在加拿大，根據《競爭法》第１０５條、第１０６條，如果達成協議的情事發生變更或競爭局和申報方達成新協議，競爭法庭可撤銷或變更同意協議。
２在澳大利亞，根據《競爭和消費者法》第８７Ｂ條第（）項，當事人可撤回承諾或變更承諾，但應得到競爭和消費者委員會的同意。也就是說，如果事後發現遵從承諾對相對人太嚴厲，實際上不可能實施，或情事發生變化時，相對人可以與執法機關協商以變更承諾。競爭和消費者委員會將會考慮任何合理的請求，隻要其不改變先前承諾的精神。但承諾的變更要與先前承諾一樣向公眾公開，即在委員會網站、委員會出版物、新聞媒體聲明等方式中公開。〔〕值得注意的是，情事變更涉及的是關於先前附加條件時無法預見而實際發生的重大情事。如果先前附加的條件雖執行一定的期限，但未達到預計目標或不可能實現預計目標，且是當事人本身的原因所致，無論是故意還是過失的原因，都屬於違反附加條件義務的情形，應依法追究集中當事人的法律責任。
１２
（ＥＣ）Ｎｏ１３９／２００４ａｎｄｕｎｄｅｒＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ（ＥＣ）Ｎｏ８０２／，２００８／Ｃ２６７／０１）ｐａｒａ７１２００４（〔２〕ＳｅｅＡｕｓｔｒａｌｉａｎＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎａｎｄＣｏｎｓｕｍｅｒＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，Ｓｅｃｔｉｏｎ８７ＢｏｆｔｈｅＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎａｎｄＣｏｎｓｕｍｅｒＡｃｔ：ＧｕｉｄｅｌｉｎｅｓｏｎｔｈｅＵｓｅｏｆＥｎｆｏｒｃｅａｂｌｅＵｎｄｅｒｔａｋｉｎｇｓｂｙｔｈｅＡｕｓｔｒａｌｉａｎＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎａｎｄＣｏｎｓｕｍｅｒＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，Ａｐｒｉｌ２０１４，ｐ７ＣｏｕｎｃｉｌＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ〔１〕ＳｅｅＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＮｏｔｉｃｅｏｎＲｅｍｅｄｉｅｓＡｃｃｅｐｔａｂｌｅｕｎｄｅｒ，
２４７二、條件調整的類型問題（一）條件調整程度問題條件調整程度是關於先前附加條件與調整後條件相比而言的輕重程度問題。具體而言，與先前附加條件相比，調整後的條件在輕重程度方麵可能出現三種情況：一是較重；二是輕重程度相當；三是較輕。
顯然，後兩種情況中的公平合理性不容置疑。理由在於，在非集中當事人本身原因造成的情形下，調整後的條件與先前的附加條件輕重程度相當或者更輕但也能繼續解決競爭關切、實現預計目標，而這也沒有加重集中當事人的負擔。這既能實現競爭法益，同時又未加重集中當事人的責任，並不違反公平原則。
倘若調整後的條件比先前附加的條件程度上偏重，其公平合理性值得懷疑。原因在於，先前的條件由集中當事人提出且經過審查機關認可，如果事後發生無法預見的重大情事導致附加條件較輕，此非集中當事人的原因，也不能因此調整條件並加重集中當事人的負擔。故對於無法預見之重大情事，一般不能成為加重集中當事人負擔之原因，除非這一情事已成為附加條件的條款之一。
（二）條件調整的主要類型根據以上分析，附加條件的調整一般為減輕集中當事人的負擔或者調整為輕重程度相當的條件。美國對經營者集中許可附加條件的調整主要有修改（ｍｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ）和終止（ｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ）兩種類型，而歐盟對剝離可延長（ｅｘｔｅｎｓｉｏｎ）首次剝離期，對其他附加條件的調整則可采取免除、修改、替代（ｗａｉｖｅ，ｍｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎａｎｄｓｕｂｓｔｉｔｕｔｅ）等方式。比較而言，歐盟的免除方式２４８第六章經營者集中許可所附條件救濟的難題與衡平思考類似於美國的終止情形。這樣看來，歐盟的規則比美國的規則更為詳細。以下分析之。
（）首次剝離期限的延長。如前所述，剝離條件的執行分１
為首次剝離和受托人剝離兩種情形。若集中當事人未能在首次剝離期內完成剝離，則由剝離受托人繼續完成剝離，而後者為非集中當事人掌控之程序。一般情況下，隻要集中當事人未在首次剝離期內完成剝離，剝離即轉為受托人剝離程序。但是在特殊情況下，雖然集中當事人未在首次剝離期內完成剝離，但可能已接近完成剝離。此時，若直接轉為受托人剝離程序，則可能帶來更大程序成本。故此時可對首次剝離期予以適當延長。
如在歐盟，通過延長時限修改承諾特別與剝離承諾有關。當事人須在首次剝離期的最後期限前提交延長審查。如果當事人申請延長首次剝離期，隻有基於當事人責任之外的原因和為了當事人能緊接著在一個很短的時間內完成剝離，且有正當理由，委員會才會接受該申請。〔〕當然，該延長期限不可能長於首次剝離期，而為一個極短的期限。另外，此延長一般以一次為限。
（）免除。先前附加條件的免除執行包括兩種情形，一是２
完全免除集中當事人尚未執行的條件，二是部分免除或減少尚未執行的條件。前者的適用條件為，先前條件的前期執行已完全解決競爭關切問題，再執行剩餘附加條件已無必要。後者的適用條件為，先前條件的前期執行已基本解決競爭關切問題，隻要執行未執行條件的部分即可解決競爭關切問題。於此二種情形，則需要對前期條件執行效果與消除競爭關切問題進行分析。
１（ＥＣ）Ｎｏ１３９／２００４ａｎｄｕｎｄｅｒＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ（ＥＣ）Ｎｏ８０２／２００４（２００８／Ｃ２６７／０１）ｐａｒａ７２，ＣｏｕｎｃｉｌＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ〔１〕ＳｅｅＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＮｏｔｉｃｅｏｎＲｅｍｅｄｉｅｓＡｃｃｅｐｔａｂｌｅｕｎｄｅｒ，
２４９（）修改。先前條件的修改是對條件的部分內容進行調整。
３修改可能包括執行期限的修改，也可能包括執行內容的修改。
在前者，主要為執行期限的縮短。在後者，則為條件某一部分內容的調整，如開放基礎合同條款的修改、知識產權許可類型的修改等。當然，修改若涉及執行期限的縮短，則屬於免除的類型。
（）替代。替代主要指以新的條件替代先前的附加條件。
４若先前附加了縮小產品範圍條件，替代的方式則可能為不漲價條件；又如，先前附加了最高價格限製條件，替代方式則可能為產品質量承諾條件。值得注意的是，替代的條件與先前附加的條件應為解決同一競爭關切、實現相同救濟目的。也就是說，替代條件與先前附加的條件存在關聯性。
值得注意的是，首次剝離期限的延長適用於剝離條件的調整，免除、修改或替代主要適用於非剝離條件的情形。也就是說，延長期限一般不大可能適用於非剝離條件的調整；而免除、修改或替代不大可能適用於剝離條件的調整。前者的原因是，延長非剝離條件的期限會加重集中當事人的負擔，會帶來不公平問題；後者的原因是，剝離的整個執行期限較短，剝離的效果不可能在該短期限內呈現，因此也不大可能對剝離條件的內容進行調整。
此外，對於免除、修改或替代方式的調整，還存在調整條件問題。對此，歐盟委員會的規則是：該承諾已經執行多年，存在委員會作出決定時無法預測的意外事件。因此，免除、修改或替代承諾的第一種情形是，若當事人證明市場環境已發生永久性的重大變更，為此要求，委員會作出決定後到當事人請求調整時有一個充分長的時間段，一般至少為幾年；第二種特殊情形是，當事人證明，救濟適用的經驗表明變更承諾的形式２５０第六章經營者集中許可所附條件救濟的難題與衡平思考能更好地實現救濟目標。〔〕總之，附加條件的調整必須有正當理由，且非由於集中當事人的原因。這樣就將附加條件的調整限製在例外、特殊、意外的情形。
三、條件調整程序啟動問題一般而言，條件調整程序啟動存在兩種情形，一是由集中當事人提出申請，二是由審查機關自行啟動。
由集中當事人啟動條件調整程序，主要存在以下優勢：一是集中當事人對條件是否公平問題最為敏感。原因是在附加條件後，集中當事人需要一直遵從附加條件的義務，此義務對其而言是一種負擔。因此，集中當事人對該條件的執行是否公平感觸最為靈敏。一旦市場條件發生變動，集中當事人就會覺察條件執行可能消除了競爭關切，或可能即使繼續執行先前附加的條件也不可能實現救濟目標。因此，由集中當事人提出條件調整申請最為合理。二是集中當事人是附加條件承諾的作出者，也是附條件許可決定的相對人。從本質上說，附條件許可實質為行政契約。集中當事人作為合同當事人尤其是義務履行者，有權利就合同變更提出協商請求。三是由集中當事人啟動條件調整程序可節約程序資源。原因是，審查機關的資源主要用於對經營者集中案件進行審查並作出決定，若要求審查機關時時關注每一個集中案件附加條件的調整問題，可能過於浪費行政資源，因為集中當事人在此方麵更為容易，故由集中當事人提出條件調整最節約程序成本。
當然，這並不是說，審查機關在任何時候都不可以自行啟１
（ＥＣ）Ｎｏ１３９／２００４ａｎｄｕｎｄｅｒＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ（ＥＣ）Ｎｏ８０２／２００４（２００８／Ｃ２６７／０１）ｐａｒａ７４，ＣｏｕｎｃｉｌＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ〔１〕ＳｅｅＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＮｏｔｉｃｅｏｎＲｅｍｅｄｉｅｓＡｃｃｅｐｔａｂｌｅｕｎｄｅｒ，
２５１動集中許可附加條件的調整程序。歐盟委員會就規定，當事人的承諾可以包含一個允許委員會啟動對承諾作出有限修改的條款。在程序上，當事人可能有義務提出承諾變更，或者委員會可在審查後，自行修改條件和義務。對此，過去就有修改煤氣銷售計劃的相關案例。〔〕從理論上說，審查機關是經營者集中許可所附條件的附加者，是競爭法益的維護者，也是其中行政契約的當事人，在必要的情況下，對條件進行調整也是其履行保護競爭職責的需要。
另外，審查機關在監督集中當事人執行條件過程中也可能關注到市場重大情事變更，尤其是審查機關一般能在集中當事人或監督受托人提交定期遵從報告時注意到這一問題。此外，審查機關在處理其他集中案件時也可能關注到先前某一集中案件附加條件的公平性問題。凡此種種，由審查機關啟動集中許可附加條件調整程序有時並不浪費行政資源。
不過，理想的情況是，可以在一開始附加許可條件時就規定一個評估期或者評估條件，該評估的目的就是對條件進行調整。也就是說，在評估期到來時或評估條件成就時，審查機關就應啟動條件調整評估程序。當然，這並不排除特殊評估情形，即在其他特別情形，集中當事人及審查機關都可以啟動條件調整程序。
四、條件調整決定形式問題經營者集中許可附加條件的調整，是采取正式行政決定的方式還是非正式的方式值得思考。在美國，同意判決的修改或１
（ＥＣ）Ｎｏ１３９／２００４ａｎｄｕｎｄｅｒＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ（ＥＣ）Ｎｏ８０２／２００４（２００８／Ｃ２６７／０１）ｐａｒａ７５，ＣｏｕｎｃｉｌＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ２５２〔１〕ＳｅｅＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＮｏｔｉｃｅｏｎＲｅｍｅｄｉｅｓＡｃｃｅｐｔａｂｌｅｕｎｄｅｒ，
第六章經營者集中許可所附條件救濟的難題與衡平思考終止仍需法院作出正式的裁決，同意命令的修改或終止也需聯邦貿易委員會作出正式命令。在歐盟，集中許可決定的調整存在兩種形式：一是根據當事人的申請作出有關免除、修改或替代承諾的正式決定；二是采取對當事人提出的符合要求的救濟該修正條款提高救濟的有效性並對當事人具有法律修正條款（拘束力）作出注釋的方式，即通過合同安排的方式作出。〔〕在此值得深思的問題是，怎樣的條件調整決定形式是比較合理的？
本書認為，作出正式決定的方式較為合理。理由在於，對條件的調整，無論是首次剝離期限的延長，還是非剝離條件的免除、修改或替代，都是對附加條件的實質性問題進行調整，故應以正式決定的方式處理。首先，該調整行為屬於審查機關對集中審查的實質處理，屬於正式行政行為，故應作出正式行政決定。其次，該調整對集中當事人而言也是十分關鍵的事項，因為其隻有獲得審查機關的正式調整決定，才能在條件執行方麵獲得比較正式的裁定，以為其後續行為提供確定性指引。再次，從第三人角度看，條件調整攸關其切身利害關係，隻有作出正式調整決定，才是對其中合理性問題的交代。隻有這樣，第三人才能根據該決定繼續時時監督集中當事人的行為或者提起救濟。對此，有研究就批評歐盟條件調整程序的不透明問題，如從不願意公開當事人的請求及調整決定事宜。〔〕最後，從先前附加條件的正式決定角度看，條件調整決定也必須采取正式決定方式才能對前一正式附條件許可決定作出調整。也就是說，１
２（ＥＣ）Ｎｏ１３９／２００４ａｎｄｕｎｄｅｒＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ（ＥＣ）Ｎｏ８０２／，２００８／Ｃ２６７／０１）ｐａｒａ７６２００４（Ｐｏｓｔ〔２〕ＳｅｅＣｈａｒｌｏｔｔｅＢｒｅｕｖａｒｔ＆éｔｉｅｎｎｅＣｈａｓｓａｉｎｇ，“－ＣｌｅａｒａｎｃｅＭｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎａｎｄＷａｉｖｅｒｏｆＥＵＭｅｒｇｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓ：ＷｈｅｎｔｈｅＨａｒｄｅｓｔｍａｙｂｅｙｅｔｔｏＣｏｍｅ”３Ｃｏｎｃｕｒｒｅｎｃｅｓ，５４，（６１２０１４）ＣｏｕｎｃｉｌＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ〔１〕ＳｅｅＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＮｏｔｉｃｅｏｎＲｅｍｅｄｉｅｓＡｃｃｅｐｔａｂｌｅｕｎｄｅｒ，
２５３一個非正式的決定從效力上說不能調整先前的正式附加條件決定。因此，以非正式的形式對條件進行調整並不合適。
這樣看來，條件調整決定與先前的附加條件決定一樣，仍需經過程序啟動、程序公告、公眾評論、條件調整評估、作出條件調整決定等一係列程序。值得注意的是，盡管這一程序類似於先前的附加條件程序，但由於條件調整程序中的大部分文件資料在先前的附加條件程序中公告過、被評論過、評估過，較為特殊的文件資料主要涉及前期條件執行情況及其對消除競爭關切的效果，市場環境變化或重大情事變更，條件調整的理由及其合理性論證，條件調整對消除競爭關切的作用，條件調整對第三人權益尤其是已獲得權益的影響等。故盡管采取正式決定方式處理條件調整事宜，程序並不十分複雜。
第三節程序濫用與救濟問題經營者集中附條件許可程序及後續執行程序中可能存在程序濫用問題，如集中當事人提供的信息存在欺詐，集中當事人不執行條件，審查機關濫用行政權力等。這樣就會帶來不合法乃至損害問題。因此，相關救濟程序問題自然產生。
一、程序濫用情形（一）欺詐在經營者集中附條件許可中，集中當事人為了獲得集中許可，可能不惜向審查機關提供欺詐性信息以獲得一個附條件許可決定。所謂提供欺詐性信息，即提供不真實的信息和不提供真實的信息。在前者，集中當事人故意編造虛假申報材料，在集中申請書、自身經營狀況、資產狀況、購買人等方麵虛構有２５４第六章經營者集中許可所附條件救濟的難題與衡平思考關事實；在後者，集中當事人故意或過失地不提供真實的信息，即隱瞞與集中及可能附加條件有關的信息。這都使得審查機關立足於不真實的信息作出集中許可決定並附加有關條件。顯然，這種情形中附加的條件不足以消除競爭關切或者根本無法消除競爭關切。此即集中當事人采用欺詐而濫用經營者集中附條件許可程序情形之一。
在附加條件後，集中當事人在執行條件過程中也可能存在欺詐。即集中當事人在提交遵從報告文件中提供不真實的信息或不提供真實的信息。這可能導致集中審查機關對條件執行與否作出不正確或不恰當的評估，進而導致作出錯誤的進一步行政決定，但其中的競爭關切問題並未解決。
欺詐情形，可能主要存在於集中當事人一方。但是，其他主體也可能采用欺詐促使形成一個附條件許可經營者集中決定。
例如，在附加剝離條件程序中，先行買家可能與集中當事人共謀達成一個並不實際執行的購買協議，或者購買人在剝離程序中提供不真實的信息或者不提供真實的信息，這都可能導致集中審查機關作出一個不當的附條件許可決定。顯然，這也是應予以救濟的。隻不過是救濟一般主要針對集中當事人采取，而非主要針對購買人。原因是提出購買人、提交購買協議等屬於集中當事人承諾義務的一部分，因此導致的不利後果也是基於集中當事人的原因，故可追究集中當事人的責任。從另一角度看，作出承諾並非購買人的義務，附條件許可一般也未直接附加第三人的義務，故第三人雖有過錯，一般不應直接承擔責任，而應主要由集中當事人承擔責任。
（二）不執行條件在經營者集中許可附加條件後，集中當事人可能並不真正執行附加條件。其中，又可能存在完全不執行條件和部分不執２５５行條件兩種情形。在完全不執行條件的場合，競爭關切完全未得到消除，競爭損害可能已經產生；在部分不執行條件的場合，無論是大部分不執行或小部分不執行條件，都可能影響能否消除競爭關切問題。無論何種不執行條件情形，都有違附條件許可決定的目的，需要采取救濟手段。
不執行條件可能是由於集中當事人主觀造成，也可能由於客觀原因造成。在主觀上，集中當事人可能故意完全不執行條件，或者故意部分不執行條件。當然，集中當事人在實際中可能主要表現為執行態度消極、不主動。原因是條件的執行往往與其自身的利益相衝突。另一方麵，集中當事人不執行條件也可能由於客觀原因造成。例如，盡管集中當事人努力尋找被剝離資產的購買人，但仍無法找到進而無法在首次剝離期內完成剝離；又如，由於先行購買人事後違約退出購買而導致剝離無法完成。這些都會導致附加條件無法執行。但是，這種情形仍屬於集中當事人不執行條件的情形，理應進入進一步的救濟程序。
（三）濫用權力濫用權力主要指集中審查機關在經營者集中附條件許可過程中濫用行政權力獲得一個不應該獲得的附加條件。在經營者集中附條件許可中，審查機關是行政機關，擁有行政權，集中當事人為申請人、行政相對人，二者處於不平等的法律地位。
在經營者集中審查程序中，審查機關有權禁止集中，有權附條件許可集中，有權直接許可集中。其中，在附條件許可集中程序中，審查機關對附加條件的類型、期限長短等有決定權。這都直接影響集中當事人的生產經營活動，直接影響集中當事人的經營權益。因此，在集中審查程序中，審查機關具有優勢地位，而集中當事人處於弱勢地位。這樣，審查機關可能因為具２５６第六章經營者集中許可所附條件救濟的難題與衡平思考有這一優勢地位獲得一個不公平的附加條件，也就是說可能獲得超出消除競爭關切必要限度的條件。盡管這對消除競爭關切是充分的，但也是不必要的。關鍵的問題是，這帶來了對集中當事人的不公平問題。有研究就指出，歐盟委員會在接受承諾的場合會超越其予以製裁的情形，這一問題同樣存在於經營者集中承諾程序中。〔〕值得指出的是，審查機關可能在承諾的提出、談判、附加等一係列過程利用其行政權的優勢。另外，也可能存在集中當事人因受到行政權的威懾而主動提出其本不情願的承諾，但審查機關直接接受、認可該承諾，這也是不公平的。對此，有研究就分析了四類可能錯誤的合並救濟：一是接受過度的救濟，該救濟會阻止一些不損害消費者的合並；二是盡管合並應能救濟但被禁止或放棄；三是許可損害消費者的合並；四是本可在第一階段達成協議但卻出現第二階段調查和遵從成本的錯誤。〔〕當然，第一階段更有可能出現錯誤，因為當事人可能希望在這一階段就解決競爭關切問題。〔〕顯然，這都是不正義的。
集中審查機關的權力濫用也可能表現在條件附加後的執行階段。在執行過程中，集中審查機關監督集中當事人執行附加條件，對條件執行是否符合附加條件條款有決定權。也就是說，也可能存在集中當事人按照附加條件條款執行條件，但審查機１
２３
，“ＣｏｍｍｉｔｔｉｎｇｔｏＣｏｍｍｉｔｍｅｎｔＤｅｃｉｓｉｏｎｓ—ＵｎａｎｓｗｅｒｅｄＱｕｅｓｔｉｏｎｓｏｎＡｒｔｉｃｌｅ９Ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ”２６（）ＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ４５１，４５９，８２００５．（）〔２〕ＳｅｅＢｒｕｃｅＬｙｏｎｓ＆ＡｎｄｒｅｉＭｅｄｖｅｄｅｖ，“ＢａｒｇａｉｎｉｎｇｏｖｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓｉｎＭｅｒｇｅｒ，（ｈｔｔｐ／Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ”２００７）ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＥａｓｔＡｎｇｌｉａＣＣＰＷｏｒｋｉｎｇＰａｐｅｒＮｏ０７－３〈：／ｓｓｒｎｃｏｍ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝９７０２５０〉ａｃｃｅｓｓｅｄ１５Ａｐｒｉｌ２０１５〔３〕ＳｅｅＤｏｒｔｅＨｏｅｇ，ＥｕｒｏｐｅａｎＭｅｒｇｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓ：ＬａｗａｎｄＰｏｌｉｃｙ，Ｏｘｆｏｒｄ，ＵＫ：ＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，２０１４，ｐｐ４，２１３〔１〕ＳｅｅＭｉｇｕｅｌＳｏｕｓａＦｅｒｒｏ２５７關認為並非如此，要求超出附加條件條款的限度執行的情形，這同樣是不公平的。另外，在條件的調整過程中，審查機關也同樣具有行政權的優勢，有濫用的可能。這些都需要得到救濟。
值得注意的是，審查機關可能低於消除競爭關切的水平附加條件，也可能在附加條件執行過程中低於附加條件條款的水平進行監督，或者在條件調整過程中不正當地減輕集中當事人的義務，這都屬於權力的濫用，隻不過此類情形損害的是競爭法益和第三人。因此，救濟極有可能不充分或過度。〔〕但無論如何，隻要存在審查機關濫用權力的情形，都應進行救濟。
另外，剝離受托人、監督受托人濫用程序的問題也值得深思。剝離受托人、監督受托人雖然名義上需得到集中當事人的委任，但實質上是審查機關的執行代表。故此，剝離受托人、監督受托人若濫用程序，損害競爭法益、損害集中當事人權益或損害第三人權益，都應屬於需要救濟的情形。
（四）主要發達國家、地區的例證ｂ
在美國，根據《聯邦民事程序規則》第６０條（）的規定：“根據請求和正義規則，對於最後判決、命令或訴訟，法院可以基於以下原因對當事人或其法定代理人提供救濟：①錯誤、未加注意、非正常或可寬恕的過失；②新的證據表明，過去盡管基於合理的勤勉仍未能及時獲得證據以提起新的訴訟；③對方當事人欺詐、虛假陳述或行為不當；④判決無效；⑤判決已被撤銷，即其是根據已經被推翻或廢除的判決作出的，或將來實”施之不再公平；⑥任何其他予以救濟的正當理由。據此，無論１
，“ＮｅｇｏｔｉａｔｉｏｎａｎｄＭｅｒｇｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓ：ＳｏｍｅＰｒｏｂｌｅｍｓ”ｉｎ，ＦｒａｎｏｉｓＬéｖêｑｕｅ＆ＨｏｗａｒｄＳｈｅｌａｎｓｋｉ（）ＭｅｒｇｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓｉｎＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＥｕｒｏｐｅａｎｅｄｓ，ＵｎｉｏｎＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗ，Ｃｈｅｌｔｅｎｈａｍ，ＵＫ：ＥｄｗａｒｄＥｌｇａｒＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＬｉｍｉｔｅｄ，２００３，ｃｈ６，〔１〕ＳｅｅＪｏｓｅｐｈＦａｒｒｅｌｌｐｐ９９～１０４２５８第六章經營者集中許可所附條件救濟的難題與衡平思考是集中當事人濫用程序還是審查機關濫用權力，都有可能進行救濟。此外，違反同意命令、不履行承諾義務的，根據《聯邦１：貿易委員會法》第５條（）“對每一違反行為處以１００００美元以下的民事處罰，該處罰由司法部長以民事訴訟的方式提起。
對委員會命令的單獨違反是一個單獨的違法行為，不遵守每持續一天推定為單獨違法，除持續性地不遵守或忽視委員會的命令外。為執行委員會的最終命令，授權美國地區法院在該類訴”訟中，發布強製禁令及進一步予以衡平救濟。在司法部提起的同意判決程序中，相對人需向法院報告遵守同意協議的情形，違反者可能會受到民事、刑事兩類處罰。民事訴訟的目的在於補救，即迫使遵從法院判決或賠償損失，反托拉斯司雇員同時尋求臨時措施和日累計罰款救濟，直至遵從目標得以實現。刑事訴訟的目的是為了懲罰違法者，維護法院的權威，震懾不出現類似行為，懲罰手段包括罰金和監禁。〔〕在歐盟，根據《關於經營者集中控製的第１３９／２００４號條例》第６、８條，當委員會的決定是在有關企業不正確的信息或因委員會受到欺詐獲得的信息基礎上作出的，委員會可撤銷該決定。而根據該條例第６、８、１４、１５條，企業違反合並承諾的，對其可采取以下措施處理：①撤銷決定，在一項宣布集中與共同體市場一致的決定中附加的義務未被遵守時，委員會可撤銷其決定；或②采取臨時措施，委員會可以采取適當的臨時措施恢複或維持有效競爭的市場狀態；或③命令解散或采取其他措施，委員會可以命令相關企業解散該集中，尤其是通過解散合並和分立已經取得的股份和資產的方式，以便於恢複集中實施之前的競爭狀態，在通過解散集中、恢複集中實施前的競１
〔１〕ＳｅｅＵＳＤｅｐａｒｔｍｅｎｔｏｆＪｕｓｔｉｃｅＡｎｔｉｔｒｕｓｔＤｉｖｉｓｉｏｎＡｎｔｉｔｒｕｓｔＤｉｖｉｓｉｏｎＰｏｌｉｃｙＧｕｉｄｅｔｏＭｅｒｇｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓ２０１１ｐｐ３４～３５２５９，，，
爭狀態不可能的情況下，委員會可以采取其他任何適當的措施以便盡可能恢複有效競爭，命令其他適當的措施以確保相關企業解散集中或采取決定中所要求的其他複原性措施；或④罰款，委員會可以對因故意或過失而實施集中的有關個人或企業，處以不超過按第５條規定計算的總營業額１０％的罰款，可以處以自決定確定之日起每遲延一天不超過依據第５條計算的有關個人或企業平均日營業總額５％的定期罰款，以迫使他們遵守決定所施加的條件或義務。
３、３ａ，在德國，根據《反限製競爭法》第４０條（）（）若準許合並的決定是以企業不正確的說明為基礎的，或者是因被惡意欺騙而作出的，該決定可以被修改或撤銷。而根據該法第４０條（）３ａ）第４１條（）４）第４２條（）的規定，３、（，２、（，２
如果參與合並的企業沒有履行對它有約束力的附加義務，該決定可以被撤銷。此外，聯邦卡特爾局可以在一個參與企業的股份屬於或者應歸屬於另一參與合並企業的情況下，禁止或者限製該另一企業行使股份的表決權，或任命一名受托人實施解散合並。而根據該法第８１條，違反卡特爾當局作出的無論何種承諾執行令，將給予罰款。根據該法第５４、６３條，針對卡特爾局附加條件準許合並的處分，集中企業、重大利害關係人或消費者協會等都可向卡特爾局所在地的州高等法院提出告訴。
在法國，根據《》Ｌ４３０－８－Ⅲ，如果集中申報中存商法典在遺漏或錯誤，經濟部長可對申報人予以罰款，並可撤銷許可集中決定。除非能恢複到集中前的狀態，當事人需重新申報，否則將受到處罰。而根據該法典Ｌ４３０－８－Ⅳ，如果認為當事人不履行條件、承諾，競爭局可撤銷集中許可決定，作出相對人必須履行未履行義務的命令並處以罰款。根據該法典Ｌ４３０－９，在經濟集中的場合，如出現濫用市場支配地位行為或經濟依賴狀態，２６０第六章經營者集中許可所附條件救濟的難題與衡平思考競爭局可命令企業在一定期限內修正、補充或撤銷協議或行為。
２００２，在英國，根據《年企業法》如果當事人故意或過失地提供虛假的或誤導的信息，應處以罰金或兩年以下監禁或並處之。而對於承諾義務，作出承諾者有義務遵從之，這屬於作出承諾者對違反承諾將受到影響的任何人的義務。違反此義務，審查機關等可通過提起民事訴訟的方式，請求命令或其他合適的救濟措施，以保障承諾的實施。任何因為他人違反承諾或認為可能違反承諾並因此受到承諾影響的人均有權提起民事訴訟。〔〕２０１３而根據《年企業和管理改革法》的新規定，有權機關對不遵從臨時措施者還可處以不超過營業額５％的罰款。〔〕另外，對於部分承諾，如果沒有遵守、正在違反或者不可能履行，公平交易局（現為競爭和市場局）可以作出一個有關命令。〔〕在加拿大，根據《》第１０５、１０６條，如果競爭局和競爭法申報方達成新協議，競爭法庭可撤銷或變更同意協議。此外，受同意協議影響的第三人，可在協議登記後６０天內向競爭法庭申請撤銷或變更個別或更多條款。競爭法庭如果發現申請人已證明同意協議條款不屬於競爭法庭命令的事項，可同意其申請。
在澳大利亞，根據《競爭和消費者法》第８７Ｂ條第４款的規定，如果競爭和消費者委員會認為承諾作出者違反了承諾的任何條款，可以向法院提出申請。“法院如果認為承諾作出者已違反承諾，可以作出以下之一或所有命令：（ａ）命令該人遵從ｂ
承諾條款；（）命令該人向合眾國支付最高為其由於違反承諾ｃ
而直接或間接獲得的收益；（）法院認為適當的能夠使該人補償任何他人因為其違反承諾受到的損失或損害的其他命令；（ｄ）法１
２３
〔１〕〔２〕〔３〕，，１１７，１６７ＳｅｅｔｈｅＵＫＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅａｎｄＲｅｇｕｌａｔｏｒｙＲｅｆｏｒｍＡｃｔ２０１３，Ｓｅｃｔｉｏｎ３１ＳｅｅｔｈｅＵＫＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅＡｃｔ２００２，Ｓｅｃｔｉｏｎｓ７５，，８３１６０ＳｅｅｔｈｅＵＫＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅＡｃｔ２００２Ｓｅｃｔｉｏｎｓ９４２６１”院認為適當的其他命令。
綜上可見，對於經營者集中附條件許可程序中的濫用行為，發達國家、地區都有相關規定予以規範，其中既有對集中當事人濫用程序的規範，也有對審查機關等主體濫用程序的規範。
二、救濟程序類型（一）行政程序對程序濫用的情事予以行政處理，有時是比較快速的救濟。
此種的行政程序包括審查機關的救濟程序和其他有關行政機關的救濟程序。以下分析之。
審查機關的救濟程序可分為附加條件過程中的救濟程序、附加條件執行階段的救濟程序甚至附加條件執行後的救濟程序。
在附加條件過程中，若集中當事人提供的信息存在欺詐的情形，審查機關可通知其進行補正，要求提供真實的信息。在附加條件執行階段，若發現附加條件過程存在欺詐，可采取行政程序補救之；如存在集中當事人不執行條件情況，也可采強製措施處理之。另外，若在附加條件執行完畢的場合發現先前的程序中存在濫用情形的，在規定的期限內也可采取措施救濟之。值得注意的是，審查機關的救濟程序主要針對集中當事人的濫用程序情形。當然，其中的救濟程序也包括審查機關處理集中當事人與第三人之間有關附加條件的糾紛問題，即采用行政調解的方式處理附加條件執行糾紛。
其他有關行政機關的救濟程序主要指行業管製機關等有權監督經營者集中許可所附條件執行的機關的救濟程序。也就是說，在附加條件執行的場合，行業管製機關可依據其職權對不執行條件情形進行行政處理，也可對有關民事糾紛進行調解。
特別指出的是，在開放基礎設施及知識產權許可條件的執行中，２６２第六章經營者集中許可所附條件救濟的難題與衡平思考行業管製機關和知識產權管理機關則可能采取強製許可手段許可第三人獲得基礎設施使用權和知識產權使用權。當然，行業管製機關等應與經營者集中審查機關建立信息共享機製，以使審查機關及時獲得相關信息，以在需要的情況下采取針對性的手段救濟之。
（二）訴訟程序訴訟程序是適用於所有程序濫用的救濟程序。即集中當事人欺詐及不執行條件、審查機關濫用權力的情形，都可通過訴訟程序救濟。從另一角度看，無論何種受害人，都可訴諸訴訟程序，無論是集中當事人還是第三人。
在集中當事人提供信息存在欺詐的情形，第三人因此可以提起訴訟程序。在集中當事人不執行條件的情形，審查機關可請求法院予以強製執行；第三人可提起訴訟程序，要求集中當事人執行相關條件甚至賠償損害。
在審查機關濫用權力的場合，集中當事人可提起訴訟程序對先前附加的條件進行救濟，而第三人也可以因其受到的損害對審查機關的經營者集中附條件許可決定提起訴訟程序。
（三）其他程序除行政程序、訴訟程序外，對程序濫用的救濟程序還包括和解、調解、仲裁程序。除前述的仲裁程序外，和解和調解也是比較重要的救濟手段。在和解方麵，不執行條件的集中當事人可與第三人進行和解，以處理二者之間的糾紛爭議。在調解方麵，相關調解主體除了審查機關、行業管製機關外，剝離受托人、監督受托人、專門調解機關、社會團體乃至第三人都可能成為調解主體。值得注意的是，受托人尤其監督受托人在較長一段時間內存在，是最有可能調解處理集中當事人與第三人糾紛的主體。
２６３三、救濟程序啟動在經營者集中附條件許可程序中，若存在欺詐、不執行條件以及權力濫用的情形，需提起救濟，但何主體啟動程序較為適當值得分析。總體而言，在存在程序濫用的場合，審查機關、集中當事人、第三人都有可能成為救濟程序的啟動主體。
（一）審查機關審查機關是競爭法益的維護者，是公共利益的代表者。在經營者集中附條件許可程序中，集中當事人若存在欺詐，可能導致附加的條件不能消除競爭關切或先前作出的許可決定並不合適。此時，需要審查機關自行啟動程序撤銷許可決定或者變更許可決定。若集中當事人不執行條件，審查機關需啟動程序對集中當事人采取強製措施，或者宣布撤銷業已完成的集中。
在剝離受托人、監督受托人濫用程序的場合，審查機關也應啟動程序救濟之。
（二）集中當事人對經營者集中當事人的救濟權問題，學界存在不同意見。
有研究認為，為程序便利計，減少對經營者集中附條件許可的司法審查是正確的，否則會損害審查機關設計救濟以解決競爭問題的權力，〔〕因此應停止這種司法幹預。〔〕但是，本書並不讚同這種觀點。理由是，集中當事人是附加條件承諾的作出者，也是條件的執行者，若存在審查機關濫用行政權力的場合，導１
２，“ＵＫＭｅｒｇｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓｕｎｄｅｒＳｃｒｕｔｉｎｙ”６（Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ），ＪｏｕｒｎａｌｏｆＢｕｓｉｎｅｓｓＬａｗ６２０，６３８（２００７）．ＦｉｘｉｎｇＦｉｘｅｓ：〔２〕ＳｅｅＴｈｏｍａｓＪＨｏｒｔｏｎ，“ＭｅｒｇｅｒＬｉｔｉｇａｔｉｏｎ‘’ＲｅｆｏｒｍｉｎｇｔｈｅＬｉｔｉｇａｔｉｏｎｏｆＰｒｏｐｏｓｅｄＭｅｒｇｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓＵｎｄｅｒＳｅｃｔｉｏｎ７ｏｆｔｈｅＣｌａｙｔｏｎＡｃｔ”５５（）ＳｏｕｔｈＤａ，２ｋｏｔａＬａｗＲｅｖｉｅｗ１６５，２１３（２０１０）〔１〕ＳｅｅＭｉｃｈａｅｌＨａｒｋｅｒ２６４第六章經營者集中許可所附條件救濟的難題與衡平思考致對其附加的條件並不公平，加重了其負擔，其應有權向審查機關提出救濟請求。若該請求不能實現，則可以向司法機關提出救濟請求。有研究指出，一個企業由於被指控而作出承諾後是否有權提起訴訟，指出它不屬於附條件許可合並中的主體，答案是肯定的。因為在合並案件中，企業通常由於財務壓力的原因，為了合並的合法性而申請救濟，因此它可以提出隻有在不損害其合法權益的情況下才需要作出承諾。〔〕如在“Ｎｕｏｎ／Ｒｅｌｉａｎｔ案”中，法院就認為，審查機關附加剝離救濟並無充分的證據，因此支持了集中當事人的救濟主張。〔〕另一項研究也指出了人們對此問題的批評：救濟程序不透明，未能對集中當事人提供充分的程序保障，司法審查通常由競爭者驅動，對合並案件存在法官和陪審團綜合征，當事人獲得對合並決定的有效司法審查較為困難。〔〕更有研究認為，歐盟２００８年的新規定由於增加了集中救濟的成本，會導致企業接受本不應接受的救濟，並有使救濟過程機械化、靈活性受到限製的危險。〔〕另外，在條件執行過程中，審查機關要求集中當事人超出附加條件的範圍和程度執行條件，也屬於濫用權力的情形，集中當事人也有權提起救濟。還有在可能的條件調整情形，審查機關拒絕正當的免除、修改、替代條件請求，也屬於濫用權力的情形，集１
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４，“ＣｏｍｍｉｔｍｅｎｔＤｅｃｉｓｉｏｎｓｕｎｄｅｒＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ１／２００３：Ｌｅ，（ｇａｌＡｓｐｅｃｔｓｏｆＮｅｗＫｉｎｄｏｆＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＤｅｃｉｓｉｏｎ”２４）８ＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗＲｅ３５５～３５６（２００３）．ｖｉｅｗ３４７，ＡｎｎｕｌｍｅｎｔｏｆＮＭａＭｅｒｇｅｒＤｅｃｉｓｉｏｎｏｎＮｕｏｎ／Ｒｅｌｉａｎｔ〔２〕ＳｅｅＳｅｂａｓｔｉａｎＦＡＶｏｓ，“ＵｐｈｅｌｄｏｎＡｐｐｅａｌ”２８（）ＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ３６４，，３６５（３６４２００７）．，６Ｓｏｍｅ〔３〕ＳｅｅＡｎｔｏｉｎｅＷｉｎｃｋｌｅｒ，“ＣｏｍｍｅｎｔｓｏｎＰｒｏｃｅｄｕｒｅａｎｄＲｅｍｅｄｉｅｓｕｎｄｅｒＥＣ”ＭｅｒｇｅｒＣｏｎｔｒｏｌＲｕｌｅｓ：ＳｏｍｅｔｈｉｎｇＲｏｔｔｅｎｉｎｔｈｅＫｉｎｇｄｏｍｏｆｔｈｅＥＣＭｅｒｇｅｒＣｏｎｔｒｏｌ？，２６２２００３．（）ＷｏｒｌｄＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ：Ｌａｗ＆ＥｃｏｎｏｍｉｃｓＲｅｖｉｅｗ２１９，２１９（）Ｔｈｅ〔４〕ＳｅｅＷｅｒｎｅｒＢｅｒｇ＆ＲｏｂＬｉｐｓｔｅｉｎ，“ＲｅｖｉｓｅｄＭｅｒｇｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓＮｏｔｉｃｅ—ＳｏｍｅＣｏｍｍｅｎｔｓ”３０（）ＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ２８１，２８５（２００９）．，６〔１〕ＳｅｅＪｏｈｎＴｅｍｐｌｅＬａｎｇ２６５中當事人對此也有權提起救濟。值得指出的是無論何種場合，剝離受托人、監督受托人等主體濫用受托人權利損害集中當事人權益的情形，集中當事人也有權提起救濟。
（三）第三人第三人對經營者集中附條件許可決定是否有提起救濟的權利？有研究反對之，理由是隻有阻止對已完成合並交易的事後幹預，才能帶來市場結構變化的確定性，避免對集中當事人產生成本和損失。〔〕有的研究則認為，由於執法機關偏好附條件許可救濟，因此法院需積極發現問題所在並解決它們，應注意第三人的主張，不過需謹慎處理之。〔〕本書認為，隻要對其權益造成損害，第三人就有權提起救濟。我們知道，在集中許可條件附加及執行過程中，第三人包、括其他競爭者、客戶（交易相對人）消費者等都可能是受害人。若附加條件不能消除競爭關切，導致產生或加強市場支配地位，或者導致增加集中企業與其他企業協同壟斷的可能性，都會損害第三人的競爭權益、合同權益或消費者權益。在條件的執行過程中，集中當事人若不執行條件，如不按剝離條款向購買人完成剝離、不開放基礎設施、不許可知識產權、不執行公平交易條款、不執行供應合同、不建立防火牆條款等，都會造成競爭者、客戶、消費者損害。這時受損害的第三人有權提起救濟。另外，在條件調整過程中，若不當地免除、修改、替代先前附加的條件，也會損害第三人權益，第三人因此也有權１
２，“ＴｈｉｒｄＰａｒｔｉｅｓＲｉｇｈｔｔｏＡｐｐｅａｌａｎｄ，６ｏｔｈｅｒＲｅｃｅｎｔＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｓｉｎＦｉｎｎｉｓｈＭｅｒｇｅｒＣｏｎｔｒｏｌ”２９（）ＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ３７６，３８１（２００８）．ＲｅｔｈｉｎｋｉｎｇｔｈｅＴｕｎｎｅｙＡｃｔ：ＡＭｏｄｅｌｆｏｒＪｕｄｉｃｉａｌ〔２〕ＳｅｅＬａｗｒｅｎｃｅＭＦｒａｎｋｅｌ，“ＲｅｖｉｅｗｏｆＡｎｔｉｔｒｕｓｔＣｏｎｓｅｎｔＤｅｃｒｅｅｓ”７５ＡｎｔｉｔｒｕｓｔＬａｗＪｏｕｒｎａｌ５４９，６２１（２００８）．，〔１〕ＳｅｅＡｒｔｔｕＭｅｎｔｕｌａ＆ＳａｌｌａＭａｎｔｙｋａｎｇａｓ２６６第六章經營者集中許可所附條件救濟的難題與衡平思考提起救濟。
對此，美國和歐盟也都支持第三人對經營者集中附條件許可決定的救濟權。在美國，聯邦最高法院在“ＥｌＰａｓｏ案”中，推翻了不允許第三人幹預反托拉斯同意判決案件的意見，〔〕此２
後，第三人不斷援引《聯邦民事程序規則》第２４條（ａ）（）予以權利救濟。〔〕因為該條規定，在下列情況下，無論何時申請，法院須給予任何人以幹預權：該人對訴訟有關的財產權或交易主張權益，且訴訟裁決實際會損害或阻止申請人保護其權益的能力，除非當事人充分代表了申請人的權益。因此，如果同意判決程序對第三人的權利造成了實質損害，且其權益未被程序當事人充分代表的，第三人可以請求法院給予權利救濟。
理由在於，同意判決和一般合同一樣不應影響第三人的權利，第三人有權通過獨立的訴訟來主張權利。〔〕在歐盟，在“ｖＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ案”ＲｏｙａｌＰｈｉｌｉｐｓＥｌｅｃｔｒｏｎｉｃｓｖＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ、“ｅａｓｙＪｅｔ案”中，集中當事人之外的第三人都對歐盟委員會的附條件批１
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管道輸送公司，因為這一並購違反了《克萊頓法》第７條。不過，法院拒絕了許多主體要求幹預剝離程序的請求，這些主體包括ＥｌＰａｓｏ的主要銷售地區加利福尼亞州，加利福尼亞州的一個大型工業天然氣使用者ＳｏｕｔｈｅｒｎＣａｌｉｆｏｒｎｉａＥｄｉｓｏｎ，俄勒岡州和華盛頓州的一個天然氣經銷商ＣａｓｃａｄｅＮａｔｕｒａｌＧａｓ（它唯一的天然氣。供應者就是ＰａｃｉｆｉｃＮｏｒｔｈｗｅｓｔ）地區法院在該案中批準了剝離計劃，即，ＥｌＰａｓｏ將組建一個新公司以接收從ＰａｃｉｆｉｃＮｏｒｔｈｗｅｓｔ收購的資產。但ＣａｓｃａｄｅＮａｔｕｒａｌＧａｓ認為，組建新公司的條件不能創造一個具有競爭力的管道輸送企業（新公司在天然氣存儲，量、地位、財務、獨立性等方麵存在問題）因此提起上訴。最高法院裁決，ＣａｓｃａｄｅＮａｔｕｒａｌＧａｓ有權根據《２
聯邦民事程序規則》第２４條（ａ）（）幹預案件。ＳｅｅＣａｓｃａｄｅＮａｔｕｒａｌＧａｓＣｏｒｐＶＥｌＰａｓｏＮａｔｕｒａｌＧａｓＣｏｅｔａｌ，３８６ＵＳ１２９（１９６７）〔２〕參見［］菲利浦·阿瑞達、路易斯·卡普洛：《美反壟斷法精析：難點與案例》（）中信出版社２００３年版，第６５頁。影印版，ＣｏｎｓｅｎｔＤｅｃｒｅｅｓａｎｄｔｈｅＲｉｇｈｔｓｏｆＴｈｉｒｄＰａｒｔｉｅｓ”８７Ｍｉｃｈ，〔３〕ＳｅｅＬａｒｒｙＫｒａｍｅｒ，“ｉｇａｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ３２１，，３６４（３２４１９８８）．ＰａｃｉｆｉｃＮｏｒｔｈｗｅｓｔ２６７〔１〕１９６４年，美國地區法院命令ＥｌＰａｓｏ天然氣公司毫不遲緩地剝離它收購的準經營者集中決定提起了訴訟，盡管後來因為理由不充分被駁回。〔〕在歐盟成員國，一些經營者集中附條件許可決定後來也、被第三人提起救濟，如“Ｓｏｎｅｒａ／ＬｏｉｍａａｎＳｅｕｄｕｎＰｕｈｅｌｉｎ案”“／ＳｕｏｍｅｎＳｐａｒ案”就是如此。〔〕ＳＯＫ（四）其他主體在經營者集中附條件許可中，除了審查機關、集中當事人、第三人可在一定的情形啟動救濟程序外，還存在其他主體與救濟程序啟動有關的問題。
在剝離條件場合，往往存在集中當事人與雇員之間雇傭關係的轉移問題，也即存在與某一企業雇傭關係的終止以及與另一企業雇傭關係的建立問題。如果集中當事人違反剝離條件義務，不正當地解除或強迫建立雇傭關係，則受損害的雇員有權提起救濟。此外，在附加回聘雇員限製條件的場合，不正當地回聘雇員也會損害雇員的勞動權益，受損害的雇員有權提起救濟。
另外，在存在程序濫用的情形，剝離受托人、監督受托人在啟動程序中也有一定的作用。從法律關係方麵看，剝離受托人、監督受托人一般受到集中當事人委任，也受到審查機關許可，因此其既是集中當事人的受托人，也是審查機關的受托人。
如果存在委托人損害受托人權益的情形，如濫用委托人權力或權利對受托人作出不正當的指示，又如不支付受托人費用等，受托人都有權提起救濟。同時，在集中當事人欺詐、不執行條件的場合，受托人可將相關信息向審查機關報告，甚至可擬定１
２：
２０１４，ｐｐ４５４～４５５，４６０ｓｅｓ，Ｏｘｆｏｒｄ，ＵＫ：ＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｔｈｉｒｄ〔２〕ＳｅｅＡｒｔｔｕＭｅｎｔｕｌａ＆ＳａｌｌａＭａｎｔｙｋａｎｇａｓ，“ＰａｒｔｉｅｓＲｉｇｈｔｔｏＡｐｐｅａｌａｎｄｏｔｈｅｒＲｅｃｅｎｔＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｓｉｎＦｉｎｎｉｓｈＭｅｒｇｅｒＣｏｎｔｒｏｌ”２９（）ＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗ，６Ｒｅｖｉｅｗ３７６，３７８～３７９（２００８）．〔１〕ＳｅｅＡｒｉｅｌＥｚｒａｃｈｉＥＵＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗＡｎＡｎａｌｙｔｉｃａｌＧｕｉｄｅｔｏｔｈｅＬｅａｄｉｎｇＣａ２６８，
第六章經營者集中許可所附條件救濟的難題與衡平思考程序啟動文件並提交給審查機關。在這種場合，受托人在程序救濟中起到輔助作用。
四、救濟措施問題針對濫用經營者集中附條件許可程序情形，采取的救濟措施因具體情形而不同。具體而言，可采以下措施。
（一）撤銷集中撤銷集中意味著宣布集中無效。在集中當事人存在欺詐的情形，若附加條件根本不能消除競爭關切，則可能審查機關或第三人請求法院撤銷集中。在集中當事人不執行條件場合，審查機關或第三人請求法院撤銷集中也是可能的救濟。在審查機關濫用權力附加條件的場合，撤銷集中也是可能的：在附加條件超過必要的限度時集中當事人可請求撤銷之；在附加條件不足以解決競爭關切時第三人可請求撤銷之。值得注意是，撤銷集中一般針對尚未完成集中交易的情形。理由是，若集中已經執行完畢再撤銷之存在巨大程序成本，故最好采取其他手段救濟之，隻有在其他手段不可行時才采用撤銷手段。
（二）調整條件如前所述，條件調整一般包括期限延長、免除、修改、替換等手段。在集中當事人提供信息存在欺詐或不執行條件的情形，可采取延長條件的執行期限、修改部分條件或以新條件替代先前條件等方法救濟之。在審查機關濫用權力的場合，在剝離條件情形可采延長剝離期限的方法救濟，在附加其他條件場合可采取免除、修改、替代條件的方法救濟之。
（三）命令繼續執行條件命令繼續執行條件是最為常見的救濟措施。對於不執行條件的情形，審查機關、行業管製機關等行政機關、法院可在其２６９救濟程序中命令集中當事人繼續執行條件。值得注意的是，若采命令繼續執行條件的方式，一般要通過正式決定或裁決的方式作出。隻有這樣，才能對集中當事人構成法律拘束力。另外，該種措施也應與其他強製措施一並采用，以保障集中當事人能真正執行條件。
（四）強製許可在開放基礎設施條件或知識產權許可條件的執行中會存在強製許可救濟。值得注意的是，知識產權強製許可一般可根據相關知識產權法律法規處理，可開放基礎設施等條件的強製許可並無直接的其他法律依據。對此，可通過反壟斷法規予以規定。理由是，開放基礎設施主要為反壟斷法的實施手段。為此，需要製定相關細則實施之。
（五）罰款罰款的情形既可針對集中當事人欺詐情形，也可針對其不執行條件情形。罰款的目的一方麵是對集中當事人的違法行為進行懲罰，另一方麵是促使集中當事人能繼續執行附加條件。
尤其是後者，罰款以日或較小的期間單位計算，或以較大的計算基數計算，使集中當事人麵對著不及時執行即承擔巨大經濟損失的壓力，進而促使其積極執行條件。
（六）刑罰在集中當事人存在欺詐情形或不執行條件情形，都可能承擔刑罰的法律後果。特別是，若審查機關請求法院裁決或第三人請求法院判決，要求集中當事人執行條件、繳納罰款，而集中當事人不執行裁決、判決，則可能產生刑事處罰問題。就具體措施而言，罰金、自由刑等措施可能被采用。
２７０第七章我國經營者集中附條件許可立法、實踐與製度完善對於經營者集中附條件許可，我國《反壟斷法》作了基本規定。此後，商務部發布了相關規章作了細則性規定。實踐中，商務部已處理了多個經營者集中附條件許可案。然而，我國的經營者集中附條件許可製度還存在諸多問題，需要繼續完善。
第一節我國經營者集中附條件許可的立法與實踐一、《反壟斷法》中的基本規定我國《反壟斷法》經過近二十年的醞釀後於２００７年頒行，並確立了我國經營者集中事前申報製度。其中規定，對經營者集中申報，審查機關經過審查，可作出兩種決定之一：禁止經營者集中的決定或對經營者集中不予禁止的決定。對於後者，可以附加限製性條件，此即我國的經營者集中附條件許可製度。
總體而言，該法對經營者集中附條件許可作了以下四方麵的規定。
２７１其一，明確將經營者集中附條件許可作為批準經營者集中的一種方式。根據該法第２９條：“對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利”影響的限製性條件。
其二，應及時向社會公布對經營者集中附加限製性條件的決定。根據該法第３０條，國務院反壟斷執法機構是公布主體，承擔公布職責；公布的範圍是整個社會；公布的時限要求為“”公布。及時其三，明確規定對經營者集中附加限製性條件的決定的救濟問題。根據該法第５３條，對經營者集中附加限製性條件的決定不服的，可以先依法申請行政複議；對行政複議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。也就是說，對經營者集中附加限製性條件決定的救濟必須先經過行政複議後才能提起行政訴訟。
其四，集中當事人若提供虛假材料、信息，可適用該法第５２條的規定處罰。盡管該條未明確規定其適用於附條件許可集中的情形，但應含有此類含義。根據該條，若附條件許可集中的當事人提供虛假材料、信息的，由反壟斷執法機構責令改正，對個人可以處２萬元以下的罰款，對單位可以處２０萬元以下的罰款；情節嚴重的，對個人處２萬元以上１０萬元以下的罰款，對單位處２０萬元以上１００萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
二、《經營者集中審查辦法》中的原則性規定商務部於２００９年１１月２４日發布了《經營者集中審查辦，法》其第１１、１２、１３、１５條對經營者集中附條件許可作了補充規定，同時該辦法第６、７條的規定也適用於經營者集中附條２７２第七章我國經營者集中附條件許可立法、實踐與製度完善件許可程序。主要內容如下：（）經營者可以提出經營者集中許可的附加條件。根據該１
辦法第１１條第１款，在審查過程中，為消除或減少經營者集中具有或者可能具有的排除、限製競爭的效果，參與集中的經營者可以提出對集中交易方案進行調整的限製性條件。
２（）明確將附加條件分為結構性條件、行為性條件和綜合性條件三類。根據該辦法第１１條第２款，根據經營者集中交易具體情況，限製性條件可以包括如下種類：①剝離參與集中的經營者的部分資產或業務等結構性條件；②參與集中的經營者開放其網絡或平台等基礎設施、許可關鍵技術（包括專利、專、有技術或其他知識產權）終止排他性協議等行為性條件；③結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。
（）規定附加條件的實質和形式要求。根據該辦法第１２３
條，參與集中的經營者提出的限製性條件應當能夠消除或減少經營者集中具有或者可能具有的排除、限製競爭效果，並具有現實的可操作性。限製性條件的書麵文本應當清晰明確，以便能夠充分評價其有效性和可行性。其中，附加條件“應當能夠消除或減少經營者集中具有或者可能具有的排除、限製競爭效、“、“、“果”可操作性”有效性”可行性”都是實質要求，而書麵文本的“”則為形式要求。清晰性４
（）商務部和集中當事人均可以提出對附加條件的修改。
根據該辦法第１３條，在審查過程中，為消除或減少經營者集中具有或者可能具有的排除、限製競爭效果，商務部和參與集中的經營者均可以提出對限製性條件進行修改的意見和建議。
（）明確附加條件執行報告與監督事項。根據該辦法第１５５
條第１款，對於附加限製性條件批準的經營者集中，商務部應當對參與集中的經營者履行限製性條件的行為進行監督檢查，２７３參與集中的經營者應當按指定期限向商務部報告限製性條件的執行情況。
６（）規定對不執行條件的處罰。根據該辦法第１５條第２款，參與集中的經營者未依限製性條件履行規定義務的，商務部可以責令其限期改正；參與集中的經營者在規定期限內未改正的，商務部可以依照《反壟斷法》相關規定予以處理。
此外，值得注意的是，該辦法的其他規定也適用於經營者集中附條件許可。特別是該辦法規定的征求意見製度。根據該辦法第６、７、８條，在審查過程中，商務部可以根據需要征求有關政府部門、行業協會、經營者、消費者等單位或個人的意見。在審查過程中，商務部可以主動或應有關方麵的請求決定召開聽證會，調查取證，聽取有關各方的意見。商務部舉行聽證會，可以通知參與集中的經營者及其競爭者、上下遊企業及其他相關企業的代表參加，並可以酌情邀請有關專家、行業協會代表、有關政府部門的代表以及消費者代表參加。聽證會參加方提出書麵意見的，應當在聽證會舉辦前向商務部提交。聽證會參加方出於商業秘密等保密因素考慮，希望單獨陳述的，可以安排單獨聽證；安排單獨聽證的，聽證內容應當按有關保密規定處理。顯然，上述征求意見及聽證會程序也適用於經營者集中附條件許可程序。
三、《關於實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》中的細化規定商務部於２０１０年７月５日發布了《關於實施經營者集中資，產或業務剝離的暫行規定》對剝離程序作了較為詳細的規定。
該規定的目的在於“規定經營者集中的資產或業務剝離的相關２７４第七章我國經營者集中附條件許可立法、實踐與製度完善。程序，並使其細化更具規範性和操作性”〔〕其主要內容如下。
（一）明確自行剝離與受托剝離的區分根據該暫行規定第３條，剝離分為自行剝離與受托剝離兩個階段。剝離義務人應當在審查決定規定的期限內，找到適當的買方並簽訂出售協議及其他相關協議，此為自行剝離。剝離義務人應當在出售協議及其他相關協議簽訂之日起３個月內將剝離業務轉移給買方，並完成所有權轉移等相關法律程序。根據案件具體情況，經剝離義務人申請並說明理由，商務部可酌情延長業務轉移的期限。如果剝離義務人未能如期完成自行剝離，則由剝離受托人按照審查決定規定的期限和方式找到適當的買方，並達成出售協議及其他相關協議，此為受托剝離。
（二）規定剝離受托人與監督受托人的委任、資格和職責１剝離受托人與監督受托人的委任根據該暫行規定第４、５、６條，對剝離受托人與監督受托人的委任有以下要求：①剝離義務人應當根據審查決定的要求委托監督受托人，並在受托剝離階段委托剝離受托人。②剝離義務人應當在商務部做出審查決定之日起１５日內向商務部提交監督受托人人選，在進入受托剝離階段３０日前向商務部提交剝離受托人人選。③剝離義務人應當與監督受托人和剝離受托人簽訂書麵委托協議，明確雙方的職責和義務。④監督受托人應當自委托協議生效之日起，至業務剝離完成之日止的期間內履行職責；剝離受托人應當在自委托協議生效之日起，至受托剝離階段結束之日止的期間內履行職責。⑤非經商務部同意，剝離義務人不得解除、變更與監督受托人和剝離受托人的委托協１
《國際商報》２０１０年７月２１日。
，〔１〕吳宏偉：“《關於實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》解讀”載２７５議。⑥監督受托人和剝離受托人的報酬由剝離義務人支付，報酬數量及其支付方式不得損害監督受托人和剝離受托人履行受托職責的獨立性及工作效率。⑦監督受托人和剝離受托人應當向商務部負責並報告工作。非經商務部同意，剝離義務人不得對監督受托人和剝離受托人發出指示。
２剝離受托人與監督受托人的資格根據該暫行規定第４、５條，監督受托人是指受剝離義務人委托，負責對業務剝離進行全程監督的自然人、法人或其他組織。剝離受托人是指在受托剝離階段，受剝離義務人委托，負責找到適當的買方並達成出售協議及其他相關協議的自然人、法人或其他組織。監督受托人和剝離受托人必須是具有從事受托業務的必要資源和能力的自然人、法人或其他組織，並且應獨立於參與集中的經營者和剝離業務的買方，與其不存在實質性利害關係。監督受托人和剝離受托人可以是相同的自然人、法人或其他組織。
３剝離受托人與監督受托人的職責（）監督受托人的職責。根據該暫行辦法第７條，監督受１
托人應當在商務部監督下，本著勤勉、盡職的原則，獨立於剝離義務人履行下列職責：①監督剝離義務人在剝離完成之前確保剝離業務的價值的義務，並定期向商務部提交監督報告；②對剝離義務人推薦的買方人選、擬簽訂的出售協議及其他相關協議等進行評估，並向商務部提交評估報告；③監督出售協議及其他相關協議的執行，並定期向商務部提交監督報告；④負責協調剝離義務人與潛在買方就剝離事項產生的爭議，並向商務部報告；⑤應商務部要求提交其他與業務剝離有關的報告。此外，監督受托人委托協議中應當明確規定監督受托人的上述職責。