，而不是機械的保護特定的符號表示。
侵權。
純將他人作品當作“原始材料”構建新作品表達不宜認定為其三，利用行為要件。根據《著作權法》的規定，著作權〔1〕因而，單
侵權必須是行為人未經著作權人的同意或法律許可，以複製、發行、演繹、表演、展覽等方式實施了擅自利用著作權人的作品的行為。至於侵害的究竟是何種類型的作品，在所不論。隻要沒有經過著作權人同意使用其作品，就會構成侵權，隻不過不同的作品，利用行為要件會有所不同。例如，未經著作權人的許可，擅自以展覽、改編等方式使用慈善項目的作品；針對合作創作的慈善項目作品，未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表的；針對委托創作的慈善作品，作品原創者未按照委托協議的規定，擅自使用其創作但由慈善組織享有著作權的作品；未經著作權人許可，違背慈善項目作品原意，歪曲、篡改該作品的；未經公益宣傳片的著作權人或者與著作權有關的權利人許可，複製、發行、放映、廣播、通過信息網絡向公眾傳播其作品的等。
總之，在著作權侵權認定中，要判斷被告作品是否侵犯了原告作品的著作權，應當首先明確原、被告的作品中的表達是什麼，然後確定原告作品表達中哪些是受《著作權法》保護的獨創性表達，即確定原告作品著作權保護的範圍；其次要將被告作品與原告作品中具有獨創性的表達進行比較，分析是否構〔1〕85頁。
何懷文：《著作權侵權的判定規則研究》，知識產權出版社2012年版，第·079·成同一或者類似；再次應確認被告接觸過原告作品，而並非獨立創作完成；最後證明被告存在《著作權法》規定的利用行為。
若上述條件一一具備，則被告作品構成對原告作品著作權侵害，應當依法承擔法律責任。
權，其目的在於給予作者以創新的動力，創造出更多更好的作品，促進科技文化的繁榮和發展。但是為了保障社會公眾的表達和行動自由，促進作品的有效利用，正確處理不同權益之間的關係，以及由於作品利用的性質等原因，對著作權必須施加一定的限製，該限製理應適用於慈善項目的作品。這種限製主要包括兩種，一是限權，從時間、法域上對著作權進行限製；二是免責，在特定情形下免除侵犯著作權的法律責任，主要是合理使用和法定許可。值得注意的是，基於慈善組織的公益性、自願性、非營利性的特點，慈善項目也並非追求利潤，侵犯慈善項目著作權的例外應僅限於合理使用，而不包括法定許可和強製許可。
為了防止對作品的過度保護而限製公眾對作品的必要接近。根據我國《著作權法》第22條的規定，在法定的條件下，可以不經過著作權人許可，不向其支付報酬，在指明作者姓名、作品名稱，不侵犯著作權人依法享有的其他權利的前提下，合理使用他人的作品。合理使用須出於正當目的，這是判斷是否是合理使用的“靈魂”。
“批評與評論”的目的，“教育與科研”的目的，“宗教與慈善”〔1〕正當目的諸如（3）慈善項目的作品之侵權的例外。法律賦予作者以著作合理使用是《著作權法》中一項極為重要的製度，目的是“學習與研究”的目的，的目的等，任何商業性使用的目的都是不正當的目的，因為商〔1〕權出版社2012年版，第9頁。
於玉：《著作權合理使用製度研究——應對數字網絡環境挑戰》，知識產—·080·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展業性使用將取代著作權許可使用、法定許可使用等情形，最終損害著作權人的財產利益。但非商業性目的的使用也未必都是合理的，比如舉辦義演活動，使用了他人享有著作權的音樂作品，然後將門票收入捐贈用於公益事業。由於社會生活的豐富性，對於正當目的都涵蓋哪些情況不可能做到一一列舉，但有一個判斷標準，就是出於社會公共利益的需要，平衡各類主體的利益，確保作品的有效使用和利益的合理分享，以促進整個社會科學文化事業的進步。
對於慈善項目的作品而言，未經著作權人的許可、以營利目的的使用固然不構成合理使用，應以侵權行為認定。但若慈善項目的作品被其他慈善組織，為了其他慈善項目而使用的，能否成立合理使用？我們主張，隻要是出於公共利益的考量，慈善項目的作品均可為其他慈善項目利用。合理使用製度從其起源始，就與保護公共利益相伴而生。在後來的發展中，更是在公共利益這個指向標下，不斷完善。
〔1〕公共利益是判斷行為是否為合理使用的重要標準。公共利益體現了人們對社會共同福利的追求，它區別於個人私利。公共利益在《著作權法》中具體化為了增進知識和學習、保障公眾對作品的適當接近、增進民主文化等。確保這些公共利益需要由具體的製度建構來實現，合理使用就是其一。事實上，我們也可以跳出著作權範疇去理解合理使用製度為公共利益所發揮的作用。慈善事業的核心在於通過某種途徑自願向社會及受益人提供無償的社會救助和社會援助，致力於促進全社會的公平，本質上是為了公共利益而服務的。慈善項目的作品如果能夠為更多慈善項目進行宣傳、推廣，號召更多的人加入慈善公益活動中，為社會公共利〔1〕法學》2009年第3期。
馮曉青、謝蓉：“著作權法中‘合理使用’與公共利益研究”，載《河北·081·益添磚加瓦，非但不違背對慈善項目作品給予著作權保護的主旨，反而更能體現公益性質。因此，基於慈善和公益的目的，合理使用慈善項目的作品是合法行為，應視為作品侵權之例外。
1.慈善項目的著作權糾紛解決機製概述（三）慈善項目的著作權糾紛解決機製及選擇糾紛是指社會主體間的一種利益對抗狀態。糾紛的本質是〔1〕糾紛的過程分為三個階段：主體的行為與社會既定秩序和製度以及主流道德意識的不協調或對之的反叛。
不滿、衝突、糾紛。其中，單向不滿階段，是指當事人意識到自己受到不公平的對待或權益受到侵害，從而心懷不滿，並可能采取某些單向的行動（諸如忍受、回避和提出問題）的過程。雙向衝突階段，指局限於糾紛當事人之間相互作用的過程，表現為當事人相互的對抗爭鬥，糾紛處理方式主要有強製和交涉。隨著衝突升級和第三方介入，就進入了三向糾紛階段，即糾紛外主體介入糾紛並充當解決糾紛的第三方，此時糾紛解決方式主要對應著審判、仲裁和調解。〔2〕著作權是知識產權的一種類型。一方麵，知識產權具有的非物質性是知識產權區別於財產所有權的本質特征。知識產權之無形是相對於動產、不動產之有形而言的，它具有不同的存在、利用、處分形態：第一，不發生有形控製的占有。第二，不發生有形損耗的使用；第三，不發生消滅知識產品的事實處分與有形交付的法律處分；另一方麵，知識產權糾紛不僅涉及各種法律問題，還涉及文學藝術、美學知識等社會科學的領域。
〔1〕〔2〕顧培東：《社會衝突與訴訟機製》，法律出版社2004年版，第4頁。
ColumbiaUniversityPress，1978，pp.1～40.轉引自徐昕：“邁向社會和諧的糾紛解決”，載《糾紛解決與社會和諧》，法律出版社2006年版。
LauraNader、HarryF.Todd、Jred，TheDisputingProcess：LawinTenSocieties，·082·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展糾紛的解決，需要參與者具備特定領域知識和背景，尤其是對裁決者的素質要求較高。由於知識產品的非物質性、較強的專業性，加之慈善項目具有公益性、非營利性的特點，慈善項目的作品在侵權的認定、權利的保護方式、糾紛解決機製等方麵具有不同於其他糾紛的特殊性。如前所述，著作權糾紛解決機製主要包括司法救濟、行政救濟與非訴訟解決三種途徑。在這三種解決方式中，訴訟解決方式一直占據主導地位。由於我國采用行政處理與司法保護的“兩條途徑、協調處理機製”，行政救濟曆來在著作權糾紛解決中舉足輕重。而仲裁、調解等非訴訟方式在著作權糾紛解決機製中地位不高，較少被使用，並未真正實現與訴訟的分流。可以說，我國當今的著作權糾紛解決機製是以訴訟為主導輔之以行政救濟的運行方式。〔1〕2.慈善項目的著作權糾紛解決機製選擇在慈善項目的著作權糾紛中，雙方的當事人是一種理想的經濟人，當事人在發生糾紛後應當通過全麵了解事實、相關法律和慣例，對各種糾紛解決方式的風險、策略等因素綜合分析預測各種糾紛解決方式的結果，決定采取何種方法。從目前的情況來看，依賴單一的訴訟途徑解決著作權糾紛已經無法及時有效維護當事人的合法權益，著作權的經濟價值也難以合理的實現。隻有結合慈善項目作品的個性特點，構建係統化、規範化的糾紛解決體係，才能及時化解慈善組織圍繞著作權利益而發生的衝突與對抗，降低糾紛給慈善事業帶來的損害，減少解決糾紛的成本和周期，使糾紛解決的效果達到最佳。
從經濟效益上講，和解是衝突解決成本最低的一種方式。是否〔1〕（1）和解。和解是當事人雙方自由協商解決糾紛的活動。
2010年第1期。
劉友華：“我國知識產權糾紛訴訟解決的現狀與評析”，載《知識產權》·083·采取和解的手段取決於其他糾紛解決方式的成本和確定性，基於慈善項目公益性的主旨，慈善組織不可能在著作權糾紛的解決中投入過多的精力和成本，因此當其他糾紛解決方式具有較大的確定性或較高的成本時，采取和解的方式的可能性較高。
然而，針對慈善項目作品的侵權往往是基於營利性目的，由於我國目前關於著作權的實體法規定不夠具體，程序對法官恣意的限製不夠，導致訴訟的確定性不高，通過訴訟，當事人可能會獲得意外的結果，因此可能會放棄和解。
礎，在雙方或多方當事人之間促進溝通交流以達成和解的過程。
調解作為糾紛解決機製的一種手段，以其利用的自願性、目的的和解性、過程的協商性、內容的開放性、信息的保密性、程序的簡易性和處理的高效性、結果的靈活性和多樣性、費用的低廉性等優點〔1〕，已經成為解決著作權糾紛的新興力量。著作權糾紛可能涉及多個當事人，並且存在專業性技術問題、複雜的證據材料以及大量的數據信息等問題，調解的靈活性以及當事人對糾紛解決的自主性能夠讓當事人選擇相關領域的專家擔任中立調解員。這類調解員的專業背景和經驗使得其在爭議解決過程中更能把握爭議的實質和症結，有利於幫助當事人以較簡便、迅速並且可以控製的方式解決糾紛。同時當事人可以掌握調解解決爭議的時間和成本，擬定調解解決爭議的程序和步驟，控製爭議解決的最終結果。
的民間調解組織不斷出現。例如，2008年正式掛牌成立的中國互聯網協會調解中心、2010年成立的全國首家知識產權糾紛訴144頁。
〔1〕〔2〕〔2〕近年來，（2）調解。調解是中立第三人以當事人的需求和利益為基針對知識產權糾紛李浩：《民事訴訟製度改革研究》，安徽人民出版社2001年版，第135～Russel，Caller.ADRandCommercialDispute，Sweet&Maxwell，2002，p.150.
·084·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展前調解專業性機構“知識產權糾紛訴前調解中心”、2010年10月成立的“中國作家協會版權糾紛調解委員會”、2011年4月成立的“成都版權糾紛調解中心”等。調解可以彌補著作權立法的滯後和不足，經濟高效地解決著作權糾紛，能夠利於形成著作權糾紛雙方雙贏的局麵。筆者認為，調解的實質在於雙方各退一步，讓渡一部分利益來保全自己的核心利益，促成糾紛的解決。若慈善項目的委托作品、職務作品、合作作品的著作權糾紛采用調解的方式，不僅能夠充分尊重當事人的意願，能夠縮短糾紛解決時間、節約成本及社會資源，還有利於慈善組織與受托人或受托單位之間、慈善組織與其員工之間、作品的合作者之間在解決糾紛的過程中仍可以保持合作關係，或創造未來合作機會，能夠實現解決爭議的創新方法以及當事人更大程度的滿足等。
後達成協議，自願將爭議交給第三方作出裁決，從而解決爭議的一種法律製度。仲裁的前提是糾紛雙方有仲裁協議。在糾紛發生之前或糾紛發生之後，簽訂有效的仲裁協議，將糾紛提交某一仲裁機構裁決，仲裁機構通過該仲裁協議獲得對案件的管轄權。當事人簽訂的仲裁協議排斥了法院的管轄。
有專家斷案、一裁終局、跨域受理等優勢的仲裁已成為解決著作權糾紛的一種常見方式，並成為司法訴訟的重要補充。
①仲裁程序更為簡化，案件處理的時間也會大大縮短，當事人可以減少時間成本，保證權利能及時得到救濟。②仲裁的一裁終局製度，也可在一定程度上避免由於一方或雙方當事人上訴所帶來的拖遝，簡化了爭議解決的程序，縮短了爭議解決的周期，確保了爭議的快速高效解決。③仲裁的專業性能有效解決著作權糾紛。隨著科技的進一步發展和推廣，著作權作為知識·085·（3）仲裁。仲裁是雙方當事人在爭議發生之前或爭議發生產權的重要組成部分，其科技含量愈來愈高，涉及著作權的爭議往往都帶有較高的技術性需求，需要解決的爭議問題也愈加複雜，而這些問題通常隻有某一領域的技術專家才能對其作出科學而合理的判斷。相對而言，法官雖然是法律方麵的專家，但對案件所涉著作權相關領域的專業技術知識的認知程度，相比直接擔任仲裁員參與仲裁裁決的相關領域的技術專家而言，恐怕會相當有限。仲裁在最大程度上保證了裁決的專業性。
④仲裁的中立性能公平解決著作權糾紛。大多數國家的仲裁機構都是自律性民間組織，與其他國家機關沒有行政上的隸屬關係，並且程度獨立，不受法院的幹預。當事人通過選擇中立的仲裁庭處理爭議，能夠有效地避免法院保護主義，有利於使其合法權益受到公平公正地保護。總之，仲裁由於具備公平、合理、迅速、經濟、專業等優勢及國家對仲裁製度的支持，其作為一種“非訴訟糾紛解決程序”，越來越受到人們的重視。
根據《仲裁法》的理論及實踐，凡是當事人能自由處分的爭議事項或涉及經濟利益或具有財產性質的爭議事項，均可通過仲裁加以解決。〔1〕但是著作權糾紛有其特殊性，慈善項目的著作權糾紛尤為如此，從糾紛性質著眼進行類型化劃分，慈善項目的著作權糾紛集中在權屬糾紛、合同糾紛和侵權糾紛三方麵。①慈善項目的著作權權屬糾紛，一般在職務作品的著作權認定中涉及較多。有觀點認為，由於糾紛關乎知識產權有效性問題，與一國的“公共政策”和行政權力緊密關聯。我國《仲裁法》規定，“依法應當由行政機關處理的行政爭議”不具可仲裁性，知識產權有效性問題屬於行政機關處理的行政爭議，所以2010年第41期。
〔1〕孫移芳：“關於我國知識產權仲裁的幾點思考”，載《經濟研究與參考》·086·第二章完善慈善法律與政策保障機製，推動慈善事業全麵發展不可仲裁。
〔1〕但我們認為，即自作品完成之時起，作者即取得作品的著作權，無須任何行政機關的授權或確認。仲裁機構完全可以依據著作權法關於職務作品的要件規定，裁決訴爭作品的權屬。所以著作權權屬糾紛具有可仲裁性。②慈善項目的著作權合同糾紛，主要涉及委托作品的著作權糾紛，由於其完全符合有關協議上可仲裁性標準，具有協議上的可仲裁性，因此，慈善組織可選擇仲裁方式著作權依據“自動取得”的原則，解決與之具有委托關係的受托人就委托作品的著作權爭議。③慈善項目的著作權侵權糾紛，屬於非契約性糾紛，具體表現為行為人以營利的目的，未經慈善組織的許可擅自使用慈善項目作品而產生的糾紛。從立法和司法實踐來看，對著作權侵權糾紛的可仲裁性從反對逐漸轉為支持。仲裁所具備的專業性、高效性、非公開性、靈活性等優勢，滿足了慈善組織在對慈善項目不產生負麵影響的基礎上，公正解決著作權侵權糾紛的要求。
糾紛解決的主要渠道，訴訟以其與生俱來的程序剛性與處理結果的權威性獲得當事人的青睞。同樣，著作權訴訟也成為當事人的首選。慈善組織的著作權訴訟也不例外。由此導致大量的著作權糾紛湧向法院，司法承受著案件迅速膨脹的巨大負擔，資源和能力的不足使訴訟解決這類糾紛出現了明顯的阻滯。“包括來自訴訟增長的‘量’的壓力和裁判效果差的‘質’的壓力及綜合社會評價壓力等。”〔2〕事實上，（4）訴訟。訴訟是解決糾紛的最權威和有效的方式。作為由於知識產權爭議解決的特殊性，訴訟並不總是最佳的爭議解決模式。糾紛的漫長審理，〔1〕〔2〕第12期。
10期。
楊濤：“知識產權仲裁製度的困境與出路”，載《電子知識產權》2011年範愉：“有關調解法製度的若幹問題（上）”，載《中國司法》2005年第·087·無疑對權利人的利益保護不力、增加當事人的訟累、不利於糾紛的消除與根本解決。
當然，沒有一個糾紛解決機製可以適合解決所有的糾紛，糾紛的解決是消除當事人之間利益衝突的過程，也就是當事人利益博弈的過程。著眼於慈善組織的著作權糾紛，應該依據糾紛本身的狀況，充分考量慈善項目本身的個體因素和利益需求，選擇最便捷、最有效的糾紛解決方式。
慈善項目的著作權法律保護這一問題屬於慈善事業發展與著作權法律保護的交叉領域，目前相關的研究成果與法律製度或政策幾乎處於空白狀態。然而，鑒於慈善項目的公益屬性，慈善項目的著作權尤應得到尊重與保護。作者運用《著作權法》的基本原理與保護製度，結合慈善項目著作權的自身特性，初步對慈善項目的著作權法律保護進行了理論論證與具體的製度設計（詳見附錄二），拋磚引玉，以期能夠引起學界與實務界的關注，並對民政部門將來出台相關的法律與政策提供相應地參考。
·088·第三章健全慈善組織培育與孵化機製，促進慈善事業良性發展和有效的資金渠道分配到最需要支持和最有效率的慈善組織中，再通過慈善組織服務於受助人群，完成慈善事業的全過程。慈善資源、信息和資金渠道以及慈善組織構成了慈善事業的三個行業要素。而這其中，慈善主體的培育和完善無疑是重中之重，因為慈善資源的有效利用與分配以及信息的公開和資金的籌集與使用，都離不開慈善主體。
新中國成立以來，尤其是改革開放以來，我國的慈善事業得到了長足的發展，慈善法律法規與政策體係初步建立、慈善3），截至2016年底，全國共建立經常性社會捐助工作站、點和慈善超市2.9萬個（其中：慈善超市8966個）。全國共有各類基金會5559個，比上年增長16.2%。其中：公募基金會1730個，非公募基金會3791個；民政部登記的基金會245個（其中：涉外基金會9個、境外基金會代表機構29個）。公募基金會和非公募基金會共接收社會各界捐贈625.5億元。
〔1〕〔1〕從民政充沛的慈善資源（包括物質和人力資源）經過透明的信息組織的數量與規模不斷發展壯大。根據民政部的統計數據（表www.mca.gov.cn\/article\/sj\/tjgb\/201708\/20170815005382.shtml，最後訪問日期：2018年5月15日。
中華人民共和國民政部：《2016年社會服務發展統計公報》，載http：\/\/·089·部統計數據來看，我國基金會數量呈逐年增長趨勢，從2009年至2016年的八年間，增長了約200%。
表3全國基金會數量統計表指標2009年2010年2011年2012年2013年2014年2015年2016年基金會1843（個）2200261430293549411747845559入、寬監管”的監管模式，一方麵增加了慈善組織設立的難度，另一方麵由於監管的缺位導致了其存續過程中頻頻出現諸如腐敗等問題。其次，慈善組織內部治理機製的不完善和退出機製的缺失，使得慈善組織的發展呈現不規範的態勢，嚴重地製約了我國慈善事業的發展。最後，對慈善組織的資金募集與捐贈行為和救助與服務行為缺乏相應的監督、信息披露製度的不完善等導致了慈善事業和慈善組織出現信任危機。
當前和今後一個時期，是民政事業加速轉型的重要時期，民政工作要把握經濟社會發展的新要求，順應民政改革發展的新趨勢，按照科學發展觀的要求，加速推進傳統民政向現代大民政轉型升級，充分發揮民政在社會建設中的骨幹作用，這就要求民政工作努力構建“大服務、大福利、大救助、大融合、大慈善”新格局。針對目前我國慈善事業發展中存在的主要問題，本部分內容將以社會慈善主體培育與促進機製作為研究對象，從慈善組織定位及內涵和外延，慈善組織的準入、運行及退出機製，社會慈善主體的外部培育與促進機製等方麵進行深入研究。
見》明確提出“探索培育網絡慈善，通過公益創投、政府購買·090·但與此同時也存在製約慈善事業發展的瓶頸：首先，“嚴準2014年國務院印發《關於促進慈善事業健康發展的指導意第三章健全慈善組織培育與孵化機製，促進慈善事業良性發展服務等方式對慈善組織提供支持。”為確保慈善組織規範透明運行，該《意見》對慈善組織的自我管理、信息公開等提出了明確要求。慈善組織存在的意義在於有效地彌補國家在資源分配和社會保障中的不足，實現全社會範圍內的第三次分配。在慈善活動中，慈善組織無疑是最重要的一類主體，慈善組織的專業化程度及其完善的內部治理結構，將直接提高慈善財產的運用效率，並提高慈善活動的社會效益。新中國成立以來，尤其是改革開放以來，我國的慈善事業得到了長足的發展，慈善組織的數量與規模不斷發展壯大。但與此同時，慈善組織也存在著諸如設立、運行與退出機製不完善，內部治理機製不規範，促進慈善組織發展的外部培育與促進機製缺位等瓶頸。因此，亟需通過完善設立、運行與退出機製，促進慈善組織有序發展；通過完善內部治理機製，促進慈善組織規範發展；通過健全外部培育與促進機製，促進慈善組織良性發展。
第一節慈善主體與慈善組織對慈善主體的研究離不開對慈善內涵及定位的把握與理解，應當從“社會慈善”概念來理解現代慈善的真正含義。從廣義其中慈善組織是最重要的一類主體，但慈善組織也存在諸多問題，需要進一步予以完善。
上看，慈善主體包括了慈善組織、慈善受助者、慈善監管者等，一、慈善的定位及含義對於慈善的定位不僅關係到慈善事業的整體發展，同時對於慈善主體的內涵及外延也會產生重要影響。我國的慈善事業應當定位為民間慈善，還是政府也可參與其間的公共事業？這·091·是首先需要解決的一個重要問題。在我國以政府主導慈善事業發展為傳統的背景下，急需糾正錯誤的理念，慈善應當回歸民間，政府則應當作為監管者而存在，政府和慈善組織應當各司其職、各盡所能。政府的職責應當為引導和推動慈善組織為社會經濟發展服務，為宏觀指導和協調，為慈善事業發展創造良好的外部環境，提高慈善組織的公信力和服務效率，將慈善活動的事務性職能轉移給慈善組織。
我國慈善事業發展的現實處境。當前我國慈善事業的發展，正處於從傳統向現代轉型的過程之中，許多社會公眾對“慈善”的認識還十分傳統，典型的看法是認為“慈善”是富裕階層的事，與其他社會階層無關，而不能認識到，在現代社會中，“慈善”本應該成為每一個社會公眾的社會責任和義務，而且，社會公眾不論貧富，也總能為其他社會成員和整個社會無償提供利益，最終這種貢獻，又能夠惠及“慈善”行為的提供者自身。
因此，在當前我國社會公眾對“慈善”主要仍持傳統“慈善”到現代慈善的真正含義。
觀念的前提下，提出“社會慈善”這一概念，有利於人們認識筆者提出“社會慈善”這一概念，是基於研究目標和當前二、慈善主體的外延從廣義上來講，慈善主體涵蓋參與慈善活動的各方主體，包括慈善組織、慈善受助者、慈善監管者等；從狹義上來講，慈善主體則主要指從事慈善活動的慈善組織。在慈善活動中，慈善組織無疑是最重要的一類主體，慈善組織的專業化程度及其完善的內部治理結構，將直接提高慈善財產的運用效率，並提高慈善活動的社會效益。鑒於慈善組織在慈善活動中的重要作用，因此本部分研究主要以慈善組織作為研究對象。
·092·第三章健全慈善組織培育與孵化機製，促進慈善事業良性發展（一）慈善組織慈善組織是最重要的慈善主體之一，慈善組織的專業化水平和能力關係到慈善事業能否健康發展。當前慈善組織的準入機製、內部治理機製和退出機製是製約慈善事業發展的重要因素。我們對於慈善組織進行分類研究，除了傳統的慈善組織分類之外，對於特殊的慈善組織，例如社區性慈善組織、中華慈善總會、公益信托公司、網絡慈善組織等分別進行深入分析。
1.基金會由於體製及曆史原因，基金會尤其是具有公開募集資格的基金會一直是我國最主要的慈善組織，占據主要的慈善資源。
我國公募慈善組織通常表現為官方慈善組織，非公募慈善組織一般為民間慈善組織。非公募基金會的發展潛力沒有得到充分發揮，主要存在準入門檻過高、資源不足、能力不足、缺乏自治和發展不平衡等問題。根據《基金會管理條例》第3條的規定，公募基金會按照募捐的地域範圍，分為全國性公募基金會和地方性公募基金會。但該條例的這一分類沒有現實意義，基金會的活動區域雖被限定，但在法律上沒有規定跨區域募捐行為的效力問題，也沒有對於跨區域募捐行為的約束規範。在網絡募捐等新形勢下更難以界定地域。況且，募捐與捐贈行為屬於民事法律行為，其法律效力應由民事法律規範認定，民法中沒有因地域問題而將行為認定為無效行為、效力待定行為或可撤銷行為，作為行政法規的《基金會管理條例》不應對此作出規定。
《基金會管理條例》第43條規定：“基金會理事會違反本條例和章程規定決策不當，致使基金會遭受財產損失的，參與決策的理事應當承擔相應的賠償責任。”該條例僅規定理事的法律責任，但對於其權利並沒有提及，而第20條又規定“在基金會·093·領取報酬的理事不得超過理事總人數的三分之一”，說明基金會中的理事大部分為誌願者，這與權責一致的法理相違背。
2.中華慈善總會目前，中華慈善總會作為普通的慈善組織進行運作，性質上屬於全國性非營利公益社會團體，具有公開募集的資格，並對募集資金按照章程進行運作。但是，當前我國政府對民間慈善過多幹預的一個重要原因是由於我國慈善行業缺乏行業協會，使得本應該由行業協會履行的監督職能由政府大包大攬，造成了行政權力對民間慈善的不當幹預。國外有些國家建立“慈善委員會”，起到行業協會的綜合協調職能。英國的慈善委員會在“非執行董事會”（1名主席、8名董事會成員）下設立“執行董事會”（1名執行董事長、4名執行董事），並分設“慈善事務服務部”“政策與效率部”“法律事務部”和“慈善信息和公司服務”。英國慈善委員會的使命為：增進公眾對慈善組織的信任與信心；幫助慈善組織最大化實現社會價值；保證慈善組織遵守法律規定；鼓勵創新和高效。慈善委員會的職能為登記注冊、製定法規、谘詢監督和調查執法。〔1〕因此，在完善我國慈善發展體製的建設中，其中一項重要工作是建立一個行業協會。我們建議對中華慈善總會進行改革，改革後使其承擔行業協會的職責。
3.社區性慈善組織社區慈善組織即以公益性的、提供服務為目的，社區內部形成的居民自我組織，以及以公益為目的，以社區為服務對象的社會非營利性組織。社區性慈善組織能直接麵對基層問題和需求，針對性和快速反應能力較強，運作成本相對較低。我國〔1〕社2009年版，第67頁。
民政部政策法規司：《中國慈善立法課題研究報告選編》，中國社會出版·094·第三章健全慈善組織培育與孵化機製，促進慈善事業良性發展社區慈善組織存在的主要問題是：社區慈善組織弱小、社區慈善組織能力不足、慈善組織社會性不足但行政色彩濃厚、以社區為平台的慈善機製還未建立。因此，政府應該建立起對於社區慈善組織的支持係統，包括項目的申請通道：明確社區慈善組織如何向政府相關部門申請項目；財政的支付渠道：在財政預算中明確留出支持社區慈善組織的部分，並明確街道如何將相應錢款支付給社區慈善組織；以及對社區慈善組織相應的管理機製在微觀方麵，社區慈善組織應加強能力建設和製度化建設。外部組織應為社區慈善組織提供培訓、交流等能力建設的機會，使其相互學習，增強自己的能力，另一方麵，社區慈善組織應加強自身的製度建設，製定相關條例規定，建立理事會製度等，使社區慈善組織發展有章可循。
4.公益信托公司公益信托是指為了公共利益的目的，使整個社會或社會公眾的一個顯著重要的部分受益而設立的信托。《信托法》第六章17條明確規定“信托公司可以根據《信托法》等法律法規的有關規定開展公益信托活動”，這為信托公司的受托人資格以及發展公益信托提供了法律基礎。在實踐中，2013年深圳開始實驗公益信托公司。與傳統基金會相比，信托公司開展公益信托具有明顯優勢：第一，資產管理專業化。信托公司具有專業的理財能力，可以更好地實現公益財產的保值增值。第二，信托業務成熟化。信托公司開展信托業務已日漸成熟，其開發業務模式的實踐操作，可以為公益信托的有效開展提供寶貴經驗。第三，監管機製完善化。信托公司開展公益信托業務時不但要接受銀監會的專門監管，根據相關法律法規還將受到公益事業管理機構、信托監察人的共同監管，能夠確保公益資金安全、規·095·共14個法律條文規定了“公益信托”；《信托公司管理辦法》第範運用。第四，信息披露透明化。信托公司根據法規要求需要及時披露信托財產的管理、運用和處分情況，接受社會公眾的監督，更透明化。
5.網絡慈善組織近幾年，網絡、公益APP、互聯網公益、微信公益紅包等席卷整個公益慈善界。網絡草根公益組織的快速崛起，為人們提供了便利的捐助渠道，在促進我國的公益事業壯大中扮演著重要的角色。然而，目前我國的網絡草根公益組織在發展中遭遇了一些困境，例如，合法身份的缺失、監督管理的缺乏、公信力不高以及網絡技術應用水平較低等。因此，需要從建立健全網絡公益組織的相關法律法規、加強網絡草根公益組織的製度建設、提高公益組織的網站建設水平、提升組織人員的素質和能力等方麵進行研究，完善網絡慈善組織的內部治理和外部機製。
6.慈善超市《浙江省慈善超市建設管理辦法（試行）》中對“慈善超市”的定義為“包括奉獻超市、愛心家園、真情超市等，是指以經常性社會捐助站（點）為依托，以解決社會困難群眾臨時生活困難為目的，以有針對性地募集和發放為主要形式的經常性社會捐助或社會救助機構，是社會捐助和慈善事業結合的重要載體，是新型社會救助體係落實在基層的重要平台”。作為新型慈善組織，慈善超市存在的問題有：第一，我國絕大多數的慈善超市沒有經過正式注冊，它是非營利性工商企業，也不屬於社會團體或基金會，甚至連民辦非企業單位也不是。第二，缺乏造血機製。國內的慈善超市大致可分為財政供養型、財政支持型和社會捐助型三種。財政補給是各慈善超市運作經費的主要來源，能夠從社會獲得穩定、有效捐助的慈善超市少之又·096·第三章健全慈善組織培育與孵化機製，促進慈善事業良性發展少。第三，管理混亂。慈善超市的高額運營成本和鬆散的管理機製，往往成為其難以為繼的重要原因。而在國內的慈善超市有民政局主辦的、總工會主辦的、慈善總會主辦的，主辦主管單位既不一樣，規章製度也就無法統一，資源的整合也就更難以實現。因此，筆者將從慈善超市的法律地位、運作機製、監管機製等方麵進行研究，促進該種慈善組織的培育與發展。
（二）慈善捐助者對於慈善捐助者，需要明確其權利義務：首先，募捐人有權要求捐贈人履行捐贈承諾。詐捐現象層出不窮，目前我國法律關於募捐人對捐贈人的違約行為定性存在爭議，並且缺乏必要的責任規定。《中華人民共和國合同法》第186條規定“贈與人在贈與財產權利轉移之前可以撤銷贈與。”第2款又規定“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”從我國《合同法》的規定來看，向慈善組織捐贈的贈與合同在性質上屬於諾成合同，因此一旦捐贈合同成立之後，捐贈人應當履行義務，慈善組織也有權向捐贈人主張所承諾的捐贈財務。
隻有在具備條件的情況下，捐贈人才可以行使法定撤銷權，即受贈人嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬的、受贈人對贈與人有扶養義務而不履行的、受贈人不履行贈與合同約定的義務的，隻有在此三種情形下可以行使法定撤銷權。還有贈與合同的法定解除，即贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以解除贈與合同，不再履行贈與義務。
其次，捐贈人的捐贈行為遵循自願原則，有權拒絕攤派。
贈與合同屬於雙方法律行為，即需雙方意思表示一致才能成立，而現實生活中，有的募捐人把社會資源救助捐款活動轉為變相攤派，甚至侵占捐贈款，這些不合法行為應當杜絕。
·097·再次，捐贈人享有知情權。慈善組織應當將募捐相關的信息在指定媒體上向社會公告。此外，捐贈人有權查詢慈善資金的使用情況，慈善組織應當提供可行、方便的條件供社會公眾查詢，尤其應當保證捐贈人的知情權。
最後，募捐人的保密義務和出具憑證的義務。捐贈人對捐贈行為、捐贈財產有保密要求的，募捐人應當保密。募捐人接受捐贈後，應當向捐贈人出具合法、有效的憑證。
此外，對於捐贈者來說，在捐贈激勵措施方麵應當進行完善，如簡化免稅程序使企業切實享受慈善捐贈的稅收優惠等。
（三）慈善受助者慈善受助者是慈善行為的相對方，對於慈善受助者，主要涉及對其隱私權保護問題。此外，慈善受助者對慈善組織具有監督功能，但實踐中，“受益者的弱勢和不對稱地位在中國文化環境下很難獲得問責的權利，而且受益者也缺乏問責的意識和能力”（四）慈善監督者首先應當在監管體係建設中明確監管主體及其職責，還需明確受監管的行為，以及建立相應的信息披露製度、完善年檢製度等。應當建立政府監督、慈善組織內部監督、公眾監督在內的三位一體的約束機製，形成自律、他律和互律相結合的監督機製，實現從慈善募捐到資金使用的全程監督，有利於實現慈善事業的公開化和透明性，規範慈善組織的合法合規運作，提升慈善公信力。慈善監督主要包括：①行政監督。對於政府部門在監管方麵主要包括監管措施、監管內容、執法隊伍、監管機構之間的協調——包括民政、審計、財政、稅務、海關、—12期。
〔1〕〔1〕。
任鴻：“發展過程中非公募基金會問責機製探究”，載《學會》2013年第·098·第三章健全慈善組織培育與孵化機製，促進慈善事業良性發展人行等部門。②行業自律監督。中華慈善總會應當轉型成為行業自律組織，履行相關行業監督職能。③社會監督。隨著以“郭美美事件”為典型代表的一係列“慈善”醜聞的曝光，新聞媒體的監督作用凸顯無疑；此外，網絡憑借其開放性、快捷性等特征正在成為社會公眾監督的一種重要途徑。
三、我國慈善組織相關製度存在的問題近幾年，隨著慈善立法的逐步完善，慈善組織在我國如雨後春筍般發展起來，無論是慈善組織的數量還是規範化運作方麵，均得到了較大發展。但實踐中，慈善組織相關製度還存在如下問題，阻礙了慈善組織製度的完善：第一，非公募慈善組織在募捐資格方麵受到限製，兩者在慈善資源獲取方麵存在的差異導致了慈善活動開展過程中的矛盾，因此應當打破募捐主體資格的壟斷。當前，除了慈善總會、紅十字會之外，其他公益慈善組織符合一定條件，經過行政許可後，也可以向社會公眾公開募集財物。但大型的傳統慈善組織與民間慈善組織在實質上的地位並不平等，大型慈善組織麵臨資源和服務供給能力不匹配的發展瓶頸，民間慈善組織卻因無法獲得更多慈善資源而沒有取得質的發展。因此，除了在立法上打破慈善募捐主體資格的壟斷外，還需要創造機製，使民間慈善組織真正發揮其作用，例如，大型基金會與民間慈善組織之間應當加強合作，整合兩者的資源和優勢，大型慈善組織可以通過直接資助民間慈善機構，來為社會提供服務。此外，政府在購買服務時，應當平等對待大型慈善組織和民間慈善組織，甚至向公信力較強、治理規範的民間慈善組織傾斜，使民間慈善組織獲得必要的經費來源。
第二，慈善組織募集資金資格的實質不平等。根據《基金·099·會管理條例》的規定，在我國，具有公募資格的主體包括基金會、社會團體、公益性事業單位等，但基金會是最主要的公募主體。公募基金會有權開展募集活動，即符合《基金會管理條例》規定的公募基金會從其設立之時即取得募集資格。而公募基金會之外的其他公益性的社會團體、公益性事業單位、公益性民辦非企業單位和其他慈善組織，則需要取得募集資格後才可以開展募捐活動。
是依法成立的紅十字會、慈善會、公募基金會，這一類主體可以按照法律、法規規定開展與其宗旨相適應的募捐活動；第二類主體是除了上述第一類主體之外的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位，這一類主體除了需要具備募捐所應具備的人員、場地、財務會計製度等條件外，還應當經當地人民政府民政部門許可，在許可範圍內開展募捐活動，即對這一類主體的募捐資格實行行政許可製度。
主體上規定，依法成立的紅十字會、慈善會、公募基金會可以在其宗旨和業務範圍內依法開展慈善募捐活動。公益性社會團體、公益性事業單位、公益性民辦非企業單位和其他慈善組織在取得募捐資格後可以開展慈善募捐活動。
雖然上述法律規定打破了因政府行為造成的募捐壟斷：即基金會、紅十字會等慈善組織從其設立之時即取得公募資格，而其他組織在取得慈善募捐許可證後也可以向社會公眾公開募集，但隻能在許可規定的特定時間和特定地域範圍之內，以規定的方式開展募捐活動。為幫助特定對象，而向本單位、本社區等特定人群開展的互助性募捐活動，不需要經過行政審批，這一行為可以經由《合同法》的贈與合同進行規範。“今後，除·100·《湖南省募捐條例》規定的公募主體包括兩類：第一類主體《深圳市經濟特區慈善事業促進條例（送審稿）》，在募捐第三章健全慈善組織培育與孵化機製，促進慈善事業良性發展慈善會、紅十字會等機構外，其他符合條件的公益慈善社會組織也可取得募捐的資格，這是我國慈善立法中的一項重大突破，使所有符合條件的公益慈善類組織在同一個平台上競爭，誰的公信力高，誰就能贏得公眾信任，從而募集更多善款。”〔1〕但是，由於曆史原因，慈善資源在有官方背景的大型基金會和民間慈善組織之間分布極不均勻，大型基金會占有著大量資源但其服務供給能力卻沒有同步匹配，而民間慈善組織由於缺乏資源、法律地位不明確等問題，一直得不到很好發展。“由900家大型基金會吸納了中國慈善事業將近80%的資源，剩下的1070億元的慈善捐贈中，隻有不足100億元流向民間慈善組織。”〔2〕造成這一結果固然與民間慈善組織的公信力不高等存在於公募權和免稅資格壟斷、民間組織注冊難等製度性限製因素，為數眾多的民間慈善組織隻有不到20%的資源。2008年全年聯係，但最根本的原因是曆史格局的影響，使民間慈善組織在進入這一領域時就與大型慈善組織存在實質上的不平等。
第三，關於公開募集主體的募集條件之立法規製不明確。
我國現行立法對於公開募集主體所應達到的標準隻是籠統地規定公募基金會從其設立之時即取得募集資格，公募基金會之外的其他公益性的社會團體、公益性事業單位、公益性民辦非企業單位和其他慈善組織，取得募集資格後可以開展募捐活動。
但對於公募主體所應當達到的實體條件，以及在募集資金過程中所應當履行的程序義務，均沒有詳細規定。
行政機關在對公募基金會之外的其他公益性的社會團體、〔1〕sh.cnr.cn\/gy\/201207\/t20120730510402608.shtml，最後訪問日期：2012年8月3日。
社2009年版，第25～26頁。
〔2〕“深圳將出台地方慈善法規政府不再屬於募捐主體”，載http：\/\/民政部政策法規司：《中國慈善立法課題研究報告選編》，中國社會出版·101·公益性事業單位、公益性民辦非企業單位和其他慈善組織進行審批時，僅依照其自由裁量權，而無統一標準，不利於民間慈善組織的設立。此外，對於已經取得募集資格的慈善組織，在哪些情形下，其募集資格將受到限製或被取消，也需要在立法中予以明確。
募集資金過程中以及募集活動結束後，慈善組織應當按照相關程序的規定履行相應的義務，例如，慈善組織應當在募捐方案確定的募捐期限屆滿時終止募捐，並自終止募捐之日起一定期限內，在新聞媒體或者其官方網站發布募捐結果公告書。
對常年性募捐活動，慈善組織應當於規定時間公告上年度募捐情況。
第二節慈善組織的設立、運行及退出機製由於長期以來我國政府對民間慈善組織管得過死，致使慈善組織的建立、發展均受到諸多限製，慈善組織活力不足，主要從事一些款物募集與發放工作，缺乏廣泛深入地參加增加社會救助和擴大社會福利的理念和能力。
〔1〕慈善主體設立、運行與退出機製的缺陷導致民間慈善力量長期得不到發展，並進而導致政府越位以行政手段管理慈善活動，將慈善資金用於本應由財政資金承擔的項目。慈善主體設立、運行及退出機製的不完善，也阻礙了我國慈善事業的發展，慈善在我國發展程度較低，遠遠沒有成為人們的一種生活方式。
行政學院學報》2012年第3期。
〔1〕鄧微：“完善慈善事業發展機製促進我國慈善事業健康發展”，載《湖南·102·第三章健全慈善組織培育與孵化機製，促進慈善事業良性發展一、我國慈善組織現狀概述慈善組織存在的意義在於有效地彌補國家在資源分配和社會保障中的不足，實現全社會範圍內的第三次分配。在慈善活動中，慈善組織無疑是最重要的一類主體，慈善組織的專業化程度及其完善的內部治理結構，將直接提高慈善財產的運用效率，並提高慈善活動的社會效益。
（一）慈善組織數量快速增長類型的慈善組織，已經形成較為規範的內部治理機製，《基金會管理條例》對於基金會設立理事會、監事會以及相關人員的任職資格等均作了規定。此外，我國慈善組織的數量也大大增加，16.2%，其中：公募基金會1730個，非公募基金會3791個。
民政部登記的基金會245個。公募基金會和非公募基金會共接收社會各界捐贈625.5億元”。
〔1〕其他非基金會形式的民間慈在我國，經過幾十年的發展，慈善組織尤其是基金會這一截至2016年“全國共有各類基金會5559個，比上年增長善組織的數量也大幅度增加。但是我國針對慈善組織的立法規定，以及慈善組織運行過程中在內部治理方麵仍然存在較大問題。
（二）慈善組織治理機製不完善慈善組織的數量雖有了長足發展，但慈善組織治理機製的不完善，導致頻頻出現慈善組織違規事件，如中國殘疾人基金會及其所屬的康華公司曾因內部財務管理混亂，不遵守非營利目的而受到處罰事件、13年間通過希望工程募集到20億善款的中國青少年發展基金會違規操作事件、宋慶齡基金會的1810萬tjgb\/201708\/20170815005382.shtml，最後訪問日期：2018年5月15日。
〔1〕“2016年社會服務發展統計公報”，載http：\/\/www.mca.gov.cn\/article\/sj\/·103·元“丟失”事件等，引發社會公眾對慈善組織的信任危機，使本身就占有較少資源的民間慈善組織再次受挫。
（三）慈善組織相關立法不完善贈法》《社會團體登記管理條例》《民辦非企業單位登記管理暫行條例》《基金會管理條例》以及財政部、民政部、國家稅務總局等國務院各部門出台的與慈善相關的部門規章、規範性文件。
《基金會管理條例》規定了基金會這一類型的慈善組織的設立、變更和注銷製度，以及基金會的組織機構；《社會團體登記管理《民辦非企業單位登記管理暫行條例》規定了民辦非企業單位登記的管轄、登記製度，以及登記管理機關的對民辦非企業單位的監督管理製度。雖然上述法律、法規對於慈善組織從設立到運行，以及最後的注銷均作了規定，但是仍存在較多問題，如對於慈善組織內部治理問題主要規定在《基金會管理條例》中，這就使得基金會之外的其他慈善組織的內部治理沒有具體的法律依據。因此導致目前我國民間慈善組織的整體管理水平參差不齊，這直接影響到慈善活動效率和組織自身的可持續性。此外，這些政策法規的立法層次比較低，並存在一定的製度缺失，尤其是促進慈善事業發展的宏觀調控立法與政策缺失，難以適應快速發展的慈善活動，並且法律文件之間的協調性問題也有待解決。
條例》規定了社會團體的成立登記、變更登記和注銷登記製度；目前我國對於慈善組織的法律調整，主要有《公益事業捐二、慈善組織的設立機製1.雙重管理體製之“後遺症”·104·（一）慈善組織設立機製存在的主要問題根據中國社科院發布的2014年《法治藍皮書》，全國未注第三章健全慈善組織培育與孵化機製，促進慈善事業良性發展冊的民間慈善組織大約有100多萬家。在《慈善法》頒布實施之前，我國一貫對慈善組織的設立采取“雙重管理體製”，設立慈善組織除了要在民政部門登記之外，還需要找到一個業務主管單位，但現實中業務主管單位沒有動力去接受慈善組織，導致大量慈善組織由於沒有合適的業務主管單位而無法注冊，而是以企業或自然人的形式長期存在。這種“重注冊、輕監管”的機製既不利於民間慈善組織的培育，同時難以對“非法”存在的慈善組織進行有效監管，這種惡性循環導致慈善組織能力弱、公信力較差。在“雙重管理體製”之下，法律將慈善組織的監督審查工作交給了業務主管單位，以彌補民政執法力量薄弱之缺陷。但事實證明，這種監管模式是低效率的，業務主管單位沒有動力監督民間組織，法律沒有對其設計有效的激勵製度，因此業務主管單位對民間組織的監督是缺位的。“這種體製難以從製度上對業務主管單位的職能加以確定和問責，加之政治上存在一定風險，使得大多數政府職能部門不願成為慈善組織的業務主管單位。”一般認為“民政業務主要為行政給付行為、民政部門不需要進行執法”，這種認識誤區導致民政執法建設一直沒有受到足夠重視而無法對慈善組織進行有效監管。另一方麵，在“雙重管理導致實踐中行政力量任意幹涉慈善組織內部事務的現象不斷發生，慈善組織的獨立法人地位受到削弱。“中國的慈善過分依靠政府的行政力量，而忽視了民間力量的組織協調。慈善組織多元化是當今世界的潮流，慈善組織行政化導致權責不清，效率不體製”之下，由於法律沒有明確規定業務主管單位的職權範圍，〔1〕之所以這種設立製度長期存在，是因為管理幹部學院學報》2010年第3期。