民法學原理專題研究

第三章（1 / 3）

（三）對國外死者人格利益保護製度的反思與借鑒可見，國外的立法或判例雖然對死者死後是否仍然享有人格權利存在著爭議，但是對於死者人格利益給予法律保護已達成共識，同時規定了侵害死者人格利益可以構成對死者親屬人格利益的侵害，死者的親屬或後裔可以主張權利，提起訴訟。

可以說國外法律對於死者人格利益的保護也是在不斷地探索之中，但我們仍然可以通過對國外相關製度的反思獲得有益的經驗。

瑥瑏·１５·民法學原理專題研究人格權是否具有可繼承性換言之，人格權是否可以出於保護已故權利人的人格利益的原因而繼續由權利人的繼承人來行使。從上文德國聯邦法院的判決來看，人格權逾越人的權利能力而存在，在死者受侵害場合，其家屬以信托人身份，有權將死者之事務當成自己的權利予以處理。從這一意義上講，死者的人格利益可以繼承。在我國的司法實務中，曾經發生過有關魯迅姓名中的財產利益能否由繼承人加以繼承的案例。我們認為應當區分情況對待死者人格利益：一種是對死者生前享有的具有財產利益的人格權，在其死後其財產利益仍然存在，這種財產利益可以由近親屬繼承。例如，名人的姓名、肖像。另一種是不能繼承的人格利益，如果死者的人格利益涉及社會公共利益或其本身就是公共利益的組成部分，則無論其是否具有財產因素，都不可發生繼承。

例如，有關曆史人物的肖像已成為曆史的組成部分，不能利用這些肖像進行商業上的開發和利用，這些財產利益是不能繼承的。應當指出的是，此處的繼承是人格利益中的財產價值轉化現實的財產利益之後，如何對該財產利益繼承，而不是說對死者的人格利益進行瓜分，因為死者人格利益具有專屬性，即使具有商業價值能為後人所利用，也不能發生轉讓。

２對德國的死者人格權保護製度的反思該判決認定死者人格權應受保護，由於保護的是死者人格權，但死者已無法行使訴權，故法院認為除法律另有規定外，應由死者生前所指定的人行使。如果生前未指定，則可類推適用其他法律規定的與死者被毀謗侮辱具有最緊密感情聯係的近親屬，由這些親屬行使這項訴權。

對於救濟方法，原告得主張不作為請求權，但不得主張精神損害賠償。理由是人已死亡，沒有精神痛苦，自然無理由再１瑦瑏·１６·第一章民法總論專題研究主張精神損害賠償。

３對加拿大的“死者人格權”製度的反思《加拿大商標法》第９節第１條第１１款對於自然人死後３０年內其生前肖像和簽名不得構成商標的規定，以及加拿大馬尼托巴省的隱私權法關於自然人死後隱私權的存續期間所受限製的規定，不應理解為就是承認了死者有一定年限的主體資格，否則就會在邏輯上產生無法回答的一個問題：死者為何在死了若幹年內有主體資格，過了這個期限又沒了呢？難道過幾十年死徹底相當於再“”一次，“”死了，所以又一次“徹底喪失”了主體資格？所以，我們認為對死者人格利益保護設定一定的保護期限設置不應理解為是賦予了死者民事主體地位，這裏設定保護期限隻是基於現實的考慮，同時也是基於平衡死者人格利益保護與現世人權利自由的目的，進行一定的保護期限的設定後，也就防止死者人格利益濫訴之門。

我們不難得出結論，死者不是世俗利益的歸屬者，也不具—有自由意誌；確立死者的權利——這同時也就意味著賦予死者—以主體資格——會在民法理論和製度上造成邏輯衝突和操作障礙，並會不合理地限製生者的自由、浪費社會資源。所以，在死者生前人身權益的保護問題上，不應讚同賦予死者以權利以及相應的主體資格的觀點，而應讚同法益保護說與近親屬利益保護說，並堅持相應的平衡相關法律主體利益的立場。

五、我國死者人格利益保護的完善建議（一）完善我國死者人格利益保護的立法建議１對死者人格尊嚴保護的立法建議人格尊嚴是一般人格利益中最重要的利益，是指人作為一個人所應當具備最起碼的社會地位，並且應受到社會和他人最·１７·民法學原理專題研究起碼的尊重。無論職業、職務、政治立場、宗教信仰、文化程度、財產狀況、民族、種族、性別，甚至無論生死都沒有高低貴賤之分。死者人格尊嚴是生者對死者的一種主觀認識與客觀評價的結合，是死者人格體係的核心。在司法適用中，死者人格尊嚴作為死者各項人格利益的根本，應當受到最充分的保障。

顯然對於死者而言，一般人格利益已然不存在，但死者的尊嚴仍然需要保護，不允許肆意踐踏。我國現有的法律條文並沒有對死者人格尊嚴保護的規定，但我國《憲法》第３８條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方”法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。《民法通則》第１０１條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，”禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。最高人民法關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》第院《１條規定：“自然人因人格尊嚴權、人身自由權遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以”受理。

以上這些條款都是保護自然人人格尊嚴的，但是鑒於死者人格尊嚴有受到法律保護的必要性，同時也具有保護的可行性，因而，可以將上述條款中所規定的主體擴充至死者人格尊嚴的保護，並且由其近親屬代為實現人格利益的保護。具體的建議中華人民共和國公民及死者的人格尊嚴不條文可以如此規定，“受侵犯，禁止用任何方法對公民和死者進行侮辱和誹謗”等。

２對死者具體人格利益保護的立法建議死者的人格利益應當受到法律保護，禁止他人非法侵害。

死者應當享有的具體人格利益包括遺體利益、名譽利益、隱私利益、肖像利益、姓名利益等，並且隨著實踐的發展還可能會出現新興的人格利益。每一人格利益都具有豐富的內容，法律·１８·第一章民法總論專題研究對這些人格利益的保護主要是保護這些人格利益中蘊含的精神利益不受非法侵害，以維護社會公德和公序良俗。

侵犯死者人格利益的行為一般都是違反社會公共利益、社會公德的行為。因此對死者人格利益的保護，主要是保護其中的精神利益，而非財產利益。

對於死者人格利益的使用和利用，一般情況下，都應該取得死者生前授權，或者經過死者近親屬表示同意。例如，遺體的解剖、死者遺體器官的捐獻、姓名權和肖像權的使用以及死者隱私的披露使用等。

侵犯死者人格利益的主要行為方式是毀損和非法利用。對於死者具體人格利益的侵犯主要指以侮辱、誹謗、貶損、醜化、擅自使用的方式，侵害死者姓名、肖像、名譽；也包括以盜墓毀屍、錯誤焚化、遺失骨灰、買賣遺體、擅自解剖、買賣死者髒器、製作骨架標本等方式，侵犯死者遺體、遺骨利益；另外還包括以非法披露死者隱私，侵犯死者隱私利益。

對於死者具體人格利益的保護，我國司法實踐已經出台了一些立法規定和司法解釋。但是，這些法條對於死者人格利益的保護並不全麵，在某些問題的保護方麵還存在真空，還有待進一步完善。據此，本書提出對死者具體人格利益保護的立法建議有如下幾條：自然人死亡後，其姓名、肖像、名譽和隱私等人第１條：“格利益受法律保護，禁止以侮辱、誹謗、貶損、醜化、新聞嚴重失實等方式侵害死者的姓名、肖像和名譽，禁止非法披露、”竊取、利用死者隱私或者以其他方式侵害死者隱私。

第２條第１款：“自然人死亡後，其遺體、遺骨利益受法律保護，其遺體由親屬負責火化、埋葬，禁止對遺體遺骨進行損害或者侮辱。侮辱屍體情節嚴重構成犯罪的，按刑法第３０２條·１９·民法學原理專題研究”懲處。

第２款：“禁止以任何商業形式交易死者的器官和組織，捐”贈器官應當無償進行。

第３款：“衛生機構的負責人或者儲存屍體的解剖機構，可以為了公共利益的目的，事先取得死者親屬的同意，部分地處分屍體或者對屍體進行解剖。有權國家機關可以為了公共利益的目的，根據有關法律處分身份不明者的或者被拋棄的無名”屍體。

第３條：“自然人死亡後，其配偶、父母、子女、有權以保護自己的人格尊嚴為由保護死者的姓名、肖像、名譽、隱私、遺體、遺骨等人格利益；沒有配偶、子女或者父母已經死亡的，其兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女有權以保護自己的人格尊嚴為由保護死者姓名、名譽、肖像、隱私等人格利益；侵害死者人格利益的行為，情節嚴重，對社會有惡劣影響，危害社會公共利益的，檢察機關或專門機構有權提起公”益訴訟。

（二）完善我國死者人格利益保護的司法建議為了保護死者的人格利益，在司法實踐中，最為核心的問題就是建立死者人格利益的請求製度。前文已經提到，近親屬可以請求侵犯死者人格利益的行為人承擔責任。但在死者的近親屬不能行使請求權時，若行為人違背公序良俗的行為給社會的公共利益造成重大損害，檢察機關等公益主體有權提起訴訟。

這一部分就是在請求主體已經確定的前提下，結合上一部分的立法意見，對完善我國死者人格利益保護提出若幹司法建議。

１死者人格利益的保護範圍法是行為規範，首先是要調整人的行為，在死者人格利益保護中，法隻能調節現世人的行為，也就是說，我們保護死者瑧瑏·２０·第一章民法總論專題研究的利益是通過調節現世人的行為實現的，也都是服務於現世的，並要通過規範現世人的行為而達到此目的。

但是對現世人行為的規範不是沒有限製的，應該在死者的人格利益能夠得到保護和不至於對現世人的行為自由設置過多限製之間找尋一個利益平衡點。從我國現有的司法解釋上看，我國對死者人格利益保護的範圍主要包括死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私以及遺體、遺骨等利益。我們認為，這樣的做法是合適的。

２關於死者人格利益請求權的主體請求權主體，是指在人格利益受到侵害以後究竟由誰來主，張對死者人格利益的保護。司法解釋將其定為“近親屬”因為一般情況下死者人格利益並不直接表現為公共利益，不能由國家機關來管理，應當由死者的近親屬來維護。死者的人格利益遭受侵害，當然應當由他們來主張權利。

但當近親屬意見不一致怎麼辦？我們認為該司法法解釋從立法原意上來說，實際上已經做了一個順位的規定：第一順位是配偶、父母、子女；第二順位是其他近親屬。但我們認為當第一順位與第二順位同為受害人時，若第一順位不能起訴時，第二順位的近親屬也不能通過訴訟來保護死者人格利益，這未免與死者人格利益製度設置的目的相悖。所以我們認為不應采取近親屬按序主張權利的方式。

關於當死者無近親屬時，我們認為與死者長期在一起生活的人，其因與死者曾經有很深的感情在死者法益受侵害而遭受精神痛苦時，亦可以有權起訴要求賠償。此外，還可以設立專門機關來負責保護死者人格利益或者由檢察機關代為訴訟，不過法律應對此有嚴格要求。

·２１·民法學原理專題研究死者人格利益的保護期限關於死者人格利益保護是否應有期限限製，存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，對死者的人格利益的保護是不能有期限限製的。因為，既然死者的人格利益體現了法律保護的正當性，無論經過多長時間，都應當受到保護。況且，對死者人格利益進行時間限製在實踐中也是很難操作的。另一種觀點認為，對死者的人格利益的保護應該有期限限製。如果對死者的人格利益無期限地進行保護，必然將引發千百年前的死者的人格利益保護問題並引發一係列爭議。我們認為應當對死者人格利益的保護期限加以限製，實務中可以作以下處理：第一，對於死者肖像利益的保護可以參考國外的一些做法。

例如德國的相關規定，死者肖像在死後１０年的期限內可以受到保護，超過１０年的，死者肖像的著作權人可以不經其近親屬的同意而使用，而其他任何人對死者肖像的使用不適用這一規定。

我國也應該規定一個合理的期限。

第二，對於除死者肖像利益以外的其他人格利益，我們認為可以根據請求主體的不同，采取不同的方式。其一，當行為人侵害死者人格利益而損害近親屬利益時，由於此時的請求主體為近親屬，應該對死者人格利益的保護有期限限製，比如，設定為正常的三代人的時間限製。其二，若近親屬不能行使請求權，而由公益主體提起請求時，則不應有時間限製。因為此類侵害通常會對社會公共利益造成嚴重損害，情節十分惡劣，不能放縱這類行為。比如，侮辱死者（著名的曆史人物）將構成對曆史的玷汙、傷害全體國民的感情，即使是死者年代久遠，也應當允許有關國家機關提出訴訟。

需要說明的是，死者人格利益的保護期限不同於請求權的訴訟時效。對死者人格利益保護的請求權應適用我國《民法總３·２２·第一章民法總論專題研究則》規定的普通訴訟時效期間，即為３年。訴訟期間從請求權人知道或者應當知道死者人格利益受到損害時起計算。

４死者人格利益保護訴訟的舉證責任對死者人格利益的侵權行為不應適用侵權法上的一般歸責—原則——過錯責任原則，我們認為，侵權人主觀上應當具有故意或重大過失才可能構成侵權，行為人僅具有一般過失，往往不構成侵權。在這類訴訟中，應當貫徹“誰主張誰舉證”的原則，由請求人舉證證明侵權人對於死者人格利益的侵害主觀上存有故意或重大過失，如果不能證明，則其主張就不能成立。

５侵害死者人格利益的責任承擔方式侵權責任是指行為人違反法律規定的義務而應承擔的法律後果。侵害死者人格利益所應適用的責任方式應根據侵害對象的不同而有相應的區別。對於死者人格尊嚴、姓名、肖像、隱私、名譽等利益的侵害主要應適用停止侵害、消除影響、恢複名譽、賠禮道歉等責任方式；對於死者遺體、遺骨的侵害則主要應適用停止侵害、排除妨害、損害賠償等責任方式。

６關於精神損害賠償的適用對於對死者人格利益的侵害是否要有精神損害賠償，學理上有不同看法。德國判例一般不支持在侵害死者人格權情況下關於精神損害賠償的請求。但是如果能夠認定在侵害死者人格權的同時也侵害其近親屬的人格權，二者之間存在因果聯係，則近親屬可以要求精神損害賠償。我們認為可以借鑒其做法，隻有侵害了死者人格利益而導致生者人格利益受到侵害的時候才能主張精神損害賠償。法律設立精神損害賠償的目的在於對生者的精神損害予以安慰，如果生者並沒有受到精神損害，而以死者人格利益受到侵害為由，主張精神損害賠償，這樣就違背了法律設定的目的。所以，我們認為對死者人格利益的保護，·２３·民法學原理專題研究原則上不宜采用精神損害賠償，主要應當采用停止侵害、消除危險、恢複名譽等方式予以救濟。

死者雖然不具有民事主體地位，也不享有民事權利能力，但是基於我國特殊的社會環境和社會傳統，在現階段有必要對死者人格利益進行保護。而對死者人格利益的保護主要是通過對近親屬人格權的保護來達到對死者人格利益的保護的目的，這是基於現實的需要，也是實踐可操作性的主要要求。

從理論意義上講，對死者人格利益的保護實際上是對死者利益、死者近親屬人格權以及社會公共利益三重利益的保護，三者之間對於某一利益的保護不應成為對另一利益保護的手段或目的，即三者本應當然的成為法律保護的目的。

但是，由於死者已逝，其沒有保護自我法益的民事行為能力，隻能由近親屬代為行使。因而，在死者人格利益受到侵害時，基於對三重利益的保護，同時考慮到實際生活中的可行性，由近親屬通過自己的人格權保護提起訴訟並間接保護死者的人格法益和社會公共利益是目前最為恰當的方式。這同時也符合節約司法資源、提高訴訟效率的訴訟目的。

近年來，侵犯死者人格利益案件頻發，一方麵引起社會及學術界的關注，另一方麵司法實踐也積累了寶貴的經驗。應該說死者人格利益保護的研究，對於我國建立和諧社會有重要的現實意義和深遠的曆史意義。民法對死者人格利益的具體規定並對其實行嚴格的保護，不僅是對個人權益的保障，更是對社會正義的捍衛和對人類最高理想的追求。

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第二節表見代理製度研究代理製度產生於資本主義社會，本為私法自治之擴張或補·２５·民法學原理專題研究充，自應尊重被代理人的意思，維護被代理人的利益。如代理人未經實際授權，自不應產生代理之效力，以免被代理人受不測損害。但代理製度並非僅僅涉及代理人與被代理人兩方，還關乎相對人利益。若完全遵從被代理人的意思，置相對人利益於不顧，則交易安全將大受影響，代理製度難以實行。因此法律規定於代理人有授權之表象的情形，從相對人利益及交易安全出發，認定為被代理人的責任，即表見代理製度。

所謂表見代理是指行為人雖無代理權，但善意第三人在客觀上有充分的理由相信行為人有代理權，並基於此項信賴而與行為人為民事法律行為，其行為後果直接歸屬於本人的法律製度。例如：張某被單位開除，單位要求張某停止一切其以本單位名義所進行的活動，如果張某仍持該單位介紹信或蓋有公章的空白合同書並以該單位名義與他人訂立合同，他人即相對人據此相信張某有代理權而與之訂立合同，張某的行為即構成了表見代理，根據法律規定，表見代理成立後，被代理人就應受到無權代理人與相對人所實施的民事法律行為所產生的法律效力的拘束。

我國多年來一直未將表見代理製度在立法上予以承認，隻是《民法通則》在立法時對無權代理的各種情形進行規定時，首次涉及了表見代理，但並未明確設定表見代理製度。直到，１９９９年的《合同法》才對表見代理在立法上予以了確認：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行”為有效。為審判實踐中處理表見代理合同，解決當事人之間的糾紛，促進市場交易，維護各方當事人的合法權益提供了充分的法律依據。立法的形式宣告了新合同法製訂過程中就這一製度有關問題之激烈爭論的結束。但是，結束的當然僅是立法的·２６·第一章民法總論專題研究選擇而非理論的探討。

在我國學術研究上，表見代理構成要件一直是爭論的焦點。

根據表見代理構成要件是否唯一，有多元論和一元論之說；根據本人的主觀過失是否為構成表見代理的必要條件，又產生了單一要件說和雙重要件說之爭。尤其是本人主觀過錯是否是表見代理的構成要件，學者們更是各執一詞。本節重點在於對照國外立法情況分析我國關於表見代理製度的現狀和不足，最終作出指導性的完善建議。

一、表見代理製度產生的曆史背景和價值基礎（一）表見代理製度產生的曆史背景曆史法學派大師薩維尼說過，法律就像語言一樣，既不是專斷的意誌也不是刻意設計的產物，而是緩慢、漸進、有機發展的結果。那麼，對於表見代理這一肇端於１８９６年製訂的《德國民法典》中的製度，隻有回到１９世紀末的德國社會中去，才能尋找到它產生的曆史根據。

１經濟基礎馬克思主義認為，被奉為法律的統治階級意誌的內容決定於這一階級的物質生活條件。任何統治階級都不能也不可能離開本階級的物質生活條件來隨心所欲地創製什麼法律，“無論是政治的立法或市民的立法，都隻是表明和記載經濟關係的要求，而已”“法律隻是事實的公認”。因此，大凡一項法律的誕—生，最終都可以從一定的物質生活條件——經濟基礎中尋找到根據，表見代理製度當然也不例外。

在以個體經濟為基礎的簡單商品經濟發展階段，實無假手他人進行經營活動的必要。而到了１７～１８世紀，歐洲由封建社會逐步進入資本主義社會，商品經濟獲得了很大的發展，商品①

②③

·２７·民法學原理專題研究的生產、交換、國內貿易和國際貿易都空前地活躍起來，可以讓資本家獲得分身術，被譽為資本家的福音的代理製度開始得到運用並受到推崇。於是，代理首先被規定於１８０４年的《法國。民法典》１９世紀上半期，德國開始了以棉紡業的機械化、蒸汽機的發明和運用以及鐵路建設為內容的工業革命，到１８７１年德意誌帝國建立後，其工業革命進入後期即完成階段，德國成為歐洲頭號的工業強國。德國這種經濟上的快速發展，帶來了商品經濟的空前繁榮，代理製度被廣泛應用。但是，隨著代理製度的廣泛應用，欠缺本人授權的“代理”現象也日益增多，並且日趨複雜化。德國立法者敏銳地預見到這種情況不能一概地按無權代理處理，於是，順應經濟發展的迫切要求，表見代理製度被毅然地寫進了這部在工業革命完成後製訂的法典之中。

２思想觀念基礎歐洲的中世紀是臭名昭著的黑暗時代，從神權的統治下獲得解放的資產階級，在政治上建立了以三權分立為基礎的民主政治製度，個人權利可以與國家抗衡；在經濟上，奉行亞當·，斯密的自由經濟主義，認為“市場萬能”認為人生來是具有追求自我利益的天然傾向的“”在人際互動中，人們的利經濟人，己動機會帶來“主觀上為自己，客觀上為他人”的效果。與之法國民法相適應，以個人權利為本位的一整套法製得以確立，《典》第１１３４條第１款規定：“依法訂立的契約，對於締約當事”人雙方具有相當於法律的效力。這一時期的立法強調個人權利的絕對性、神聖性，個人權利無論行使與否、如何行使，國家無權幹預，契約自由、所有權絕對、過錯責任原則遂成了“支。撐拿破侖法典整個結構的三根支柱”而到了１９世紀後期《德國民法典》製訂時，情況則發生了變化。資產階級已經意識到拿破侖法典的“三根支柱”並非絕④

⑤⑥

·２８·第一章民法總論專題研究對可靠：個人利益與社會利益並非總能夠和諧一致，權利的濫用同樣會摧毀他們賴以生存的環境和秩序；絕對的契約自由總會在不同程度上損害契約正義；自己責任亦會造成危險的極不合理負擔。這樣，個人本位的觀點遭到了猛烈的抨擊，德國人在法律觀念上轉而乞靈於日耳曼社會特有的團體主義和社會連帶主義，從而導致了私法製度上的變革：社會所有權思想代替了個人所有權思想，契約自由受到契約正義的限製，過失責任造成的欠缺被無過失責任彌補。在繼續維護拿破侖法典三大原則的基礎之上，匡正個人絕對自由之欠缺，在維護個人自由的同時，更加注重對社會公共利益之保護，以調節個人利益與社會公共利益的矛盾和衝突。這一變化為以調節本人靜的安全與社會交易動的安全為目的的表見代理製度的產生，提供了思想觀念上的基礎。

３方法論基礎由個人本位的法觀念所決定，在１９世紀末以前，德國長期在法律行為效力上采取意思主義，認為法律行為的實質在於行為人的內心意思，法律行為不過是實現行為人意思自治的手段。

表示行為隻是起一種輔助性的作用，它僅僅是為了使內在的意誌讓第三人知道。與此種方法論相對應的是采取真實主義的立場，刻意追求表意人的內心真實意思以及行為或權利的真實麵目，並由此決定民事行為的內容及其效力。這種做法，旨在保，護財產靜的安全（又稱為享有安全）而具有合理理由依賴該行為或權利外觀的善意相對人則難免慘遭不測，與民法的公平、正義觀念多有不合，給交易安全、社會秩序帶來極大的危害，進而不利於整個社會財富的增加。於是，到１９世紀末，隨著社會本位法觀念的悄然興起，法律行為的表示主義誕生了。從此，各國立法轉而拋棄嚴格意思表示主義，在意思與表示不一致時⑦

·２９·民法學原理專題研究注重表示之人的表示：“主張行為人的內心意思並不必然是意思表示的成立要件，而隻要有外在表示行為即可，法律行為成立的關鍵在於意思是如何表達的，或意誌怎樣才能被理解；對於法律行為的解釋，表示主義采取客觀主義立場，以外界足以合”理了解其表示內容為準。這種方法論或認識論的轉變使各國民商事立法能夠更加關注社會公共利益，在符合公平、正義的基礎之上，更加有利於人類社會的發展與進步。可以說，外觀主義立法政策取代真實主義立法政策是表見代理製度得以誕生的必然結果。

（二）表見代理製度設立的價值基礎表見代理創設的製度價值在於順應了現代民商法“由靜到動”之走勢，以犧牲靜的安全為當然代價以謀求社會交易安全。

即表見代理製度的價值在於保護交易安全。而交易安全保護是指在靜的安全與交易安全衝突時，做有利於交易安全之價值選擇，具體到法律效果上就是要求本人滿足和實現相對人之信賴。然而法律在平衡靜的利益和動的利益之爭端時，無疑應使二者的衝突調節限定在相對公平合理的範圍內，因此，以適當犧牲本人之利益，保護相對人善意的信賴利益，最終保護交易安全成為頗具現實價值的選擇。曆史證明，一百多年來，表見代理製度在資本主義經濟的飛速發展中起著不可替代的作用，它的製度建設、理論思想以及實踐經驗已經不再完全局限於資本主義社會了。如今，我國正處於全麵建設社會主義市場經濟時期，對表見代理製度的借鑒具有非常深遠的現實意義。

二、世界各國和地區關於表見代理製度的立法例，表見代理製度始見於《德國民法典》後為意大利、日本、瑞士以及我國台灣等大陸法係國家（地區）所接受。普通法雖⑧

⑨·３０·第一章民法總論專題研究未有表見代理之概念，然而卻有與表見代理製度同一旨趣的“不容否認代理”製度。因表見代理製度係發源於外國，目前我國現行立法中表見代理製度尚不完善，故考察城外（包括我國台灣地區）關於表見代理製度的立法例，對於我國這一製度的研究和完善是大有裨益的。

（一）大陸法係國家（地區）關於表見代理製度的立法例１德國民法關於表見代理的規定德國民法上的表見代理製度主要由德國民法典第１７０～１７２條的規定與德國法院判例所創立的有關表見代理的規則所組民法典成。德國《》第１７０條：“如代理權係向第三人為意思表示授予者，在授權人未將代理權消滅情事通知第三人前，其”Ⅰ代理權仍保有效力。第１７１條：“對於第三人以特別通知或公告表示授予代理權者，該他人在前一場合依此表示對於受領特別通知的第三人有代理權，在後一場合對於第三人皆有代理權。Ⅱ代理權在未依前款授予代理權的同一方式撤回前，視為”Ⅰ繼續存在。第１７２條：“授權人交付授權書於代理人並由代理人將授權書提示第三人閱覽，視為授權人以特別通知授予代理權。Ⅱ授權書未交還於授權人或未宣告為無效時，其代理權”視為繼續存在。

此外，德國聯邦法院根據德國民法典的上述規定，通過司法判例發展了容忍委托代理權與表象委托代理權的規則。所謂容忍委托代理權是指，如果本人知道他人重複進行某一無權代理的行為，並且繼續容忍該人所進行的行為，則本人應對該無權代理行為負責。而表象委托代理權是指，如果本人盡管並不知道代理人重複進行某一無權代理行為，如果本人謹慎的話，便可知曉代理人所為的行為並且可以阻止他進行該行為。

⑩·３１·民法學原理專題研究日本民法關於表見代理製度的立法例日本民法典對表見代理的規定主要有：第１０９條：“對第三人表示以代理權授予他人之旨者，就該他人與相對人之間於代”理權範圍內所為之行為，負其責任。第１１０條：“代理人逾越權限而行為時，若第三人有信其為有權代理人之正當理由者，”準用前條之規定。第１１２條：“代理權之消滅，不得以之對抗”善意之第三人。但第三人因過失不知其事實者，不在此限。

３我國台灣地區“民法”關於表見代理的立法例台灣地區“”關於表見代理的規定主要是第１６９條和民法１０７條。第１６９條規定：“由自己之行為表示以代理權授予他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不”在此限。第１０７條：“代理權之限製或撤回，不得以之對抗善”意第三人。但第三人因過失而不知事實者，不在此限。

４大陸法係表見代理製度立法例的優缺點根據上述立法體例的介紹，我們可以看出，德國、我國台灣地區以及日本關於表見代理的製度建設都各有所長，同時也存在一些缺點。

德國民法典規定的表見代理主要有三種情況：本人以意思表示授予他人代理權、以特別通知或公告方式表示授予他人代理權或將授權書交給代理人而於代理權撤回或消滅等原因時未以當初曾經表示授權的同一方式通知相對人的，應成立表見代理。因此德國民法對表見代理製度的規定較不成熟，簡單的分類方式不能概括出表見代理的各種複雜類型。這主要是由於當時的社會經濟關係相對簡單，表見代理現象尚未得到充分的展現。但其對於表見代理製度的首次規定仍然是功不可沒的，它給其他國家的立法提供了先例，最終促使了表見代理製度在世２瑡瑏·３２·第一章民法總論專題研究界範圍內被各國認可。

台灣地區的“民法典”繼受自德國，對表見代理製度的規定較德國民法典也更為完善。其主要表現在：首先，在表見代理的類型上，按通說將其分成三類，因此從法律規定的表見代理的類型上看台灣地區比德國民法典規定的類型要完整；其次，在法條中明確排除惡意或有過失之第三人可以主張成立表見代理，同時在法條中明確規定本人於表見代理成立時所負的責任。為“授權人之責任”然而這部民法典對表見代理製度的規定仍１

有不足，表現為：（）將統一的表見代理製度分別規定在第１０７條和１６９條中，從法典的體係結構的角度來看，似乎給人一種２

零亂與分割而不夠統一協調的感覺；（）與德國民法典一樣，對於因代理權之撤回或消滅之表見代理，依法律的規定：“惟限於意定代理之撤回，有表見代理之適用。若意定代理依其他原。因消滅時，民法無明文規定”盡管如此，台灣地區的“民法典”對表見代理的規定應該說是比較周全與嚴密的。

１日本民法關於表見代理的規定有以下幾個特點：（）類型齊全。日本民法對表見代理規定了三種情況：授權表示的表見代理、超越權限的表見代理和代理權消滅後的表見代理，且其２

規定安排合理，三條條文全部安排在“代理”一節內。（）條３

文表述簡潔、準確、規範。（）條文規定周全，避免歧義或漏洞。如第１０９條明確規定隻有在代理人與相對人於表示授予代理權範圍內所為的行為，本人負其責任。又如第１１２條規定的是代理權之“消滅”而不是像德國法或台灣地區規定所用的“”或“宣告無效”等詞語，從而避免了上述兩部法典中撤回的漏洞。因此我國有學者認為在上述幾部法典中“尤以《日本。民法典》的規定最為完整”（二）英美法係關於不容否認代理的規定英美法上的“不容否認代理”製度，“是英美法上禁止翻供瑢瑏瑣瑏·３３·民法學原理專題研究，規則在代理關係上的具體運用”其本身“是公平及衡平法的原。則”該製度在保護交易中善意第三人的利益方而與大陸法上的表見代理製度有異曲同工之效。

１不容否認代理的含義及其適用範圍在代理製度中，不容否認的意思是，假如某人（本人）向另一個人（）聲明某人是他的代理人，而委托人的意向相對人及結果是：導致相對人基於該聲明改變（壞的改變）了處境，委托人不得對相對人否認代理關係。不容否認代理的成立是基於“表麵授權”的存在。所謂表麵授權，根據Ｄｉｐｌｏｃｋ大法官的解釋是指：“一個表麵的授權……是由一個信號所引發的在本人與訂約人之間的一種法律上的聯係，基於這種聯係，代理人有權在表麵授權的權限內代表本人與訂約人締結契約，以致使本人負有履行由此種契約強加於其上的任何法律上的義務。對於由此種方式產生的法律關係，代理人是案外人。他不必意識到信號的存在，但也無須像本人那樣意欲履行那個契約。當訂約人因信號的存在而與代理人訂立契約並按照契約行動時，按照‘禁止翻供’原則的要求，則信號的作用在於防止本人宣稱其不受契約的約束。在這種情況下，代理人是否擁有實際授權去簽”訂契約是無關重要的。因此，由於表麵授權的存在，委托人也就不能於事後否認這種代理的後果。不容否認代理通常適用於下列兩種情況：一為事先沒有代理關係存在，即代理人過去或現在根本沒有得到本人的授權；二為事前有代理關係存在，但代理人超越代理權限或代理人於代理權消滅前曾有有效的代理權。在這兩種情況下，後者比前者更容易成立不容否認代理。

２不容否認代理的構成要件根據Ｓｌａｄｅ法官的解釋，不容否認代理的成立必須具備三個１

要件：（）一項聲明的存在。聲明即信號，正是由於聲明的存瑤瑏瑥瑏·３４·第一章民法總論專題研究在導致相對人的信賴。聲明的方式主要有兩種：一為言語聲明，口頭或書麵言語均無不可，但這種方式並非經常發生；二為行為聲明，這是最為常見的聲明方式。行為聲明通常又可分為三種：以積極的行為作為聲明、以消極的行為作為聲明和以疏忽的行為作聲明。然而，根據判例，構成不容否認代理的聲明還必須具備兩個條件：一是該聲明須為清晰及確定；二是該聲明須為對一定事實所作的描述，而不是涉及法律的錯誤引導。同時英美法的判例及學說一般認為本人、代理人及另一代理人的２

聲明均有可能引發不容忍認代理。（）受聲明人對聲明的依賴。

隻有受到聲明影響並據此采取一定行動的人才有權利提出不容否認代理。因此，聲稱依賴聲明並受其影響的人限於下列兩種人：①直接受領聲明的特定的個別人；②雖然不是直接受領聲明的人但根據客觀情況可以推知他知道聲明的內容並受聲明影響的人。但這兩種人要提出不容否認代理還須具備兩個條件：受聲明人必須實際知道有真實的“聲明人”的存在；受聲明人３

的依賴必須是實際的，而不是推定的。（）受聲明人受有損失。

一般認為，要成立不容否認代理，受聲明人須受有損失，但是在某些情況下，隻要求處境改變。判例顯示，依賴聲明而成立合同已足以符合該要求，不論實際上是處境改變還是受有損失。

隻有同時具備以上三個要件時，不容否認代理才可成立。

３不得提出不容否認代理的幾種情況在有的情況下即使符合上述三個構成要件，受聲明人仍不１

能提出不容否認代理。這些情況主要有：（）如果據以提出不容否認代理的聲明，實際上是由受聲明人自己企圖以欺詐或以掩２

藏真相的方法而引致的；（）如果不容否認代理的提出有損於其３

他無享第三人的；（）在不容否認代理案件中如果受聲明人因自４

己的疏忽而不能發現事實真相的；（）如果相對人已有理由察覺·３５·民法學原理專題研究５

到代理人沒有得到本人授權的；（）如果本人已在委托合同條款中明確規定代理人沒有權力給予任何聲明或保證的。在上述五種情況下，受聲明人不得提出不容否認代理。

４不容否認代理的法律後果不容否認代理的法律後果可以從兩方麵考察：首先，從本人與相對人的角度看，本人應受到合同的約束，應當承擔履行合同的義務。但本人不能根據合同先於相對人要求其履行合同。

因為，主張不容否認代理隻是相對人的權利，本人並不擁有這一權利。因此本人如欲依據合同要求相對人履行合同隻能首先追認合同，但此時，不容否認的代理就轉變為有權代理了。其次，就本人與代理人之間的關係看，二者的關係會因不容否認代理的成立而成立代理關係，進而不容否認代理實質上已屬有權代理。如果本人因向相對人承擔不容否認代理的後果而受有損失，則代理人應向本人承擔賠償責任。

綜上所述，縱觀兩大法係關於表見代理製度的立法規範，我們不難發現，二者之間也存在一些差異：英美法係國家的表見代理通常發生於公認的貿易慣例和商業習慣中。與大陸法係國家的代理製度不同的是，英美法係國家把表麵授權作為代理權產生的原因之一，當代理人或許不擁有本人授予的實際代理權，但因為本人的行為，使相對人基於善意的信賴而認為該代理人擁有代理權時，代理權便因此產生。對兩大法係的表見代理製度進行比較可以發現，大陸法係的表見代理本質上是一種無權代理，隻是法律擬製其為有效代理，並非代理權產生。而英美法係國家的表見代理更像是一種有權代理，代理權因具有表麵授權而產生。

·３６·第一章民法總論專題研究三、我國表見代理製度立法狀況和不足之分析（一）我國關於表見代理製度的立法狀況我國大陸地區表見代理製度何時產生，理論界存在爭論。

有學者認為我國《民法通則》中規定了表見代理製度，根據我國《民法通則》第６６條第４款“第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任”的反麵解釋，若第三人善意不知行為人無代理權，且因本人行為足以令人信其有代理權，即應成立授權表示型表見代理。也有學者根據我國《民法通則》第６５條第３款“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任”及第６６條第１款“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，隻有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”的規定，推論我國《民法通則》建立了表見代理製度。暫且不論上述規定是否為實質意義上的表見代理製度，筆者認為其至少可以視作表見代理的雛形。

隨著我國民法理論的不斷發展，鑒於《民法通則》的修改條件還不成熟，為了彌補《民法通則》立法上的這一漏洞，１９９９年我國《合同法》第４９條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”規定了三種類型的表見代理情形，從此我國立法上確認了實質意義上的表見代理製度。２０１７年３月１５日頒布的《民法總則》第１７２條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施瑦瑏瑧瑏·３７·民法學原理專題研究代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有”合同法效。該法與《》作了一致的規定。

從我國的司法實踐來看，我國最高人民法院的司法解釋中早已經確認了表見代理製度。最高人民法院在《審理經濟合同經濟合同法〉的若幹問題的解答》之第２項糾紛中具體適用〈１

中規定：“（）關於借用業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的經濟合同，應當確認為無效合同。出借單位與借用人對無效合同的法律後果負連帶責任。出借單位收取，的‘’‘管理費’應作為非法所得予以追繳，上繳國手續費２

庫。（）借用人與出借人有隸屬關係或者承包關係的，且借用人簽訂合同是從事正當的經營活動，則可不作無效合同對待，但出借單位應當與借用人對合同的不履行或不完全履行負連帶賠３

償責任。（）合同簽訂人盜用單位的介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同書簽訂經濟合同的，應當確認為無效合同，一切責任應由盜用人自負；構成犯罪的，應及時移送公安、檢察”機關處理。

（二）對於我國表見代理製度存在問題之分析《》中明確了表見代理製度，但其規定的表見代理的合同法適用範圍從字麵上分析隻有“訂立合同”的表見代理一種情況，而不包括締約前的協商階段以及變更、履行合同階段。在我國社會主義市場經濟活動中，公司、企業的業務員或代理商的代理範圍絕大部分不是僅僅訂立合同，而是跨越合同交易的全部過程，即合同的訂立、合同的變更、合同的履行、合同的終止等不同階段，甚至還包括締約階段和後契約階段；反映在具體交易中，代理權並不限於合同的簽訂權，還包括合同的變更權、履行權、解除權、解釋權、履行的通知權、標的的交付權和受領權等權利。這種局限性的規定沒有涉及代理行為的全部內涵，·３８·第一章民法總論專題研究不能最大限度地體現保護善意相對人的合法利益並維護交易的安全的本義，這不僅與我國的民法相悖，也與現實不符。好在《民法總則》的規定彌補了《合同法》的缺陷，但是從目前來看我國表見代理的製度建設還存在諸多問題，主要是由於社會曆史和經濟原因以及傳統民法理論落後於經濟發展所致。我國表見代理製度的理論與實踐相脫節，民商法的整個價值體係尚處於西方近代民法階段，其價值理念在於維護財產的靜態安全，交易及交易安全並未成為法律關注的首要問題及法律功能之所在。表現在代理製度上，嚴格本人或代理人承擔責任的要件，使表見代理缺乏應有的生存空間。筆者認為，隨著我國市場經濟的發展和我國法製化建設的不斷推進，這些問題終將解決。

四、關於完善我國表見代理製度的建議適應我國社會主義市場經濟的快速發展的需要，完善我國表見代理製度，應建立在我國現有的社會形勢和司法體係上，從實際出發，建立一套切實可行的表見代理製度。

（一）宏觀上構築完整的規範體係（）在民法典的製定過程中，應大膽借鑒和移植發達國家１

關於表見代理的立法、司法經驗及判例學說。同時應在整部法典內容中，順應時代發展的潮流，體現保護交易安全的理念，確立一整套強化交易安全保護的法律製度。因為保護交易安全之重任並非為表見代理一種製度所能擔負。因此，要使表見代理能充分發揮其價值功能作用，仍須其他法律製度的確立及完善。

（）有步驟地建立一套完善的法律解釋體係。因為任何法２

律的適用都須首先對之進行解釋，以探求立法者的原意及某一法律製度的內在價值或精神；並且任何法律都有可能存在漏洞，·３９·民法學原理專題研究有漏洞即應補漏；又因為社會是在不斷發展變化的，某一法律製度單從條文或文字上看可能並無變化，但其所蘊含的價值或精神則應隨著時代的進步與發展而有所變化。這一切都有賴於法律解釋。從表見代理製度的確立來看，我國大陸地區的表見代理製度的規定就隻有《》第４９條一條，且從該條文的合同法內容來看，其規定的適用條件比較寬泛，但現實中存在的表見代理形態複雜多樣，法律無法做到萬無一失。隨著社會的進步與發展，表見代理的精神、價值、功能及其基本內容亦會發生變化，因此，沒有完善的法律解釋規則，表見代理製度就難以適應客觀現實的需要。

３（）進一步規範、完善我國社會的信用環境。表見代理的構成要件之一是要有外表授權，而外表授權的成立又與一國社會的信用環境具有非常緊密的聯係。因此，沒有一定規範、完善的社會信用環境為基礎，表見代理製度是難以確立並有效發揮作用的。針對我國目前社會中信用環境較為混亂，信用程度低，並且缺乏統一規範的實際情況，必須改革、完善、規範我國的社會信用製度。如規範名片的印製管理，明確規定在民商事活動中簽字與蓋章其有同等的法律效力，充分利用現有的電話防偽查詢技術，試行規定本人在自己的授權委托書上設置防偽查詢電話、代碼，或者將自己的信息（包括授權、撤銷授權、限製授權等）上網公布等，建立一個權利義務對等的信息平台。

隻有營造規範、統一、完善的社會信用環境，在我國確立起表見代理製度才是現實可行的。

４（）應完善我國的狹義無權代理製度。表見代理製度的建立與完善，有賴於代理製度，尤其是狹義無權代理製度的完善。

因為表見代理製度的本身是從無權代理中分離出來後才成為一項與之並列的具體的民事法律製度，它與狹義無權代理製度有·４０·第一章民法總論專題研究一種“”的血緣關係，它的許多內容與狹義無權代理有共先天同之處。因此，必須在我國狹義無權代理製度關於相對人的催告權、撤回權的基礎上完善相對人的選擇權等問題的規定。隻有這樣，我國的表見代理製度才能充分發揮其應有價值與功能。

（二）微觀上設置科學的法律規則１

（）在將來建立我國的表見代理製度時，應在我國現有的法律規定的基礎上，吸收我國台灣地區“民法”和大陸地區相關的法律規定及司法解釋中已有的合理內容，並借鑒英、美等國將不容否認代理分為事前無代理關係的不容否認代理與事前存在代理關係的不容否認代理的做法，對同樣情況下的外表授權區分事先有無代理關係的存在，而有不同的效果。原則上，在事前無代理關係存在的情況下，相對人應負更高的注意義務。

因為，正如持雙重要件說的學者所指出的那樣，在現代極為發達的通訊及交通條件下，相對人要了解代理人是否有代理權及其權限範圍並非難事，隨著以後科技進一步發展，情況更是如此。所以，對事前無代理關係存在的情況下，表見代理的成立應從嚴掌握。對於事前存在代理關係的情況下，由於代理人已多次代理本人為代理行為，其先前的代理行為本身即具有外表授權的意義，在此情況下，不應對相對人過分苛求，因為相對人無此注意能力，也就不應有如此高的注意義務。

２（）對通過非法或犯罪行為取得代理權憑證的無權代理行為，原則上不應成立表見代理。某些代理人出於各種卑劣的動機，采取偽造、盜用、盜竊或者假冒本人，甚至采用威脅、脅迫或暴力等手段取得代理權憑證而與相對人為民事活動的，即使相對人為善意且無過失，亦不成立表見代理，應由無權代理人自己對其行為負責。行為人取得代理權憑證行為的非法性與瑨瑏·４１·民法學原理專題研究民法的公平、正義理念相違背，與人類社會的公序良俗相矛盾，與人們的倫理道德及公眾利益相衝突，這種行為是不正義的行為。就善意相對人的利益與公平、正義、公序良俗及人類社會的倫理道德等理念的價值與利益相比較，顯然不具有可比性。

從公共利益及公共政策上考慮此種情況下的無權代理行為，應以不成立表見代理為妥。

３（）對於無權代理人的責任，從保護相對人利益出發應采有限選擇說。即相對人如放棄表見代理而主張無權代理時，代理人應對相對人承擔履行責任或賠償責任，選擇何者由相對人決定。此種責任方式的優點是有利於保護相對人的利益，並且在相對人選擇履行責任時，不會因為代理人承擔責任而毀掉一項交易，從而符合民法所倡導的鼓勵交易與效率原則。但是，如果不對相對人行使選擇權的次數、時間做出限製，也將產生很大弊端，如會變相鼓勵相對人在交易中不認真審查代理權、甚至在訴訟中隨意變更訴訟主體而浪費司法資源等。因此，必需對相對人的選擇權作出限製，即法院作出生效判決後相對人的選擇權即行消滅和相對人在一次訴訟中不能行使兩次選擇權，否則，無限製地賦予相對人以選擇權，不僅違反了民法的公平、公正原則，也破壞了交易秩序，不利於交易安全。

（）應明確規範表見代理的概念，具體表述為，表見代理４

是指因本人的行為足以使相對人相信行為人具有相應的代理權而與行為人進行民事法律行為，從而法律強製規定法律效果由本人承擔的一種無權代理製度。這樣表述就較為明確地將表見代理界定在無權代理範疇內，並且又區別於狹義的無權代理；同時也排除了通過非法（欺詐手段）或犯罪行為（盜取等手段）取得代理權憑證的無權代理行為。

５（）對表見代理的類型可采取概括和列舉的方式加以描述，·４２·第一章民法總論專題研究以便在現實生活和司法實踐中具有可操作性。如可概括為授權表示型、權限逾越型和權限延續型表見代理，並可列舉為：①本人曾以書麵或口頭方式，直接或間接向相對人表示行為人為其代理人，實際上並未向行為人授權；②本人知道行為人以自己名義為民事行為，而不作否認表示；③本人允許行為人作為自己單位的分支機構或掛靠本單位經營，以本單位名義從事民事活動；④行為人持有本人有代理權證明意義的印鑒，包括業務介紹信、合同專用章，蓋有公章的空白合同書等；⑤行為人以本人單位以往的業務代理慣例活動的；⑥本人對行為人有授權，但因授權不明，行為人超越權限的；⑦本人對行為人代理權所作的限製，當事人無法知道的；⑧未以授權方式或更具效力的方式收回代理權的；⑨代理關係終止後，行為人持有代理授權書，有效授權書沒有收回；⑩本人向相對人表示對行為人授權，而代理權終止後，未通知相對人等具體形態。

（）在表見代理的構成要件上，應從該製度的設立原意和６

宗旨出發，采納一元論學說，不以本人主觀上有過錯為要件。

因為表見代理製度設立之宗旨就是為了保護無過失之相對人的利益，以維護交易之安全。法律讓被代理人承擔無權代理（表見代理）之後果，並非被代理人有過錯，而是法律要保護的交易安全利益更為重大。至於社會的發展使得本人的控製成本和相對人的征信成本的難易程度已發生的變化，也隻是使得表見代理的認定過程中各方當事人的舉證責任發生變化而已，並不能影響到表見代理製度及其構成要件的改變。

五、結論追求至善至美是人類的本性，這一本性體現在法律研究上，就是追求法律的體係化和完備化。隨著市場經濟的發展，代理·４３·民法學原理專題研究製度會發揮越來越重要的作用，而表見代理製度的功能也會越來越得到重視，我們應借鑒先進國家的立法經驗，並立足於我國的實際情況，完善立法構建，並輔以恰當的司法解釋，指導司法實踐，最終構築一套符合市場經濟發展要求並能切實解決問題的現代表見代理製度，在公正與效率之間架起一座平衡的橋梁，以提高代理製度的信用度及交易的安全，保護善意第三人的合法權益，實現市場經濟安全高效的宗旨，使法律製度的變革不斷滿足人類社會的發展需要，以最小的社會代價獲取人類文明的極大進步。

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，中國民法學民法總則》（第３版）中國人民公安大學出版社瑧瑏佟柔：《１９９５年版，第２９８頁。

，表見代理研究”載ｈｔｔｐ：／／２１１８７１９０１６：８５／ｍｓｔｄｌｌ？ＤＡ瑨瑏魏俊兵：“ＴＡＢＡＳＥ＝ＣＤＤＢＦＴ＆ＦＭＴ＝ＣＤＤＢＦＴＮ＆ＯＰ＝Ｉ＆ＭＦＮ＝３６２１２５／，２００４年５月１日訪問。

·４５·第二章物權法專題研究第一節物權公示製度研究一、引言隨著經濟的飛速發展，經濟關係越發複雜多變，物權的地位顯得尤為突出。物權作為法律中極為重要的一種法律權利，遍布在經濟生活的各個角落，無論是從市場經濟的法律需求入手還是就我國當前的物權立法來說，物權的公示方法都值得進行深入研討。特別是滿足物權公示方法的條件，如何對其進行界定，必將影響新的物權公示方法的承認與運用。物權公示的對象影響著公示方法的界定，但學界對於物權公示的對象沒有形成統一的觀點，本節將對不同觀點進行評析，得出自己的觀點。公示的目的在於讓社會公眾知曉物權的歸屬情況，從而避免遭受不必要的損害。物權公示必然產生一定的效力，對公示效力的正確把握能更好地促進我們對此製度的理解，從而為我們尋求適應社會主義經濟發展的公示方法提供理論保障。

我國對於物權公示問題的研究熱情一直有增無減，著重研究傳統的物權公示方式（登記、占有、交付）的效力，在擴張·４６·第二章物權法專題研究和發展新的公示方法的問題上的論述鳳毛麟角。迄今有很多關於物權公示的文章，大多是對於其基本原理以及相關製度的泛泛之談，鮮有涉及關於公示方法的界定問題，但公示方法的界定無疑是一個重要的問題，隻有準確把握公示方法的界定條件及其範圍，才能更好地適用此原則。其次，在物權法的相關製度上，還有很多不完善，例如，不動產登記適用的不足，公示範圍和方式的狹窄等一係列問題。另外我國不能盲目繼受不動產登記的絕對公示力，並從比較全麵的角度分析其原因。最後，根據物權法在實施過程中體現的公示方法和效力方麵的漏洞提出具體的建議。

二、物權公示對象的研究現狀及評析眾所周知，物權公示製度是物權法中的一項重要製度，但是物權公示的對象或者說物權公示的內容到底是什麼則不無疑問。對此學者們有著不同的觀點：，一是“物權變動說”該說認為物權公示是對物權變動的公示，是物權的得喪變更的過程，他們大多認為物權公示是物權行為的外部表征。持這一觀點的主要有以下幾位學者：我國台灣地區學者史尚寬認為：“物權公示之原則，為關於物權變動公”示之原則。王利明認為：“所謂公示，是指物權在變動時，必須將物權變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況，以避免第三人遭受損害並保護交”易安全。孫憲忠認為：“所謂物權公示原則，指物權的各種變動必須采取法律許可的方式向社會予以展示，以獲得社會的承”認和法律保護的原則。錢明星認為：“民法對於物權的變動，”就要求有公示原則和公信原則。

，二是“物權狀態說”該說認為物權公示是對物權的權利狀①

②③

④·４７·民法學原理專題研究態的公示。公示是將物權的權屬及其狀態以一定的方式向公眾做宣示，力圖使外界通過這一方式足以明辨和信賴該權屬狀況並對相關物權負有不妨礙的義務。

三是綜合說或統一說，認為物權公示的不僅是權利的歸屬，同時也是對權利變動的公示，是權利及其變動的統一表征，是物權的公示，指物權權利的辯證揭示。如：梁慧星教授認為：“”享有與變動的可取信於社會公眾的外部表現方式。崔建遠教授認為：“法律要求物權的存在及變動必須辦有這種表征的原則，”即公示原則。這種觀點最顯著的標識在於對公示的方法進行闡述時通常寫道：不動產的公示方法為登記或登記簿，動產的公示方法為占有或交付。

筆者認為“物權變動說”將誕生於物權行為理論之前的公示、公信原則納入到物權行為理論的框架之下，作為物權行為的組成要件，這似乎有悖於曆史邏輯，不可采納。統一說認為不動產的公示方法為登記或登記簿，動產的公示方法為占有或交付，但是登記或交付本身的局限性決定了它們不可能作為公示的方式存在，而隻是權利變動表達的手段。隻有登記簿記載的內容和占有本身是具備公示可能性的。

，關於“物權變動”有學者將其理解為物權變動行為或物權行為，還有學者將其解釋為物權變動的過程，這些解釋都存在缺陷。德國學者克茨認為：“所有的絕對權必須公示，使得每個社會成員在民事活動中考慮到這些權利關係，避免侵犯他人權”利。可見公示的目的是將物權這一絕對權予以公示以使物權法律關係處於大眾知曉狀態，而不是公示物權變動行為。物權行為作為引起物權變動的原因之一，如果需要公示的話，那麼其他能夠引起物權變動的行為是不是都要公示呢？而且物權行為作為一項私法上的行為，需要公示似乎有些荒謬。再者，物權⑤

⑥⑦

·４８·第二章物權法專題研究，變動的過程是“”“瞬間的”這決定了其本身無法進行動態的物權變動係將法律適用於法律事實，而發生法律效果的公示。“”現象。由此可見，物權變動實質上是一種法律效果，而物權設立、變更、消滅的最終法律效果就是物權的權利歸屬狀態。從這個角度來說物權的公示是對物權本身的公示，通過對物權本身的公示達到對物權變動進行間接公示的效果。

關於“統一說”的觀點，筆者認為，交付即占有的移轉，是出讓方將動產置於受讓方的支配控製之下的行為，受到時間和空間的限製，交付的過程不可能為不特定的公眾所知曉，從這裏看不到公示的痕跡，它隻是私權利充分自由的表達。登記的行為一般發生在兩種情況之下，其一，原始登記，其二，繼受登記。同樣，登記的行為發生在權利的讓與人與受讓人之間，除了登記機關之外，其他公眾對權利的變化同樣無從了解。但登記簿和占有就不同了，登記簿上記載的物權信息，公眾可以通過向登記機關查詢得到，是向世人的權利表達。占有，是對物具有事實上的管領力的一種狀態，公眾借以了解和推定動產權利，特別是所有權，唯一可能的途徑是借助占有來判斷。

筆者認為第二種觀點更有道理，物權公示是對權利的公示。

公示的作用一方麵在於明確權利人的管領資格，保護權利人對物的利用，另一方麵使潛在的受讓人免卻權屬疑慮，減少征信成本，進而保障物的流轉的安全與便捷，促進物的利用和財富的增長。因此說，物權人希望向外界表明的是他對何物享有某種物權，相對人不得侵犯他的權利，而不是這一物權得失變更的行為。事實上，物權人的相對人也不關注物權變動的過程，其關注的是物上存在何種權利、有何種限製、權利者是誰。因而物權公示是對物上權屬狀況的公示，占有、交付、登記等都隻是物權公示的方法而已，而不是物權公示的內容。

⑧·４９·民法學原理專題研究三、物權公示的方法各類專著主要在公示公信原則和物權變動部分提及物權公示，—同時言之則必提及占有、交付和登記，對它們的上位概念——物權公示方法卻很少論及，似乎物權公示方法就是占有、交付和登記。我國學者甚至有這樣的觀點：“至於交付行為本身是否為第三人知道並不重要。換言之，關鍵在於是否通過交付使占有。發生了移轉，而不要求必須‘公之於世’”所謂公示，就是要，將權利狀態“公之於世”在這裏將交付作為物權公示方法，卻，公之於世”顯然自相矛盾。因此首先應該確定物不要求必須“權公示方法這一上位概念，然後再判定占有、交付和登記等是否屬於物權公示方法，才不至於發生這樣的邏輯錯誤。

（一）物權公示方法確定的依據物權公示方法應該是一種公開的、可識別的、具有可持續性的物權外觀，要成為物權公示方法，應當具備以下要素：首先，作為物權公示方法應該具有公開性。物權公示其本，意就是要使物權“公之於世”具體的物權公示方法是物權得以公開的工具或媒介，若物權公示方法本身為私密狀態，則該公示方法也就失去了公示的意義。尤其應當注意不要混淆權利的外觀和物權的公示方法。權利必須通過一定的外觀表現出來，但外觀不一定就是公示方法。公示方法作為外觀的一種，其最大的特點就是具有公開性，而不具有公開性的外觀嚴格上來說隻能算得上是證明權利存在或行使的證據，例如，債權往往也要通過票據、合同、債券等外觀反映出來，但這不是對債權的公示。

其次，物權公示方法應該是外界可以識別的外觀，即世人通過對公示方法的識別就可以推斷標的物的物權狀況。德國學⑨

·５０·第二章物權法專題研究者也認為物權公示旨在使物權具有可識別性。

最後，由於物權的存續期限一般較長，所以物權公示方法作為一種物權外觀，應該是一種具有可持續性的法律事實或狀態而不應是瞬間的行為。瞬間的公示方法實際上隻能對特定人於特定時間公開物權，這不能稱為物權的公示。需要注意的是物權公示方法具有可持續性並不等於說物權必須持續地進行公示。物權公示方法的可持續性是其客觀屬性，至於是否持續地進行公示是物權人的自由，是否持續公開由物權人自主決定。

（二）占有、交付和登記是否屬於物權公示方法占有是占有人基於占有的意思並對物形成了事實上的管領力的一種狀態。要構成占有，必須在時間和空間上具備一定的條件，王澤鑒先生認為占有必須具備空間關係和時間關係。“空間關係，指人與物在場合上必須有一定的結合關係，足認該物”為某人事實上所管領。“時間關係，指人與物在上須有相當的繼續性，足認該物為某人事實上所管領，其僅具短暫性的，不”成立占有。就占有而言，並非所有的占有方式均適合於作為公示方法，隻有公開的或公然的占有才是物權公示方法，對物采取隱藏或故意不示之於人的占有方式不是物權的公示方法。占有有直接占有與間接占有之分，在間接占有情形下，占有人以外的人往往無法知悉間接占有之存在，更加無法通過間接占有來識別物權狀態。間接占有無法對物權進行公示，所以它不是合格的公示方法。

交付，“是指動產占有的現實轉移，是動產物權的讓與人將。其對動產的直接管領力現實地移轉給受讓人”就交付而言，它發生在特定當事人之間，不具有公開性。其次，交付是一種“”“”行為，隻能對特定人於特定時間公開物權，短暫的瞬間的這不能稱為物權的公示。另外，理論上將占有與交付同列為動⑩

瑡瑏瑢瑏·５１·民法學原理專題研究產的公示方法是認為交付是動產物權的動態公示方法，占有是對動產物權的靜態公示方法。但物權是一種歸屬性的權利，不存在動態的或變動中的物權，所以交付不是合格的公示方法。

登記，一般是指登記機關根據當事人的申請在登記簿上記載物權權屬及範圍的行為，是發生在物權變動當事人與登記機關之間的一項具體行政行為，它與許多其他具體行政行為一樣不具有公開性。登記行為與交付相同，同樣是一種瞬間的行為，同樣不具有可持續性，不是合格的物權公示方法，在此不再贅述。

實際上我國物權法就字麵意義而言隻規定了交付和登記行為為物權變動生效要件，對於其是否為公示方法並未言明。如《》第９條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消物權法滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律”《另有規定的除外。物權法》第２３條也有類似規定。從字麵意思來看它們都是對生效要件的規定，而非公示方法的規定。

四、物權公示的效力在我國物權法教科書的通常表述中，公示原則揭示了公示在物權變動中的決定作用，即設權力，至於公示可否推定物權正確性、可否保護社會公眾的信賴，則溢出了該原則的意義範圍，屬於公信原則的規製事項，公示與公信因此成為並存二原則。

在德國，盡管學理常將公示原則內容簡化為公示的設權力，但也有所超越，還容括了推定力，並將之視為該原則的典型表達，其中的邏輯相當清晰，既然公示決定物權的存續，它當然是物權歸屬及內容的依據，為便宜計，法律推定公示的物權人及其名下物權具有正當性。不過，邁出的這一步還沒到終點，瑣瑏瑤瑏瑥瑏·５２·第二章物權法專題研究公示以保護交易為重任，勢必考慮社會公眾對公示的信賴，以便確定公示錯誤時的物權歸屬，保護善意第三人的公信力由此而生。概括說來，決定物權存續的公示是推定力的出發點，推定力是公信力的出發點，公示原則因此融設權力、推定力與公信力於一身。瑞士學理的表述雖與德國有異，但內容並無實質區別，比如，它雖有公信原則的稱謂，但公信被置於公示原則項下，屬於公示的效力之一。

立足於德、瑞經驗，公示原則的內涵宜作擴張理解，公信原則隻宜成為其下位規範，公示的效力由此涉及設權力、推定力與公信力，但上文中已經論述過交付和登記行為本身不屬於物權公示的方法，因此物權公示的設權力還有待商榷，下麵將逐一來論述。

（一）物權公示效力是否包括設權力？

設權力，即決定物權變動的效力。依據我國物權法的規定，動產的交付和不動產的登記是決定物權變動的要素。但交付和登記不是物權的公示方法，所以說不能理解成物權的公示決定物權變動。

登記是不動產物權變動的生效要件，它可積極創設物權（《》第１４條）其反麵推論即未登記者物權不變動，未，物權法登記者非物權。《瑞士民法典》第９７１條第１款反映了這一正一，反的規範內涵，標題為“未登記的意義”此所謂的“未登記”除了指登記簿未記載的否定，還包括物權的部分信息已經記載，但影響其存續的重要信息未記載。這一反麵意蘊並非多此一舉，意在強調在不動產物權變動中，登記簿是唯一的公示形式，隻有登記簿的記載才能對外成為物權表征。第三人在交易時，隻要信賴登記即可，無需檢視它與其他可能的物權表征是否吻合。但是登記簿不能決定物權變動，它隻是表征不動產物權的瑦瑏瑧瑏瑨瑏·５３·民法學原理專題研究存續狀態，因此登記簿不具有設權力。同樣的道理適用於占有和交付。交付是動產物權變動的生效要件，它具有設權力，但交付不是物權的公示方法，占有作為動產的公示方式，它隻能表征物權的權屬狀態，也不具有設權力。所以說登記和交付具有設權力，但物權公示的方法不具有設權力。

（二）物權公示的推定力推定力，即權利正確性推定的效力。所謂權利正確性推定，即將納入公示的物權作為正確權利的假定。如以登記的權利人以及權利作為正確的權利人和權利，以占有人作為正確權利人的推定。

物權公示行為所發揮的權利正確性推定作用的意義是：在事實上的物權與法律上的物權發生衝突時，在司法上以及法律解釋上確定法律保護的基準點，即法律首先將什麼權利當作正確權利而予以保護的規則。當然，事實上的物權是應該依法予以保護的，但是從物權公示原則出發，司法上和法律解釋上首先確定的正確權利是經過公示手段確定的權利，即經過登記簿記載的不動產物權以及被占有確認的動產物權。《德國民法典》第８９１條規定：“在不動產登記簿中為某人登記一項權利時，應推定，此人享有此項權利。在不動產登記簿中塗銷一項被登記”的權利時，應推定，此項權利不存在。這就是不動產登記“法。律推定”關於動產，《德國民法典》第１００６條第１款規定：“”為動產占有人的利益，推定占有人為所有權人。該條第２款規定：“為以前的占有人的利益，推定該占有人在占有期間一直”。為占有人的所有權推定”是物的所有權人。這就是“１登記簿的正確性推定效力我國《》第１６條規定：“不動產登記簿是物權歸屬物權法”和內容的根據。不動產登記簿由登記機構管理。這條規定體現瑩瑏·５４·第二章物權法專題研究了不動產登記簿的權利正確性推定效力，即在不動產登記簿上記載某人享有某項物權時，推定該人享有該物權，其權利內容也以不動產登記簿上的記載為準。在建立不動產登記製度的情況下，不動產登記成為不動產物權製度的基礎。不動產登記簿所記載的權利正確性推定效力對建立客觀、公正的不動產交易秩序具有極為重要的意義。不動產登記簿記載的權利和事實上的權利應當是一致的，法律也要求登記機構正確履行職責，如實記載登記事項，但是由於現實經濟生活的複雜性，兩者也會產生不相符的情形。在實際生活中，由於當事人過錯或者登記機關的過錯，可能會出現登記的權利和事實上的權利不一致的情況。因此，規定不動產登記簿的推定效力，對實現不動產物權變動具有十分重要的意義。正因為登記簿有此效力，第三人依據登記簿取得的物權才受法律的保護，交易的安全才有了保障。由此可見，法律規定物權的歸屬和內容以不動產登記簿為根據，目的就是從國家公信力的角度對物權相對人的利益進行保護，從而建立一個能以客觀標準衡量的公正的經濟秩序，這也是物權公示原則的要求。法律在建立公正安全的交易秩序而保護相對人利益的同時，也為可能的事實權利人提供了異議登記、更正登記等救濟手段。

２占有的正確性推定效力這種推定包括兩個內容：一是占有的正確性推定。這一推定效力就是為動產物權交易的安全，以占有人為物的所有權人而給予的一種臨時性保護的推定。二是占有人的受領權推定。

占有人有受領關於物的給付及損害賠償的權利。所謂受領權，是指獲得他人物的給付或者支付的賠償的權利。占有人既然被推定為物的所有權人，當然也應該被推定為物的給付或者損害賠償的受領權人。不過，與登記簿相比，占有的推定力較弱，·５５·民法學原理專題研究因為它僅僅是一種社會交易的常態事實。占有作為動產物權的公示方式，其最主要的功能就是表示動產物權人的權利。為保障交易的安全，占有對第三人而言，就是免除第三人在動產的物權取得過程中以及取得之後關於物權處分人的權利的舉證責任，打破羅馬法所確定的“任何人不得處分不屬於自己的權利”的原則，限製原所有權人的追奪權，以保護交易的安全。這就是當代世界各國立法在“以手護手”的思想指導下，普遍建立動產物權的善意取得製度的基本原因。

占有的權利推定規則適用於動產和未登記的不動產。因不動產采用登記簿的公示方式，因此不能從占有中產生推定效力。

當不動產登記的推定力和占有的推定力發生爭議時，不可以根據占有的推定力否定登記的推定力。對不動產而言，應當以登記簿作為所有權歸屬的依據。對於未登記的或者采取登記對抗主義的不動產物權而言，占有人如果占有了不動產，應當通過占有的權利推定規則對其進行保護。按照占有的權利推定規則，在占有人無權占有某物的情況下，如果沒有相反的證據，就應當推定占有人的占有是善意的。通過占有的權利推定可以有效地使公民占有自己的財產，不必因為對其財產占有提出異議而使自己的財產處於不安全狀態。占有推定規則的例外情形表現在兩個方麵：一是如果占有人的占有是基於他人移轉占有而取得，那麼在占有人和前占有人之間不能適用占有的權利推定規則。例如，基於租賃關係而取得的占有。二是占有推定規則不適用於占有輔助人。占有輔助人通常基於雇傭或者其他關係而發生。例如，甲雇傭乙操作機器，乙依據甲的指示占有機器，在此無法推定乙對該機器享有合法的占有，因為乙不過是按照甲的指示而占有該機器。

瑠瑐·５６·第二章物權法專題研究推定的限製，公示物權的正確性，在立法上隻是一種“推定”而不是絕對肯定。因此，對當事人事實上的物權，法律當然是予以保護的。當案件事實能夠通過其他途徑查明時，登記的推定自然要被實際事實所推翻。如登記錯誤的不動產物權、特殊動產（準不動產）物權，法律許可權利人依據合法方式更正錯誤登記；在錯誤登記未更正之前，法律許可當事人以異議登記的方式暫時中止登記的正確性推定效力，以保護自己的利益。對於非權利人的占有，法律許可權利人提起“占有返還請求權”來保護自己的權利。

（三）物權公示的公信力公示公信力就是物權外觀值得社會公眾普遍信任，法律保護基於這種信任所產生的物權變動後果。根據公示的公信力可知，普通的社會公眾基於對法定外觀表現出來的物權的信賴與物權人進行交易，一般都能達到交易目的。之所以如此，主要因為占有代表動產物權是生活與交易經驗的總結，基本上反映了交易實踐，即使有時候占有不能表現真實的動產物權狀態，也僅僅屬於少數的例外；不動產登記是政府專門機構通過法定程序進行的，既有政府信用的背景，又有正當程序的保障，登記的內容無疑具有最大的可信度，因而具備相應的公信力。

對公示公信力的理解，應把握客觀與主觀兩層意義：首先，凡具有法定外觀的物權，都具有向社會公眾宣示相應權利狀態的法律效力，潛在的交易者可以信賴這些外觀所表征的權利真實性。其次，特定當事人對公示應當產生信賴，如果權利外觀和真實的權利狀態不一致，知道或者在特定交易環境中應當知道這種不一致存在的交易相對人掌握了更多的權利狀態信息，他們實際上信賴的是這些信息，而不是公示信息，所以不受公３瑡瑐·５７·民法學原理專題研究信力規則的保護。

１公信力的價值判斷標準在法律保護的框架內，兩全其美當然是最理想的境界，但法律在許多利益衝突事項上都不能兩全，而隻能“兩害相權取。其輕”公信力就選擇了優先保護第三人利益。當然，並非所有的法律都選擇了這種立場，比如，在不動產物權領域，羅馬法、法國民法、日本民法均否定登記公信力。應該說，在財產流轉性高的交易環境裏，公信力規則是更可取的法律政策選擇。公示公信力在權利外觀正當時固然有用，但其更重要的價值是調整權利外觀與真實物權狀態不一致的情形。在這種情況下，公信力規則采取了“將錯就錯”的策略，將第三人取得的、本屬錯誤的物權擬製為正確，而將原本正確的原物權擬製為不受物權法保護的錯誤，第三人取得的物權因此具有終局確定性，不受原權利人的追奪。正是在第三人信賴公示這種善意的底線基礎上，公信力才將錯就錯地保護第三人利益。

在實務中，權利外觀與真實的物權狀態不一致的情況在所難免，有的出於當事人的意思，比如基於租賃、借用、保管關係；有的非出於當事人的意思，比如因被竊而喪失動產占有。

出於當事人的意思而發生不一致，進而導致因為公信力而最終喪失物權的，屬於交易風險，理性的交易主體應當考慮到這種風險並采取相應措施，比如，收取租賃押金、委托給自己信任的人保管等。在這種情況下，通過公信力保護第三人取得的物權，一方麵能最大限度地確保物權交易的確定性，有助於增進交易者的信心，另一方麵也會強化物權人的風險意識，促使其更謹慎地選擇交易對象與交易方式。在此意義上，公信力規則雖然不能完全消除不一致的發生，但是能夠在一定程度上發揮促進一致的作用。非出於當事人的意思而導致不一致發生的，瑢瑐瑣瑐·５８·第二章物權法專題研究因為不屬於當事人能夠控製或者選擇的市場風險範疇，法律不應堅持過強的公信力規則，比如，竊賊占有並處分贓物的，受讓人一般不能主張公信力的保護。

２不動產登記公信力與善意取得的關係學者對“占有公信力表現為動產善意取得製度”沒有什麼異議，但是在不動產領域，對登記公信力製度與善意取得的關係存在很大分歧：一部分學者認為，我國物權法應賦予登記以公信力，第三人享受公信力的保護，不動產善意取得製度不可能設立或沒有必要設立。其代表性觀點和理由如下：以梁慧星為代表的學者認為，不動產是以登記為其公示方法，交易中不至於誤認占有人為所有人，故不發生善意取得之問題。基於物權登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確與登記名義進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。

以孫憲忠為代表的學者認為，在建立不動產登記製度後，由於不動產登記簿具有對一切人公開的性質，因而任何人無法在不動產領域內提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯。

登記的公示性決定第三人不可能存在善意，善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。

以尹田為代表的學者認為，登記公信力已經可以保護第三人利益，維護交易安全，無需不動產善意取得製度。不動產登記具有較強的公信力，具有獨立存在並獨立表現的條件，可以直接通過登記的公信力原則加以表現，而動產占有的公信力相對較弱，需要通過另一項特別的製度即動產善意取得製度加以表現。

以王利明為代表的學者認為，由於不動產有登記過戶製度，瑤瑐瑥瑐瑦瑐瑧瑐·５９·民法學原理專題研究權利歸屬十分明顯，不必以善意取得而對交易安全加以特殊保護。在不動產權利登記完備體係的情況下，除違章建築等極少數未進行保存登記的不動產，尚有討論不動產能否準用動產善意取得製度的必要外，在其它情形，討論這一問題並無實益。

還有一部分學者認為，我國物權法應當在承認登記公信力的基礎上，構建不動產善意取得製度。其代表性的觀點和理由如下：以葉金強為代表的學者認為，承認登記公信力，就是承認不動產善意取得，否則登記公信力也將形同虛設。登記公信力原則本身就包含著對善的追求，而登記公信力最終則要經由善意取得製度實現對善意第三人的保護。善意取得製度為公信力發揮保護交易安全的機能提供環境，欠缺這一環境，公信力會巧婦難為無米之炊”的困境，法律欲借公信力保護善意陷入“第三人的目標定會落空。

以常鵬翱為代表的學者認為，善意取得製度應當得到一體善意取得之動產化”的立場更為有力和有化的整合，這將比“理。不動產登記公信力與動產善意取得的製度安排目標一樣，均是為物權交易提供法律的保障，確保善意第三人取得權利，，均采用了推定和擬製的法律技術，將“真”視為“假”將“”視為“”因此保護同等性質的信賴利益，應當采取相假真。

同的製度設計，不能因交易對象的不同而產生區別。

以孫鵬為代表的學者認為，不動產登記公信力保護第三人的機理，與基於動產占有公信力而生的善意取得製度保護第三人的機理，在本質上沒有太大的差別，因此他們不反對不動產，物權“善意地取得”但不特意使用不動產善意取得的提法。

以馬栩生為代表的學者認為，從善意和權利取得的角度講，登記公信力實質上就是不動產善意取得。仔細觀察各國有關登瑨瑐瑩瑐瑠瑑瑡瑑·６０·第二章物權法專題研究記公信力的法條，我們很容易發現所謂不動產善意取得不過就是對登記公信力適用的法律要件和法律後果的描述。

同意第一種觀點的學者幾乎都是從不動產登記公信力的角度來否定不動產善意取得製度的。他們認為，占有是動產物權的公示方法，占有通常代表本權，交易當事人極易信賴占有人即為所有人，善意取得正是以占有為中心構建的。第三人基於對動產占有的信賴而與占有人進行交易，出於交易安全的考慮，該交易應受法律保護。而不動產是以登記為公示方法的，不動產占有人不能推定為所有權人或處分權人，不動產就當然不適用善意取得。至於交易第三人利益的維護，完全可以憑借不動產登記的公信力來實現，故無論在理論上還是在現實中，不動產物權均無適用善意取得的必要。

同意第二種觀點的學者大都認為，動產占有的公信力保護善意第三人最終落實為善意取得，而不動產登記的公信力對善意第三人的保護在理論上也應當是善意取得，否則法律邏輯就欠缺一致性。承認不動產善意取得，構建“物權表征方式→表征方式公信力→善意取得”的統一框架，是妥當的，也是必須的。

筆者認同第二種觀點。從曆史起源看，善意取得製度發端於日耳曼法的“以手護手”原則，起初的確局限於動產，強調占有的公信力。但隨著登記逐步成為不動產的公示方式，為保護不動產交易安全，就需要有功能上類似於動產善意取得的製度。因此拋開概念之爭，實質意義上的不動產善意取得製度是存在的，隻不過公示公信力強調物權外觀形式的高度可信性，善意取得則著重表述第三人的善意。這實際上是一體之兩麵：正是因為權利外觀具有高度可信性，保護不知情的善意第三人才有意義。德國學者依照德國物權法的設計，將物權公示的效果瑢瑑·６１·民法學原理專題研究歸納為三大效力：物權轉讓效力、權利正確性推定效力和善意保護效力。善意保護效力即是指通過法定方式取得的物權不受原權利人追奪，即使登記錯誤，從登記名義人處取得物權的善意第三人仍受保護；即使占有人是非權利人，從占有人處取得物權的善意第三人仍受保護。這表明，即使在采納登記公信力模式的德國，也認可實質意義的不動產善意取得製度。

不動產登記公信力的模式否定善意取得製度在不動產領域的適用，但並不排除第三人依據登記公信力而善意取得相關權。利，從而並不反對不動產物權“善意地取得”因此，不動產善意取得肯定論和否定論隻是概念適用的爭議，在保護善意第三人的利益上並無實質分歧，最後結果都是第三人善意取得不動產物權。從占有公信力到動產善意取得，從登記公信力到不動產善意取得，二者具有本質上的一致性。基於此，筆者主張明確使用“不動產善意取得”的概念。我國《物權法》第１０６條對動產善意取得和不動產善意取得采取一體構造的方式，節省了立法資源，維護了法律概念邏輯的統一。

３我國物權法對善意第三人的保護我國《》第１０６條規定：“物權法無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（）以合理一二的價格轉讓；（）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登三記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照”前兩款規定。從該條款可以看出我國對動產和不動產都適用善意取得製度。

瑣瑑·６２·第二章物權法專題研究筆者認為這是符合我國國情的，一是我國物權法沒有嚴格貫徹對動產和不動產的劃分，為善意取得製度的統一適用創造了條件。二是不動產善意取得可適用於未登記的不動產，而不動產登記公信力隻適用於登記的不動產。由於我國的不動產登記製度還不完善，有很多不動產尚未納入登記，法律要為未納入登記的不動產的善意取得預留適用空間。三是我國存在登記的特殊動產，統一的善意取得製度也解決了登記動產善意取得的問題。

五、我國物權公示立法的缺陷（一）未建立與實質審查模式相適應的配套製度我國物權法規定對不動產登記采用實質審查模式。此模式最大的弊端在於，它為了維護登記的公信力不惜犧牲交易效率，另外也可能為權力尋租埋下伏筆。由於不動產物權變動實行登記生效主義，對不動產物權實行實質審查是一種較為合理的選擇，但僅憑登記機關一己之力來完成如此繁重的工作是不現實的。若缺乏相應的配套製度則會使不動產登記實質審查模式流於其表，對現實情況沒有執行力。由此可見應建立與實質審查模式相應的配套製度，通過規範和完善配套製度來解決權力尋租及效率低下的問題，但是物權法對此沒有涉及。

（二）沒有確定登記機關賠償責任的性質以及內容《》第２１條對不動產登記機構與惡意當事人的賠償物權法責任兩方麵的內容進行了規定，然而，登記機關的賠償責任的性質以及賠償範圍、標準、歸責原則等問題此條均沒有涉及。

這既阻礙了我國相關物權製度的完善，又有礙於登記機關責任感的培養，還有可能損害當事人的物權。在《物權法》起草討論的過程中，社會各界專家對登記行為的性質究竟是民事行為·６３·民法學原理專題研究還是行政行為，其承擔的賠償責任是一般民事侵權賠償責任還是屬於國家賠償責任，歸責原則應選擇哪類，賠償責任範圍是否包含間接損失、還是明確規定限於直接損失等一係列的問題進行了深入細致的討論與分析，最終也沒能沒有達成一致，物權法避重就輕地進行了原則性地規定，也遺留下了問題。

（三）公示方式單一我國《》明確規定了占有為動產的公示方式，登記物權法簿為不動產的物權公示方式，法律明文規定的公示方式難以與高速發展的社會相匹配。例如，在網絡空間權的爭議中，權利的公示方法難免也會囿於登記或交付，這就縮小了公示範圍。

另外虛擬空間中“物”有其自身獨特性質，如虛擬財產、網遊裝備等虛擬物已難以適於現有明文規定的公示方式，如此下去公示公信原則的適用會走上偏頗狹窄之路。

（四）未明文規定物權公示的推定效力一般而言，在推行物權公信原則的國家均明文規定了公示德國民法典》第８９１條和第１００６條（條的權利推定效力，如《１９３０款內容上文已經列出）的規定。我國“舊民法”（年）第４３條規定：以本法規定的登記擁有絕對效力。而我國物權法雖規定物權非經公示不產生效力，對善意取得效力及物權公示的權利變動作出一係列規定，但並未就物權公示的推定效力作出明文規定，從而使物權公示紙上談兵，很難發揮其作用。

六、我國《物權法》公示製度的完善建議（一）設立不動產登記製度前置程序在歐洲，德國、瑞士等國都在不動產登記製度之前設置了公證這一前置程序，我國可以借鑒這一做法，采取不動產登記強製公證，由公證機構幫助不動產登記機關進行實質審查前的·６４·第二章物權法專題研究審查核實工作。通過強製公證製度可以篩選部分信息，有效地減少登記機構的工作量，提高登記效率和準確率。在強製公證製度下，公證是不動產物權變動登記之前的一個必經前置程序，公證機關對所提交登記的具體內容進行實質性審查，而不動產登記機關僅對相關資料和信息進行形式審查即可，這明顯能夠減少登記機關的繁重壓力。

之所以要將實質性審查的重任交給公證機關，是因為我國公證機關受行政機關和司法機關的幹預較少，可以淡化行政管理色彩，能夠依法獨立公正地從事公證活動；由於其固有的功能和介入時間上的前置性，公證機關不僅可以審查原因關係所涉及的法律行為與法律事實，還可以對當事人意思表示的合法性與真實性進行審查，從而達到提高交易效率，減少瑕疵登記出現等效果；公證機關是獨立的部門，有獨立的辦案經費，有因為自己的過錯而向遭受損失的權利人獨立承擔民事賠償責任的能力。如此一來，不動產登記機關不必過分謹慎地對待每個當事人提供的材料，對於經過公證了的不動產，登記機關僅依據公證書，對不動產實行一定的實質審查後即可作出登記的決定。在不動產登記的全部過程中，公證機關起到的僅僅是輔助作用，最終決定權還是在不動產登記機關手中。

（二）重構物權公示方式如上文所言，物權公示方法是一種公開的、可識別的、具有可持續性的物權外觀。交付或登記行為之後，是否進行公開的直接占有或公開登記簿，仍然由物權受讓人自由決定，因此若交付之後秘密保存登記簿，登記之後登記簿公布之前或登記之後不讓他人查閱登記簿，物權實際上還是未進行公開，記載於登記簿不等於公開登記簿，不等於物權公示。因此符合要求的公示方法應該是公開的直接占有和登記簿。由於占有和登記·６５·民法學原理專題研究簿都是可持續性存續的法律事實或狀態，在這裏無需再次強調其可持續之占有或可持續之登記簿。

在物權法中，作為物權外觀的不動產登記簿和動產占有占據了壟斷地位，其他外觀形式不能充任物權外觀，這在一般情形下沒有問題，但是，我國各地區與行業發展不平衡，尤其是城鄉發展狀況不平衡，在一些特殊情形下難以適用統一的法定外觀。比如，我國農村尚未普遍建立完善的不動產登記製度，農民建造房屋無需登記，單憑占有房屋的事實就足以證明權利，不動產占有因此就成了權利外觀。又如，我國某些地區或行業存在界定物權的習慣方式，如少數民族用特殊標誌表明對莊稼、林木或者獵物的權利，漁民用浮標界定捕魚、養殖權利的範圍，而這些標誌既非不動產登記，也很難說是動產占有。但至少在這些情形，權利外觀具有特殊性，因此應該拓寬物權公示的方式。

不動產登記和動產占有是根據經濟生活與交易實踐，經由曆史發展，而由法律選定的典型物權外觀，但它們不應絕對地排斥其他的外觀形式，隻要其他形式有足夠穩定的交易習慣支持並受到特定公眾群體的認可和尊重就應有效。否則，不但不能給這些公眾群體提供穩定的預期，還會破壞他們的生活與交易秩序，增加額外的交易費用。

以不動產領域為例，可以增加“轉移見證”的公示方式。

轉移見證主要存在於我國基層的農村地區，適用於房屋買賣過程中，其形式主要是買賣雙方在達成一致意思表示的前提下，由單方或者雙方邀請村內或族內德高望重、有影響力的長者或村幹部等人作為見證人或中間人見證雙方的房屋買賣與房屋交付，見證包括房款交付、買賣撮合、房屋所有權和房屋權屬證如宅基地證等）等一係列的移轉，見證結果也通常以證明書（瑤瑑·６６·第二章物權法專題研究文書等書麵形式確定下來，其房屋所有權的移轉及其他權屬變化情況通過中間人、見證人自動的向第三人傳播，從側麵達到了小範圍的公示效果。

為了更好的發揮公示的功能和作用，最大限度的保護善意第三人，我們可以借鑒登記製度的模式，改造“移轉見證”等傳統習慣方法。例如，為了更好的發揮“移轉見證”的公示作用，補充和加強“移轉見證”的證明文件與證人的證明力，使其產生更強的公示效力，除了予以承認和重視傳統方法中通過中間人等非正式的方式之外，還可以同時要求當事人將有關“移轉見證”的文件（雖然不必然要求其與買賣契約分開書寫，但應有書麵文件作為證據）製作數份，經由兩個以上具有完全民事行為能力的見證人蓋章或簽字後，將其中一份送至當地具有有公信力的機關（例如法院或派出法庭、行政機關例如鄉政府、鎮政府或村委會等）保存，賦予第三人進行查看和複印的權利。如此一來，“移轉見證”的公示力及證明力和登記沒有實質性的區別。

（三）建立責任與補償機製１明確登記機構應承擔賠償或者補償的情形根據《》第２１條的規定：“當事人提供虛假材料申物權法請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠”償後，可以向造成登記錯誤的人追償。該條隻規定因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任，並未明確登記機構應承擔賠償或補償責任的具體情形。筆者認為應當細化不動產登記機關應承擔賠償責任的情形，具體應當包括以下情形：一是登記機關違反登記程序，無正當理由拒絕權利人的登記申請或延誤登記時機，對權利人造成損害的；二是登記·６７·民法學原理專題研究機關工作人員與申請人惡意串通、相互勾結、弄虛作假，導致登記錯誤，從而導致權利人遭受損失的；三是申請人提供的材料正確，由於登記機關工作人員的疏忽或失職而導致的登記錯誤；四是申請人提供虛假材料，但是登記機關工作人員未能認真審查而造成登記錯誤；五是因登記機關執行上級機關或其他權威機構的指令而導致登記錯誤。六是法律、法規規定的其他情形。

２明確賠償的歸責原則根據《》第２１條的規定，登記機構在登記錯誤的情物權法況下，承擔賠償責任並不以其存在過錯為前提，似乎更傾向於嚴格責任原則。然而，我國對不動產登記事實上采用的是實質審查的方式，登記機關所要從事的登記工作既繁多又嚴格，在此情況下，如果再強行適用嚴格責任原則，無疑有違公平。歸責原則之輕重應與登記機關應負審查義務的多寡成反比，因此登記機關承擔賠償責任宜采取過錯責任原則，並且在舉證責任分擔上，應當由受害人和賠償義務機關分別承擔舉證責任，受害人負初步證明責任，負責提出初步的能夠證明登記錯誤行為和損害後果，而登記機關負進一步證明責任，負責證明其與登記錯誤行為以及損害後果之間不存在因果關係，登記機關如不能進一步證明，則需承擔相應的責任。這種責任分擔方式對於受害人和登記機關而言都是公平的。

３明確賠償及追償的標準《》第２１條隻規定了登記機構應當承擔賠償責任。物權法並沒有言明賠償範圍是否包括間接經濟損失。筆者認為為了更好地保護當事人的利益，除了賠償直接經濟損失之外，還應當賠償預期利益、訴訟費用等合理開支在內的間接損失。雖然這會增加登記機構的財政負擔，但登記機構還可通過追償來緩解·６８·第二章物權法專題研究這個問題。在不動產登記錯誤的情形下，往往存在著因登記錯誤而不當得利的人，此時，登記機關在承擔了賠償責任後就可以向其追償。另外根據《》第２１條的規定，不管是共同物權法侵權人還是有過錯的登記工作人員，都是被追償的主體。關於賠償數額的確定，可以借鑒我國的國家賠償的相關規定進行具體情況具體分析，並充分考慮登記人員的過錯程度和工資情況。

具體可做以下安排：在確定好登記機關需要賠償的總數額後，根據工作人員的過錯程度和工資情況，來確定向工作人員追償的具體數額。若其不能一次性付清賠償數額，則可以采取按月或者按季度從其工資中扣除相當比例的數額，直到履行完畢為止。對於如何根據工作人員的過錯對比例進行確定，應該由法官根據具體情況自由裁量。此外，還可以借鑒國外的先進立法經驗，從我國的實際立法狀況和經濟水平出發，按一定的比例提取登記費用作為賠償基金專門用於賠償，並在登記機關內部設立賠償基金管理部門，專門從事賠償基金的管理工作，同時加強對該部門的監督，防止腐敗現象的發生。

（四）不宜賦予不動產登記以絕對公信力在我國現有的製度體係下，不動產登記不宜被賦予絕對公信力，因為我國繼受不動產登記簿的絕對公信力的條件還不成熟。一是開發商仍留有房產證，登記簿記載狀況失實。在商品房買賣時，買受人入住後，往往經過很長一段時間都拿不到房產證，登記簿上仍然是大產權人即開發商。但在現實生活中，未被登記為產權人的買受人經常會與第三人進行房屋買賣交易，最新的關於建築物區分所有的司法解釋中有規定：基於與開發商之間的商品房買賣民事法律行為，對建築物的專有部分享有所有權並已合法占有，但還未取得產權證的真實權利人，可被物權法認定為《》第６章所稱的業主。這樣就會出現一個情況，·６９·民法學原理專題研究即登記簿所記載的權利人與實際房屋的占有人不一致的情形。

二是依據我國民間風俗習慣，在家庭共有或是夫妻共有等場合，不動產登記簿名冊上往往隻記載了部分權利人，由此也會出現登記簿不全麵、不正確的情形。三是在我國司法實踐中，登記機關的錯誤或疏漏會導致登記出現錯誤。從我國的登記設權效力、審查模式、登記簿構造等方麵可推知我國登記錯誤率還是比較高的。崔建遠教授就認為，在中國，不動產登記上記載的名義人與真實物權人不一致的情況絕不在少數。既然登記準確率不高，登記公信力就沒有正當性基礎。在登記製度尚未完善的情況下，如果強行實施登記的絕對公信力，對保護真實物權人是極其不利的。

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瑡瑑經典文獻引申閱讀王利明教授在《物權法研究》一書中認為公示原則和公信原則是並存的二原則，兩者密切相連，物權法要規定公示製度，必然也要規定公信原則。

任何當事人設立、移轉物權時，都會涉及第三人利益，因此，物權的設立必須公開透明以利於保護第三人的利益，維護交易的安全和秩序，這就需要建立公示原則，將物權設立、移轉的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況。除極少數法定物權以外，多數物權的產生都是以公示為要件的，物權必須符合法定的公示要件才能成立。

由於物權具有優先性，能夠對抗第三人，因此物權必須要公開，從而使第三人知道該物權的存在。任何當事人都不得僅僅通過不公開的協議而創設某項物權，否則，必然會損害第三人的利益，危害交易的安全。公示方法一旦不存在，則物權製度也就不存在，公示是物權的基礎，隻有建立完備的公示製度才能夠使當事人明確哪一些物權已經設立。

物權的公示方法必須要由法律明確規定，而不能由當事人隨意創設。關於公示方法原則上應當采用不動產登記、動產交·７２·第二章物權法專題研究付的規則，當前，在物權法中完善公示製度的重點應放在完善不動產登記製度上。登記的效力在於在當事人達成設定、轉移物權為目的的合同以後，一經登記便可以產生物權設定和轉移的效力。物權的登記絕不是一個行政管理的過程，而是在於將物上權利設立和變動的信息向社會公開，使第三人了解這些信息，這樣不僅能夠使權利的移轉形成一種公信力，使已經形成的權利成為一種幹淨的權利，更重要的是使第三人能夠通過登記了解權利的狀況以及權利上是否存在負擔等，為不動產交易人提供一種風險的警示，從而決定是否與登記的權利人從事各種交易。

就動產而言，應當以占有為公示要件。在法律上，占有雖然是一種事實狀態，但具有一種權利的推定力，即現實的占有人在無相反證據證明的情況下，可以被推定為真正的權利人，占有人在物上行使某種權利即推動占有人享有這種權利。占有本身具有一種公示的效果，這種公示的效果也可以產生一種占有的公信力，即任何人信賴占有人行使權力是正當的，並與其發生交易，此種信賴利益應當受到保護。在物權的設定過程中，通過交付轉移占有也可以成為動產物權設定的一種公示方法。

所謂公信，主要適用於不動產的交易。它是指一旦當事人變更物權時依據法律的規定進行了公示，則即使依公示方法表現出來的物權事實上並不存在或有瑕疵，但對於信賴該物權的存在並已從事了物權交易的人，法律仍然承認其具有與該物權為真實時相同的法律效果，以維護交易安全。具體來講，公信原則表現為兩方麵的內容：一是登記記載的權利人在法律上被推定為真正的權利人；二是凡是信賴登記所記載的權利而與權利人進行交易的人，法律仍然承認其具有與真實的權利人進行交易相同的法律後果。公信製度的設立能夠促使人們從事登記·７３·民法學原理專題研究行為，從而有利於建立一種真正的信用經濟，並使權利的讓渡能夠順利地、有序地進行。

孫憲忠在《物權法》一書中認為所謂物權公示原則，是指物權的各種變動必須采取法律許可的方式向社會予以展示，以獲得社會的承認和法律保護的原則。物權既然是排他權，也就是排斥第三人保障權利取得人穩定享有和行使其權利的權利，所以物權發生變動時，必然排斥第三人利益。因此，為保護以第三人為代表的社會秩序，法律要求物權的變動必須向社會公示，以期獲得保護第三人的功效。

物權公示，最根本的作用是給物權的各種變動提供公信力的法律基礎。這一意思包括三個方麵的含義：一是公示為物權的變動提供法律基礎；二是公示所提供的法律基礎具有普遍信服的公信力；三是物權公示在物權變動中所發揮的提供法律基礎的作用，使其在物權的變動中具有決定物權變動的效力、物權權利正確性推定的效力、善意保護的效力。

物權公示的方式按不動產、準不動產和動產有兩種基本區別：動產的公示方式是占有、交付；不動產以及準不動產的公示方式是登記。因此，物權公示原則的基本要求，就是要進行不動產登記和準不動產登記，以及動產物權的交付和占有。

梁慧星、陳華彬在《物權法》一書中也認為公示、公信原則是並存的二原則。物權的公示，指物權享有與變動的可取信於社會公眾的外部表現方式。物權公示製度對於維護物的占有秩序和交易安全，具有重要的意義。在現代各國法製之下，物權公示製度的內容包括兩項：物權公示的方法與物權公示的效力。

根據現代各國物權法，物權的公示方法，因不動產物權和動產物權的不同而有所區別。不動產物權以登記和登記的變更·７４·第二章物權法專題研究作為權利享有與變更的公示方法，動產物權以占有作為權利享有的公示方法，以占有的移轉即交付作為其變更的公示方法。

對於法定物權公示的效力問題，形成了三種不同的立法主義，即公示成立要件主義、公示對抗要件主義和公示折中主義。我國屬於以成立要件主義為原則、以對抗要件主義為例外的折中主義。

公示的存在既然以登記或占有為其表征，則信賴該表征而有所作為者，即使其表征與實質的權利不符，對信賴該表征的人也不產生任何影響，這被稱為公信原則。依此原則，公示方法所表現的物權即便不存在或內容有異，但對於信賴該公示方法所表示的物權而與之為交易的人，法律仍承認有和真實物權相同的法律後果。但如果登記使第三人於不利益時，該錯誤登記即不發生公信力。

常鵬翱在《物權公示效力的再解讀》一文中認為，就公示１

推定力而言：（）不動產登記不僅能推定“記載於不動產登記簿的人是該不動產的權利人”，還應推定記載於不動產登記簿中的物權狀態是真實的權利，還應推定在不動產登記簿上塗銷的２

權利不存在；（）隻有為了占有人的利益，才能推定“動產的３

占有人是該動產的權利人”；（）除了不動產登記和動產占有，其他為特定區域或行業所普遍認可的權利外觀也應具有推定力。

就公示決定力而言：（１）隻有對於依法律行為的物權變動，才“自記載於不動產登記簿時發生效力”或者“自交付時發生效２

力”；（）對於依法律行為的不物權變動，除了明定船舶、飛行器、機動車等準不動產物權、土地承包經營權、地役權、動產抵押權等適用登記對抗規則外，還應適用於因登記機關不能及時辦理登記，但交付權利證書或遞交登記申請的情形；（３）對於非依法律行為的不動產物權變動，盡管出讓的權利沒有登記，·７５·民法學原理專題研究但受讓的權利辦理了登記，該物權變動仍然有效。就公示公信１

力而言：（）它旨在調整基於當事人意思的鏈條交易，它隻適用於依法律行為的物權變動，而且，對於動產物權，出讓人基於原權利人的意思取得占有；（２）公示公信力就是善意取得，法律無需在物權法總則部分規定公示公信力，又在分則部分規定善意取得。而且，既然動產占有和不動產登記都具有公信力，善意取得當然可以一體化適用於動產物權和不動產物權。

陳本寒、艾圍利在《物權公示前置主義之構建》一文中認為，物權公示方法是一種公開的、可識別的、具有可持續性的物權外觀。符合這一要求的物權公示方法應該是：動產為公開之直接占有，不動產為公開之登記簿。交付和登記（行政）行為不具有公開性，或為瞬間行為，不是合格的物權公示方法，而且交付與登記（行政）行為根本不可能起到保護交易安全與第三人的作用。交付和登記（行政）行為是物權變動的生效要件，交付和登記（行政）行為在先，受讓人取得物權在後，或者說交付和登記（行政）行為是原因，受讓人取得物權是結果，交付和登記（行政）行為完成之前受讓人的物權尚未發生，不可能存在交付和登記（行政）行為對物權進行公示的問題，否則與邏輯不合。

對於物權公示的轉讓效力，交付和登記（行政）行為本身並非物權公示方法，因此可以說交付和登記（行政）行為具有轉讓效力，但不能說物權公示方法具有轉讓效力。至於推定效力和善意取得的效力，本身就是公信原則的應有之意，公信原則正是通過這兩種效力得以體現。

第二節我國特殊動產物權變動規則研究我國《》規定了動產物權的設立和轉讓，自交付時物權法·７６·第二章物權法專題研究發生效力。特殊動產較之於一般動產而言價值相對巨大，對社會生活的影響也相對較大，但關於特殊動產的物權變動規則還有一些問題沒有弄清楚。如特殊動產登記與交付的效力如何？

特殊動產是否適用善意取得製度和所有權保留製度等問題仍需要研究。

一、特殊動產的範圍界定從嚴格意義上講，特殊動產並非典型的法律術語，它是各國民法典或物權法典對物不斷細化的產物。要想確定特殊動產的範圍，首先要明確動產與不動產的劃分標準。自羅馬法創立以來，經過各國民法長期檢驗至今仍被廣為接受的關於動產與不動產的分類標準主要是物理標準：即以物的物理形態是否可以移動作為區分兩種最基本的物的分類標準。根據這一標準，凡物理形態上可以移動或移動後不會改變其狀態、性質的物均為動產。然而動產的進一步區分在學界並未形成統一的觀點，目前主要有三種觀點：一是物理形態說，即認為凡在物理形態上與一般動產不同的不動產之外的財產均可稱其為特殊動產；二是登記標準說，即以物權的不同公示方法作為標準來區分普通動產與特殊動產，凡是需要以登記作為公示方法的動產均可納入特殊動產的範疇；三為價值標準說，即認為凡因價值巨大且交易不甚頻繁，為保護交易安全，應將其視為不動產，在物權變動方麵實行不動產的規則的動產，在理論上亦稱其為準不動產。

我國現行法律法規尚未明確界定特殊動產的內涵，但《物權法》第２４條明確規定：“船舶、航空器和機動車等物權的設”立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。

《買賣合同司法解釋》第１０條也明確規定：“出賣人就同一船①

②③

·７７·民法學原理專題研究舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求履行合同的，應當按照以下情形分別處理……”可以看出，按照現行法律的規定我國的特殊動產主要是指船舶、航空器、汽車等交通工具。

，從語言學和邏輯學角度看，所謂“特殊動產”首先它屬於動產的範疇，即在物理形態上可以移動；其次要具有特殊性，主要表現在由於其價值較大，因此準用不動產的物權變動方式。

綜上所述，可以將特殊動產界定為：具有較高經濟價值和較強價值維持性，在物權變動方式上采取特殊管理和保護的可移動的物。

二、特殊動產物權變動規則的國內外規定及研究現狀德國立法上的特殊動產主要為船舶，立法者按照不動產法的原則建立了船舶登記製度，船舶物權的設立及其變更也必須以登記作為公示。德國法在船舶所有權的轉讓方麵，根據內河１

船舶和海洋船舶，采取了兩種截然不同的做法：（）內河船舶所有權的轉讓以及設置負擔，嚴格遵守德國民法關於合意加登２

記的不動產法則；（）海洋船舶所有權的轉讓以及設置負擔，隻需要合意而不必登記，也不必有交付的轉移。如：《德國民法典》第９２９條規定：“為轉讓未登記於船舶登記簿的海運船舶的所有權或此種船舶的一個應有部分的所有權，如所有人和取得”人達成關於所有權應立即轉移的合意，則無須交付。根據《德國船舶法》第２條、第１６條、第１７條的規定：“已注冊登記的海船所有權轉讓僅需達成所有權讓與合意即可生效，既不需要”登記，也不需要交付。這一點與德國不動產法有本質性的區別。

法國法中的特殊動產又被稱為注冊動產，主要為重要的、④

⑤·７８·第二章物權法專題研究流動性較大的動產，如船舶、飛機等交通工具。根據法國法的規定，海上與內水的各種船舶、船隻以及（民用）飛機，不同於一般動產，需要注冊登記，《法國民法典》第１１４１條有關一物二賣中的權利優先性的判斷規則（不論合同成立的先後，先取得占有者權利優先）不適用於需要進行公告的動產。同樣，《法國民法典》第２２７９條（動產善意取得）不可適用於海洋船舶、內水航行的船隻、飛機。由此可見，在法國民法中，對於船舶、飛行器這類特殊動產，占有已經不是其法定的公示方式，動產交易規則對其已無適用的餘地，其交易規則與不動產更加相似。

日本法對於特殊動產也是采用不動產的公示方法和交易規則，規定農業用動產、汽車、建築機械等動產物權是以登記為經登記注冊的汽車、飛行器等的交易，以登記公示方法。如：“”注冊為公示方法，因此不能隻是保護占有人。《日本商法典》第６８４條規定：“（）船舶所有人應依特別法規定進行登記，一並申請領取船舶國籍證書。（）前款規定，不適用於總噸位不二”船舶所有權的轉移，非經登滿２０噸的船舶。第６８７條規定：“”記並記載於船舶國籍證書，不得以之對抗第三人。在我國台灣地區的“立法”中，特殊動產的範圍更大一些，指一切具有最大或者較大價值的動產，如機器、設備、車輛甚至加工中的產品半成品等。這些交易，應該納入登記，但是，登記並不是物權變動的生效要件，而是對抗要件。如台灣地區“海商法”第９條規定，船舶所有權之移轉，非經登記，不得對抗第三人。

第３６條規定，船舶抵押權之設定，非經登記，不得對抗第三人。“民用航空法”第２９條、第３０條規定，航空器所有權之移轉或抵押權之設定，也采取登記對抗主義。但是，相關法條並沒有明確說明船舶、航空器等物權變動的生效要件，學者觀點⑥

⑦⑧

⑨⑩

瑡瑏瑢瑏·７９·民法學原理專題研究不一，如謝哲勝先生認為：“采登記對抗要件，也不意味著就物權的變動需采合意原則，在動產仍可藉由交付公示，在不動產仍可以其他方式，如交付權狀或點交，作為物權變動的時點，”以區別債權效力和物權效力。王澤鑒先生則認為：“動產擔保交易，一經書麵訂立，在當事人間即完全成立，登記之有無，對當事人不生任何影響，惟對第三人而言，動產抵押權或附條件買賣或信托占有，未經登記者並非無效，僅當事人不能主張”其為有效而已。

根據《》第２３、２４條，我國對特殊動產的物權變物權法動，采取登記對抗主義。由於法律並沒有明確特殊動產物權變動的生效要件，因此該問題也就成了學界的討論重點。目前有以下幾種比較有代表性的觀點：崔建遠認為特殊動產畢竟也是動產，其物權的變動應遵循《》第２３條關於動產物權的設立和轉讓以交付為原則的物權法規則，在這一點上沒有例外。《物權法》第２４條關於船舶、航空器和機動車輛諸物權變動場合將登記作為對抗第三人的要件的規定，不是對《》第２３條規定的交付為動產物權變動物權法的生效要件主義的否定，而是對效力強弱和範圍的補充，即此類物權變動仍以交付為生效要件，而非以登記作為生效要件。

王利明教授則主張對船舶、航空器、機動車等物權的設立和變動采取登記對抗主義，即雙方當事人就該特殊動產物權的設立、變更、轉讓和消滅達成協議的，即使沒有辦理登記手續，仍然在當事人間發生物權變動的效果，隻是該物權不能對抗善意第三人。因為受領交付買受人的所有權會因為其他完成登記過戶手續的買受人善意取得標的物所有權而自然消滅。

黃鬆有認為船舶、航空器、汽車等特殊動產自物權變動合同生效時即發生物權變動，故交付或登記並非生效條件，僅以瑣瑏瑤瑏瑥瑏瑦瑏瑧瑏·８０·第二章物權法專題研究登記為對抗要件。未經登記不得對抗善意第三人，僅在當事人間發生法律效力。

程嘯認為我國《》第２４條雖然隻是規定未經登記不物權法得對抗第三人，但就其立法目的而言，仍然是要求辦理登記。

盡管物權法規定船舶、機動車等特殊動產實行登記對抗，但是，在交付之後隻是發生了物的移轉而沒有發生所有權的移轉，當事人仍然可以通過登記而發生物權變動。

三、我國特殊動產物權變動規則評述（一）我國特殊動產物權變動為何規定為登記對抗主義我國沒有立法理由說明書或類似立法解釋的文件來說明為何要將特殊動產的物權變動規定為登記對抗主義，但是從立法者和一些主流學者的論述中，卻可以窺見端倪。如人民法院出版社出版的《中華人民共和國物權法條文理解與適用》中，就有如下說明：“對特殊動產以登記作為物權變動的對抗要件，主要有以下幾點考慮：其一，船舶、航空器和機動車一般都有登記，而且往往價值較大，如果以交付作為物權變動的要件，不足以充分貫徹物權公示原則。其二，對這幾類特殊動產的物權變動，如果一律采取登記要件主義，不僅會影響交易便捷，增加交易成本，而且會加重登記機關的負擔。其三，我國現行立，海商法民用航空器法》對船舶和民用航空器均以法，如《》《登記作為物權變動的對抗要件。其四，從世界範圍看，對於船舶、航空器的物權變動，多數國家采取的是登記對抗主義的立”法例。至於汽車，世界各國似乎沒有將其登記納入準不動產登記體係，這主要是因為汽車數量多，如適用不動產登記規則，則可能增加交易成本或妨礙交易。但是在我國，《物權法》頒道路交通安全法》《道路交通事故處理辦法》《機動布之前，《瑨瑏瑩瑏瑠瑐瑡瑐·８１·民法學原理專題研究車登記條例》等部門規章以及最高人民法院司法解釋，均規定了機動車登記製度。在《物權法》對船舶、航空器均已采登記對抗主義之後，考慮到汽車價值一般低於船舶和飛機，且數量大、轉手頻繁，如果規定采登記生效主義，將顯得輕重失調，因此一並規定采登記對抗主義。

概括而言，我國對於船舶、航空器、機動車的物權變動，之所以規定為登記對抗主義，一方麵是由於此類動產的經濟價值日益增大，為保護交易安全，法律規定了登記為其物權公示方法；另一方麵，為了兼顧當事人的意思自由，法律將是否辦理登記的選擇權交予當事人自己，同時依民法自己責任原則，未登記的不利後果也應由當事人自己承擔。

（二）特殊動產物權變動的生效要件１特殊動產物權變動是否以交付或登記為生效要件登記與交付在特殊動產物權變動中分別起何種作用、處於什麼地位，學者觀點不一，（上文已有敘述）概括起來大致有這幾種：一是采“意思主義”物權變動模式，雙方簽訂的物權變動合同生效時物權發生移轉，不以標的物交付或者登記為生效要件。二是采“交付生效＋登記對抗”規範模式，特殊動產交付後所有權就發生移轉，但是未經登記不具有對抗第三人的效力。

三是采“登記生效且對抗”規範模式，即交付雖然能夠引起特殊動產物權變動，但卻不能導致特殊動產物權發生變動，隻有實際交付並履行登記手續後，受讓人才能取得完整的特殊動產物權。

我國《》第２４條規定：“船舶、航空器和機動車等物權法物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第”三人。根據文義解釋，可以得出：對於特殊動產物權變動，隻有經過登記才能對抗善意第三人，若未履行登記手續，其法律瑢瑐·８２·第二章物權法專題研究效力隻能對雙方當事人及惡意第三人產生約束力。特殊動產物權變動的生效要件，根據文義解釋無從得知。因此，我們需要進一步運用體係解釋。

《》第２４條位於第二章“動產交付”之下，該章第物權法２３條規定交付生效要件主義，是關於動產物權變動的一般規定，該章第２５條至第２７條規定簡易交付、指示交付和占有改定三種觀念交付，第２４條是船舶等特殊動產物權變動的規定，這５條。以“”作為連接點，同歸屬於“動產交付”雖然第２４條交付沒有明確提到“”但這並不是說特殊動產物權變動就不要交付，交付，而僅需要當事人的合意就可以生效。事實上，第２４條是對第２３條效力強弱的補充。根據第２３條，動產物權自交付後產生效力，這不僅在讓與人與受讓人之間產生物權變動的效力；而且該物權變動對第三人也具有對抗效力。按照第２４條的規定，特殊動產物權變動需登記產生對抗力，交付在此種情況下不能對抗善意第三人，但是交付產生讓與人與受讓人之間關於物權變動的效力依然是存在的，適用第２３條的一般規定。因此，特殊動產物權變動應該是以交付為生效要件，即遵循“交付生效＋登記對抗”規範模式。

２實行“交付生效＋登記對抗”規範模式產生的問題根據“交付生效＋登記對抗”規範模式，就會出現在有權處未交付但已登記”時，受讓人不能取得特殊動產所分情形中，“有權的問題。還有就是未辦理初始登記的特殊動產物權變動實行登記對抗要件主義有欠妥當。

有學者認為，在當事人已經辦理特殊動產所有權移轉登記的情況下，即便未進行現實交付，也可以認定當事人已經進行，了“默示的占有改定”從而依據“交付生效要件主義”發生物權變動效果。這個解釋存在一定的局限性。首先，“默示的占·８３·民法學原理專題研究有改定”並不能解釋所有的“未現實交付但已登記”之情形。

比如，甲將一艘船出租給乙，在租期還剩一個月的時候，甲將該船賣給丙，既未進行現實交付，也未以讓與返還原物請求權的方式進行指示交付，但已辦理移轉登記。在這種情形中，受交付生效＋登記對抗”的規範模式取得準不讓人仍然無法基於“動產的所有權。其次，“默示的占有改定”這個概念過於寬泛。

占有改定是基於當事人的某種特殊需要而發生的，需要雙方當事人達成一項特別約定以變更占有的性質。占有改定缺乏“外，部識別性”對交易安全有一定的危害性，所以有必要對它作一定的限製。在傳統的民法理論中，限製的一種方式就是要求雙方當事人必須有明確的特別約定。占有改定不應包括默示的合意。否則隻要讓與人有意立即移轉所有權，根本無須交付，即默示的占有改定”這一概念的負可發生物權變動效果，顯然，“麵效應比較明顯，應當慎用。可見在現行《物權法》的規範模式下，無法妥善地解決這一難題。

關於第二個問題，按照《物權法》規定的“交付生效＋登記對抗”規範模式，對於已經辦理初始登記的特殊動產而言是妥當的。但假如特殊動產根本就沒辦理初始登記，實行登記對抗要件主義顯然不合理。在現實生活中，尚未辦理初始登記的特殊動產並不少見。此時，機動車尚未辦理初始登記，所以客觀上不可能辦理所有權移轉登記，此時再適用登記對抗主義就有點兒強人所難了。《物權法》第２４條未區分已經初始登記的特殊動產與尚未初始登記的特殊動產，應當予以修改。

（三）特殊動產物權變動與所有權保留製度１特殊動產物權變動是否適用所有權保留的規定所有權保留是指在因法律行為移轉財產所有權中，根據法律的規定或者當事人的約定，財產所有人移轉標的物的占有於·８４·第二章物權法專題研究對方當事人。在對方當事人未履行支付價款或其他義務時，財產所有人有權收回財產所有權。所有權保留對於出賣人而言，相當於是一種擔保方式，能夠減少交易當中產生的風險並可通過分期付款等方式擴大銷售、促進資金流通；對於買受人而言，則可以在一段時期內以相對較低的價款實現對標的物的使用、收益。

《》第１３４條規定：“當事人可以在買賣合同中約定合同法買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物所有權屬於出”《賣人。買賣合同解釋》第３４條規定：“買賣合同當事人主張合同法第一百三十四條關於標的物所有權保留的規定適用於不”動產的，人民法院不予支持。這說明法律並未限製所有權保留製度的範圍，也沒有明文規定特殊動產不適用所有權保留規定。

從《》第２３條的但書“物權法法律另有規定的除外”的規定可以看出《》關於所有權保留的規定依然有效。特殊動產合同法當事人可以合意決定特殊動產所有權的移轉。這一規定的應用需要明晰的是，所有權保留實質是對所有權的移轉附加條件，而且法律對所附條件有著嚴格的限製，必須是未履行支付價款或其他義務時，出賣人方得保留標的物所有權。

特殊動產的物權變動以交付為生效要件，但是交付並不必然導致所有權移轉。如果買賣雙方對於所有權移轉有不違反法律強製性規定的特別約定，那麼應當依照該特別約定確定雙方的權利義務關係和特殊動產所有權移轉時間。還有一點應當特別注意，如果買賣雙方已經辦理了特殊動產的過戶登記手續，那麼即使雙方有關於所有權移轉的特別約定，該約定也不能對抗善意第三人，而隻在買賣雙方間產生內部效力。

２特殊動產物權變動適用所有權保留規定產生的問題在所有權保留製度中，所有權人不占有標的物，標的物的·８５·民法學原理專題研究權利表象和實際權屬不一，第三人無從知曉其中的權屬負擔，易引發利益衝突。尤其是價值屬性較大的特殊動產，不能簡單地依照一般動產所有權保留的規則來對待。特殊動產所有權保留欠缺對抗性是適用這一規定的主要問題。在所有權保留的特殊動產買賣中，為最大限度的發揮特殊動產的效能，實現利益的最大化，並符合國家行政管理的要求，現實生活中的買受人大多會要求出賣人開具全額發票，並辦理相關過戶登記。買受人占有加登記的公示方式會對第三人形成“表象權利人”外觀。

第三人根據對該“表象權利人”的信賴與之進行交易，容易導致善意第三人與真正權利人之間的利益衝突。根據現有法律規定，所有權保留是債權性合意，缺乏公示，隻在雙方當事人之間發生效力，一旦產生爭議不得對抗第三人，故善意第三人可根據對登記和占有的信賴而取得特殊動產的所有權。為解決所有權保留欠缺對抗性的問題，需要設立有效的特殊動產所有權保留公示製度。

（四）特殊動產物權變動與善意取得製度１如何確定“善意第三人”？

《》規定特殊動產物權變動未經登記，不得對抗善意物權法、，第三人。但對於如何確定“善意”如何界定“第三人”都沒有作出明確規定。

學說上對善意的界定，一種觀點認為善意僅是單純的知或者不知的事實而已，應與過失分述，在具體製度中由過失來評價人們的行為，決定法律後果。另一種觀點認為善意並非單純的事實認定，還體現法律的評價，應包含無重大過失之意。所謂善意，是指不知讓與人無讓與之權利，是否出於過失固非所問，如依周圍之情事，在交易經驗上，應可得讓與人之無讓與權利之結論者，應認為惡意。《德國民法典》第９３２條第２項瑣瑐瑤瑐·８６·第二章物權法專題研究規定：受讓人知道或以重大過失而不知道動產不屬於讓與人所有的，為非善意，我們可以進行借鑒。筆者認為，對善意的理解應包括法律評價，即對善意應解釋為：行為人“無法知道”“不應知道”“一般過失不知”有利益衝突的當事人對已經變動的物權沒有登記的事實的主觀心態。

國內民法學界曆來對“第三人”的範圍存在兩種學說：無限製說和限製說。在無限製說看來，所謂第三人係指所有具有利害關係的第三人，既包括對標的物享有物權的人，亦包括債務人的一般債權人，從而當未登記的動產物權人處分標的物如抵押權人拍賣抵押物時，債務人的一般債權人若為善意，則也可請求以平等的地位參加分配。而依限製說的觀點，所謂第三人是指應對同一標的物享有物權的人，或者至少對該特定之物享有給付請求權的人，債務人的一般債權人並不包括在內。筆者認為，采限製說更為科學，主要基於以下理由：其一，第三人對爭議標的物所享有的權利與當事人享有的權利相衝突。其二，第三人與原物權人進行有效的交易行為以獲得權利，排除基於非法占有或不法行為取得權利。其三，第三人的主觀方麵是出於善意，行為人由於一般過失和輕微過失沒有盡到注意義務，亦應認定為善意，否則將會增加當事人的交易成本、降低交易效率、危害交易安全。

２特殊動產是否可以適用善意取得製度我國《》第１０６條規定了善意取得製度，對動產和物權法不動產均予以適用。設立這一製度是為了維護交易秩序、保障交易安全。在特殊動產交易中，也存在出賣人無權處分的情形，如果對善意受讓人一律不進行保護，必將嚴重影響特殊動產交易市場的發展。因此，特殊動產也應適用善意取得製度。由於特殊動產采取“交付生效，登記對抗”的公示方式，那麼在讓瑥瑐瑦瑐·８７·民法學原理專題研究與人無權處分時，受讓人是基於對登記的信賴或者基於對占有的信賴而成為善意第三人？此外，受讓人僅需要占有該特殊動產就可以成為善意第三人，還是不僅需要占有還應當被登記為權利人，抑或隻需被登記為權利人即可成為善意第三人？

善意取得製度適用的條件之一是“轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給，，受讓人”特殊動產屬於“不需要登記的”因此讓與人隻需將其交付給受讓人即可，讓與人“交付”的必然前提是其占有該特殊動產，那麼，是否讓與人占有該特殊動產就足以產生支撐善意取得的公信力了呢？顯然不是。因為在特殊動產物權變動中，登記公示的權利負擔有可能與現實權屬狀況不一致，第三人首先應當實際確認特殊動產的占有人。如果占有人與登記權利人一致，一般可以確定真正的所有權人。如果占有人與權利登記人不一致，就需要將相關事實進行還原，不能僅根據對占有的信賴而與占有人進行交易，而應當要求其提供買賣合同、權利憑證或者前手的相關發票等權利證據。如果買受人未進行相關考查，則其並未盡到謹慎合理的注意義務，存在重大過錯，不能成為善意第三人。

對於第二個問題，筆者認為受讓人隻需占有特殊動產即可成為善意第三人，無需登記。根據我國《物權法》的規定，特殊動產物權變動的登記僅有對抗效力而沒有生效效力，因此在僅有登記而沒有交付的情況下，特殊動產的物權並沒有發生變動，所以也就談不上善意不善意。在特殊動產物權變動中，登記不具有公信力，善意受讓人也不能僅僅基於被登記為權利人而受善意取得製度的保護。根據“不需要登記的已經交付給受讓人”的規定可以得出受讓人需要確實占有特殊動產才可成為善意第三人。不過如此一來就會導致現實生活中很多本來可以·８８·第二章物權法專題研究適用特殊動產善意取得製度的情況就被排除在該製度的適用情形之外。當讓與人僅僅被登記為特殊動產權利人而沒有占有該特殊動產時，如果其將該特殊動產物權移轉給受讓人，那麼即使受讓人因為信賴登記憑證而為交易行為，也不能適用善意取得，這對受讓人很不利。

還有一個問題就是在占有改定的情況下，是否可以發生善意取得？筆者認為不能。當交付表現為現實交付、簡易交付時，讓與人已經喪失占有，且占有的變動能夠從外部識別，可以適用善意取得。但當交付表現為占有改定時，受讓人取得間接占有，讓與人繼續占有標的物，此時受讓人是否可以通過善意取得製度獲得所有權，則不無疑問。《德國民法典》第９３３條規定，以占有改定方式讓與動產的，必須是非所有權人的讓與人已經把該動產交付給受讓人時，受讓人才取得該動產所有權。

海峽兩岸的民法對此未設明文，有學者主張，善意取得製度涉原權利人）和權利取得人（受讓人）間的利益及真正權利人（衡量，受讓人既然是以占有改定受讓占有，讓與人仍繼續占有標的物，此與真正權利人係信賴讓與人而使之占有動產完全相同，實難謂受讓人的利益有較諸原所有權人的利益更應受保護的理由，何況真正權利如所有權的保護，乃民法甚至憲法的優先價值秩序，所以，占有改定場合，不應發生善意取得。該觀點值得我們借鑒。

（五）我國特殊動產物權登記製度１特殊動產物權登記的性質登記屬於公法上的行為還是私法上的行為，曆來爭議很大。

它的公法性主要表現在登記機關對物權登記的許可審查上，作為一種行政行為，登記以國家的公信力為保障，登記製度有利於保障交易安全，促進交易效率；它的私法性主要是由於物權瑧瑐瑨瑐·８９·民法學原理專題研究是私法上的權利，登記與否取決於當事人意思自治，登記的內容與變更也由當事人自主決定，登記僅僅是對私人合意的確認和保護。

對於特殊動產所有權的登記，要想確定其性質，需要充分認識現行法律規定之下，登記在特殊動產所有權移轉過程中所產生的法律意義，並結合現實情況進行分析。

為了在特殊動產快速流轉和維護登記公信力之間達到平衡，同時鼓勵登記，避免不必要的麻煩，根據《物權法》第２４條的規定，當事人可以自主決定對於特殊動產的物權變動是否進行登記，並承擔不進行登記所帶來的不利法律後果。由此可以看出這裏的特殊動產物權登記屬於私法性質。

《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第１０條多次出現所有權轉移登記，在此具體分析登記的性質：第１款規定：“先行受領交付的買受人請求出賣人履行辦理。所有權轉移登記手續等合同義務的，人民法院應予支持”這一情形下，登記是當事人主動向法院提起，以確保自己的權利能夠得到全麵實現的形式，對特殊動產所有權移轉不會產生實質性的影響，此處登記的性質為私法性質。

第２款規定：“均未受領交付，先行辦理所有權轉移登記手續的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法。院應予支持”從這一規定來看，在均未受領交付的情況下，出賣人同一方買受人辦理了特殊動產所有權移轉登記是私人合意的結果。因此，此處的登記仍為私法性質。

第４款規定：“出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權轉移登記，已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的，人民法院應予支持。……”規定認為受領交付的買受人因受領交付而實際上取得了特殊動產·９０·第二章物權法專題研究的所有權，登記起到的是“事後證明”的作用，登記的性質是一種私法性質。

２我國現有特殊動產登記製度存在的問題一是登記機構職能分散不統一。目前，我國辦理特殊動產１

物權登記的機關十分分散，概括起來主要有以下幾種：（）船２

舶物權由海事局負責辦理登記；（）漁船物權由農業部門負責辦理登記；（３）航空器物權由國家民航總局負責辦理登記；（）機動車抵押權由公安部門的車輛管理機關辦理登記。特殊４

動產的物權登記實行多頭管理、分別登記的製度有很多弊端，如：現有的登記機構有重複設置之嫌，浪費社會資源；各登記機關分別規定登記程序和規則，給當事人辦理、查詢登記增加了不少困難和負擔，從而妨礙市場效率，影響交易安全。

二是登記機關責任機製不完善。《物權法》第２１條規定了登記機關的賠償責任，但並沒有明確該責任的性質。登記機關作為行政機關，要求其承擔巨額的賠償費用是不現實的，但如果采用國家賠償，不能充分賠償受害人的損失。所以，當出現登記錯誤的情況時，受害人往往不能得到有效的賠償。此外，法律也沒有明確規定登記機構工作人員的惡意行為造成登記錯誤應該如何賠償的問題。如果因為登記機構的工作人員有嚴重過錯甚至與他人相互勾結、惡意串通，對當事人造成損害，登記機構和有關人員不承擔任何責任，對受害人也是極不公平的。

四、我國特殊動產物權變動規則的完善（一）對《物權法》第２４條的修改及說明登記是由特定的國家機關依據法定職權、按照法定的程序對財產權利及其變動狀況進行的記載，具有很強的權威性。但瑩瑐·９１·民法學原理專題研究由於特殊動產具有混合屬性（既屬於動產，又規定了登記製，度）按照交易習慣在實踐中交付也是比較常用的權屬狀況的表征手段，所以可以將交付與登記並存，二者均可作為物權變動的生效要件。特殊動產物權消滅的原因十分多樣，所以無法在《》第２４條中對其要件作統一規定，可以設置專門的章物權法節對物權的消滅做全麵的規定。此外，還要區分已經注冊登記的特殊動產與尚未注冊登記的特殊動產。就已經注冊登記的特殊動產物權設立、變更與轉讓而言，確立兩種模式，即“交付生效＋登記對抗”模式和“登記生效且對抗”模式；就尚未注冊登記的特殊動產而言，仍然適用第２３條的一般規定，即交付生效主義。

因此可以將第２４條修改為：船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓自交付時生效，未經登記的，不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人；雖未交付但已經登記的，可以生效且對抗第三人。尚未注冊登記的船舶、航空器和機動車，不適用前款規定。

（二）完善特殊動產所有權保留公示製度對於特殊動產所有權保留，我國現行立法采取的是意思主義，即也不排除默示約定的存在。這樣的規定使得所有權保留製度應用方便，但因為其缺乏公示性，法律運行成本巨大。由於特殊動產價值巨大，對社會影響也不可小視，因此在設定特殊動產所有權保留公示製度時，必須要平衡登記公示的安全性和不登記的效率性，有所取舍。

１目前，各國所有權保留公示的模式有以下幾種：（）意思２

主義：僅有當事人合意即可作出約定，沒有形式要求。（）書３

麵主義：“當事人合意＋書麵方式”成立所有權保留。（）登記要件主義：所有權保留需要“當事人合意＋登記”方能生效。

·９２·第二章物權法專題研究（）書麵成立－登記對抗主義：該主義認為以書麵形式可以成立４

５所有權保留，但非經登記不得對抗善意第三人；（）折中主義：所有權保留約定應當登記而未登記的，不得對抗善意第三人。

我國的特殊動產所有權保留公示應當采書麵成立－登記對抗主義。理由如下：第一，“意思主義”或“書麵主義”都不具有外在的公示性，僅在當事人之間發生效力。對於一般動產的簡單交易，“意思主義”或“書麵主義”方便快捷，但是對於特殊動產來說，不具有外在性的公示方式容易誘發道德風險。在現行法律條件下，善意取得製度適用於特殊動產，按照“意思主義”或“書，麵主義”所有權保留權利人均不能以雙方約定來對抗善意第三人，因此就必須要考慮善意第三人和所有權保留權利人之間的利益平衡問題。

第二，登記要件主義有一定缺陷，且在我國實行難度較大。

根據《瑞士民法典》第７１５條第１款規定：“保留讓與他人動產的所有權，須在受讓人住所所在地的主管官員的登記簿上登記，”始生效力。但是，《瑞士民法典》的這種立法主義卻認為登記簿不具有公示力，法律也不推定第三人知道登記簿之內容，因此不能因登記獲得對抗善意第三人的效力。我國現有的特殊動產登記機關繁雜，職能界限不分明，其業務辦理能力也未必能夠應付登記需求。另外，登記要件主義會使得登記人不得不對外公布自己的經濟狀況。

第三，折中主義需要法律明確何種動產屬必須登記的。針對特殊動產而言，折中主義的立法例應當認定特殊動產屬於必須登記的類別。

所以，僅就特殊動產而言，“折中主義”與“書麵成立－登書麵成立－記對抗主義”並無太多差異。之所以考慮應當選用“·９３·民法學原理專題研究１

登記對抗主義”是因為：（）特殊動產所有權保留能夠起到擔保作用，擔保法規定的都是書麵、明示的擔保方式，出於同一２

性的考慮，采用這一方式更為合適。（）登記可以起到公示作用，將登記與否的選擇權交由當事人行使，既可以維護交易安全，又不至於使得公權力過分幹預私人領域。因此，實踐當中可以借鑒不動產登記的相關製度，在特殊動產的登記中備注“，所有權保留”並在條件完成之後塗銷此備注，明確權屬以供第三人查詢，盡量避免善意取得的發生。

（三）完善我國的特殊動產善意取得製度善意取得製度在保護第三人利益方麵具有很大優勢，但也還存在很多問題，可以從以下幾個方麵來進行完善：１

（）將公示公信原則引入，為善意的認定建立一個客觀的標準。可以規定，物權變動一經公示，即使公示的狀態與真實權利狀態不一致，如果第三人是基於對公示的信賴而為的交易，則該第三人應當被認定為善意的第三人，從而可以取得物權。

公示公信原則能夠克服善意取得製度對善意的主觀認定標準的缺陷和難以舉證的問題，這無疑是非常有利的規定。但是物權公示的公信效力，對權利的推定並不都是正確的，當這種推定確實存在錯誤時，善意取得製度的主觀善意標準就可以發揮其積極作用。如當買受人明知出賣人權利有瑕疵依然惡意進行交易的，則不符合要適用善意取得製度就必須是善意的第三人的條件，而該買受人存在惡意，自然不能受到法律的保護。

２（）修改善意取得製度“轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人”的規定。依據此條含義，物權移轉要麼登記，要麼交付。但事實上，不需要登記並不僅僅包含“交付”這一種情形，還包括“。合意生效”隻有遵循“交付生效”規範模式的才需要以交付·９４·第二章物權法專題研究作為善意取得的構成要件，“合意生效”規範模式並不以交付為善意取得的構成要件，如特殊動產抵押權之善意取得的適用。

根據法條規定可以作出這樣的推理：甲把特殊動產抵押給乙，已經履行了登記手續但還沒有交付，由於特殊動產抵押權不屬登記生效”的範疇，那麼就以交付作為善意取得的條件，於“由於未交付，乙不能善意取得該特殊動產的抵押權，更不要說既沒有履行抵押登記手續也沒有交付抵押物的情形了。這顯然與抵押權的精神及物權法律規定是不符合的。我國《物權法》第１８８條對抵押權作出如下規定：“以正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未”經登記，不得對抗善意第三人。那麼，特殊動產的抵押權也應當自抵押合同生效時設立而非自交付時，也就是說如果雙方當事人就特殊動產訂立抵押合同，如果同時符合善意取得的其他構成要件，受讓人就可以取得該特殊動產的抵押權，並不一定需要履行交付。因此要對這條進行修改，具體可修改成：轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的轉讓行為符合本法及其他法律關於物權移轉的規定。這樣一來，特殊動產物權變動在有權處分和無權處分的情況下將遵循一致的物權變動規則。

（四）完善我國特殊動產物權變動登記製度１對登記機構重新定位，建立統一的登記製度傳統觀念中，登記作為一種行政管理的手段而存在，我們需要轉變這種觀念，真正地將登記作為一種公示方式。隻有這樣，建立統一的製度之後才不會繼續出現登記職責與管理職責相重合的弊端。目前我國的登記機構設置重疊，登記規則混亂，學者們普遍認為應當建立統一的部門作為登記機構，實現五個統一法律依據、統一登記機關、統一登記效力、統統一，即“·９５·民法學原理專題研究。一登記程序、統一權屬證書”建立統一的登記製度有很多優勢：第一，便於當事人辦理和查閱登記。設立統一的登記機構，當事人在辦理和查閱不同類型的登記時，能夠實現“一站式”便捷服務。第二，有利於維護交易安全和交易秩序。建立統一的登記製度，當事人可以查詢到該標的物上存在的所有登記信息，減少因分別登記製的人為隔閡而產生的糾紛。第三，促進效率提高。統一登記製度能夠實現物盡其用、提高交易的效率。

例如，可以將整個企業的財產作為整體進行擔保，在集合擔保的情況下，企業的品牌、名稱等無形資產可以和實物資產進行捆綁，從而取得更大的經濟效益。

２健全登記責任製度１

一是明確賠償責任。登記機構賠償的責任應包括：（）當事人提供虛假權屬證書，沒有盡到審查職責，造成他人損害的；（）應當實地查看而沒有進行查看造成登記錯誤的；（）無正２３４

當理由拖延登記時間的；（）工作人員與他人惡意串通，損害交易當事人的利益的，工作人員和登記機構均應承擔相應責任；（）登記簿與權屬證書不一致時，拒不更正造成他人損失的；５

（）異議登記發生後，仍為登記權利人轉讓權利的；（）無正６７當理由拒絕當事人的查詢請求造成他人損失的。二是明確賠償範圍。《》沒有規定登記機構的賠償範圍，但根據《國家物權法賠償法》第２６條規定，應認定登記機構賠償範圍基本限定在直接損失以內。三是保障賠償費用。前文已經提到，不論是行政機關還是國家作為賠償主體都不能很好地彌補當事人的損害，因此可以借鑒國外的做法，設立專門的賠償基金，該基金的來源可以包括政府專項撥款、登記機關收取的手續費，社會捐贈等。

瑠瑑·９６·第二章物權法專題研究引入公證製度，將公證與登記相銜接我國《》規定了以形式審查為主、以實質審查為輔物權法的審查製度。形式審查雖然能夠提高效率，但也會發生登記權利與實際權利不符的風險。因此，可以引入公證製度以強化登，記結果。引入公證製度有以下幾點優勢：一是“過濾風險”公證機關在對事項進行實質審查後作出公證，登記機關在此基礎上進行登記，在提高登記效率的同時，登記的準確性得到提升。

二是充分彰顯公證機關的職業優勢。《》詳細規定了公證公證法機構設置、公證工作人員素質要求、公證程序、責任承擔等，我國公證機關具備對登記事項進行實質審查的能力，能夠彌補登記機關形式審查的不足。

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瑥瑐經典文獻引申閱讀１在《再論動產物權變動的生效要件》中崔建遠認為：《物權法》第２４條關於船舶、航空器和機動車輛諸物權變動場合將登記作為對抗第三人的要件的規定，不是對《物權法》第２３條規定的交付為動產物權變動的生效要件主義的否定，而是對效力強弱和範圍的補充，即此類物權變動仍以交付為生效要件，而非以登記作為生效要件。換句話說，轉讓人向受讓人交付了船舶、航空器或機動車輛，即使沒有登記，物權也發生了變動，隻是不能對抗善意第三人；反過來說，轉讓人沒有交付船舶、航空器或機動車輛，即使辦理了登記，受讓人也未取得其物權。

將《物權法》第２４條的規定解釋為“把交付作為船舶、航空器和機動車諸動產物權變動的生效要件，將登記作為對抗（善意）第三人的要件”，有如下理由支持：（１）文義解釋：該·９９·民法學原理專題研究條沒有正麵規定船舶、航空器和機動車等動產物權變動的要件，既沒有說自變動合同生效時發生物權變動，也沒有說自登記完畢發生物權變動，屬於不完全法條，需要結合有關條文加以解釋，於是有（２）體係解釋和目的解釋：該條處於《物權法》第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”的第二節“動產交付”之下。該章共有三節，其中，第一節“不動產登記”，貫徹基於法律行為而發生的不動產物權變動以登記為生效要件的精神（《物權法》第９條第１款等），隻承認法律另有規定不以登記為生效要件的例外；第二節“動產交付”，貫徹基於法律行為而發生的動產物權變動以交付為生效要件的原則（《物權法》第２３條），同樣隻承認法律另有規定不以交付為生效要件的例外；第三節“其他規定”，貫徹非基於法律行為的物權變動不以公示為生效要件的理念，隻有遺贈導致的物權變動屬於基於法律行為的物權變動，也不要求公示作為物權變動的生效要件。現在的問題是，法律對船舶、航空器和機動車的物權變動是否例外地規定了不以交付為生效要件？《中華人民共和國海商法》沒有正麵規定船舶所有權變動、船舶抵押權設立的生效要件，隻是明確地將登記作為對抗要件（第９條、第１３條第１款）；《中華人民共和國民用航空法》同樣未正麵規定民用航空器所有權變動、民用航空器抵押權設立的生效要件，隻是明確地將登記作為對抗要件（第１４條第１款、第１６條）；《中華人民共和國機動車登記辦法》也沒有正麵規定機動車物權變動的生效要件。既然法律對於船舶、航空器和機動車的物權變動未作另外規定，就應當按照動產物權變動的原則（《》第２３條）解釋《物權法物３

權法》第２４條的規定，隻有在設立抵押權時例外。（）《物權法》第２４條的規定原則上總攬船舶、航空器和機動車的所有權產生、轉讓、設立質權、設立抵押權、消滅等類型的物權變動，·１００·第二章物權法專題研究且未設例外。而《物權法》第２１２條明確規定：“質權自出質人”交付質押財產時設立。在這種情況下，隻有認為《物權法》第２４條的規定貫徹的是“把交付作為船舶、航空器和機動車等動產物權變動的生效要件，將登記作為對抗（善意）第三人的要件”模式，才能自圓其說。當然，設立抵押權時例外。假如將其解釋為登記為船舶、航空器和機動車等動產物權變動的生效要件，則會造成《物權法》第２４條和第２１２條之間的矛盾。

４３（）與“（）”中道理類似的還有，《物權法》第１８８條規定，以交通運輸工具設立抵押權的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。這表明以船舶、航空器和機動車設立抵押權，仍然不以登記為生效要件。（５）在理論上，通說堅持我國的物權變動采取債權形式主義，《物權法》第二章等規定予以落實，隻有土地承包經營權和地役權的設立采取了債權意思主義（第１２７條第１款、第１５８條），至於船舶、航空器和機動車的物權變動則未見有明確的條文采取債權意思主義。

就此而言，也應當認為《物權法》對船舶、航空器和機動車的物權變動采取了交付為生效要件的模式，而非合同生效時發生６

物權變動，隻有設立抵押權時例外。（）假如將登記作為船舶、航空器、機動車諸物權的變動的生效要件，則會產生負麵的結果。其道理如下：《物權法》第２４條明文規定登記為這些物權變動的對抗要件，而作為對抗要件的登記，難以時時、事事地表征著真實的物權關係，即登記所昭示的物權關係與真實的物權關係有時不一致。因此，假如把登記作為船舶、航空器、機動車諸物權變動的生效要件，就可能誤將已經變動的船舶、航空器、機動車的物權關係當作尚未變動的物權關係，或者誤將尚未變動的物權關係作為已經變動的物權關係看待。避免此類弊端的有效辦法，就是堅持這樣的觀點：交付為船舶、航空器、·１０１·民法學原理專題研究機動車諸物權變動的生效要件，登記僅為對抗善意第三人的要件。

２在《特殊動產物權變動的公示方法》中王利明認為：特殊動產物權區別於一般動產物權的重要特點在於，它絕非采用一種公示方法，而是同時采用了兩種公示方法。也就是說，登記和交付都是特殊動產物權變動的公示方法。

特殊動產應同時以登記作為公示方法，主要理由在於：第一，特殊動產的特殊性決定了其可以采用登記的方法。

特殊動產不同於一般的動產，可以采用登記的公示方法，主要原因在於：一是特殊動產具有可識別的區別於他物的特征，可以通過登記顯示出其可識別性。二是特殊動產價值巨大，總體來看，特殊動產具有較大的價值，有的甚至超過了不動產，因此，其物權變動對於當事人的利益影響巨大，需要采用更為確定的公示方法以保護當事人的利益。三是特殊動產作為交通工具使用，影響到公眾安全，所有權人負擔了較重的注意義務和社會責任，一旦發生權屬爭議，不僅會給權利人帶來較大的損害，而且不利於保護社會公眾的利益。四是特殊動產在利用過程中，往往因借用、租賃等原因而發生多次交付，占有的情況各不相同，更何況其遊移不定，僅以交付作為公示方式，第三人很難確定其真正的權利歸屬。五是特殊動產價值巨大，往往需要金融機構介入其中，為了明晰特殊動產的物權狀況，有必要以登記這一較強的公示方法作為其物權變動的公示方法。六是對於某些特殊動產而言，其往往需要進行保險，而保險需要以特殊動產的實際登記人作為依據進行辦理，如果特殊動產沒有進行登記，會對保險的發展造成諸多障礙。

第二，我國相關法律已經對特殊動產采用登記的方法。從我國現行立法來看，相關法律都已經規定了特殊動產的登記製·１０２·第二章物權法專題研究度。《海商法》第９條第１款規定：“船舶所有權的取得、轉讓”《和消滅，應當向船舶登記機關登記。民用航空法》第１１條規定：“民用航空器權利人應當就下列權利分別向國務院民用航空主管部門辦理權利登記：（一）民用航空器所有權；（二）通過購買行為取得並占有民用航空器的權利；（三）根據租賃期限為六個月以上的租賃合同占有民用航空器的權利；（四）民用航空器”《抵押權。道路交通安全法》第８條規定：“國家對機動車實行”登記製度。基於上述法律規定，國務院和有關部委也頒布了有關登記的配套法規和規章，如《船舶登記條例》《民用航空器權利登記條例》《機動車登記規定》等，並設立了專門的機構負責登記事務（民航總局負責民用航空器的登記，公安部門的交通管理局負責對機動車的登記事項）。由此可見，在我國，特殊動產一直都是以登記作為公示方法。雖然登記具有行政管理的色彩，也並不排斥其具有物權公示的功能。

第三，物權法針對特殊動產並非僅以交付作為公示方法。

從體係解釋來看，依據我國物權法的規定，特殊動產並非僅以交付作為公示方法。一方麵，《物權法》第２３條規定，動產物權的變動自交付時發生效力。以此而言，動產物權以交付為一般公示方法。但是，該條還規定“法律另有規定的除外”，而根據規範內容和條文順序來看，第２４條就屬於第２３條所指的除外情形。在此意義上，不能簡單地以第２３條的規定來限定第２４條的內容。另一方麵，鑒於與一般動產相比，船舶、航空器、機動車等特殊動產影響公眾安全，為了防止發生權屬爭議，物權法仍然要求針對特殊動產辦理登記。《物權法》第２４條就明確提到了登記。其實，該條規定最初來源於特別法的規定。例如，《》第９條規定：船舶所有權的取得、轉讓和消滅，應當海商法向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人。該條首·１０３·民法學原理專題研究先確立了船舶所有權的登記製度，然後確立了登記對抗的效力。

《》第２４條的本意與《海商法》第９條的本旨是相同的。物權法首先是鼓勵當事人辦理登記，隻不過采登記對抗主義而已。《物權法》第２４條規定特殊動產適用登記對抗主義，這就意味著特殊動產適用特別規定，因此其公示方法不能適用一般動產的公示方法。由於特殊動產仍然屬於動產的類型，物權法將特殊動產與一般動產一起作了規定，但這並不意味著兩者的公示方法完全一致。如果將特殊動產的公示方法也理解為交付，並不符合立法者的立法本意。登記對抗並不意味著完全不需要登記，隻不過不以登記作為物權變動的生效要件，登記仍然是特殊動產的重要公示方法。

—３在《論動產多重買賣中標的物所有權歸屬的確定標準——評最高法院買賣合同司法解釋第９、１０條》一文中，程嘯認為，在我國，《物權法》第２３條表明了我國物權法上動產物權的變動采取的是折中主義，即除了當事人的意思外，還需要交付。

任何因法律行為導致的動產物權的設立和轉讓，在法律沒有相反規定的時候，都應當自交付時發生物權變動的效力。按照這一思路思考下去可知，《物權法》第２３條中“法律另有規定”的含義也應當理解為：《物權法》中有專門的條款或者其他法律中有專門的條款規定，某些動產物權的設立和轉讓不是自交付時發生物權變動的效力，而是自合同生效時或登記時發生效力。

在“交付與登記不一致時何者效力更高”的問題上，程嘯認為就船舶、航空器和機動車物權變動而言，交付雖然也是物權變動的生效要件，可此所謂“生效”是指物權變動的效力在當事人之間發生，因為買受人取得的物權沒有登記，不能對抗善意第三人，所以買受人取得的物權是不完全的物權，是效力受到限製的物權。這與普通動產上物權的設立與轉讓，自交付·１０４·第二章物權法專題研究時發生效力完全不同。我國《物權法》第２４條明文規定，船舶、航空器和機動車的物權變動，“未經登記，不得對抗善意第三人”，那就說明登記後物權的效力要強於登記之前、交付後這個階段的物權效力。隻有登記後，物權才具有排他性，是完全的物權。因此，在交付與登記發生衝突的時候，當然是完成登記的權利人的物權之效力強於僅僅受領交付的權利人的物權，而不是受領交付的人可以排斥完成登記的權利人。其次，由於交付既包括現實交付，也包括占有改定、簡易交付和指示交付等觀念交付，因此交付的整體公示力是要明顯弱於登記的。如果按照《買賣合同司法解釋》第１０條第（四）項的規定，交付的效力比登記強，勢必會威脅到交易安全，而且也違反了《物權法》第２４條的本意。這種規定的直接後果就是，在船舶、航空器和機動車物權變動的場合，當事人更重視交付，而輕視登記。

—４在《準不動產的物權變動要件——〈物權法〉第２４條及相關條款的解釋與完善》中，楊代雄認為登記與交付都具備公示功能，而且登記的公示效果強於交付的公示效果，因為登記是由特定的國家機關依據法定職權，按照法定的程序對財產權利及其變動狀況予以記載，具有很強的權威性。一般情況下登記的權屬狀況與真實的權屬狀況都是一致的，其相吻合的概率比占有與所有權相吻合的概率高得多。既如此，登記本身就可以作為準不動產物權變動的形式要件，無須以事先交付為其發生對抗力的前提，隻要辦理了登記，無論是否交付，皆可對抗第三人。假如單純的登記不能作為準不動產物權變動的形式要件，導致已登記未交付時的受讓人不能取得準不動產所有權，那就意味著由登記機關所作的本次登記沒有任何意義，顯然有損於其作為國家機關的權威性以及登記工作的嚴肅性。因此在·１０５·民法學原理專題研究當事人隻登記而未交付的情況下，承認物權變動效果的發生；另外，考慮到實踐中有些時候當事人會針對準不動產所有權移轉的時間作特別約定，對此項明確表達出來的意思不能視而不見，也應該賦予其相應的效果，即“特約生效＋登記對抗”。

由於準不動產物權消滅的原因十分多樣，所以無法在《物權法》第２４條中對其要件作統一規定。比較適宜的做法是在《物權法》第二章第三節對因事實行為、事件而導致的物權消滅作更為全麵的規定，另外在“擔保物權”部分對抵押權、質權等消滅（尤其是“放棄”）的生效與對抗要件作相應的規定。

此外，作者還認為假如準不動產尚未辦理初始登記，實行登記對抗要件主義顯然不合理。在現實生活中，尚未辦理初始登記的準不動產並不少見。就機動車而言，通常需要由生產商賣給銷售商，然後再由銷售商零售給消費者，最後才由消費者到車輛管理所辦理登記。在辦理登記前，消費者可能會把車轉賣給他人，而銷售商也可能把車轉銷給其他銷售商。此時，由於機動車尚未辦理初始登記，所以客觀上不可能辦理所有權移轉登記，隻能由賣方將機動車交付給買方，買方在占有機動車後，即可對抗任何第三人，不應當而且也不需要再適用登記對抗要件主義。顯然，未辦初始登記的準不動產與普通動產在物權變動上是相同的，並無特殊之處。《物權法》第２４條未區分已經初始登記的準不動產與尚未初始登記的準不動產，應當予以修改。

因此提出對《物權法》第２４條的修改建議：第１款：船舶、航空器和機動車等物權的設立與轉讓，自交付或當事人明確約定的時間起生效，但未經登記的，不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人；雖未交付但已經登記的，可以生效且對抗第三人。第２款：船舶、航空器和機動車·１０６·第二章物權法專題研究等物權的變更，未經登記不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人。第３款：尚未注冊登記的船舶、航空器和機動車，不適用前兩款規定。

第三節我國農村土地承包經營權信托法律製度研究一、引言“”一直是關係我國國計民生的關鍵領域。解決“三三農農”問題能成功的縮小城鄉差距、發展農村經濟，改善農民的生活條件。如何改變目前的城鄉二元製結構是黨和人民密切關注的問題。解決“”問題很關鍵的一步是解決土地問題即三農農村土地承包經營權的流轉問題。采取何種流轉方式最為合適是我們亟須解決的關鍵問題。

土地承包經營權流轉的方式，就目前的法律規定來說包括：轉讓、轉包、互換、出租、入股。但是這些方式在實踐一段時間之後都出現了一定的弊端。首先，目前的流轉方式對流轉對象有一定的特殊要求，比如轉包和互換的對象僅僅局限於集體經濟組織內部的成員，這就限製了其他社會組織或成員的加入。其次，可能導致農民土地承包經營權的喪失。轉讓的方式雖然突破了轉包和互換中轉讓對象的限製，但是轉讓的後果是農民喪失了自己的土地承包經營權，在農村社會保障體係不完善的今天，極有可能導致農民打工回鄉之後，喪失基本的生活來源和社會保障，增加社會的不穩定因素。再次，無法形成規模化經營。比如，說出租的方式，出租雖然保證了農民的土地承包經營權，轉讓對象也相對廣泛，但是出租期限比較短，承租人無法承包連片的土地，長期取得土地承包經營權，形成規①

·１０７·民法學原理專題研究模化、現代化的經營。這與我國農業發展的道路背道而馳。綜上所述，我們有必要探究一種新的農地流轉模式，農村土地承包經營權信托製度應運而生。

我國的農村土地承包經營權信托法律製度已經有了一定的發展。浙江紹興、湖南益陽等已經采取了該流轉方式。通過實施該製度實現了農村、農民致富，農業發展的規模化、現代化。

雖然紹興、益陽的土地承包經營權信托製度與實質意義上的信托還有一定的差距，但是實踐證明這是適合我國國情的一種農村土地承包經營權的流轉方式。浙江紹興縣作為該製度的開拓者，根據２０１４年中央一號文件紹興市提出土地流轉目標：至２０１４年底，新增土地流轉麵積１萬畝，全區土地流轉麵積達到２１萬畝以上，流轉率達到６０％以上。經過抽樣調查，紹興市的四個村莊，農民在不承擔任何風險、不親自耕種土地的情況下，能獲得每畝２２５元的收入。四個村增收１７萬元。紹興市的成功經驗極大地鼓舞了其他省市開展農村土地承包經營權信托的積極性，如湖南、貴州、四川等地都積極響應，該流轉方式已經。形成了“燎原之勢”二、國內外研究現狀（一）國內研究現狀信托製度是舶來品，在我國興起的時間不長。“一法兩規”的出台，才預示著該製度在我國得到一定的發展。不動產投資信托、信托證券化是信托的熱點，對於其他方麵研究甚少。農村土地承包經營權信托製度更是沒有深入的進行探討，研究集中在模式、受托人製度及收益分配、風險承擔、受益人保護及交易安全這些方麵。主要有吳國興、鄔曉波、劉永峰等人。

吳國興認為農村土地承包經營權信托製度作為新型的流轉②

·１０８·第二章物權法專題研究方式，能夠有效地解決“三農”問題。他認為農村土地承包經營權是屬於農民所有的，村委會不能作為農村土地承包經營權信托的委托人。隻有土地是屬於集體土地的情形下，村委會才能作為委托人。他同時指出受托人主體資格的限製，村委會、銀行不能成為受托人。受托人應該由具備基本的農業經營能力和獨立責任的主體擔任。他的不足之處是對於委托人是誰沒有明確的建議。

鄔曉波主要是借鑒日、美的土地信托模式，通過對日本、美國土地信托模式的研究探討，主張成立農村土地承包經營權信托中心。農村土地承包經營權信托中心作為受托人，主要承擔農地信息的傳遞、中介服務、經營管理等職責。他創建了農村土地承包經營權信托的運作模型。首先農戶先將自己的土地承包經營權信托給信托中心。此後信托中心有兩種處理方式：一是以出租、轉包、轉讓等方式將土地承包經營權交給開發經營商；二是將農村土地承包經營權轉交給專業的土地開發公司，由開發公司進行專業管理。他的這種模型設計很明顯地違背了信托中受托人的職責要求，該受托人並沒有真正的對信托的財產進行管理，而僅僅是充當了一個中間人的角色。不是實質意義上的受托人。

劉永峰、謝靜做了開創性的研究。首先對受托人的資質進行了探討，認為我國目前信用體製不完善、自然人承受能力較弱，所以受托人應該是具有資金、技術優勢的法人來擔任。其次文章對鄔曉波提出的運作模式進行了批判，指出農村土地承包經營權信托中心隻是一個中介機構而已，負責監督管理，不是受托主體。但是美中不足的是，他們並沒有真正的解決誰應該成為真正的受托人這個問題，沒有提出具體的解決方案。

李龍浩、張春雨對於受益人的權利保護和交易安全進行了③

④⑤

·１０９·民法學原理專題研究進一步的深入研究，提出我們應該著重解決農村土地承包經營權登記製度存在的問題。

學者們對於農村土地承包經營權製度的研究，都提出了一定的建設性建議。但是有一些措施是不適合我國現狀的錯誤的觀點，需要我們在以後的製度構建中避免。

（二）國外研究現狀國外的土地信托是比較成熟的，美國和日本的土地信托模式是比較有代表性的。不可否認，國外的土地信托與我國的農村土地承包經營權信托有本質上的區別。國外的土地是以私有製為主的，我國的農村土地是屬於國家、集體、村經濟組織所有的，農民個人並不享有土地所有權，隻享有土地承包經營權。

經濟的發展必定會帶來經濟領域決策的變化。國外的土地信托現在更注重的是土地利用，歸屬權問題已經不再是問題。因此，對於我國農村土地承包經營權信托法律製度的建設有一定的借鑒意義。

國外的土地信托的目的，主要集中在保障土地資源和公眾利益上。眾多周知，國外土地私有實行市場化運作，自由化程度高。在經濟利益的驅使下，極有可能將農業用地轉換成非農業用地，以換取更大的利潤。這種行為極大地威脅著國家的農業安全，所以國外的學者研究重點就放在控製土地用途上，以保證土地的農業用途，維護社會公共利益。國外的學者對於土地信托的風險及控製、定價機製等方麵沒有進行相關的研究。

此外，由於曆史和社會因素的影響，各個國家和地區存在著或多或少的差別，對於土地信托並沒有形成統一的運作模式。

前麵也介紹過最具代表性的美國和日本模式。美國模式是由受托人購買委托人的土地，取得土地所有權。受托人主要負責的工作是簽發受益憑證，該憑證由委托人持有，如何來進行⑥

⑦⑧

⑨⑩

·１１０·第二章物權法專題研究運作獲取資金呢？主要是靠該憑證的流通買賣來獲得的，收益用來改良土地。買賣之後，該憑證由第三人持有，第三人就可以要求受托人按照約定給付報酬。這種土地信托的模式一方麵保障了資金來源，另一方麵又降低了投資者的個人風險。日本於１９８４年開始將信托製度引入土地流轉中。日本的土地信托有兩種模式：一是出租型，二是租賃型。在後麵文中會進行詳細的論述。

三、我國農村土地承包經營權信托法律製度存在的問題（一）我國農村土地承包經營權信托法律製度現狀就我國目前的立法現狀而言，沒有直接針對農村土地承包經營權信托的專門立法，隻能從《憲法》《農村土地承包法》等法律以及相關政策中找尋法律依據和依托。下麵就進行一些簡要的分析概括。

我國的《憲法》在１９８２年是禁止土地進行流轉的，但是１９８８年的修正案指出土地的使用權是可以進行流轉的。憲法承認了土地使用權流轉的合法性，所以筆者認為農村土地承包經營權流轉是被允許的。談到農村土地承包經營權信托法律製度，就不可避免地要涉及《》的相關內容，《信托法》中對於信托法信托財產的規定直接關係到農村土地承包經營權是否可以進行信托。《》第２條規定了信托的客體是財產權，第１４條第信托法３款規定了不得作為信托財產的客體。通過這些規定都可以得出一個確切的結論：農村土地承包經營權可以成為信托的財產。

此外，該法中有關委托人、受托人、受益人的相關規定都是可以在農村土地承包經營權信托法律製度中進行借鑒的。農村土地承包經營權在《土地管理法》《農村土地承包法》《物權法》中都有相關的規定，通過這些法律可以很明確地得出的結論是：農村土地承包經營權可以流轉，並且方式不局限於轉讓、入股、瑡瑏瑢瑏·１１１·民法學原理專題研究轉包、出租、互換這５種方式。這都從側麵肯定了農村土地承包經營權信托製度是有存在的基礎的。最近公布的《不動產登記條例》更為農村土地承包經營權信托製度的實施奠定了基礎，從域外的土地信托的法律實踐中，我們可以很明顯地看出其實不動產登記條例》確定了統一施的前提在於明確的土地產權。《的登記製度，規定了明確的登記機關、完整的登記程序、登記信息共享和保護製度以及違反相關法律規定要承擔的法律後果。

此外，部門規章也進行了相應的規定，如流轉管理辦法、權證管理辦法等。雖然沒有專門的法律法規對農村土地承包經營權信托進行明確規定，但是還是有存在的合理性的。

２０１４年中央一號文件、十八大報告、十八屆三中全、十七屆三中全會以及“”規劃綱要，明確提出要創新農業經十二五營模式，健全規範農村土地管理製度，進行統一的登記工作。

很顯然這些政策並沒有直接的對信托這種流轉模式進行明確的規定，但是通過研究，不難發現農村土地承包經營權信托製度在我國實施是有依托的。

（二）我國農村土地承包經營權信托法律製度存在的問題通過對我國農村土地承包經營權信托立法現狀和實踐的介紹，我們可以從中找到目前我國農村土地承包經營權信托法律製度存在的問題，主要包括以下幾個方麵：１農村土地承包經營權信托無專門的法律法規前麵可行性問題分析中已經列舉了我國實施農村土地承包經營權信托製度的法律基礎。這些法律條文雖然能夠證實農村土地承包經營權信托製度是不被法律所禁止的，但是也沒有對農村土地信托進行具體的規定。

就我國目前的法律規定而言，《農村土地承包法》還是停留在對農村土地承包經營權流轉的大方向上的規定上，對整體的·１１２·第二章物權法專題研究農村土地承包經營權流轉的法律規定缺乏可操作性，對信托、入股、互換等具體流轉方式的細致規定更是無暇顧及。目前我國的《農村土地承包法》《物權法》中隻規定了農村土地流轉的方式，但是對於如何流轉沒有相應的規定。比如，信托流轉方式中，受益人和受托人之間如何分配土地的收益，這些具體的內容都是沒有涉及的。對於農村土地承包經營權信托製度應該如何運行、如何監管、如何進行法律救濟這些細節性的問題，法律都沒有涉及。大方向、宏觀的規定並不能對我國農村土地承包經營權信托製度的運行進行有效的管理和監管。實施細節才是法律應該具體規定的，否則在實踐的過程中很難進行指導操作。這就導致農村土地承包經營權信托製度缺乏法律的權威性和確定性，可能引發一係列的不良後果。

在《》中，主要涉及的是商業或者是工業的信托，信托法一般涉及的主體就包括：委托人、受托人和受益人。但是在農村土地承包經營權信托中，因為土地是屬於國家或者集體所有的，在土地承包經營權中不可避免地會涉及政府或者是村集體這一個主體，在我國的農村土地承包經營權信托實踐中，政府在其中扮演著重要的角色，《信托法》中並沒有涉及這一主體，沒有相應的法律規則進行約束，極有可能導致政府濫用行政權力，從中獲取非法的利益。因為不管是自然人還是公司、企業，都無力與政府抗衡。雖然公司、企業可能在發生利益衝突時比自然人更有能力維護自己的合法權益，但是麵對政府這個公權力機關，有時還是會無能為力。此外，《》中有關受托人信托法資格的選任、權利義務的規定都是沒有真正的涉及農村土地承包經營權信托製度的。所以就目前的法律規定而言，沒有專門的法律法規對該法律製度進行詳細的規定，必須完善相關的立法，保護農民的利益，促進農業經濟的發展。

·１１３·民法學原理專題研究主體的確定及其權利義務內容不完善隨著我國農村土地確權運動的開展，農村土地承包經營權信托製度中的委托人已經是確定沒有什麼疑問的。但是，在農村土地承包經營權信托法律關係中最重要的主體應該是受托人。

受托人是處在該法律關係的核心位置。目前我國學界對於受托人的研究是非常少的，受托人的資格、權利義務是非常具有探討價值的。這裏有幾個學者的觀點：吳國興認為法人可以作為受托人，同時他認為村民委員會、銀行不能成為農村土地承包經營權的受托人。趙立新擴大了受托人的範圍，認為自然人也是可以作為受托人的，但是並沒有說明具體的理由。馬驗認為要想成為適格的受托人，必須經過農業部門的登記備案。王秀蘭還提出政府、破產者、不具備完全民事行為能力的未成年人、精神病人都不能成為受托人，自然人個人在目前的情況下不太適合作為受托人。對於受托人的主體資格問題，學界還沒有形成統一的認識。分歧主要體現在：自然人能否成為土地承包經營權信托的受托人？對於法人，學者們普遍認為是可以作為受托人的，因為其具備完全民事行為能力，有一定的資金、技術和經營管理的能力。除此之外，學者們還在討論是否應該將受托人的信用、具備一些特殊資質作為選任受托人的標準。所以目前有關農村土地承包經營權信托法律製度中受托人的資格還停留在理論研究的階段，法律上更不可能有明確的規則可循。

法律的不確定就會導致實踐中出現無法可依、無法可循的狀況。

對於受托人的權利義務方麵，在《信托法》中有關受托人權利義務的規定當然可以適用於農村土地承包經營權信托之中。

但是這些法律規定並不能完全滿足農村土地承包經營權信托製度的需求。在實踐中，大家對於受托人的權利也達成了一定的共識，比如，說受托人享有獨立管理農村土地承包經營權的權２瑣瑏瑤瑏瑥瑏瑦瑏·１１４·第二章物權法專題研究利，因其管理行為還有獲得相應報酬的權利等。但是對於辭任權、轉委托權，《信托法》中沒有相關的規定。除此之外，《信托法》是適用於所有的信托製度的，所以在權利和義務的規定上會具有概括性，故針對農村土地承包經營權受托人、委托人的權利並沒有明確的規定，沒有真正的結合實踐，製定出農村土地承包經營權信托製度中受托人特有的權利。受托人的義務和責任也是存在著這樣的問題。受托人權利義務模糊，會嚴重影響信托關係的存續和穩定性。受托的行為沒有受到有效的約束或者是權利沒有得到有效的保護，都會導致信托的目的不能實現，那麼農村土地承包經營權信托製度就會陷入癱瘓的境地，無法持續發展。產生這種情況主要是我國農村土地承包經營權信托製度缺乏相應的法律規範，沒有詳細的法律規則導致的。

３農村土地承包經營權信托製度風險防範措施不健全我國農村土地承包經營權信托製度在我國還是屬於實踐探索的階段，及時地發現其中存在的風險對於保證製度的實現具有積極意義。農村土地承包經營權信托製度的風險主要有三個方麵：第一，主體風險。土地承包經營權人作為委托人可能麵臨著選任錯誤、合同陷阱、利益受損的風險。一般來說農村土地承包經營權人的知識水平是有限的、掌握的信息也是不充分的，在農村土地承包經營權信托法律關係中是處於弱勢地位的，極易遭受不公正的待遇，利益受到損害。農村土地承包經營權受托人麵臨的風險是投資失誤，也必須對農業生產市場的需求進行詳細準確的評估，如果評估失敗，將會麵臨著巨大的投資信托法風險。《》中對於委托人、受托人的資格僅僅是說具備完全民事行為能力即可，這一規定的範圍是相當廣泛的，很明顯不能直接套用在農村土地承包經營權信托製度中。第二，市場風險。在我國土地承包經營權信托法律關係中，為了保護農村瑧瑏瑨瑏·１１５·民法學原理專題研究土地承包經營權人的利益，避免其處於弱勢地位，政府都會進行相應的扶持，有甚者更是提供無償的信托服務。雖然政府的扶持是必要的，但是隨著我國農村土地承包經營權信托法律製度的發展，有了明確的製度化的規定，最終還是應該交由市場去調節。政府過多的幹預，必定會造成一定的市場壟斷，市場的基礎性作用沒有辦法發揮，最終也無法打開局麵，實現信托製度的發展。此外，無償性的服務導致政府的工作人員會喪失積極性。最困難的是，當政府的管理工作出現失誤時，承擔責任的主體應該是誰？政府提供的是無償服務，讓其承擔責任有失偏頗，即使讓其承擔責任，也是拿納稅人的錢來賠償。但如果讓農村土地承包經營權人承擔，就會影響農村土地承包經營權人信托的積極性，因為風險還是由其來承擔，還不如將土地閑置，避免糾紛的產生。這個問題在《》《信托法農村土地承包法》中都沒有相關的法律規則進行規定。第三，操作風險。我國目前的農村土地承包經營權信托大部分是由政府牽頭成立的，政府在其中發揮著重要的作用，因其是國家公權力機關，具有濃厚的官方色彩。這會導致的一種情況是大都自我監督，無法進行有效的外部監督。在巨大的利益麵前，負責人員難以拒絕利益誘惑，違法違規現象頻發，又無有效監管措施和懲罰機製，就會導致國家利益的受損。

但是就目前來說，我國農村土地承包經營權製度的立法對這些風險都沒有進行相應的規定，不能對風險進行有效的預防，不能在風險發生之前進行預測。在風險發生的過程中，沒有相應的減損措施和補救方案；在風險結束後，沒有相應的解決措施。這主要與我們國家目前農村土地承包經營權信托缺乏相應的法律規範，信息不公開透明，農村土地承包經營權信托機構行政化色彩濃厚有關。在農村土地承包經營權信托製度發展的·１１６·第二章物權法專題研究過程中，有必要進行相關法律規則的製定，為該製度的發展提供法律化、規範化的指導。

４配套措施保障不完備任何一個法律製度的實施都是需要有其他配套措施的完善，但是我國農村土地承包經營權信托製度的實施基礎並不完善。

首先，農村的社會保障體係不完善。完善的社會保障體係是我國實施農村土地承包經營權信托製度的前提條件。土地一直是農民的最低生活保障，雖然農村土地承包經營權信托製度的實施相對於其他的農村土地流轉方式，能夠較好的保障農民的生活。但是不能避免期間會發生一些意外的情形，導致農民喪失農村土地承包經營權。如果發生這樣的情形，很容易引發社會問題，增加社會的不穩定因素。就我國的現狀而言，農村與城市的社會保障的差距還是很大的，雖然政府在積極地采取措施改善這種情況，但是這個過程是漫長的、曲折的，要想讓農民能夠放心地進行農村土地承包經營權信托製度，就必須給予其，穩定的保障。這就需要國家加快步伐，不僅要給農村“輸血”更要挖掘農村自身的“造血”功能。這樣才能真正的加快農村經濟的發展，讓農民離開土地之後能夠放心安心，通過給農民提供技能培訓等方式保障農民享有一技之長。其次，專業型人才的缺乏。信托製度本身在我們國家起步比較晚，而且主要集中在城市資產領域，對於農村土地承包經營權信托製度的研究沒有專門性的人才，而信托製度的實施需要專業性的人才。但是現實是，高素質的技術人才不願意到農村去，因為農村工作的社會地位低、工資水平低，很難吸引到專業型的人才。再次，農村土地承包經營權信托的市場體係不完善。前麵的文章論述中多次論證過農村土地承包經營權信托應該實施市場化的運作。

但是目前我國沒有有關農村土地承包經營權信托這種流轉方式瑩瑏·１１７·民法學原理專題研究的交易平台。政府的介入過多，同時，沒有統一的或者是專門的土地評估機構進行土地承包經營權價值的評估，直接導致的問題就是在農村土地承包經營權信托的過程中，沒有客觀、公正的流轉價格。這些問題都直接影響到農村土地承包經營權信托製度的推廣和應用。

四、完善我國農村土地承包經營權信托法律製度的建議就目前我國農村土地承包經營權信托法律製度的規定來說，存在著大量的立法空白，我們必須盡快完善相應的法律規定，使該製度的運行有法可依，並在實踐中做到執法必嚴、違法必究。目前學界有兩種不同的立法建議：一是完善目前有關《農村土地承包法》的相關規定，二是建立有關農村土地承包經營權信托製度的專門法。筆者比較讚同第一種觀點，因為任何法律製度的製定都是經過一個不斷發展、完善的過程，並且我國目前實踐中該製度並沒有大規模的發展，社會物質條件決定立法的層次，現在製定專門法，立法成本高，條件不是特別的成熟，建議在我國目前法律的基礎上進行相應的完善和修改。

（一）立法層麵１對《農村土地承包法》進行修改完善對《農村土地承包法》進行修改，主要有以下幾個方麵的建議。

首先，信托這種流轉方式應該在法律中明確進行規定。盡管在前麵中我們分析了農村土地承包經營權信托的法律基礎中的其他方式，可以為其提供依據，但是相對於轉包、互換等流轉方式還是沒那麼具有權威性。所以說必須在流轉方式中增加信托這種方式。這樣不僅可以為該製度提供明確的依據，提高製度的權威性，而且有利於提高農民的信心，有利於農村土地瑠瑐瑡瑐·１１８·第二章物權法專題研究承包經營權信托製度的流行和推廣。明確的法律依據是製度實施的前提保障。

其次，對《農村土地承包法》中具體的流轉程序、法律後果進行詳細的規定。製定具體的法律規則，避免假大空，具體的法律規則才能為實踐提供準確的依據。比如，說農村土地承包經營權信托製度的流轉過程，湖南益陽的方式就提供了很好的實踐素材，可以詳細的考察湖南益陽的相關規定，汲取其中的經驗和教訓，製定出符合我們國家農村土地承包經營權信托製度的運行模式，同時考慮各個地方實際情況的差別，賦予地方一定的自主權力，製定更符合地方運行的獨特的模式。在製定的過程中，應該特別注意法律後果的製定，法律具有強製性和威懾性，違法成本越高，相對來說違法的概率就會降低。

再次，明確受托人的資格。受托人在信托法律關係中處於核心的地位，是實施的關鍵。在該製度中，農村土地承包經營權人，將土地承包經營權轉給受托人，受托人必須具備一定的資質才能擔當重任，管理的才能是不可或缺的，隻有這樣才能保障農民的利益，科學的管理和決策。雖然信托財產獨立於受托人、委托人的財產，最大程度地保護了農村土地承包經營權人，但是也是存在一定的風險。市場是瞬息萬變的，不能保證每一次的管理和處分行為都是恰當的，避免該種情況發生的最重要的一點就是科學的決策。所以對於受托人的資格來說，受托人必須能夠承擔完全的民事責任，具備獨立的人格。同時，受托人是農村土地承包經營權的管理人、處分人。就像是其他的信托管理製度一樣，應該有專業的人員進行信托財產的管理。受托人應該熟悉農村土地流轉的相關法律規定，了解農村土地承包經營權的性質，同時對農業生產也應該有一定的了解，比如，說土地所處的地區適合種植什麼樣的植物？市場的需求瑢瑐瑣瑐·１１９·民法學原理專題研究是什麼？如何進行農作物的銷售？受托人應該具備解決這些問題的能力，否則很難真正的為了受益人的利益進行合理的農業生產。而且農業開發必須具有大量的資金，政府的扶持隻能是一部分，最重要的還是靠受托人自身的能力、有一定的吸引投資的能力。此外，自然人個人目前從事農村土地承包經營權信托的難度還是比較大的，個人能力的有限性、信用製度的不完善都製約著自然人成為受托人。而且公司、企業往往比自然人更具可靠性。所以綜合上述的觀點，筆者認為受托人最好是具有土地經營能力、融資能力的公司、企業。

最後，明確受托人的權利義務。在農村土地承包經營權信托製度中，受托人最大的權利在於土地承包經營權歸其所有，以自己的名義對外進行獨立管理、處分。

在前麵我們也進行了一些論述，該經營權是財產權利，依照目前我國的法律規定可以進行轉讓。因其具備特殊性，所以必須從立法上保證農村土地承包經營權的受托人可以不受委托人、政府機關的幹涉，獨立的管理農村土地承包經營權。這是我國農村土地承包經營權實踐中沒有實現的方麵。對於其他的權利，比如說獲得報酬的權利、補償請求權，跟其他的信托關係沒有什麼區別。在受托人的義務方麵：受托人具有善良管理義務、忠實義務、謹慎義務、對受托財產分別管理、親自管理的義務、信息公開的義務。這些義務我們並不陌生。但是具體到農村土地承包經營權信托實踐中，該如何進行規定？目前的法律往往就是將這幾個名詞放在法律條文中，並沒有真正的結合農村土地承包經營權信托的實踐。比如，信息公開的義務，應該公開哪些信息應該在法律中明確規定，比如，農地的數量、施肥澆水的情況、費用的去向；再比如，善良管理義務，要明確各個環節的管理人，在管理人出現故意或重大過失的時候，瑤瑐·１２０·第二章物權法專題研究能夠找到真正的管理人追究責任。針對農業生產的各個環節采取列舉式的方式進行一定的解釋。所以，對於目前受托人權利義務不明確的問題，最有效的解決措施就是出台相關的具體標準，結合農村土地承包經營權信托的實踐，出台相關的立法解釋、具體的實施細則。

２建立農村土地承包經營權信托風險防範措施任何一種製度的建立都是存在一定的風險的，有的是內生性的，有的是外生性的，不管是哪一種都會對製度的運行產生不利的影響。土地承包經營權的經營管理存在風險，損害的是農民的根本利益，關係的是國家整體的社會安定，所以我們必須采取措施規避這些風險。

首先，針對信息不透明的問題，構建農村土地承包經營權信托信息公開製度。公開的信息應該至少包括土地承包經營權的信息、受托人的執業信息、受托人的事務處理信息。具體來說，土地承包經營權的信息，包括土地所處的位置、所剩餘的承包期、土地應該用作什麼用途、農村土地承包經營權確權證書、自願信托的證明文件等；受托人的執業信息包括名稱、經營場所、公司的營業執照、信用證明、人員構成等基本的情況；事務處理信息包括信托財產如何使用、使用的效果、獲得的收益、支出等，允許委托人查閱、複製有關農村土地承包經營權信托的材料。信息公開是實行有效監督的前提保證。信息的公開可以使受托人更加謹慎的從事土地承包經營權的管理和處分，避免投資失誤。同時公開的信息，可以讓農村土地承包經營權人更加放心地將自己的承包經營權信托，增強雙方的信任度。

其次，充分發揮中介組織的服務功能。前麵提到的湖南益陽、浙江紹興的模式中都有中介服務組織。在我國目前農村土地承包經營權信托實踐中建立一個中間組織還是很有益處的。

瑥瑐·１２１·民法學原理專題研究我們在前麵也提到過受托人應該是具備農業經營管理能力、融資能力的企業或者是公司，企業或者是公司，相對於農村土地承包經營權人來說，具有資源、信息等方麵的優勢，可能會有損害委托人利益的行為。所以筆者認為應該成立一個中介服務組織，這個中介服務組織，從本質上來說不屬於信托法律關係的當事人，由政府部門出麵組建而成，成員最好是具有專業技術的人才。它主要是為農村土地承包經營權人提供服務，比如，法律谘詢和信息谘詢的服務。但是它不能幹涉農村土地承包經營權，以此來保證農村土地承包經營權人與土地承包經營權信托公司，處於平等的地位，它隻是信息發布和提供谘詢，發布有關土地承包經營權信托公司的信息，等等。

最後，建立完善的監督體係。在國外的實踐中，完善的監管體係一般包括三個方麵：完善的監管法律、統一的監管模式、可靠的行業自律。可以看出國外的監管製度是全方位、多層次的。針對我國的農村土地承包經營權信托製度，必須首先在法律上賦予監管部門監管權利。其次，加強政府的監管，政府的監管一般是具有強製性的，其中要注意的問題是要有明確的監管部門、監管分工、監管責任。對於信托設立的各個階段進行全方位無縫隙的監管。再次就是社會監督，社會監督主要是針對個人和中介服務的機構來說的，中介服務機構，我們前麵提過，是由政府部門提供的，應該對土地承包經營權信托公司進行真實性進行監督。最後就是行業的自律。行業的發展必須經過一個過程，所以說並不強迫各個地區必須建立有關農村土地承包經營權信托的行業協會，有條件的地區建立即可。

（二）完善農村土地承包經營權信托製度的配套保障措施農村土地承包經營權信托製度的實施必須要有堅實的社會基礎，任何製度的實施必須依靠已有的社會現實。所以在推行·１２２·第二章物權法專題研究製度的過程中，必須注重夯實製度存在的社會基礎。農村土地承包經營權信托製度的社會基礎包括：完善的農村社會保障製度、完善的土地承包經營權價格評估機製等。

（）完善的農村社會保障製度。農村社會保障體係的建立１

已經是老生常談的問題，無非就是加大政府對農村的投入，完善醫療保險等。針對農村土地承包經營權信托製度，筆者建議：建立政策性農業保險。政策性農業保險也是完善農村保障體係的重要措施。目前我國的農業保險發展的非常緩慢，因為農業生產的不確定性因素比較多，保險的不確定性，使保險公司望而卻步。四分之一的保險覆蓋率遠遠不能滿足我國農業發展的需求。保險製度的建立不僅能夠保證農村土地承包經營權信托中受益人的利益，對受托人也形成一定的保護作用。具體如何設立，筆者認為，政府應該發揮主導性的作用，積極與保險公司進行合作，保險公司的長期運營經驗能夠比較客觀、準確的預測農業生產的風險。保險費率的具體製定方法可以采取聽證會的方式，確定費率、繳費的時間、如何進行理賠等，更好的保證農業生產的穩定性，降低風險。

吸引專業人才參與到農村土地承包經營權信托中。農村經濟發展落後，對專業人才是沒有什麼大的吸引力的。如何吸引專業人才？日本的土地政策為我們提供了很好的借鑒。在日本的政策中，如果是農業生產的從業人員，享受的工資待遇不低於其他就業者的收入水平，而且可以獲得終身收入，所謂終身收入不僅包括工資，還包含了退休金、養老金。這樣從事農業生產的人員就沒有什麼後顧之憂，會有很多專業性的人才投身到農業生產中。筆者認為這是可以借鑒的成功經驗，為了吸引專業人才製定優惠政策是很有必要的。

２（）市場機製的建立至關重要。借鑒國外的經驗，國外的瑦瑐·１２３·民法學原理專題研究土地信托都是由市場發揮基礎性的作用，政府隻是一個提供服務的角色。但是就我國目前而言，政府在農村土地承包經營權信托中是占重要地位的，我國的土地承包經營權信托普遍存在的問題就是行政色彩過於濃厚。不能否認政府在農業發展方麵的積極作用，但是農村土地承包經營權信托最終還是應該由市場來決定的，政府的角色定位必須準確，政府隻是一個服務性的角色。應該引進具備農業經營管理能力的企業或者公司進入農村土地承包經營權信托這個領域，擺脫政府的絕對控製，由公司或者企業形成一個有序的良性競爭的市場環境，這樣不僅可以更好的維護農村土地承包經營權人的利益，還可以促使公司或者企業不斷提高自己的經營管理水平，得以在競爭中獲得優勢地位。

（）完善的土地承包經營權價格評估機製。耕地是有優劣３

之分的，不同地區的自然地理環境不一致，有不同的土地等級。

所以我們首先應該做的就是劃分土地等級。土地等級的劃分標準可以依據馬克思的地租理論。評定的標準可以根據自然環境、基礎設施的完善程度等進行評定。有了評定的標準，就要建立專門的機構進行評定。專業機構的組織人員應該包括會計專業人員、農業技術人員等。根據市場的具體需求，製定出公平的土地承包經營權的交易價格。當確定出標準，計算出價格之後，應該建立一個信息共享的平台，各個地區之間不應該存在過大的差距。

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對工商企業租賃農戶承包地，要有嚴格的門檻，建立資格審查、項目審核、風險保障金製度，對準入和監管製度作出明確規定。

習近平強調，積極發展農民股份合作、賦予集體資產股份權能·１２６·第二章物權法專題研究改革試點的目標方向，是要賦予農民更多財產權利，明晰產權歸屬，完善各項權能，激活農村各類生產要素潛能，建立符合市場經濟要求的農村集體經濟運營新機製。搞好這項改革，一項重要基礎工作是保障農民集體經濟組織成員權利。要探索集體所有製有效實現形式，發展壯大集體經濟。試點過程中，要防止侵吞農民利益，試點各項工作應嚴格限製在集體經濟組織內部。我國農村情況千差萬別，集體經濟發展很不平衡，要搞好製度設計，有針對性地布局試點。政府部門不再直接具體科技管理項目。我們的科技計劃在體係布局、管理體製、運行機製、總體績效等方麵都存在不少問題，突出表現在科技計劃碎片化和科研項目取向聚焦不夠兩個問題上。要徹底改變政出多門、九龍治水的格局，堅持按目標成果、績效考核為導向進行資源分配，統籌科技資源，建立公開統一的國家科技管理平台，構建總體布局合理、功能定位清晰、具有中國特色的科技計劃體係和管理製度，以此帶動科技其他方麵的改革向縱深推進，為實施創新驅動發展戰略創立一個好的體製保障。政府部門主要負責科技計劃（專項、基金）的宏觀管理，不再直接具體管理項目，通過統一的國家科技管理平台，建立決策、谘詢、執行、評價、監管各環節職責清晰、協調銜接的新體係。要根據國家戰略需要和科技創新規律，構建新型科技計劃（專項、基金）管理體係，避免重複申報和重複資助。

王利明在《論我國農村土地權利製度的完善》一文指出：農村土地權利製度的完善是完善我國公有製的重要內容，也是構建社會主義市場經濟體製的必要條件。他認為，從根本上改變土地集體所有的性質是不符合我國社會現實的，應當深入理解《物權法》上集體土地“成員集體所有”的製度設計，探尋通過明晰集體土地所有權主體來完善這一製度的新路徑。同時，·１２７·民法學原理專題研究通過具體的成員權製度設計以及相關的製度設計，貫徹《物權法》上的成員權製度構想，充分保障農民土地權益。我們相信法律上妥當的製度設計，可以為農村社會的穩定發展和整個社會的持續健康發展奠定堅實的製度基礎。

第四節抵押權存續期間研究一、引言若甲向乙借款１百萬元，借貸期限為１年，於２０１２年３月底還款，丙作為甲的擔保人將Ａ房產抵押擔保，且約定主債務履行期間屆滿後１年內為抵押權存續期間。借貸期限屆滿２年後，乙請求甲返還，甲以乙債權請求權已逾訴訟時效為由拒絕履行，甲欲實現抵押權，丙以抵押權從屬於主債權且雙方約定存續期間已過為由加以抗辯。本例反映的問題是，當事人可否約定抵押權的存續期間？主債權訴訟時效屆滿效力是否涉及抵押權？若抵押權受製於訴訟時效，則是否意味著抵押權已歸於消滅？若抵押權不受訴訟時效製約或時效屆滿後僅使法院不支持抵押權人實現抵押權，則抵押人的擔保負擔應如何消除？當抵押權消滅後，記載於登記簿上的抵押權應如何注銷登記？以上種種問題在法律實務中難以回避。

我國最高人民法院《關於適用中華人民共和國擔保法若幹問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第１２條規定，當事人約定或登記部門要求登記的擔保期間對擔保物權存續無法律效力，擔保權人在主債權訴訟時效結束後２年內行使擔保物權的，人民法院應予支持。但我國《物權法》第２０２條卻規抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使，抵押權未行使定：“”的，人民法院不予支持。顯然，《物權法》的規定與《擔保法·１２８·第二章物權法專題研究司法解釋》的內容是顯著不同的。《》第１７８條雖已明確物權法當《》與《擔保法》的規定不一致時，應適用《物權物權法，法》但遺憾的是，《物權法》的規定本身過於簡單、缺漏，有些含義也尚需進一步澄清，相應運作還需具體化，故對實踐中存在的問題並不能全麵提供有關適用依據。而對抵押權存續期間的理解與運用，既涉及抵押人與抵押權人的利益平衡，又關乎相關配套製度的設計，其作用不容忽視。為此，我們應該結合我國《擔保法司法解釋》相關緣由和《物權法》的精神，分析不同法定期間製約模式的結構和利弊，理清相關期間與抵押權的關係，力求對我國民事立法和司法的完善有所貢獻。

二、抵押權存續期間的比較法研究（一）大陸法係國家關於抵押權存續期間的規定１德國法相關法律規定《德國民法典》第１９４條第１款規定：“向他人要求作為或”不作為的權利（）受消滅時效的限製。根據擔保物權請求權，的定義，可知擔保物權的主要內容是支配性，而並非是要求他人作為或不作為的請求權，故擔保物權原則上應不適用訴訟時效的規定。《德國民法典》第２１６條第１款也規定：“抵押權、船舶抵押權或質權所擔保的請求權之完成消滅時效，不妨礙權”利人就被設定負擔的標的求償。該條僅對抵押權和質權的情況作了規定，即其擔保債權罹於時效，擔保權人仍得就擔保物受償，而留置權是否可以準用該規定沒有說明。在德國，留置權不被列入擔保物權的行列，其僅是債權的一種特別效力。留置權被解讀為，在特定條件下，即債權人在債務人未為對待給付前，得拒絕自己的給付，實際上，德國民法典的留置權相當於同時履行抗辯權。學者從《德國民法典》第２１６條的立法目的①

②③

·１２９·民法學原理專題研究出發，認為在留置權擔保的主債權罹於時效後，留置權人可準用第２１６條的規定。也就是說，當主債權的訴訟時效期間完成後，擔保物權的效力不受任何影響，擔保物權人仍然有權行使擔保物權以實現其債權。

德國，擔保物權不受訴訟時效製度的約束，是否意味著擔保物權可以不受任何期間限製而永續存在？答案是否定的。其實《德國民法典》采取其他期間製度限製擔保物權的行使期間，以免擔保物權永久存在。第一，取得時效製度，法律規定第三人可以通過取得時效製度取得占有物的所有權。《德國民法典》第９４５條規定：“因取得時效而取得所有權時，在取得自主占有前成立於物上的第三人權利歸於消滅，但就這些權利而言，自主占有人在取得自主占有時非為善意或後來獲悉其存在的除”外。第二，公示催告程序，對於特殊情形下，如抵押權人（）不明的情況，法律規定公示催告程序，以免抵押權無債權人期限延續下去。《德國民法典》第１１７０條規定，債權人身份不明，而抵押權登記１０年後仍未行使的，法院得適用公示催告程序排除抵押物上債權人的抵押權權利，使抵押物滌除其上負擔，歸其所有權人。

該立法模式一是遵循了民法法理，徹底貫徹物權的支配性而不適用於訴訟時效，同時也回避了除斥期間適用客體不統一而影響自身邏輯體係的問題，使物權理論得以圓滿；二是在被擔保債權罹於訴訟時效後，擔保物權仍不受影響。其突顯擔保物權旨在實現債權之功能，有助於社會資金的融通，但也有明顯的弊端：其一，不區分主債權訴訟時效屆滿的原因和擔保人的身份，一律肯定擔保物權不受主債權訴訟時效屆滿的影響，會產生不公平的結果。當債務人之外的第三人提供擔保時，主債權的訴④

⑤⑥

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·１３０·第二章物權法專題研究訟時效完成後，債務人有權拒絕債務，而擔保人卻不能受到訴訟時效製度的保護，在根本上有害於擔保物權製度的實行。而主債權之所以會罹於時效，是因為債權人怠於積極行使債權，讓擔保人承擔債權人的不當行為似乎理由不夠充分。在實務中，如債務人之外的第三人作為擔保人，債務人與債權人惡意串通或者債權人怠於行使權利而導致主債權的訴訟時效屆滿，損害擔保人的利益。此時，擔保人想維護自身利益，需舉證證明債務人與債權人惡意串通或者債權人有怠於行使債權的情形，這將十分困難，以至難以獲得救濟。而第三人提供擔保在擔保實踐中有舉足輕重的作用，在第三人擔保易受損害的情況下，極其不利於擔保製度在實踐中的發展。當債務人就是擔保人時，一方麵其享有主債權訴訟時效抗辯利益，另一方麵又因擔保物權的實行，將事實上喪失或部分喪失主債權時效抗辯利益。

其二，在第三人為擔保人時，在擔保人承擔了擔保責任後，一般情況下，擔保人有權向債務人行使追償權，若允許擔保人向債務人追償，則在根本上否定了債權人應受訴訟時效製度的限製，實質上債務人也無法得到訴訟時效製度本應給予的庇護；反之，若不允許擔保人向債務人行使追償權，則對擔保人嚴重不公，有悖擔保人設立擔保物權的初衷（承擔擔保責任後享有，追償權）損及擔保製度的發展。

其三，被擔保債權為主權利，而擔保物權為被擔保債權的從權利，其效力原則上應從屬於主權利，當主債權因訴訟時效，屆滿而淪為“裸體權利”其效力是債務人有抗辯權，當債務人自願履行債務後，得排除不當得利返還的適用，但卻不具有強製執行的效力。依擔保物權的從屬性，擔保物權不因主債權訴訟時效屆滿而消滅雖有其合理性，但不能解釋擔保物權何以能強製實現。基於擔保物權的從屬性，既然主債權淪為“裸體權⑨

⑩·１３１·民法學原理專題研究，，利”擔保物權也應同樣淪為“裸體權利”因此債權人無權依自己單方意思就擔保物權受償。

２日本法的相關規定在日本，債權罹於訴訟時效的效力是實體權消滅即債權本—身消滅。作為主權利的債權消滅，根據從屬性原理——主從權利共命運，擔保物權作為從權利也隨之消滅。《日本民法典》第１６７條規定：“債權，因十年間不行使而消滅，債權及所有權以”外的財產權，因二十年間不行使而消滅。擔保物權作為“債，權及所有權以外的財產權”亦應適用消滅時效。但擔保物權的消滅時效應解釋為隻要債權存續，隻是擔保物權罹於時效的情況是沒有的。《日本民法典》第３９６條規定：“抵押權，除非”與其擔保的債權同時，不因時效而對債務人或抵押人消滅。學者對此解釋，抵押權僅於被擔保債權因訴訟時效的經過而消滅，而不能同擔保債權分離單獨罹於時效。也就是說，隻要被擔保債權不因時效而消滅，抵押權就不消滅。抵押權受訴訟時效限製，但若抵押權先於被擔保債權罹於訴訟時效，則債務人不能以抵押權已罹於訴訟時效為由對抗抵押權人。《日本民法典》第—３９６條適用的情形是——抵押不動產被債務人或設立人占有，但是在債務人、抵押權設定人之外的第三人占有抵押物的關係上，如抵押物的第三取得者等，不適用該民法典第３９６條的規定，而是適用第３９７條的規定，即使被擔保債權不消滅，因一定占有的存續，第三人因時效取得擔保物的所有權，抵押權也會消滅。而第３９７條的規定對留置權和質權都不適用。但應注意，由於《日本民法典》第３６１條規定，關於不動產質準用抵押權的規定，故不動產質權準用第３９６條的規定。

留置權、質權屬於被擔保物權的一種類型，因此應隨被擔保的債權同時消滅。值得注意的是，《日本民法典》第３００條規瑡瑏瑢瑏瑣瑏瑤瑏瑥瑏瑦瑏瑧瑏·１３２·第二章物權法專題研究定，留置權人占有留置標的物，並不阻礙其所擔保之債權消滅時效的進行，即使留置權人留置了標的物，被擔保債權的訴訟時效也不停止進行。由於被擔保債權因時效而消滅時，質權準用《日本民法典》第３００條的規定，行使質權也不妨礙訴訟時效的進行。

該立法模式一是在擔保人為第三人時，其後果承擔較為公平；二是避免了擔保人為第三人時如何行使追償權的困境；三是督促擔保權人及時行使權利，有利於節約擔保成本和穩定社會財產關係；四是符合法理不保護在權利上“睡覺者”的道德訴求。但其也有明顯的不足之處：其一，當債務人為擔保人時，於主債權罹於訴訟時效後，由於擔保人具有雙重身份，作為債務人時，其可以時效對抗主債權人；作為擔保人時，其又可以時效對抗擔保物權人。也就是意味著，其同時享有主債權的時效抗辯利益和擔保物權上的時效利益，債務人在時效上雙重受益，對債權人亦不利。

其二，該立法模式暗含了擔保物權不可能脫離債權而存在的意思，限定了擔保物權的發展空間。因為日本民法認為，隻要債權存續，擔保物權就沒有罹於時效的情況。而擔保物權在債權不存續（如債權因時效而消滅）的情況下罹於時效的規定，突破了訴訟時效適用客體的通說，將擔保物權亦納入訴訟時效適用的客體，有悖於大陸法係的通說。

（二）英美法係國家關於抵押權存續期間的規定美國、加拿大的法律認為擔保物權產生於合同，而合同是雙方討價還價的結果，每份合同都有所不同。因此，法律不應該對擔保物權的存續期間進行限定，而應當將這一決定權交給交易雙方。但在實踐中債權人一般不會主動約定存續期間，在這種情況下，擔保物權的存在完全取決於它所擔保的債權的持瑨瑏瑩瑏瑠瑐·１３３·民法學原理專題研究續存在。一旦債權不再存在，擔保物權也不複存在。加拿大部分地區規定擔保物權隨著主債權訴訟時效期間的屆滿而消滅，這一時間從債務人最後一次付款開始起算。美國和加拿大的法律充分尊重當事人的意思自治原則和合同自由原則，規定抵押權的存續期間由雙方當事人自由約定，並且擔保物權的存續期間由其所擔保的債權的存續期間所決定。

在整體法律發展水平較高和商業交易行為發展較成熟的情況下，在擔保法律關係當事人可以對自己的權利義務作出較為合理的安排的時候，這樣的法律規定能夠更好地體現擔保物權的從屬性以及尊重當事人的意思自治。在實行商業交易行為的過程中，每個人是自己利益的最佳判斷者以及維護者，這樣的規定不僅順應了擔保物權在實踐中的發展而且為擔保製度的發展提供了自由的空間，故這種模式不失為是一種選擇。

三、我國抵押權存續期間法律製度（一）相關的立法規定有關抵押權存續期間的法律規定主要體現在以下法律中：首先是擔保法司法解釋。我國的擔保法沒有關於抵押權存續期間的規定，由於在適用中存在許多問題不能得到很好的解決，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第１２條，規定擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的兩年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。擔保法司法解釋規定抵押權的存續期間為主債權訴訟時效結束後兩年，此期間為除斥期間，不得中止、中斷、延長。當事人也不得通過約定進行修改或者規避。

擔保法司法解釋對擔保物權的存續期間進行了總括的規定，並沒有對抵押權的存續期間進行單獨規定，抵押權的存續期間適瑡瑐瑢瑐·１３４·第二章物權法專題研究用之。

其次是民法典學者草案。王利明主編的《中國民法典學者建議稿及立法理由物權篇》第１０１５條規定：抵押權人與抵押人不得約定抵押權的存續期間。抵押權擔保的債權訴訟時效屆滿後４年內抵押權人不行使抵押權或抵押權人不明的，抵押人有權向抵押登記機關所在地的基層人民法院申請公示催告，依據民事訴訟法的規定由法院作出除權判決，抵押權人依據法院的判決辦理抵押權注銷登記。

徐國棟先生主編的《綠色民法典草案》第５８４條規定了抵押權因除斥期間的屆滿而消滅，其內容為：抵押權人自抵押物擔保的債權訴訟時效完成後，抵押權經兩年不行使而消滅。

梁慧星先生主持的民法典草案第３３２條規定抵押權因除斥期間屆滿而消滅。

再次是物權法草案的規定。在《》出台之前，《物權物權法法（）》第１９９條規定：債務人未履行到期債務的，擔保草案物權人可以依照本法和其他法律規定實現擔保物權。擔保物權人在主債權訴訟時效屆滿未行使擔保物權的，擔保物權消滅，但擔保物權人占有擔保財產的，擔保人可以要求擔保物權人行使擔保物權，擔保物權人不行使的，擔保人可以請求人民法院拍賣、變賣擔保財產並返還超過債權數額部分。

最後是《》２０２條。《物權法》２０２條規定：抵押權物權法人應該在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。

（二）抵押權的存續期間性質的爭議在學理上，一般將債權的訴訟時效對抵押權的時間限製稱。為抵押權的存續期間（或抵押權的實行期間）將司法實踐中的經驗和做法上升到理論層麵來看，對抵押權存續期間的性質和·１３５·民法學原理專題研究效果大致有三種認識：第一，抵押權的存續期間是抵押權的訴訟時效。主債權訴訟時效期間屆滿，抵押權的訴訟時效期間也同時屆滿，抵押權裸權利，淪為“”不再受法院的強製保護，但是抵押權本身沒有喪失，抵押權人還可以接受抵押人的自願履行行為，抵押人自願履行完畢後悔的，法院也不予支持。此種觀點，基本上把《民法通則》關於訴訟時效的規定照搬到了抵押權上。通過前述判例和作者的闡釋，可以發現他們基本上是讚同此說或者說是適用此種理論來研判的。

第二，抵押權的存續期間屆滿，抵押人享有抗辯權。抵押權從屬於債權，債權過了訴訟時效，但是權利本身並沒有消滅，抵押權亦不應當消滅，抵押人能依債務人之時效對抗抵押權人。

鄧娟、王洪斌其實是認可抵押人的抗辯權的，當抵押人自願放棄抗辯權主動履行債務時，即會產生第一種效果；當抵押人抗辯時，客觀上（通過返還抵押憑證或塗銷抵押登記）即會產生抵押權消滅的效果。但是，按照法律的規定，抗辯並不能使對方權利消滅，隻是使對方權利不能實現而已。由此可見鄧娟等兩元論人的“”不合理之處了。

第三，抵押權的存續期間是抵押權的除斥期間。抵押權人應在主債權的訴訟時效期間內行使權利，否則抵押權消滅。我國台灣地區以及日本等地的立法即明確規定如此，隻是除斥期，民事立法”抵押權亦可以間長短不同。參照我國台灣地區的“因除斥期間屆滿而消滅，而不是永續性的權利。

（三）抵押權存續期間性質的分析首先訴訟時效說的不合理性。有學者認為《》第２０２物權法條規定的抵押權存續期間在性質上是訴訟時效，認為該條“人民法院不予保護”的表述與《民法通則》關於訴訟時效屆滿後瑣瑐瑤瑐瑥瑐瑦瑐·１３６·第二章物權法專題研究的法律後果的表述相似，其具體理由有二：其一，這個期間存在中止、中斷、延長的可能，是一個不固定期間，所以不是除斥期間，隻能是訴訟時效，在此不固定期間內抵押權一直受到保護。其二，“人民法院不予保護”隻是意味著抵押權淪為“，自然抵押權”抵押人此時享有時效抗辯，而除斥期間經過權利本身就消滅了，所以這個期間隻能是訴訟時效。該期間屆滿後，抵押權人喪失的是抵押權受人民法院保護的權利，即勝訴權，而抵押權本身並沒有消滅。

事實上，對於物權是否適用訴訟時效乃至訴訟時效的全部適用範圍確實存在一些模糊地帶，也確有物權適用訴訟時效的立法例。《日本民法典》第１６７條規定債權和所有權以外的財產權，因二十年不行使而消滅，這裏顯然包括用益物權、擔保物民法請求權、知識產權等。我國台灣地區“”第１２５條規定：“，權，因十五年不行使而消滅”通說認為此處的請求包括物權請求權。王澤鑒認為債權請求權，如履約請求權、違約之損害賠償請求權、締約過失損害賠償請求權、不當利得返還請求權、侵權損害賠償請求權無例外地適用訴訟時效。對於物權關係上的請求權，應區分對待。我國台灣地區“最高法院”曾肯定所有物上請求權都適用訴訟時效，不區分動產、不動產，也不考慮不動產是否已經登記。但是“大法官會議”釋字第１０７號認為，已登記之不動產之物之返還請求權不適用第１２５條之消滅時效。因為我國台灣地區“民法”第７６９條、第７７０條規定，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，應無適用第１２５條消滅時效的可能。若允許已登記之不動產所有人回複請求權罹於訴訟時效，將使登記製度有名無實。關於共有物分割請求權，通說認為係分割共有物的權利，非請求其瑧瑐瑨瑐瑩瑐·１３７·民法學原理專題研究他共有人同為分割行為的權利，性質上為形成權，自不適用第１２５條。但是共有人成立不動產協議分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，是請求履行協議分割契約的權利，具有債權請求權的性質，有第１２５條之適用。對於占有人之物上請求權，我國台灣地區“”第９６３條規定占有人之物上請求權，民法自侵奪或妨害占有，或危險發生後，一年間不行使而消滅，由此規定了短期的訴訟時效。基於純粹身份關係、人格關係而生的請求權不應適用訴訟時效，但涉及財產內容的仍有適用訴訟時效的必要，如夫妻間之損害賠償請求、贍養費各期給付請求權、人身權被侵害而生的損害賠償請求權等。德國的態度也是如此，認為物權請求權具有獨立性，屬於請求權，應適用訴訟德國民法典》第９０２條明確規定已經登記的權利不時效，但《德國民法典》第１００４條確認妨害防受訴訟時效的限製，此外《止請求權和妨害預防請求權不適用訴訟時效製度。另一種立法例認為物權請求權不能適用訴訟時效，因為物權請求權是專為保護物權而設定的救濟方法，附隨於物權本身而存在。如承認不動產物上請求權適用訴訟時效但物權本身不適用訴訟時效，而占有人又不能依取得時效取得權利時，會發生諸多弊端。如不動產須負擔捐稅如房產稅、地價稅等，依法向所有人征收，而所有人又不能享有不動產利益，占有人享有不動產利益，卻無需負擔捐稅，雙方明顯不對等。另外，取得實效和消滅時效之間一般有時間差距，在此期間占有人無處分權，帶來不少問題。

我國學者一般認為《物權法》第３３條、第３５條規定的物權確認請求權、除去妨礙請求權和防止侵害請求權不適用訴訟時效。鑒於不動產物權變動采登記生效主義，若允許已登記不動產所有人的返還請求權因時效期間屆滿而消滅，將動搖不動瑠瑑·１３８·第二章物權法專題研究產登記製度的效力，因此已登記不動產所有人的返還請求權，應不適用訴訟時效。對於是否一般性地承認物的返還請求權適用訴訟時效，筆者讚同崔建遠的主張。首先，在法律不承認取得時效製度的背景下，會產生物權人有名無實而占有人有實無名的尷尬局麵，不利於社會秩序穩定。其次，即使法律同時確立了取得時效和訴訟時效製度，雖然可以規定物的返還請求權適用訴訟時效製度，但在取得時效期間長於訴訟時效期間的情況下，仍存在一段物權人空有物權之名而無物權之實，占有人有物權之實而無物權之名的不穩定狀態，這是因為法律一般對於取得時效和訴訟時效的期間分別作了長短不一的規定，一般情況下取得時效期間較長，而訴訟時效期間較短。當訴訟時效屆滿，無權占有人可以抗辯物權人的返還請求權時，無權占有人因取得時效尚未屆滿而未獲得對於占有物的物權。即使法律將這兩種時效期間設計得一樣長短，仍無法消除上述的銜接空當，因為兩種時效製度的起算點不同，取得時效從占有開始起算，而我國法上的訴訟時效從知道或者應當知道權利被侵害時計算，所以銜接上的空當無可避免。當然，德國法之所以承認物的返還請求權適用訴訟時效卻能運行自如，是因為在德國民法上存在著消滅時效長於取得時效的情況，對於不動產所有權的返還請求權和其他物權，《德國債法現代化法》規定了３０年的消滅時效期間，而不是通常的３年。對於動產，《德國民法典》第７３７條規定善意的占有人可以在占有達１０年後取得所有權，而不適用３０年的消滅時效。通過取得時效，所有權人喪失所有權以及其他物上請求權。崔建遠認為排除妨礙請求權、妨害預防請求權和物的返還請求權是絕對權的請求權，不是侵權責任方式，而屬於絕對權的防禦體係，絕對權不適用訴訟時效，則物權請求權當然也不適用訴訟時效製度，如果法律規定它們·１３９·民法學原理專題研究適用訴訟時效製度，反而必須要充分闡述其理由。因此，訴訟時效說在立法成本與立法效益的比較方麵得不償失。其如此主張，可能是為了防止抵押權人在抵押人自願履行擔保義務的場合構成不當得利，但這樣卻以犧牲我國民法通說和造成物權法內部體係紊亂為代價。詳言之，在債權訴訟時效經過後，除非抵押人突發善心或受到脅迫等情形，其自願履行擔保義務的可能微乎其微；為了保障這種幾乎可以忽略的可能性就突破“訴訟時效不適用於物權”的通說，開創擔保物權本身罹於訴訟時效的特例，可謂因小失大。而且，如果將第２０２條解釋為抵押權適用於訴訟時效，將麵臨一個重要問題：在主債權訴訟時效完成後，質權和留置權是否也適用於訴訟時效？若作肯定解釋，則將因物權法本身沒有明確規定而可能違反物權法定原則；若物權法作否定解釋，則必然造成《》第四編內部體係的違反。