�\u0012+|Ȟ“規定行政措施”無製定和備案等相關配套程序，可能是“規定行政措施”合法性麵臨的主要問題。《最高人民法院關於適用〈行政訴訟法〉的解釋》第100條第二款
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第100條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規範性文件。明確規定了裁判文書中可以援引“其他規範性文件”，而上文已經論述了行政措施作為一種規範性文件，理論上可以在裁判文中援引，但其援引存在一個前提條件：其他規範性文件是合法的。
人民法院判斷規範性文件是否合法的情形中，包括了：未履行法定批準程序、公開發布程序，嚴重違反製定程序的。由於“規定行政措施”並沒有配套的製定和備案程序，存在被人民法院認定為違法的風險。
由於“規定行政措施”的存在，導致“規範性法律文件”被劃分為不同的兩塊內容：具有普遍約束力的決定、命令和行政措施，而且兩者之間的界限十分模糊。行政立法、具有普遍約束力的決定、命令能夠涵蓋“規定行政措施”，同時“規定行政措施”一定會以公文的方式對外發出，使用的公文形式會與行政立法、具有普遍約束力的決定、命令的公文形式相重合。當公文形式重合時，該公文到底是“規定行政措施”，還是“具有普遍約束力的決定、命令”，難以區分。但是這對於解決“規定行政措施”製定程序上的問題提供了一條道路，即通過行政立法或者決定、命令的程序規定行政措施。按照此種方法雖然會造成“規定行政措施”和“決定、命令”難以區分，但是這為“規定行政措施”的合法性提供了保障，同時也統一了規範性文件。
（四） 作為“抽象行政行為”的“規定行政措施”合法性探究
“規定行政措施”可以解釋為“抽象行政行為”，另外從行政措施本身來看，它更像一種手段或者方法，例如：行政處罰、行政許可、行政強製，行政主體可為的行政行為並不隻限於上述三種。需要關注的是規定行政規範中的行政措施是否符合法律的規定？以行政強製為例，《行政強製法》中明確規定，除法律、法規外的其他規範性文件不得設定行政強製措施。如果行政機關通過決定、命令的方式設定了行政強製措施的，應當屬於違反法律規定的情形，該規定的行政措施可能不合法。
四、對“規定行政措施”合法性的建議
（一） 理清“規定行政措施”與行政立法的界限
理論上“規定行政措施”作為一種抽象行政行為，表現形式可以是行政立法或者是規範性文件，但是“規定行政措施”是在“範圍內規定”，而不能超出原規定進行“創設”，即“行政措施”隻能涉及細化，否則就會僭越立法權的範圍，違反《立法法》規定，那麼“規定行政措施”是否還符合行政立法呢？筆者認為還是符合的。以規章為例，其內容也是在上位法的範圍內進行規定，與“規定行政措施”並不衝突。
（二） 理清“規定行政措施”與“決定、命令”的關係
如果將“規定行政措施”解釋為與決定、命令並列的規範性文件，那麼會造成規範性文件體係混亂，即規範性文件同時包括“規定行政措施”與“決定、命令”，同時“規定行政措施”與“決定、命令”的界限又不是那麼清晰。不僅如此，“規定行政措施”本身不存在製定、備案的程序，合法性存在問題。
但是，如果將“規定行政措施”解釋為抽象行政行為，表現形式可以是行政立法、規範性文件，那麼不僅僅可以理清規範性文件的內部的關係，而且能夠為“規定行政措施”製定和備案程序合法性找到解決的方法。行政機關可以在行政立法或者規範性文件中規定行政措施，但此時行政措施是否合法同時還應當參考《行政處罰法》《行政許可法》《行政強製法》的規定。
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國有建設用地使用權出讓合同行政條款研究
國有建設用地使用權出讓合同行政條款研究
本文摘選自江蘇省人民政府法製辦公室2017年重點課題《國有建設用地使用權出讓合同行政條款研究》，課題主持人：馬太建。課題組成員：丁淑淵，蘆學林，侯麗莉，潘淵。
馬太建
馬太建，省委全麵依法治省委員會辦公室副主任。
摘要：國有建設用地使用權出讓合同（以下簡稱土地出讓合同）是加強土地資源管理、促進土地依法合規開發利用、實現土地資源效益最大化的重要方法和手段。本文從製度建設和推進實施的視角，對土地出讓合同體現政府對土地利用要求的行政條款訂立和實施中存在的問題進行了實證分析，就優化完善土地出讓合同行政條款和加強合同履約監管提出了對策建議。
關鍵詞：土地出讓合同依法行政行政管理
一、問題的提出：什麼是土地出讓合同行政條款
國有土地使用權出讓製度是隨著改革開放深入推進逐步建立和完善起來的。《憲法》《土地管理法》《城市房地產管理法》《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等法律法規，對國有土地使用權出讓、土地的開發建設和利用等方麵作出了規範。國有建設用地使用權出讓後，如何保證土地開發利用效率，是一個涉及麵較廣的複雜問題，一個可行的思路和措施是從合同入手，因為國有建設用地使用權出讓是通過訂立和履行合同實現的。
國有建設用地使用權出讓合同（以下簡稱“土地出讓合同”），是指市縣政府國土部門代表政府作為出讓方將國有建設用地使用權在一定年限內讓與受讓方（即土地使用者），受讓方支付土地使用出讓金的協議。土地出讓合同是加強土地資源管理、促進土地依法合規開發利用、實現土地資源效益最大化的重要方法和手段。近年來，各地黨委、政府高度重視土地管理和推進節約集約用地，在重大決策部署中將完善和加強土地出讓合同監管作為重要內容提出明確要求。2016年8月，江蘇省政府辦公廳印發《關於改革工業用地供應方式促進產業轉型升級企業提質增效的指導意見》（蘇政辦發〔2016〕93號），對“完善工業用地合同約束內容”作出部署。2018年5月，廣西壯族自治區政府辦公廳印發了《優化土地要素供給若幹措施的通知》（桂政辦發〔2018〕54號），對支持企業盤活存量建設用地等作出安排。各地各部門在完善和加強土地出讓合同監管方麵進行了積極探索，摸索出了一定的經驗和做法。但是，在實踐中遇到了許多困難和突出問題，土地出讓合同作為提升土地利用效率的手段未發揮應有的作用。
學界和實務界有許多關於土地出讓合同性質的討論，但都沒有“土地出讓合同行政條款”的提法。這是我們為推動土地開發利用率提升而創設的一個新概念。我們認為，土地出讓合同行政條款就是指為保障實現行政目標、充分履行行政職能、提高國有建設用地使用效益而訂立的行政性條款。如關於土地用途、容積率等土地使用條件、要求等方麵的約定，便是行政條款。現行實踐中沿用的是國土資源部、國家工商總局發布的GF20082601版《國有建設用地使用權出讓合同》示範文本（以下簡稱“2008版合同”），其中第三章“土地開發建設與利用”第十二條至第二十條關於開發投資強度、規劃條件、項目開竣土時間、改變土地用途等條款，以及其他章關於土地交付條件、轉讓條件、閑置土地及相關違約責任等條款，都屬於我們所理解的界定和體現政府對土地利用要求的行政條款。當前，我國正處於工業化和城市化加速發展階段，人多地少、土地資源稀缺、土地供需矛盾突出是客觀的國情，同時大量建設用地並沒有合理使用，仍有相當數量批而未用土地的存在。以江蘇省為例，據統計，截至2016年底，全省共有出讓而未用土地1389735畝，其中閑置土地7044畝；截至2017年底，全省供而未用土地529044.98畝，其中未到約定開工時間（合理供而未用） 448489.39 畝，未按約定開工80555.59畝（含閑置土地10716.55畝）。完善優化土地出讓合同行政條款，加強對土地出讓合同監管，對於提高土地資源配置效率，促進土地節約集約利用具有十分重要的理論意義和實踐價值。基於此，課題組在查閱大量資料、開展專題調研和深入討論研究的基礎上，從製度建設和推進實施的視角，對土地出讓合同行政條款訂立和實施中存在的問題進行了實證分析，就優化完善土地出讓合同和加強合同履約監管提出了對策建議。
二、土地出讓合同行政條款存在的主要問題和原因分析
根據調研過程中各地反映的情況看，土地出讓合同中的行政條款訂立不充分、執行不嚴格的現象較為普遍，很大程度上製約了土地資源的有效配置和節約集約用地，主要表現在以下幾個方麵：
（一） 現行土地出讓合同中應有的關於實現政府行政管理目標的約定條款欠缺
土地出讓合同，在傳統的司法實踐中被認為是民事合同而非行政合同
根據《民事案件案由規定》和《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）的規定，國有土地使用權糾紛劃歸民事訴訟受案範圍，按照民事合同進行仲裁或訴訟，程序上適用《仲裁法》《民事訴訟法》，實體上適用《合同法》等相關法律。，這就導致合同中的行政條款考慮不充分。2014年11月1日修訂的《行政訴訟法》
2014年11月1日修正、2015年5月1日起施行的《行政訴訟法》第十二條關於行政訴訟受案範圍的規定中，對行政協議進行了專門列舉；《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》（法釋〔2015〕9號）第十一條對行政協議進行了定義，並列舉了兩個典型的行政協議，同時在相應的條文理解與適用中，認為在2015年5月1日後，人民法院應當將國有建設用地使用權出讓合同爭議納入行政訴訟受案範圍。及最高人民法院的相關案例
2017年1月20日，最高人民法院第三巡回法庭由江必新副院長擔任審判長公開開庭審理的第一個案件就是國有建設用地使用權出讓合同糾紛案件，明確將合同性質界定為行政合同，要求今後類似案件的審理作為行政訴訟案件對待。明確將土地出讓合同列為行政協議（行政合同），這表明土地出讓合同是行政機關行使土地資源管理職權的重要方式，兼具行政性與合同性，其實質上是一種行政行為，合同則是其形式或載體。而2008版合同並沒有及時體現這一認識和規定上的重大轉變，政府對土地利用要求的行政條款欠缺，主要表現在：一是體現土地產出效益的相關指標未作設置。2008版合同僅對工業項目的投資總額、投資強度、固定資產總投資以及非工業項目的開發投資總額進行了約定，而對擬引進產業的投入產出效益等相關經濟指標要求未作任何明確，這就很容易導致後期受讓方在開發建設中不按照政府整體的產業規劃進行項目推進，同時也極易產生土地低效利用和閑置情況。二是對合同履行的監管要求未作設置。由於當時將合同性質歸類為民事合同，2008版合同對履約監管的內容、程序、責任未作涉及。但是隨著土地節約集約利用要求的不斷提升以及實踐中合同履約難問題的日益突出，基層對加強合同監管，在合同中增加監管條款約定，為開展履約監管提供必要依據和抓手的呼聲越來越高。如合同規定“土地閑置滿一年不滿兩年的依法繳納閑置費；閑置滿兩年的出讓人有權無償收回國有建設用地使用權”，但調研中各地均反映因土地閑置而征收土地閑置費非常困難，至於無償收回建設用地使用權更是難以落實。監管單位通常隻能以通知、提醒、警告、約談等形式予以督促。由於缺乏進一步處置的規範和機製，通常最後所有責罰不了了之，“監而不管”成為常態，“批後監管”流於形式。三是對土地利用涉及的節能環保要求未作設置。隨著經濟轉型升級和產業結構調整的深入推進，企業在土地開發建設過程中的節能環保問題日益受到關注。《汙染地塊土壤環境管理辦法》等規章對土地使用權人造成土壤汙染應當承擔的責任作出了明確規定。中央提出的決勝全麵建成小康社會要抓好的防範化解重大風險、精準脫貧和汙染防治“三大攻堅戰”，對土地開發建設過程中的生態環境保護也提出了新的更高的要求。因此有必要將節能、環保等環境要素納入合同管理，實現土地利用管理的係統化、精細化，從合同訂立和履行的角度強化企業的生態環境意識，防範相關法律風險，保護環境公共利益。
（二） 已有的行政條款約定較為原則，欠缺可操作性
目前的土地出讓合同示範文本中現有的行政條款相對較少，且部分行政條款約定較為原則，存在可操作性不強的問題，主要表現為：一是關於土地交付條款過於原則。2008版合同中關於土地交付條件和土地現狀的約定較為模糊，格式文本對此設置了完全自由的協商空間
《國有建設用地使用權出讓合同》第六條出讓人同意年月日前將出讓宗地交付給受讓人，出讓人同意在交付土地時該宗地應達到本條第項規定的土地條件：（一） 場地平整到；周圍基礎設施達到；（二） 現狀土地條件。，行政指向性較弱。很多地區訂立合同時往往以“三通”“五通”“七通”“淨地”以及“以現狀為準”這樣原則和籠統的字眼約定。實踐中有不少因合同雙方對土地交付條件存有歧義而引發爭議的案例發生。二是關於開工竣工時間缺乏認定標準。2008版合同在項目開工和竣工方麵，由雙方協商約定具體開工竣工日期，對受讓人申請延建進行了原則約定
《國有建設用地使用權出讓合同》第十六條受讓人同意本合同項下宗地建設項目在年月日之前開工，在年月日前竣工。
受讓人不能按期開工，應提前30日向出讓人提出延建申請，經出讓人同意延建的，其項目竣工時間相應順延，但延建期限不得超過一年。。由於開工、竣工時間的認定直接關係到受讓人延期開工違約責任和土地閑置責任的承擔，開工竣工標準認定的不明確常常導致合同履約難和合同糾紛的發生。三是對違約責任的設置過於原則。2008版合同對延期付款、延期開工竣工、開發投資強度未達到約定標準、延期交付土地等行為設置了違約責任，但是對於受讓人擅自改變規劃條件、擅自改變土地用途、延期開工竣工違約金與土地閑置費之間的關係等約定較少或較為原則，導致實踐中難以操作。
（三） 職能部門的合同監管觀念不強，協調聯動難
土地出讓合同涉及多個職能部門，如國土、住建、發改、經信、規劃、財政等，但目前各部門往往習慣於運用行政手段，而缺乏合同意識，不善於從合同的角度約束當事人。訂立土地出讓合同及開展監管的最終目標，都是旨在對出讓雙方用地全過程的行為進行規範和管控。建設用地批後監管需要國土、住建、發改、經信、規劃、財政等多部門配合支持，而目前主要依靠國土部門進行全程監管，但國土部門反映自己既無相關職權也無經費支撐，無法承擔相應監管職責。如，土地出讓合同對受讓人違反項目固定資產投資率、投資強度、建築容積率、建築密度、綠地率等條款應承擔的違約責任作了專門約定，但由於上述指標的核查需要發改、經信、規劃、環保等部門協同配合，而各職能部門之間往往各自為政，溝通協調不暢，缺少協同機製，難以形成合力，造成土地批後監管的實施效果不理想。
產生上述問題的原因是多方麵的，我們分析，主要有以下幾個方麵：
1. 批後監管認識不到位
長期以來，地方政府及相關部門將工作重點放在項目用地的審批和土地出讓金的收取上，對土地批後監管處於盲區和被動狀態，“重審批、輕監管”的觀念和方式，很大程度上製約了土地的有效配置和利用。調研中不少地方反映，對土地出讓合同的訂立高度重視，而對合同履約監管重視不夠。同時，相關職能部門對其在土地開發利用過程中的職責缺乏清晰的認識和認同。國土部門認為自己負責土地出讓，如何開發建設是規劃、城建等其他部門的職責，而規劃等部門認為國土部門作為土地合同的簽訂方，對合同履行監管應負主要甚至全部責任，從而導致履約監管難以落實。
2. 相關製度建設不完善
目前，土地出讓合同履約監管難以有效落實，一個重要的原因是土地批後監管相關法律法規和製度建設不健全、不完善，監管依據不足。如，當前的土地出讓合同監管主要集中於項目出讓金的繳付、土地的交付、項目開竣工等事項，在土地的投入產出、節能環保等經濟、環境要素難以形成有效的監管，缺乏監管依據的支撐是重要因素。又如，對於經營性用地地下空間的開發利用，目前僅有《物權法》對建設用地使用權可以分層設立的概括規定，對於地下空間的開發利用並無統一可操作的具體規定，這些導致土地批後監管難度加大。
3. 合同監管機製不健全
土地出讓方對於不同用途的出讓地塊有著差異化的效益預期，例如工業項目關注點在於後續的投產、投資、達產情況及環境、稅收等經濟環境指標；住宅項目關注住房產品與合同要求的配套設施及中小套型、保障房、全裝修、裝配式比例是否相符；商辦類項目更關注運作模式、功能業態、產權持有等方麵。
姚禮豪：《出讓土地批後監管機製優化探索》，載《上海房地》2016年第7期。但是，當前隻有國土一家部門主導並參與批後監管工作，沒有形成各部門相互配合的有效監管機製，導致目前合同監管主要集中於出讓金繳付、使用權交付，項目開、竣工等幾個節點，而履約監管基本停留在表象和程序層麵。各類地塊利用周期中需要監管的重點核心內容少有觸及，難以保證約定的合同條款在整個用地周期都能得到切實執行。
三、完善優化土地出讓合同行政條款的思路和對策建議
針對當前土地出讓合同訂立和履行中存在的突出問題，需要進一步研究完善土地出讓合同中約定行政條款，更多地體現政府作為土地管理者對土地利用的要求。目前建設用地監管的相關法律法規不完善，實踐中的很多問題沒有詳細具體的相關處罰依據。近幾年政府法製部門普遍開展了政府合同審查工作，建議可由負責政府法製工作的部門牽頭組織力量對2008版《國有建設用地使用權出讓合同》示範文本行政條款進行深入研究，就完善優化合同行政條款提出相關指導性意見。
完善優化土地出讓合同
行政協議又稱為行政合同，兼具行政性與合同性又重屬性的合同類型，是修訂後《行政訴訟法》明確規定的一種新類型案件，國有土地使用權出讓合同，究竟是民事合同還是行政協議，一直存在爭議。從屬性上看，行政協議屬於行政管理方式的一種，具有較強的行政色彩，將其定性為行政協議，更符合行政規律和政府職能轉變總體趨勢。行政條款的總體思路是：根據經營性用地出讓合同關係和工業性用地出讓合同關係的重點和風險點，研究加入體現政府對用地要求的相關條款，細化合同雙方權利、義務，加強土地出讓全周期、全要素管理，提高土地資源配置效率，促進土地節約集約利用；研究加入體現監管內容、程序等監管要求的監管約定條款，加強土地批後監管和全過程管控，保障土地合理合規開發利用。
（一） 優化《國有建設用地使用權出讓合同》示範文本中體現政府用地要求的行政條款
1. 在土地交付方麵
根據國土資源部《閑置土地處置辦法》（國土資源部令第53號）第二十一條的規定，土地交付標準應為淨地，須達到以下條件：“（一） 土地權利清晰；（二） 安置補償落實到位；（三） 沒有法律經濟糾紛；（四） 地塊位置、使用性質、容積率等規劃條件明確；（五） 具備動工開發所必需的其他基本條件。”2008年國土資源部、國家工商行政管理總局發布的《國有建設用地使用權出讓合同》示範文本關於土地交付約定較為模糊，完全由雙方自由協商，行政指向性較弱，導致實踐中因土地交付歧義而引發爭議的案例時有發生。基於此，建議補充細化相關交付條件，建議在出讓合同中補充明確以下交付條件。一是該地塊為淨地出讓：土地權利清晰；宗地涉及的土地征收及安置補償落實到位；沒有法律經濟糾紛。二是場地平整達到：地塊範圍內房屋及建（構）築物已拆除（規劃明確予以保留或雙方協商一致保留的除外）；其餘維持自然現狀。三是周圍基礎設施達到：通路、通水、通電。具體要求見該地塊規劃條件。四是增加關於交地義務履行完畢確認的約定。宗地交付，出讓人應當書麵通知受讓人辦理土地交接手續。交付時，出讓人或其授權委托人與受讓人應當簽訂書麵交地確認書。如受讓人自書麵通知所載期限截止之日起七日內未辦理土地交接手續，且未提出書麵異議的，視為在該截止日已接受該地塊。受讓人提出書麵異議的，出讓人或其授權委托人辦理土地交付公證，公證時間視為交地日期。
2. 在開工、竣工認定標準方麵
開工和竣工時間的認定，關係到受讓人是否要支付違約金以及是否要承擔《閑置土地處置辦法》中規定的相關行政責任。2008版合同對開竣工時間以及申請延建作了約定，但實踐中開工、竣工認定標準容易產生爭議，建議增加“開工”和“竣工”標準的界定。關於“開工”標準，考慮到《閑置土地處置辦法》關於“動工開發”已作出定義，可以采取與此相一致的標準：依法取得施工許可證後，需挖深基坑的項目，基坑開挖完畢；使用樁基的項目，打入所有基礎樁；其他項目，地基施工完成三分之一。關於竣工時間的界定，建議根據《建設工程質量管理條例》《房屋建築和市政基礎設施工程竣工驗收規定》（建質〔2013〕171號）以及參照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第十四條第（一）項“建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期”的規定，采取了以竣工驗收合格為統一標準，更有利於實現公平目的。因自然災害等不可抗力或《閑置土地處置辦法》（國土資源部第53號部長令）第八條的規定屬於政府、政府有關部門的行為造成動工開發延遲，致使不能按期開工竣工的，受讓人在上述情形發生後30日內，提供證據（包括但不限於相應政府部門出具的證明等）並向出讓人提出申請，經出讓人同意，開工日期可以順延，但延期不得超過自上述情形消除之日起一年，竣工期限相應順延。
3. 在延期開工及閑置土地的處理方麵
在當前土地資源稀缺、供需矛盾突出的嚴峻形勢下，土地閑置是土地利用中存在的突出問題。在調研中，各地普遍反映，閑置土地處置難度大，主要表現為：一是按照《閑置土地處置辦法》，閑置土地要收取相當於土地出讓價款20%的閑置費直至無償收回土地使用權，在實際工作中難以落實
馬曉蘭：《關於建設用地批後監管的思考與對策》，載《法學研究》2015年第4期。，建議在出讓合同中增加“閑置土地可以協議收回”的處置方式；二是2008版《國有建設用地使用權出讓合同》示範文本關於閑置費與未按期開工違約金存在競合，如何處理；三是對於按期開工，但已開工建設用地麵積占總用地麵積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五，且中止開發建設滿一年的情形，《閑置土地處置辦法》僅規定其屬於“閑置”，如何處理未作規定。對此，建議：一是考慮到收取土地閑置費和無償收回土地使用權是根據國土資源部第53號令《閑置土地處置辦法》確定的行政處理行為，出讓合同不能違背法律、法規和規章的強製性規定，否則約定無效，因此，在出讓合同中仍然按照《閑置土地處置辦法》確定的處置方式處理。二是考慮到土地出讓合同的性質為行政合同，建議在合同條款中對延期開工承擔的違約金與閑置費進行銜接，不按期開工一年以內的收取違約金，超過一年的不再收取違約金，按土地閑置處理：滿一年不滿兩年未動工開發的，出讓人依法征收土地閑置費，且出讓人有權要求受讓人繼續履約；滿兩年未動工開發的，出讓人無償收回國有建設用地使用權。三是對於已經開工，但因開工不足而認定為閑置的情形，根據《閑置土地處置辦法》第十二條第三款規定，可協議有償收回國有建設用地使用權，同時從增強操作性和公平角度，可規定由出讓人將剩餘年期的國有建設用地使用權價款（根據已使用年期按出讓金比例折算）在扣除本合同約定的定金後，退還給受讓人（不計利息）。出讓人對已經形成的工程設施、房屋建築等投入確需保留的予以適當補償。
4. 在代建配套設施方麵
《城市房地產開發經營管理條例》第十二條第二款規定：“土地使用權出讓或者劃撥前，縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門和房地產開發主管部門應當對下列事項提出書麵意見，作為土地使用權出讓或者劃撥的依據之一：……(三) 基礎設施和公共設施的建設要求;(四) 基礎設施建成後的產權界定……”有的省市將幼兒園、郵政所、公用移動通信基站等納入代建範圍。考慮到幼兒園等公共設施的建設一般僅適用於大塊住宅用地出讓中，同時哪些項目納入代建範圍各地塊差異較大，因此，建議針對2008版合同從以下方麵作進一步完善：一是考慮到目前幼兒園、社區（小區）服務中心等代建項目完成後的具體處理，主要包括無償移交政府以及由國家出資的企業有償回購等情形，對代建項目完成後的產權歸屬可由出讓人和受讓人協商選擇。二是調研中許多地方反映代建事宜極為繁雜，實踐中常另行簽訂協議約定具體事項，結合2008版土地出讓合同，建議在合同中明確規定簽署代建合同事宜。三是實踐中代建設施產權移交至政府，而政府有具體的接收部門，故建議雙方明確產權具體接收單位。
（二） 增加體現土地精細化管理的條款
1. 增加產出效益條款
江蘇省政府辦公廳《關於改革工業用地供應方式促進產業轉型升級企業提質增效的指導意見》（蘇政辦發〔2016〕93號）提出“畝均投資強度、產值、納稅金額等應當納入供地合同，具體標準由各地結合實際製定”。江蘇省政府辦公廳《關於開展工業企業資源集約利用綜合評價工作的指導意見（試行）》（蘇政辦發〔2017〕143號）明確提出建立以畝均稅收、畝均銷售收入、單位電耗稅收、單位能耗稅收、單位主要汙染物稅收等為主要評價內容的綜合評價機製。上海將工業用地項目產出效率納入土地出讓合同
參見上海市政府辦公廳印發的《關於加強本市工業性用地出讓管理的若幹規定》（滬府辦〔2016〕23號）、《關於加強本市經營性用地出讓管理的若幹規定》（滬府辦〔2017〕19號）。，浙江於2014年將土地產出（單位麵積主營業收入）和土地稅收（單位麵積上繳稅金）作為《浙江省工業等項目建設用地控製指標》，要求各地在項目審批、用地供應和監督檢查等工作中要嚴格按照指標規定執行。廈門將開發建設要求、稅收要求納入監管協議，與出讓合同具有同等法律效力。2008版合同沒有投入產出方麵的內容。考慮到土地利用現狀，建議2008版合同補充產出效益條款，將達產銷售收入、稅收總額、畝均稅收等標準納入土地合同管理，合理約定達產標準和時限，強化土地利用效率的管控。
2. 增加環境影響條款
當前由土壤和地下水汙染引起的糾紛和信訪事件時有發生，汙染企業土壤環境安全隱患突出。2017年7月1日開始施行的《汙染地塊土壤環境管理辦法》（環境保護部第42號令）對土地使用權人造成土壤汙染應當承擔的責任作出了明確規定：“按照誰汙染、誰治理原則，造成土壤汙染的單位或者個人應當承擔治理與修複的主體責任；責任主體滅失或者責任主體不明確的，由所在地縣級人民政府依法承擔相關責任。”基於當前國家法律法規及相關政策關於加強出讓土地環境保護，切實防範環境風險的要求，為避免出現“企業汙染、政府治理”的情況，建議從兩個方麵作出約定：一方麵對受讓人的環境保護義務予以明確，受讓人要按照建設項目有關環境保護的法律、法規和規章執行，防控環境汙染。對從事特定行業的疑似汙染地塊，在土地收回前，須進行土壤和地下水質環境質量檢測和評估，受讓人承擔相應檢測和生態修複費用。另一方麵，對土地受讓人因使用土地造成嚴重環境汙染應當承擔的責任進行約定，經相關認定造成嚴格環境汙染的，出讓人可按照合同約定解除合同，無償收回土地使用權，並有權追繳土壤環境（含地下水）修複的有關費用
參見上海市政府辦公廳印發的《關於加強本市經營性用地出讓管理的若幹規定》明確規定：經營性用地出讓後，在使用過程中發生汙染的，應按照“誰汙染、誰治理”的原則，承擔土壤環境（含地下水）調查評估及修複的責任及費用。經相關認定造成嚴重環境汙染的，出讓人可按照合同約定解除出讓合同，無償收回土地使用權，並有權追繳土壤環境（含地下水）修複的有關費用。經檢測符合環境要求的土壤耕作層，應按照合同約定運送到相關耕地整理複墾項目區域利用；地下空間利用產生的渣土，應按照合同約定運輸到灘塗造地、景觀營造等區域處置利用。。
3. 增加地下空間規劃管理條款（主要是針對經營性用地）
為滿足城市發展，以多種方式合理開發利用城市立體空間，是優化城市空間結構和管理格局，緩解城市土地資源緊張的必要措施，也是發展的普遍趨勢。《物權法》第一百三十六條明確：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益特權。”因此，將地上空間與地下空間土地利用要求作細化規定，加強地上空間與地下空間土地資源管理，對於促進土地節約集約利用具有重要現實意義。建議在土地出讓合同中補充地下空間規劃管理的相關內容，明確地下建設用地規劃性質、地下建（構）築物水平投影最大占地麵範圍、起止深度、總建設麵積等。考慮到目前在我省經營性用地出讓中，地下空間的應用主要集中在商業、辦公和停車庫方麵，建議增加商業用途、辦公用途、停車庫的具體麵積約定條款，同時，針對實際中土地出讓合同中未約定但在建設階段進行地下空間經營性開發的情形，建議規定受讓人應在辦理建設工程規劃許可證之前，與出讓人簽訂補充出讓合同，補繳土地出讓金。
（三） 規範監管和違約處置條款
為加強土地出讓後的監管，進一步明確土地出讓後出讓人、有關部門以及受讓人的權利義務，建議在土地出讓合同簽訂前，由當地政府或開發區管委會與用地單位，根據項目評審內容及掛牌文件要求，簽訂用地項目監管協議
杭州市為加強履約監管，由屬地政府或管委會與受讓人簽訂《產業建設項目履約監管協議》，就履約監管相關事項作出約定。。
1. 明確項目監管的基本要求
在調研過程中各地普遍反映隻有土地管理部門一家主導並參與土地批後監管工作，由於其他職能部門參與的缺失，導致土地預期的各項要求不能很好地落到實處。為此，建議從加強監管出發，不僅規定政府及有關部門監管的職責，而且規定受讓人主動公開土地使用信息、主動配合政府有關部門監管的義務。一是明確規定甲方有權就乙方建設項目履行本協議的實際情況以及核驗結果向負責土地管理和監督的行政主管部門提交具體建議（包括有關情況證明）。二是乙方自接收土地後一個月內，在用地現場顯目位置設置用地信息公示牌，公示出讓地塊的位置、用途、麵積、出讓年限、土地使用條件、出讓價格等信息，以方便社會監督。三是規定乙方遵守本協議約定的土地使用各方麵的要求，開工、竣工、投產、達產、環保等情況應以書麵形式及時函告甲方，主動配合甲方的監管，提供相關資料；由於乙方的原因導致本協議相關要求無法認定的，視為未達到協議要求，甲方可以按照本協議約定追究乙方違約責任。鑒於本監管協議主要約束當事人雙方的權利和義務，對於行政係統內部的具體監管責任及相互協調配合機製，建議由市縣人民政府根據當地實際予以明確和完善，細化和規範違約責任的追究和處置，提高可操作性。
2. 規範項目用地監管內容和具體的違約責任
優化、完善後的土地出讓合同，涵蓋了投資總額、投資強度、建築容積率、建築密度、綠地率、內部行政辦公及生活服務設施占地麵積、住宅建設總套數及套型要求、產業類型、產出效益、環境影響等各方麵的土地管理要求，要使這些要求落到實處，須將其全部納入項目用地監管內容，相關部門按照“誰提出、誰負責、誰監管”的原則，對受讓人的合同履約情況進行要素評定，依法依約實施監管，並進一步細化違反約定的責任及相應的責任承擔方式，通過明晰責任促進合同義務的履行，推動土地開發利用從注重經濟效益向注重經濟、社會、環境綜合效益轉變，切實提高土地資源要素配置效率和產出效益。
3. 規範監管工作程序
土地利用階段的狀態是否達到合同約定的各項要求，最能體現土地利用和管理水平，這是土地利用後監管工作的核心和重點。從各地反映和調研情況來看，目前監督的重點主要集中在項目的繳款、交地、開工和竣工的時間管理等方麵，尚無法對土地利用是否符合各項要求形成有效監管，出現了管理真空和盲區。因此，有必要建立完善綜合評價製度，對一些用地集約節約程度較差、合同履行情況不甚理想的地塊及時予以幹預、輔導和協調處置，直至要求受讓人退出。江蘇省政府辦公廳《關於改革工業用地供應方式促進產業轉型升級企業提質增效的指導意見》明確提出實行多部門綜合考評製度。江蘇省政府辦公廳《關於開展工業企業資源集約利用綜合評價工作的指導意見（試行）》（蘇政辦發〔2017〕143號）對綜合評價工作提出了明確要求。建議從受讓人配合開展綜合評價角度，在協議中就綜合評價作具體約定：一是竣工後的核查核驗，由政府或有關部門在建設項目竣工驗收合格後對受讓人的前期履約情況進行全麵的核查核驗，以及時幹預或處理相關違約行為。二是達產後定期進行綜合評價，實際上也賦予受讓人一定責任，督促其節約集約用地。具體時間原則上每年進行一次，各地可以根據實際情況進行約定。對評價中某一方麵不符合合同要求的，出讓人可以按照合同約定處置，對綜合評價不達標的，出讓人可以解除合同
姚禮豪：《出讓土地批後監管機製優化探索》，載《上海房地》2016年第7期。。三是規定土地使用期限屆滿前的綜合評價。關於期限屆滿續期的申請，2008版合同規定，除根據社會公共利益需要收回本合同項下宗地的，出讓人應當予以批準。建議增加限製性條件，即“綜合評價達到相關標準”，為確保土地節約集約利用提供有力的基礎和保證。
上海市建立了土地利用績效評估製度，規定工業用地項目土地利用績效評估分別在達產階段（達產評估）、達產後每3—5年（過程評估）、出讓年期到期前一年（到期評估）等階段進行，由區縣政府相關部門或園區管理機構依據有關法律法規規定和土地出讓合同要求組織實施。在具體操作中，有關市縣人民政府可以製定完善工業用地投入產出綜合評價辦法，按照“誰提出標準、誰評估考核、誰履責監管”的原則，建立起相應的考評標準或評價體係。
四、加強土地出讓合同監管提高土地利用效率的對策建議
加強對土地出讓合同的監管，是加強土地管理，推進節約集約用地的重要措施。針對目前土地管理過程中存在的“重審批，輕監管”的突出問題，加強對土地出讓全生命周期管理，對土地出讓合同從簽訂到履行進行全過程監管，十分迫切而必要。
（一） 加強土地出讓合同監管的製度建設
良好的製度安排是實現土地出讓合同有效監管，提高土地利用效益的重要保障。當前，土地利用和管理的製度供給不足、剛性約束不夠是影響土地出讓合同行政條款全麵有效實施的突出問題。許多省市縣已經初步建立了土地批後出讓合同的監管製度，為有效開展土地出讓合同監管提供了依據。如上海市於2016—2017年出台了《關於加強本市工業用出讓管理的若幹規定》《關於加強本市經營性用地出讓管理的若幹規定》《上海市經營性用地和工業用地全生命周期管理土壤環境保護管理辦法》等一係列加強土地出讓合同管理的政策文件，有效地促進了土地的高效利用和經濟社會的轉型發展。又如廣東、浙江、山西、四川等不少省份在省級層麵出台了加強土地出讓管理工作或者土地批後監管的文件，規範土地批後監管工作。江蘇省徐州、泰州等地也以規章或市政府文件形式規範對國有建設用地的批後監管。建議盡快製定出台關於加強土地批後監管提高土地利用效率的政策文件，加快建立健全加強土地監管、促進土地利用的相關製度規範，構建土地批後監管長效機製，為加強土地出讓合同的全麵實施，提高土地利用效益提供製度支撐。
1. 建立健全產業用地評估製度，實施項目準入
市縣政府要建立產業用地評估製度，評估內容可包括項目的產業類型、投資規模、稅收產出、資源消耗、技術創新等，按照工業項目用地控製指標要求，堅持節約集約用地。經綜合評估符合準入標準可以供地的，根據項目具體情況提出約束性土地使用條件。定期發布產業指導目錄，強化產業項目準入管理，嚴禁向禁止類工業項目供地，從嚴控製限製類工業項目用地。對已完成產業用地評估的項目用地，方可列入工業用地招拍掛出讓計劃，辦理工業用地招拍掛前期手續。
2. 建立投入產出績效綜合評價製度
市縣政府要製定工業用地投入產出績效評估考核實施辦法，明確工業用地投入產出績效評估要求。建立投入產出績效綜合評價製度，按照“誰提出標準、誰評估考核、誰履責監管”的原則，分別在達產階段（達產評估考核）、達產後每3—5年（過程評估考核）、租賃或出讓期限到期前1年（到期評估考核）等階段組織評估考核。
3. 建立土地出讓合同履約監管製度
對土地出讓合同從簽訂到用地竣工驗收期間實行全過程監管，明確監管的主要內容，建立包括建設項目用地開工竣工申報製度、土地出讓批後信息公示製度、建設用地開發利用誠信管理製度在內的相關配套製度，促進合同的全麵履行。同時，實行履約監管協議書製度，產業用地出讓後，由市縣政府或其指定機構與受讓單位簽訂履約監管協議書，明確產業項目行業門類、投資、產出、稅收等要求，強化對土地出讓合同的履約監管。
（二） 構建土地出讓合同履行監管協同機製
根據《土地管理法》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律法規規定，土地出讓合同由市、縣國土部門代表政府簽訂
《土地管理法》第五條國務院土地行政主管部門統一負責全國土地的管理和監督工作。
《土地管理法》第六條縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的設置及其職責，由省、自治區、直轄市人民政府根據國務院有關規定確定。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第九條土地使用權的出讓，由市、縣人民政府負責，有計劃、有步驟地進行。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十條土地使用權出讓的地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規劃和建設管理部門、房產管理部門共同擬定方案，按照國務院規定的批準權限批準後，由土地管理部門實施。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十一條土地使用權出讓合同應當按照平等、自願、有償的原則，由市、縣人民政府土地管理部門(以下簡稱出讓方)與土地使用者簽訂。，故合同履行過程中的相關監管職責亦由國土部門承擔。但調研過程中，各地均反映建設用地土地批後監管涉及國土、規劃、住建、發改、經信、環保等多個職能部門，國土部門一家難以承擔所有的監管職責，而各相關部門在具體加強建設用地批後管理實現土地有效利用工作中還明顯存在著認識差異和協同不夠的問題。因此，建議創新土地批後監管機製，明確土地出讓合同履行過程中的部門職責，理順工作關係，建立批後監管協同機製，形成工作合力。
1. 建立土地批後監管共同責任機製
建立由地位相對超脫的綜合部門牽頭，國土、規劃、住建、經信、發改、環保等相關職能部門共同參加相互配合的監管協同機製和共同責任機製，綜合協調處理出讓過程中的各項事務。
2. 建立監管任務清單
明確各類建設項目的建設要求和土地出讓合同條款的監管時點、監管方式、監管標準及違約處置規定。明確各部門的監管職責和責任，梳理職能部門協同監管流程，建立監管任務清單，從而整合各職能部門間的監管力量，形成良性互動，構建職能明確、運轉順暢的土地批後監管工作機製。
3. 建立部門間聯動和溝通機製
開展建設用地批後監管是一項係統工程，涉及政府相關職能部門和用地單位。市縣政府承擔土地批後監管主體責任，負責領導和督促本行政區相關工作。建立工業用地監管聯席會商機製，定期召開專題會議，研究工業項目用地部門監管的相關事宜，協調各部門工作進展，完善保障措施，形成部門協作、聯動監管機製。
（三） 加強土地出讓合同履行情況監督檢查
針對當前各地普遍存在土地出讓合同沒有得到全麵嚴格履行的情況，迫切需要加強對土地出讓合同行政條款履行和監管情況的監督檢查。
1. 組織開展專項督查
建議省級政府組織對土地出讓合同行政條款履行和監管情況進行專項督察，由省級政府相關部門組成督察組，將有關土地出讓合同要求和建設用地批後監管情況的相關內容作為督察重點，嚴格檢查督促市、縣落實土地批後監管和批而未用土地工作情況，按照“兩隨機、一公開”要求，強化土地審批事後監督管理，隨機抽取檢查對象，隨機選派工作人員，公開通報檢查結果。
2. 建立年度監查製度
建議對土地出讓合同履行和建設用地批後監管情況建立年度監督檢查製度，以監督監管土地出讓合同履行情況為重點，切實加強出讓土地開發利用的全過程監管，督促用地者嚴格按照合同約定開發利用土地。
3. 加強履約情況的動態巡查
建議對建設用地開發利用情況和土地出讓合同履行情況實行全程動態跟蹤檢查，預防違規違約開發利用土地行為的發生。對於巡查中發現的違規違約使用土地以及可能造成土地閑置等違規違約行為的，實行批後監管提醒督促，做好相關業務指導和服務工作，幫助用地單位提高用地效率。
地方性法規規章翻譯中句式規範探析
地方性法規規章翻譯中句式規範探析
本文選自江蘇省人民政府法製辦公室2017年一般課題《建立地方性法規規章翻譯庫句式研究》，課題主持人：居方。課題組成員：董曉波、李晉。
居方
居方，南京林業大學外國語學院講師。
摘要：隨著改革開放的深入，涉外法律活動日漸頻繁，法律法規翻譯的數量逐年遞增，法律翻譯越來越受到重視。本文以2010—2016這七年間江蘇省法製辦組織翻譯的江蘇省法規規章為語料基礎，采取了定性與定量相結合的方法，對法規規章句式翻譯的規範性進行研究。通過翻譯實踐，在功能目的論和對等理論的指導下，梳理和總結出法律翻譯的基本原則，深入分析了法律翻譯的過程，總結出我省法規規章翻譯中句式方麵常見的問題並提出相應對策，為今後地方性法規規章翻譯工作的深入提供借鑒。與此同時，通過英漢語言文體特征的對比，歸納出法律文本中基本句型和修辭的翻譯方法，為句式翻譯的規範化探索出新的路徑。
關鍵詞：規章翻譯句式規範性法律翻譯
一、法規規章句式規範性翻譯研究概述
（一） 法律句式翻譯規範性研究和翻譯庫建設的必要性
法律語言是具有權威性和約束力的法律載體，如果法律翻譯缺乏一致性，不僅會混淆法律概念，也無法保證法律文本體係的統一。隨著法治建設的發展,近些年來,我國製定了大量的法律法規規章,性質類別日益增多，加大了翻譯管理和協調的難度。中國目前的法律和有關法律問題的決定由全國人大有關部門組織翻譯和審定,國務院公布的行政法規由原國務院法製辦公室
中共中央印發的《深化黨和國家機構改革方案》，將司法部和國務院法製辦公室的職責整合，重新組建司法部。組織翻譯和審定,部門規章和地方性法規和地方政府規章由各部門、各地方組織翻譯和審定。杜金榜、張福、袁亮：《中國法律法規英譯的問題和解決》，載《中國翻譯》2004年第3期。這三支翻譯力量相對獨立,相互之間尚未建立有效的常規性協調機製,基本上是各負其責,相互的協調較為困難。
根據多年的翻譯工作經驗，筆者發現法律英語方麵工具書和手冊的缺乏是阻礙法律翻譯的質量和效率提高的瓶頸。在遇到需要翻譯的中文法律術語時，為了實現譯文的規範化和統一，基本實現同名同譯，遵守“約定俗成”或“遵循先例”的原則，一般會先利用向公眾開放的網絡資源查找（如法律文本寫作與翻譯平台www.bilegaldoc.com，英漢雙語詞彙平台https:\/\/www.linguee.com\/englishchinese\/，或用搜索引擎搜索），但是這會出現一個很嚴重的問題，網絡資源參差不齊，翻譯渠道的多樣性必然會帶來翻譯版本間的差異，往往同一個術語會有數種譯法，有時甚至是矛盾或者錯誤的，這就需要譯者細心鑒別挑選；有時雖然它們的句法結構正確，但是分別譯自不同的權威部門，也加大了譯者選擇的難度。此外，權威專業的工具書（比如美國的《布萊克法律詞典》、中國內地的《元照英美法詞典》、中國香港地區的《漢英法律詞彙》等）提供的譯法也是重要的參考依據，但它們主要針對法律術語的翻譯，缺少對常用法律句式的解析。在沒有先例可循的情況下，譯者還可以尋找英、美、中國香港等地出版的有關中國法的權威英文著作來驗證或通過專家研討最終確定譯文，但是可行性和可操作性都相對較低。
原國務院法製辦公室法規譯審和外事司於1998年正式出版了《中華人民共和國法律法規漢英對照詞語手冊》（以下簡稱《詞語手冊》），後又在2005年編印了《法規譯審常用句式手冊》（內部交流用，未正式出版，以下簡稱《句式手冊》）。《詞語手冊》和《句式手冊》一經麵世，就被奉為法規英譯的權威依據，常常為各地負責法律、法規、規章英譯的譯者所援引，也是江蘇省法規規章譯審工作的“紅寶書”。雖然《句式手冊》在2012年進行了修訂，但是在仔細比較了兩個版本後，發現其中隻有細微的差別。隨著越來越多的法規規章的頒布實施，譯審工作出現更多新的有分歧的譯法，更多的條款需要規範統一，因此,僅以《句式手冊》為參考已經無法滿足當前大體量、高強度翻譯工作的需要。此外，地方性法規規章在行文過程中有其獨有的特點，需要單獨列出進行分析討論，才能最終確定譯法。還有一些地方性法規、政府規章和規範性文件中的常用句式用語，它們在某一段時期內使用頻率較高，卻未收納在現有的工具書、參考資料中，經過專家討論研究，對它們的譯文已經達成了較一致的看法。如能將以上成果加以總結彙總，印刷成冊並構建平行語料庫，不僅有助於促進江蘇省法規規章翻譯工作的開展，也可在全國範圍推廣，對兄弟省市起到示範作用。
總而言之，通過對法規規章英譯的句式特點和難點的分析，探討和論證英譯的原則和方法，一方麵可以提高法律翻譯的規範化程度，從而為我國法律法規規章英譯實踐工作提供參考;另一方麵也可以提高法律人、外語人和更多領域人士對法律翻譯的認識，推動國家對法律翻譯的重視。這不僅有利於中國法律和翻譯事業的進步和發展，而且對國家參與國際政治、經濟和外交等諸多全球事務意義重大而深遠。
（二） 法律翻譯研究的理論基礎
法律翻譯理論對於法律翻譯實踐的指導具有深遠的意義。法律翻譯者需要一個“有章可循、前後一致的理論框架，從而使新的研究者比較容易地找到自己的位置，明確自己的研究與他人的研究呈何種關係；也可以使研究者一覽不同思路的特點，從而選擇合適的路子進行自己的某種特定的研究”
劉潤清、胡壯麟：《語言文化差異的認識與超越》，外語教學與研究出版社，2000版。。
1. 功能目的論
德國功能主義目的論起源於20世紀70年代，主要代表人物包括凱瑟琳娜·萊斯(Katharina Reiss)、漢斯·弗米爾(Hans Vermeer)及克裏斯蒂安·諾德(Christina Nord)。該翻譯理論提出翻譯是一種轉換，是一種有目的的行為，而任何一種行為都有一個目標或目的。譯者應事先明確翻譯目的，在翻譯目的的指引下盡量考慮相關因素，如譯文預期功能、目標語讀者的特點及期待等，采用適當的翻譯策略。因此，“目的原則（skopos rule）”是最高法則。目的論的第二個原則是“連貫原則（coherence rule）”，即翻譯對於目的語接受者來說應該是可理解的以及可讀的。此外源文本與目的語文本間的關係不是簡單的對等，譯者在翻譯過程中要協調好兩者關係，遵守“忠實法則（fidelity rule）”。
李克興、張新紅
李克興、張新紅：《法律文本與法律翻譯》，中國對外翻譯出版公司，2006年11月版。根據語言的主要功能：規範功能和提供信息功能，將法律文本劃分為兩類：（1） 主要功能是規定性的法律文本，包括法律法規等；（2） 既有規定性也有描寫性成分的法律文本，包括法律文書等。地方性法規規章是我國法律體係中的重要組成部分，屬於前者，它的主要功能不是為了提供信息，而在於規範。地方性法規規章翻譯不僅是政務信息公開的重要一環，也是對外宣傳我國法治化建設和規範外國來華人員行為的重要手段。地方性法規規章對各行各業提出了細致的規範，在具體涉外法律事務中具有一定的法律效應和權威性，因此法規規章翻譯必須嚴謹而科學。
2. 功能對等理論
以德國功能主義為出發點，蘇珊·沙爾切維奇（Susan arcevic＇）發展出功能對等的理論，它不僅為法律翻譯提供一種工具，也為法律規範化研究提供了很好的研究方法。該理論包括三個“功能對等”（functional equivalent）的標準,即“功能\/結構”“適用範圍”及“法律效力”。法律翻譯不僅要求語言功能上的對等，還要求法律功能上的對等。法律功能對等就是源語和譯入語在法律上所起的作用和效果是相同的。這樣，譯入語才能準確地表達原語的真正涵義，才能盡可能減少譯文意思的走失。因此在翻譯時不能字對字地翻譯，在忠實於原文的前提下，譯者可以嚐試靈活地使用功能對等詞、擴充詞義、釋義、使用非法律專業用語的中性詞、借譯或創造新詞等方法，進行法律翻譯。
源語言與目的語之間法律術語的差異、句式句法的差異、修辭的差異以及法律概念、法律文化和法律傳統差異等因素都會影響等效翻譯的實現。但是，法律翻譯不是要求譯者衝破這些差異的束縛，翻譯出語義上完全等值的平行文本，而是要實現內容或意義、意圖和法律效力的綜合。沙爾切維奇說過，所有的法律翻譯都是一種近似(All legal translation is approximation.)。因此，從法學的視角來看，這三種因素構成了法律等值，主要的重點在於法律效力的等值。翻譯理論家奈達指出:“如果翻譯的目的是實現某種服務於譯文預期讀者的功能，那麼任何妨礙實現該翻譯目的的現象就是一種翻譯失誤。”功能對等理論既可以作為翻譯的一般標準，也可以作為法規規章翻譯的基本要求。這正是法規規章翻譯的宗旨，也是法律翻譯規範化研究的重要依據。
（三） 法律翻譯的基本原則
筆者結合多年地方行法規規章翻譯實踐的經驗及國內外學者的觀點，將法律法規翻譯的基本原則總結如下：
1. 規範性和統一性
法律語言是具有權威性和約束力的法律載體，如果法律法規的翻譯缺乏一致，不僅會混淆法律概念，也無法保證法律文本體係的統一。在地方政府法規規章翻譯過程中，具體體現在：（1） 地方性法規規章和上位法譯文之間的統一；（2） 不同的地方性法規規章譯文間的統一；（3） 地方性法規規章內部條款間譯文的統一
李晉、潘明霞：《我國政府法規規章翻譯的失範研究與規範化路徑探索》，載《南京工程學院學報(社會科學版)》2017年1期。。規範性文件英文譯本的翻譯審定是一項十分嚴肅“刻板”、高度統一的工作，違背了法律文本“同一律”的原則會削弱法律文本的權威性。在翻譯過程中，要保證各個法規規章譯文的一致性，特別是譯名和術語的一致性，譯審人員必須溯本求源，遵從“名從源主”的原則，即：服從“源頭上”最權威部門公布的譯文，或遵從機構名稱主人確立並使用已久的既定譯名
劉法公：《組織機構漢英譯名統一的“名從源主”論》，載《外語與外語教學》2009年第12期。。
2． 準確性和專業性
法律是由國家行使立法權的機關依照法定程序製定，國家政權保證執行的行為規則。法律的嚴肅性決定了法律語言必須準確和嚴謹。法律文件要求如此，法律文件的翻譯亦是如此。法律英語中不僅包含法律術語（如侵權、訴訟時效、物證）、相關行業術語（如禁毒、貼息、風險補償），還有模糊化詞語（如國家有關規定、近親屬），以及在目的語語境中缺少對應概念的詞語表達（如擁軍優屬、示範基地），這些都是法律翻譯的特點和難點。因此，在翻譯過程中要根據具體語境弄清特定術語的準確定義，熟悉源語與目的語的法律語言和文化，充分發揮譯者的主體意識，敢於合理創造
張法連：《英美法律術語漢譯策略探究》，載《中國翻譯》2016年第2期。。
3. 清晰性和簡潔性
法律條文翻譯得不清晰，會有礙執行，甚至也可能成為理解的陷阱。Alison Russel在論述法律英語時指出：“句子要簡短。長詞應避免。隻要能將意思說明白，不用一個多餘的詞。”同樣，法律文章寫得清晰，譯得清晰，未必要使用複雜的語法時態和句型結構；恰恰相反，“……最簡單的英語是最佳的立法用語”
李克興、張新紅：《法律文本與法律翻譯》，中國對外翻譯出版公司，2006年版。。英語是形合語言，造句注重形式的對應，要求結構完整；漢語是意合語言，造句注重意思的連貫，常見省略主語的句式，而被動語態卻較為少見。在翻譯過程，譯者可以采取靈活的手段，盡量將譯文的意思用簡潔、精練的詞語和句式表達出來，以便準確地傳遞相關信息。
二、法規規章翻譯中句式方麵常見的問題
江蘇省於2005年啟動了地方性法規規章翻譯工作，由省法製辦牽頭組織了地方性法規規章譯審工作。在前期的工作中，因為譯審人員的經驗不足造成了許多問題，導致法規規章的翻譯缺乏規範性。自2011年開始起，江蘇省法製辦參照譯審項目管理製度的要求，組織具有豐富翻譯經驗的譯員組成了初譯組，聘請了多位擁有高級職稱同時有法學和語言雙重背景的專家組成校審組，並由省法製辦精通英文和法律的專業人員擔任終審。這一整套嚴格的“初譯—專業評審—終審”的譯審協作機製，極大地確保了譯文的質量。此外，省法製辦還多次召開全省法規規章譯審座談會探討法律翻譯中出現的問題，並邀請國務院和兄弟省份的法律翻譯專家進行專業指導，譯審人員也不斷進行探索和總結，譯審工作由此走上了規範化的道路。在下文中，以2016年9月1日起施行，並於2017年初譯，2018年初定稿的《江蘇省社會科學普及促進條例》（以下簡稱《條例》）為例，再現“初譯—專業評審—終審”這一過程，總結地方法規規章的句式在初譯中存在的問題，並分析終審定稿給出的相應解決思路
居方：《地方法規規章翻譯中常見問題探析——以〈江蘇省社會科學普及促進條例〉為例》，載《法製時代》2018年第2期。。
（一） 句式中的重複翻譯與漏譯
出於行文習慣，在中文裏經常有一些沒有實際意義的句式表達，去掉並不影響意思，隻會使語句不通順、不連貫。但是無意義、重複表達的譯文不僅令法規規章讀起來拖遝累贅，還會影響法律翻譯的權威。童孝華
童孝華：《翻譯是一門創意藝術——十八大翻譯實證解析》，載《中國翻譯》2013年第2期。在黨的十八大文件翻譯實證解析中指出，無法超越中文束縛的字對字翻譯，不僅不能達到理想的翻譯效果，甚至會適得其反。擺脫字對字翻譯，不受中文原文結構的影響，最好的辦法是對有些字詞進行有選擇性地不譯。
例1. 《條例》第二條在本省行政區域內開展社會科學普及活動，使用本條例。
本條例所稱社會科學普及，是指……傳播社會科學知識，……
初譯：These Regulations shall apply to the activities of social science popularization within the administrative region of this Province.
The term “social science popularization” as used in these Regulations refers to efforts in disseminating knowledge of social sciences...
這一條中的兩個例子“……（的）活動”和“……（的）知識”都是常見的用法，它們的意思包含在前麵的名詞中，故可以不譯。第一款中的“活動”等同於“社會科學普及”，activities則畫蛇添足，無須贅語。同樣，第二款中的“社會科學知識”，“知識”即是指“社會科學”，放在句中未免有中文化之嫌疑，應刪除“knowledge of”。
第二款為定義條款，定義要求語言簡潔，語義清楚，因此efforts作為無效信息應刪除。在這類條款中，經常出現“本辦法所稱……”“本條例所稱……”等句式，refer to和use的語義重疊，故在in these measures\/provisions前不需要再加上as used。
名詞化經常用在法律文件中，可以達到客觀的效果。雖然名詞化是一種法律寫作風格，但是為了避免動作的重複出現，要慎用名詞化的表達，根據行文盡可能簡化。
例2. 《條例》第六條第二款“……並指導村民委員會……開展多種形式的社會科學普及活動。”
初譯：“...and provide guidance for villagers committees...to carry out activities of social science popularization in various forms.”
譯文中provide和guidance都表示動作，英文中一個短語中出現多個含有動作意義的詞語會使該短語缺乏重點，從而削弱語義，不符合英文習慣，也完全沒有必要，不如直接用英文中的常用搭配guide...in doing，使表達更清晰明了。此外，如上文例1中所述，activities與popularization在語義上重疊，為了行文的流暢簡潔，最終修改為“...and guide villagers committees in popularizing social sciences in various forms”。
然而，化繁為簡固然重要，但是翻譯過程中遺漏原文本的內容則是原則性的錯誤，更是法律翻譯的大忌。法律文件責任重大，翻譯或勘校時任何細微的疏漏都可能產生難以估量的後果，因此法規規章的翻譯要特別謹慎。
例3. 《條例》第十七條報刊、廣播、電視、網絡等媒體應當……
初譯：The media such as newspapers, radio broadcasters, televisions, and websites shall...
報刊一詞與廣播、電視、網絡等媒體不同，這一平麵媒體實際上包含了兩層意思：報紙和刊物，在初譯時，譯者譯成newspapers，而省略了刊物。根據密歇根大學Thompson圖書館
參見http:\/\/libanswers.umflint.edu\/faq\/86816。給出的解釋，在比較了magazine、journal和periodical的區別後，可以發現magazine多指大眾刊物，如《英語世界》《民主與法製》，journal側重學術刊物，如《法學研究》《中國翻譯》，periodical則涵蓋了這兩方麵的意思，故在終審時采用了periodicals。
（二） 句式中詞語的使用不規範
在詞語的使用和選擇上，地方性法規規章的文本作為一種應用型語言，常被用以處理具體的社會行為，針對性很強，特別強調詞語要具體準確、嚴謹規範。
例4. 《條例》第一條為加強和規範社會科學普及工作，提高公民的人文社會科學素質，促進人的全麵發展和社會文明程度的提高，根據有關法律、行政法規，結合本省實際，製定本條例。
初譯：Article 1These Regulations are formulated in accordance with the provisions of relevant laws and administrative regulations, in light of the specific situation of this Province, and for the purposes of enhancing and standardizing social science popularization, boosting citizens cultivation in humanities and social sciences, promoting the allround development of people and social civilization.
根據《句式手冊》目的條款中給的例句，“規範”一詞譯為standardize，所以上例中初譯的翻法得到了專家們的肯定。譯者在翻譯時，必須充分利用權威性的詞典、重要參考書、網上大型法律詞庫等，避免因我行我素造成法律概念混淆，有悖法規規章翻譯的規範性原則。
但是，專家指出“人的全麵發展”和“社會文明程度”的譯文存在問題。在中央編譯局組織的黨的十八大報告的翻譯
參見http:\/\/language.chinadaily.com.cn\/news\/201211\/19\/content_15941774_4.htm。中，有關領導、外文局、外交部專家等組成的翻譯集體給出了“人的全麵發展”和“社會文明程度”的譯文，分別是wellrounded development of the person和the moral and ethnical standards of the whole society。因此地方性法規規章的翻譯必須與權威的翻譯範本保持一致。
法規規章的翻譯需要大量參考查閱工具書、大型語料庫，但並不代表可以依賴數據庫，盡信書不如無書，譯者為了高質量地完成法規規章的翻譯，必須對同一詞語的不同譯法進行比較和篩選，得出與原文最“對等”的譯文。
例5. 《條例》第四條……鼓勵和支持社會力量依法開展社會科學普及活動，推動社會科學普及工作對外交流與合作。
初譯：Social forces are encouraged and supported to carry out social science popularization according to law, and promote foreign exchanges and cooperation in this regard.
黨的十九大報告
參見http:\/\/language.chinadaily.com.cn\/19thcpcnationalcongress\/201711\/06\/content_34188086_5.htm。中出現了兩次“社會力量”，分別是“支持和規範社會力量興辦教育”。（We will support the wellregulated development of private schools.）和“要動員全黨全國全社會力量”（We should mobilize the energies of our whole Party, our whole country, and our whole society.）。第一處，社會力量興辦教育實際上就是指民辦學校，故意譯為private school，第二處按照字麵意思直接翻譯為the energies of the whole society，那麼在上例中，我們到底是直譯還是意譯，該用哪種策略呢？要想回答這個問題，必須先理解這個詞語在句中的含義。通過比較，我們發現這兩種譯法與上述條款中的“社會力量”既談不上形式的對等，也談不上意思的對等。譯者思考和選擇的過程是從詞庫中提取詞條機械地翻譯無法取代的。經過譯審會議的研討，專家最終達成一致，這裏的“社會”強調的是非政府方麵作出的工作，因此譯成nongovernmental forces比social forces更合適。
法律文書中不僅包含大量法律術語和法律行業用語（行話legalese），還有許多其他方麵的專業術語，這就要求譯者在選擇詞語時不僅要注意字麵的意思，更要留意其使用的語境，在上下文中動詞與名詞的搭配等。
例6. 《條例》第二十四條……社會科學普及示範基地等建設和管理。
“基地”是一個常見詞，應用廣泛，例如教育基地、導彈基地、實踐基地，很多地方都將它譯為“base”，初譯也不例外。但是仔細閱讀Blacks Law Dictionary對base解釋的第5條：A place or origin that forms a military headquarters or center from which supplies or reinforcement are drawn
Garner, Bryan A., Blacks Law Dictionary (10th ed.), St.Paul: West Publishing Co., 2014, p.180.，我們就很清楚它是一個軍事術語，可以用在軍事基地中，但是若在其他方麵，則應該使用center。
例7. 《條例》第二十七條……任何單位和個人不得擠占、截留、挪用。
在禁止條款中，“截留”是一個高頻詞，此處初譯為intercept，但是在譯審會議中專家指出應該改為withhold。Blacks Law Dictionary中withholding釋義的第一條：The practice of deducting a certain amount from a persons salary, wages, dividends, winnings, or other income.
Garner, Bryan A., Blacks Law Dictionary (10th ed.), St.Paul: West Publishing Co., 2014, p.1837.由此可見，withhold是一個經濟術語，與它搭配的名詞也多與資金有關，例如payment，rent，tax和money。Blacks Law Dictionary對intercept的解釋為：To covertly receive or listen to (a communication).
Garner, Bryan A., Blacks Law Dictionary (10th ed.), St.Paul: West Publishing Co., 2014, p.1837.因此，它強調物理上的阻攔（to obstruct someone or something so as to prevent them from continuing to a destination），常見的動賓搭配有intercept call, communication, correspondence, mail, message, missile, pass, shipment, vessel
參見http:\/\/collocations.enacademic.com\/9544\/intercept。。
法律翻譯的難點不僅在於法律文本的專業性，還在於對相關專業領域的了解及對詞彙的掌握。譯者未必要成為某方麵的專家，但是法律內容的廣泛性要求他必須具備廣博的學識。
（三） 句式的口語化表達
如果法律翻譯中出現口語化的詞語表達，這非但不會使法律文本“平民化”，反而會使法律的權威性大打折扣。
例8. 《條例》第七條省、設區的市、縣（市、區）建立的社會科學普及工作聯席會議，……統籌規劃、組織協調本行政區域內社會科學普工作。
初譯：The joint sessions for social science popularization held by the governments of this Province, cities divided into districts and counties (countylevel cities, districts) shall...do well the work of the overall planning and coordination of social science popularization within their own administrative regions.
暫且不看其他的問題，own一詞就使整個句子的質量大打折扣。雖然它無礙於語義的表達，但畢竟是一個口語化的詞，應該用更加正式的respective替換。
在地方性法規規章的條款中經常出現“做好……工作”的句式結構，在早期的法規規章翻譯中，譯者多直譯為“do well in the work of...”。上例也是按照這樣方法處理“工作”一詞。這種譯法是對立法語義非常淺顯的理解和粗糙的語言轉化。那麼這樣的表達究竟如何處理，《句式手冊》（第18—19頁）提供了很好的範本。“……密切合作，共同做好防震減災工作。”“...assume their respective functions and duties, closely cooperate, and join efforts to bring to success the work of protecting against and mitigating earthquake disasters.”以此為例，可以避免幼稚而口語化的表達。
例9. 《條例》第六條第二款……應當明確機構和人員做好社會科學普及工作，……
初譯:...shall have organs and personnel do well the work of social science popularization...
這裏明確就是安排好、指定人員的意思，所以可以譯為“...shall designate offices and personnel for social science popularization...”。這樣既避免了口語化，也清楚地解釋了文本的原意。