（二）疑點重重
這些觀點雖然經常被人引用，但是存在著很多令人不解的地方。可以說，德沃金區分法律規則與法律原則提出的三個方麵都是有問題的。
第一，什麼是“要麼適用，要麼不適用”（all-or-nothing）？為什麼它與權衡有著質的區別？德沃金認為，當規則規定的事實出現時，規則提供的答案就必須被接受或者被拒絕，沒有其他的選擇，這就是“要麼適用，要麼不適用”。仿佛這種適用方式是與規則的語言形式（“事實+結果”）聯係在一起的。但是，德沃金列舉的原則也可以被表現為規則這種“事實+結果”的語言結構，例如，“當某個錯誤的行為被實施後，通過該行為得到的利益應該被剝奪”（這是德沃金的“任何人不能從自己的錯誤行為中獲益”原則的翻版）。法官麵對這一“規範”（我們姑且不論稱其為規則還是原則）時，通過與其他規範的權衡，或者在該案中適用該規範，或者否定該規範在個案中的適用，沒有其他的選擇。這說明權衡根本不是與“要麼適用，要麼不適用”對立的；確切地說，權衡是過程，“要麼適用，要麼不適用”是結果。
第二，規則的例外為什麼可以完全列舉出來？一個原則在個案中可能受到另一個原則的限製，進而導致該原則不能適用，後一個原則可以作為前一個原則在該案件中的例外。而且這一例外很難被事先預測到，因為該例外可能是由法官根據多變的案情確定的，我們很難以例外的形式事先做出無遺漏的安排。按照“一般模式”的理解，規則更為具體，通常比原則更詳細地規定了自己的例外情況，但是，這並不意味著規則在適用的過程中不會出現衝突，導致其中一個規則被作為另一個規則的例外。與原則相比，規則的例外更不容易出現，但“不容易”僅僅是程度之別，而不是德沃金所說的質的差別。
第三，法律規則真的沒有重要性維度嗎？德沃金認為，法律原則具有重要性維度，在個案的適用中，某一法律原則通過與另一法律原則較量重要性，勝出或者敗北；相反，法律規則不具有重要性維度。但是，真的是這樣嗎？兩個法律規則在個案中也會存在衝突，這樣的衝突怎麼解決？當然，在法律體係內存在著製度化的方法，包括效力等級、新法優先於舊法、分則優先於總則等。但是，這些方法並不能解決所有的問題，例如，效力等級等方麵完全相同的兩個規則在個案中還是會產生衝突。這些“剩餘”衝突不也是依靠規則各自的重要性來決定的嗎？除此之外還有別的辦法嗎？所以，我們隻能說，法律規則重要性維度在法律適用中起作用的機會沒有法律原則多，但這並不構成質的差別。
有人可能會對我上麵的分析提出質疑：規則例外不能被完全列舉的原因在於，列舉該例外時要借助法律原則，因此，其實是法律原則的例外不能被完全列舉，而不是法律規則；法律規則因其重要性在個案中發生的衝突其實是它們背後的法律原則在衝突，而不是法律規則本身的衝突。但是，這種質疑隻能說明，在法律規則衝突的解決過程中，法律原則間的衝突會被牽涉進來，但不能否認作為“開端”的法律規則之間根本沒有關於重要性的衝突存在。為什麼法律原則的衝突的出現就“取替”了法律規則的衝突？在個案中，兩種衝突為什麼不能都存在呢？所以，這種質疑不盡合理。
質的差別不能確立對德沃金法律原則理論的目標（挑戰法律實證主義的法律概念理論）具有很大的影響。因為，德沃金的論證似乎是：用來說明法律規則，哈特的理論是沒有問題的；但是，對另外一種規範類型——法律原則的說明卻是不成功的。但是，我們看到，這種“新型”規範與哈特能夠成功說明的法律規則並沒有質的差別，所以，哈特的理論並不排除一部分法律原則屬於法律，例如，立法確立的原則（如我國《民法通則》中的“公序良俗”原則）、司法先例曾經引用過的原則等等。至於其他的原則，哈特認為其屬於法律外規範，否定其具有法律資格。假如德沃金試圖挑戰哈特的理論，區分法律原則和法律規則是沒有用處的，更重要的是提出標準區分不同的原則，以對抗哈特對法律內原則\/法律外原則的區分。我們可以將此歸為“原則再分類問題”。但德沃金對此沒有答案。
三、“質的差別”：幾種補救方案
通過前麵兩節的討論，我們可以看到，法律原則研究的“一般模式”忽視德沃金理論中的一些重要結論，其中具有代表性的就是法律規則與法律原則之間具有邏輯的\/質的差異。在德沃金的理論中，這一觀點頗為難解。這可能是其被忽略的重要原因。但“質的差別”這一點並不是無人關心，國內外很多學者提出了各種方案，試圖對其進行解釋，驅散覆蓋在上麵的重重疑雲。我將討論四種觀點。這四種方案在問題意識、精致程度、合理程度等方麵各不相同，有的被特定學者明確表達，有的是從相關的論述中總結出來的。我將逐一對它們做出評價，評價遵循兩個標準：（1）該標準是不是能夠符合德沃金的大多數表述，或者主要表述（不然，就說不上是對德沃金觀點的闡釋與補救）；（2）該標準是不是能夠有力地挑戰法律實證主義的法律概念理論（不然，則不能實現德沃金的理論目標）。
（一）抽象程度之別
所謂抽象程度之別，即法律原則比法律規則具有更高的抽象程度，這種程度主要體現在詞語的使用上。法律原則一般使用更為抽象的詞語，該詞語具有更廣泛的適用範圍，即它並不指向具體的時間、地點、人和事件；而法律規則用語更為具體，指向很具體的情境。可以用德沃金的一個例子來說明：中士應該挑選五名合適的士兵去巡邏。這裏使用了“合適”這樣一個較為抽象的標準；該標準完全可以更為具體，例如，“五名訓練成績最好”的士兵去巡邏。法律規則與法律原則差別就是建立在這樣的基礎上。
這裏應當注意的是，雖然抽象程度之別與一般模式所主張的確定性之別有著緊密的聯係，但是還是有著根本的不同。哈佛大學的弗裏德裏克·紹爾（Frederick Schauer）教授精致地闡述了其中的差別。他認為，抽象的用語確實容易導致難以指向確定的結果，造成了適用上的模糊性；但是，這種聯係僅僅是實踐上的聯係，而不是必然的、概念上的聯係。也就是說，具體性與確定性、抽象性與模糊性在概念上並不等同。例如，一般認為，美國憲法中禁止“殘酷而非常的刑罰”條款是很抽象的，但是，在判斷鞭刑是不是這樣的刑罰，法官們幾乎無異議地做出肯定的回答，可見，抽象也可以對應著確定性。相反，具體的規定也可能出現多個答案而讓人舉棋不定。
試圖用抽象性\/具體性來區分法律規則和法律原則是不是成功呢？並不成功。原因不難找到。首先，與確定性\/模糊性一樣，抽象性\/具體性是程度之別，並不是德沃金所謂的質的區別。拉茲在一篇批評性文章中對法律原則和法律規則做出了“抽象性\/具體性”的理解，德沃金在回應文章中堅決予以拒絕。其次，假如法律原則的獨特屬性是抽象性的話，這種原則理論對哈特版的法律實證主義毫發無損，因為，上麵列舉的禁止“殘酷而非常的刑罰”，其來源就是“美國憲法”這一淵源，而法律實證主義完全可以成功地包含它。
（二）實定性之別
這是表麵上很有說服力的一個區分，它似乎能夠對法律實證主義構成致命的威脅。具體內容如下：法律規則是具有正式形式的規範，或者反過來講，具有法定形式的規範才是法律規範。當然何謂“正式”的形式，這種理論說得並不是十分清楚。但是，持有這種觀點的學者都隱含地承認了實證主義提出的“淵源”就是正式形式，例如，憲法、製定法、判例、司法習慣等。而沒有被這些正式形式“識別”或者“認可”的規範就是（法律）原則。
這裏的“法律”之所以加括號，原因在於並不是所有讚同這一分類標準的人都將不能被正式形式認可的規範視作法律。有些學者闡述了這一標準，同時不認為這些規範是法律，而認為它們是道德原則。例如，美國學者拉裏·亞曆山大和肯尼斯·克萊斯、紹爾。而我國的一些學者在堅持同樣的區分標準的前提下，認為這些規範也屬於法律的一部分。這可以從他們區分“實定法律原則”和“非實定法律原則”中看出：兩者雖然在有無法定形式這一點上不同，但都屬於法律。
假如存在這些非法定形式的法律，法律實證主義命題確實遭遇了挑戰。也就是說，實證主義提供的淵源標準不盡全麵，並不能識別出所有法律，至少它遺漏了“非實定法律原則”這一重要的法律規範類型。而且這種理論似乎與德沃金在《法律帝國》中提出的建構性解釋的觀點有著暗合之處，因此似乎可以看作是對德沃金的正確解釋。德沃金在《法律帝國》中提出，對法律進行建構性解釋的時候，要滿足兩個要點：符合性（fit）與合理性（justification）。這很容易讓人覺得德沃金確立了兩個判斷“何為法律”的標準：“符合性”對應的是法律實證主義的淵源標準，即滿足既有的法律淵源；合理性提出的是道德標準，該標準識別的規範不是依靠製度淵源識別的，而是由規範本身的道德性決定的。
但我認為，這種區分標準的正確性僅僅是表麵的，經不住進一步的質疑。
第一，這種解釋將“法律與道德之間不存在界限”這樣一個不合理的觀點強加給德沃金。根據這種區分標準，除了具有正式淵源的規範是法律外，還有一部分規範因其自身的道德性而擁有法律身份，這將導致劃分法律與道德的界限是不可能的。另外，這兩個識別法律的標準（淵源和道德性）是可能存在著衝突的，在確定什麼是法律時如何解決這種衝突，德沃金也未予以明確解說。他似乎留下了一大塊理論空白等待我們的批評。最為關鍵的是德沃金本人並不接受這種解說，他認為法律與道德之間的界限是存在的；而且他也承認惡法同樣可以是法律，即使這種法律沒有滿足合理性（justification）的條件。德沃金的這些相反的觀點不能不讓我們對上述區分標準持保留態度。
第二，這一寬泛法律概念沒有為司法實踐增添任何價值。即使我們勉強接受了“淵源+道德性”標準，但是，接受這一奇怪的法律概念有什麼好處呢？有人可能認為，把法律原則（道德）包含進法律體係可以使法官運用它們緩解規則的僵硬，使法律體係更具靈活性，更符合道德準則，有時還可以填補法律漏洞。但是，即使我們持有通常的法律概念，道德對法律的這些助益同樣可以得到。一個持守法律實證主義信念的法官也同樣可以到“法外”尋找道德標準，彌補法律體係的各種缺陷。當然他們時刻警告自己不可隨意，要自我約束，但不意味著他們不可以這麼做，或者他們做得會比赫爾克勒斯（Hercules）差。總之，不認可這些道德規範的法律地位仍然可以運用它們，用拉茲的話說，法官運用的不全是法律，他們可以援引外國法甚至道德。
第三，這一寬泛的概念不能帶來明顯的理論價值。德沃金認為，法律實證主義的法律概念不能很好地說明法律實踐的真實處境，特別是不能很好地說明法官的義務。這也就是說，與法律實證主義的法律概念相比，德沃金的寬泛法律概念雖然不能帶來實踐價值，但是能夠更好地“說明”實踐，即具有更高的理論價值。但是簡單地引用德沃金的這一觀點來支持“實定\/非實定”標準是草率的。有如下的難題將等待回答：為什麼法律實證主義的法律概念就不能成功地說明司法義務？如果“法官有義務依據淵源識別並適用法律，並在特定情況下可以尋找法律外規範彌補法律漏洞，糾正極端的不正義，或者用來解釋法律”——這是標準的實證主義法官義務觀，這種解釋似乎更為普及，為什麼它就是不成功的呢？為什麼隻有把道德原則視作“法律”才能夠成功地說明法官的義務？不視作“法律”就說明不了嗎？不回答這些問題，僅僅引用德沃金的觀點是無濟於事的。而我認為，對德沃金“司法義務說”的正確解讀恰恰不支持“實定\/非實定”的劃分標準，我們在第四部分將討論這一問題。
（三）形式原則之別
這一區分標準主要來自於羅伯特·阿列克西。他認為，法律規則與法律原則具有不同的特征：法律原則隻具有初步性（prima facie）特征，即法律原則隻能為行動指出方向，但不能決定結果，因為它可能被其他更有力的原則擊敗；法律規則一般都具有確定性特征，即一般都能夠決定一個確定的結果。但是，法律規則也有例外，出現例外之時，法律規則的確定性特征就喪失了。但是，這種失去了確定性特征的法律規則與法律原則還存在著不同：法律規則不僅僅憑借自身的“分量”與其他法律原則進行較量，它背後還有“形式原則”的支持。所謂的形式原則就是，法律規則是由權威機構通過或者采用的，所以也構成一種支持法律規則的理由。換句話說，法律規則既有自身理由的支持，也有形式原則提供的理由支持，當一個法律原則與法律規則發生衝突的時候，法律原則將麵臨兩個對手。
國內很多學者都引用了阿列克西的觀點。但是，這種區分標準是成功的嗎？我認為，它至少麵臨著如下的困難：
第一，法律規則和法律原則在這裏並沒有質的差異。根據阿列克西的理論，法律規則雖然在通常情況下能夠確定一個正確的法律答案，但是，這種確定性不是必然如此的，僅僅是由於特定的實踐環境造成的。在某些情況下，法律規則與法律原則沒有區別，都要憑借自身的重要性或者分量去參與較量。盡管法律規則有形式原則的支持，但這隻意味著法律規則是兩個原則的結合（法律規則自身的重要性+形式原則）。任何一個法律規則都可以分解為兩個法律原則，這根本沒有改變它的法律原則屬性。
第二，形式原則論對法律實證主義沒有太大的挑戰。該理論中的法律規則與法律實證主義的淵源標準下的規範沒有差別。淵源本身就是權威機構頒布的結果，而形式原則的說服力正是由權威性提供的，即因權威的重要性，所以賦予相關標準形式原則的支持。但是，沒有形式原則支持的法律原則為什麼是“法律”，而不是“道德”呢？把它看作法律有什麼實踐上的價值或者理論上的價值呢？在這裏，形式原則之別遇到與“實定\/非實定”標準同樣的困難[參見（二）實定性之別]，我們無法在德沃金那裏找到答案。
（四）理由類型之別
把法律規則和法律原則看作是兩種不同類型的理由，進而因其理由類型上的不同確定質的差別，這種思路基本上是受到約瑟夫·拉茲關於行動理由理論和規則理論的啟發而出現的。這種思路認為，法律原則是拉茲所說的一階行動理由（first-order reasons），而法律規則是二階行動理由（second-order reasons）。在使用時，一階理由與其他理由相衡量而確定結果，二階理由不與其他理由相衡量，而是排除對其他理由的考量，即這些被排除的理由沒有進入衡量的過程，盡管它們可能非常地重要。二階理由之所以能夠具有如此的功能，是因為二階理由一般都是由權威頒布的理由，而權威代替他人作出的決定要比他人自己的決定更佳，所以權威的決定就代替了（或者“排除了”）自己的衡量。
在我國明確地表達了這種思路的學者有陳景輝、範立波和王鵬翔。但範立波的觀點與其他兩人有著一處明顯的不同：他前後一致地堅持了法律規則是二階理由的觀點，而這一觀點在其他兩人那裏都沒有被徹底地貫徹。例如，王鵬翔認為，由權威頒布的法律規則是排他性理由，它排除了當事人對相關理由的考量，但是這種排除不是全麵的，還存在著重新進行考量的可能性，原因在於權威沒有全麵考量所有理由，或者忽視了個案中的特殊情況。陳景輝認為，權威作為規則正當化的依據，使得規則能夠作為二階理由來發揮作用。但是，法律規則可能存在正當化缺陷，這個時候法律規則變得和法律原則一樣，作為一階理由與其他理由進行較量。
我認為，如此看待二階理由是有問題的。因為二階理由能夠排除對其他理由的考量是源於“權威對理由的考量更為正確”，即二階理由恰恰是建立在“正當權威”的基礎上。所以，我們無法說二階理由存在著“正當化的缺陷”，該缺陷使得二階理由重新變為一階理由。假如這種缺陷存在，恰恰說明該理由根本不是二階理由。具有缺陷並開啟了重新衡量的可能性根本就不是二階理由發揮作用的方式，我們再把這樣的東西稱為二階理由犯了概念上的錯誤。所以，我覺得這種看待二階理由的方法是前後不一致的。
與此對照，在《原則、規則與法律推理》一文中，範立波始終如一地堅持了拉茲關於權威、二階理由的觀點，並把這種觀點與規則\/原則的質的差別聯係起來。他認為，規則分為概要性規則和自治性規則。前者涉及的事務較為簡單，眾人可以分別依據自己的判斷而達成一致性的規則；而關於後者很難形成一致的判斷，或者個人根本沒有充足的能力對其做出判斷，所以，眾人將判斷的權力交給了權威機構，權威機構作出的判斷即為自治性規則。概要性規則與原則較為接近，都是行動的一階理由，它們在與其他的一階理由的較量中依自己的“重要性”而勝出，即按照德沃金所謂的“衡量”的方式發揮作用；而自治性規則是具有排他性的二階理由，隻要在其排除的範圍之內，任何強度的理由都被排除在考量的範圍之外。
應該承認，範立波的討論很重視理論內部的一致與融貫，其發展出的解決法律規則與法律原則衝突的技術方法既遵照了二階理由發揮作用的方式，又能夠成功地說明法治實踐中的一些通行的做法，例如法官造法、糾正某些規範使法律體係更加融貫。應該說，這是國內迄今為止對相關問題最為精到的討論。但是，這種解讀具有如下的缺陷：
（1）把法律規則看作二階理由與拉茲的某些觀點存在衝突。把法律規則看作二階理由意味著法律規則不依自身的價值與道德規則進行衡量，而是將相關的規則排除到考量的範圍之外。這將意味著（a）法官沒有權力依據道德對法律規則做出修正，因為道德已經被作為一階理由排除在考量的範圍之外。另外，法律規則是權威頒布的規則，其之所以具有“排他性”功能，原因在於權威的決定要優於個人的決定。這將意味著（b）法律規則都具有道德上的正當性，至少法律體係整體上具有道德正當性。但是（a）（b）這兩個結論與拉茲的理論都是有矛盾的。首先，拉茲在討論司法方法時，承認法官在特定的情形下，是可以不適用某一法律規範，到法律外尋求裁判依據，這一結論與（a）結論形成了對立。其次，拉茲認為，識別法律規範無需求助於道德標準，法律規範與道德價值之間存在著規範性空隙，這意味著法律規範可以是不符合道德的，法律規範未必比個人的決策更具有理性，這一結論與（b）結論形成了對立。這些不一致的地方促使我們反思“法律規則是二階理由”這一前提是否合理。
（2）理由類型之別不能有效挑戰法律實證主義。德沃金的法律原則理論的攻擊目標是以哈特為代表的法律實證主義，假如把理由類型作為法律規則與法律原則區別的標準，將不能有效地完成這一理論使命。因為，一階理由\/二階理由這一區分是從哈特的“兩種規則”理論中發展出來的，雖然有所不同，但是並無明顯的矛盾之處。哈特認為，在前法律社會中隻存在“基礎規則”（primary rules），該種規則具有不確定性、靜態性、缺乏有效執行等缺陷。“二級規則”的引入克服了這些缺陷，因為二級規則實質上帶來了識別（recognize）、改變（change）、實施（enforce）“基礎規則”的權威標準。“二級規則”的出現意味著法律的誕生。在《論邊沁》中，哈特對早期的這一思想又有了進一步的發展，他認為，“二級規則”實質上給人們帶來的是獨斷性理由（peremptory reasons）。雖然拉茲的理論與哈特有著重要的差別，但都認為法律具有“權威性”，這給人們帶來特殊的行動理由。總之，經過理由類型改造的法律原則理論與哈特的理論衝突不大，無法達到德沃金的理論目標。
四、兩種規則理論
在這一部分，筆者將推薦一種對法律規則和法律原則差異的解讀，並盡力提供理由支持它。在第一部分筆者將徑直展示自己的觀點；對這一解讀感到困惑的人或許能夠被後麵幾節提供的理由所說服。同樣，筆者的理由具有兩個方麵：（1）這一解讀符合德沃金的基本論述；（2）這一解讀能夠有效地挑戰法律實證主義的法律概念理論，實現德沃金的理論目標。
（一）法律原則理論實質上是另一種規則理論
我的基本觀點由兩部分組成：（1）德沃金的法律原則理論不應被看作在法律實證主義意義上的規則之外，又向法律概念中增加了另外一種規範——法律原則；（2）他的法律原則理論應該被看作對“什麼是規則”這個問題給出了與哈特完全不同的哲學回答，換句話說，他提供了另外一種規則理論來替代哈特的“規則實踐理論”。
我們在前麵討論過，法律原則研究的“一般模式”認為，法律原則是不同於法律規則的另一種規範，即這是關於規範分類的研究，其中包括分類標準、差異的程度等問題。我們可以將其統稱為“分類學問題”。但德沃金的法律原則理論並不是要解決“分類學問題”，他也並不試圖提供一個外延更廣的法律概念（“法律規則+法律原則”），借此來否定哈特更窄的法律概念（隻包括“法律規則”）。換句話說，他並不是要提供一個更複雜的法律效力標準（“法律實證主義標準+道德標準”），借此來否定法律實證主義的單一標準。德沃金攻擊法律實證主義的法律概念理論的方法是在同意後者的效力標準和概念外延的前提下，對這一效力標準給出完全不同的哲學說明，即對法律的效力標準的說明無法離開“道德”這個概念，進而否定法律實證主義堅持的“法律與道德沒有必然聯係”的結論。
表3 其他解讀與本文推薦的解讀比較
既然德沃金的目標是要為法律規則提供一種不同於哈特的哲學說明，那麼，這種說明是什麼呢？答案是德沃金針對哈特的“規則實踐理論”提出了一種“規範性規則理論”。這種理論認為，像哈特那樣，將規則看作包含人們主觀態度、行動的一致性實踐是錯誤的，從根本上誤解了規則的本質；由於規則是法律得以成立的基本要素，這一誤解進一步造成了對法律的效力標準（承認規則）本質的誤解，“法律與道德沒有必然的聯係”這一錯誤的結論就源於這一係列誤解。
德沃金認為，對規則進行正確的理解必然離不開“客觀價值”這一概念。“客觀價值”是對價值本質的一種說明，即價值既不是人的主觀偏好，也不是某一具體社會環境的產物，而是人類共享的、任何人都無法否認的、與人類共生的東西。我們的任何具體的價值，如善良、勇敢、效率，都內在地、隱含地預設了“客觀價值”。規範（規則）是具有規範性的實在，離開了“客觀價值”，其規範性本性就難以得到合理的說明。將價值理解為個人偏好，或者人類一致性實踐都對價值本質有誤解，進而也無法說明“規範性”這一概念以及其衍生出的權力、義務、責任等概念。因此，假如我們把規則看作是一個“規範性概念”，那麼，對規則的說明必然要牽涉客觀價值，必然要否定哈特的“規則實踐理論”。我們將在下麵具體說明為什麼借助“客觀價值”對規則的理解要優於哈特的“規則實踐理論”，這裏僅概括地說明。
（二）此種解讀符合德沃金的基本論述
1．符合德沃金對法律原則理論的最新詮釋
德沃金在新著《身披法袍的正義》中明確講到，他所關心的理論問題並不是分類學問題。他並不主張，在法律規則之外，法律還應該包含其他種類的道德規範。所以，德沃金說，“追問某些道德原則是不是法律”本身就是問了一個錯誤的問題。而且德沃金認為，很多的學者（如Scott Shapiro，哈特，Jules Coleman）都把自己的理論看作是解決“分類學問題”的，並依據這一點展開對自己的批評，他們一開始就誤入了歧途。
當然，產生這些廣泛的誤解，責任並不全在於批評者，德沃金的法律原則理論在論述上存在著模棱兩可之處，容易讓人誤以為他要處理“分類學問題”。例如，在《規則模式I》（1967年）中，德沃金有如下的表述：
我認為，實證主義是一種規則的模式或者規則體係的模式，它認為存在著單一的識別法律的基本檢驗標準，這使我們忽視了那些不是規則的標準所具有的重要地位。
與規則相同，（他們都）把原則和政策集合體看作同樣意義上的法律；把它們看作約束社會中官員的標準，控製他們做出的關於法律權利和法律義務的判決。
相同的表述在《規則模式I》中還可以找出很多。這些表述似乎表明德沃金對法律實證主義的法律規則沒有異議，但其忽略了法律原則是法律實證主義的錯誤所在。德沃金在《身披法袍的正義》中承認自己早期的表述容易帶來這些誤解，也使得近40年的法哲學浪費了太多的筆墨。但德沃金認為，相隔5年後（1972年）發表的《規則模式II》就已經消除了這種誤解。
2．符合《規則模式II》中的相關論述
在《規則模式II》中，德沃金認為，對《規則模式I》的批評都是建立在一個錯誤的基礎上，即這些批評者沒有看到社會規則（social rules）與規範性規則（normative rules）的重要區分。
“社會規則”實際上是哈特所持有的規則理論的代名詞，該種理論認為，規則與習慣的區別在於，人們對規則持有一種一致的“內在觀點”，它包括兩方麵內容：（a）人們把規則作為行動的理由；（b）對偏離規則的行為提出批評。“內在觀點”實際上是規則下的行動者主觀態度。此外，再加上外在行為上的一致就構成了規則得以成立的“實踐條件”，因此拉茲稱哈特的規則理論為“規則的實踐理論”。也就是說，這種規則理論認為，規則可以化約為人的態度和行為組成的社會事實。
德沃金認為，哈特的規則理論根本上是錯誤的，他提出了另外一種規則理論（參見四（一）），其代名詞是“規範性規則”。針對哈特的理論，這種規則理論強調，說明規則必須借助“客觀道德”，而且“客觀道德”是不能被化約為事實的，即使“社會實踐”這種事實也不可以。
當我們確立了這一區分，而不是眼睛盯著“分類學問題”，才會發現很多針對《規則模式I》的批評都是不準確的、沒有力量的。我們下麵討論其中兩個。
第一，薩特若斯（Sartorius）的批評：法律與道德之間是存在界限的，這一點應該不會引起質疑，即使哈特承認規則有缺陷，但是經過些微的改造還是可以包含德沃金提出的原則的。德沃金的回應直截了當：我並不是說法律與道德之間不存在界限，但是我不同意這一界限是由社會規則確定的；相反，我認為這一界限是由特定的或者某些規範性規則確定的。借助我們前麵確立的關鍵區分（“社會規則”指代規則實踐理論；“規範性規則”指代客觀道德關照下的規則理論），我們可以看到，德沃金反對的不是法律的界限，而是法律實證主義對這一界限的本質的解讀（“實踐”），他主張借助“價值”對這一界限進行哲學上的說明。
第二，同樣源於薩特若斯的批評：用製度性支持不是可以很好地說明法律原則嗎？並非所有的原則都是法律，隻有那些得到製度支持的原則才能夠被稱為法律，這難道不對嗎？德沃金認為，製度性是法律的重要屬性，這不假；但是，用本質上是社會規則的承認規則來說明製度是不成功的。因為，當某人援引某一製度來支持自己的論點時，僅僅說該製度代表著“很多人的一致態度”這一事實是不夠的，他還要引用政治理論，來說明為什麼這一製度具有合理性，應該被服從。這不可避免要從社會事實轉向政治價值。
3．符合《規則模式I》中的相關論述
用上述證據來說明，我的解讀符合德沃金的基本論述可能並不能使所有人信服。因為，比較集中代表德沃金法律原則理論的文章是《規則模式I》，《規則模式II》畢竟事隔5年，他可能暗中改變了早年的觀點。因此，僅憑其符合後期觀點就斷然認為這一解讀符合《規則模式I》是武斷的。這裏我要說明，盡管德沃金早期觀點較為模糊，但是社會規則\/規範性規則這一區分在《規則模式I》中已經可以推斷出來，用德沃金的話說，“我不認為我後期的論證與早期的論證存在重要的差別”。我們通過德沃金早期對規則與原則的三個區分標準（參見2.1）來展示這一點。
（1）適用方式的差別。規則的適用方式是“要麼適用，要麼不適用”，原則的適用方式是“權衡”。這意味著規則之間不可能發生衝突，不可能因衝突而需要“權衡”。這一點經常遭人詬病。但是，我們隻要牢記德沃金這裏講的並不是兩種類型的規範，而是兩種規範（規則）理論，德沃金的理論就不是荒誕不經的，反而顯示了他對法律實證主義精確的概括力。
按照哈特的“規則實踐理論”，兩個規則僅僅是兩個社會事實，即兩個不同的一致性實踐。兩個既存事實之間是不可能存在矛盾的。要理解這一點我們可以設想，我在t時間說“張三很善良”，又在t’時間說“張三不善良”，假如把這兩個說話行為看作純粹事實，它們並沒有什麼矛盾的，即一個人說了自相矛盾的話並不是不可能的，也不違背物理學上的任何定律。但是，當我們把它們看作規範性判斷，那麼，矛盾就出現了，我們必須要作出“權衡”以判斷哪個言說更正確。也就是說，按照哈特的規則理論，規則不可能發生衝突，這明顯違背常識；隻有按照“規範性規則理論”，規則衝突才可能發生，才能很好地說明常識。德沃金對這一點的觀察非常敏銳。
（2）列舉例外的差別。規則是可以完整地列舉出它的例外的，而原則沒有辦法做到這一點。這一點本來也是疑點重重。我們再試圖用社會規則\/規範性規則區分來理解它。按照哈特的理論，規則是由實踐（一致性態度與行為）構成的，這些實踐可以相當複雜，例如，劃定哪些規則具有優先權，哪些規則隻具有“替補”作用，這就確定了前一規則作為後一規則的例外。盡管實踐可以如此複雜——甚至延續幾百年，但終究是有限的，因此，這些“例外”也是有限的，所以，德沃金說，（哈特所說的）規則的例外是可以完整地列舉出來。
而按照“規範性規則理論”，規則（即德沃金所說的“原則”）並不等同於人的實踐，它是一種客觀的價值，與有限的實踐有著重要的差別，它在適用於將來的案件時，可能會產生與過去不完全相同的優先排序，因此德沃金意義上的規則（即“原則”）的例外是不能被完全列舉出來的。
（3）重要性維度差別。規則不具有重要性維度，原則具有重要性維度。為什麼會這樣呢？有些規則不是在個案中比另一規則更重要而被適用嗎？按照哈特的規則理論，兩個規則即兩組實踐，或者說兩個社會事實，事實之間是無所謂價值重要性的。就像我們無法說作為事實的“士兵的隊伍前進”與“士兵的隊伍後退”哪個更有價值，我們隻有結合具體情景和價值才能夠做出判斷（追擊\/潰敗）。也就是說，哈特的規則理論根本無法說明規則的指引是價值指引，也無法說明不同的指引在個案中要憑借各自的“重要性”予以選擇、判斷。這一司空見慣的性質隻有借助“規範性規則理論”（即“原則”）才能夠得到說明。
（4）質的差別。法律規則與法律原則之間存在著質的差別，這是德沃金對上述三個標準的定性。我們曾經尋找過各種各樣的標準來確立質的差別，似乎都不成功。借助社會規則\/規範性規則的區分，我們認識到，德沃金所要確立的差別並不是兩種類型的規範之間的差別，而是兩種性質截然相反的規則理論，這兩種理論相互排斥，無法相互化約。哈特的理論認為，規則是由一致性實踐組成的，實質上是一種社會事實，這也是“法律與道德沒有必然聯係”命題的根源所在。而德沃金針鋒相對地認為，不借助道德，規則將無法得到準確的理解，特別是將規則誤解為具有規範性以及產生權利、義務的能力，因此，法律與道德有著必然的聯係。這兩種理論得出的結論相互否定。在這個意義上，它們之間存在著質的差別。
（三）規範性規則理論優於規則實踐理論
對這個問題的回答直接關係到德沃金的理論是否能夠形成對法律實證主義的挑戰。我們可以從以下三個方麵看到規則實踐理論的缺陷。
1．不存在一致性實踐，仍然可以存在規則
德沃金舉了一個素食主義者的例子：素食主義者主張，“每個人都不應該殺生取食”。盡管在他所在的社會中並沒有形成一致性的實踐，即隻有很少人才認同這一規則，但我們不能否認該規則是存在的。有人可能會反駁說，這裏根本不存在所謂的規則，存在的僅僅是個人的信念。但是，這是對該素食主義者的主張的誤解，他並不認為自己的主張隻對自己適用，他認為，該主張應該適用於社會中的所有人，其他人並不認同這一規則是因為他們沒有認識到該規則所體現的價值；假如認識到該價值後，自然會形成對該規則的普遍認知。
2．即使存在一致性實踐，規則也不以之為存在條件
規則一般都伴有一致性實踐，即社會中很多人都會對該規則表示主觀讚同的態度。這給人留下了一種錯誤的印象，似乎規則是離不開一致性實踐。但德沃金認為，這種“伴生”雖然較為普遍，但並不意味著一致性實踐就是規則存在的條件。他認為，隻要區分慣習性規則（conventional rules）和偶合性規則（concurrent rules）就可以清楚地看到這一點。
慣習性規則之所以可以作為人們的行動理由，部分原因在於一致性實踐的存在，例如，為什麼“右側行駛”會成為規則，部分的原因在於所有人都右側行駛導致某人的左側行駛會給交通帶來很大的麻煩；假如所有人都左側行駛，那麼右側行駛就是就會被認為是錯誤的。可見慣習性規則的作用主要在於協調人們的行為，使各種行為不至於相互衝突。隻要兩種協調方式可以達到同樣的協調效果，到底應該選擇哪種，慣習性規則在所不問，我們稱慣習性規則的這一特點為“任意性”。
偶合性規則作為人們的行動理由是源於該規則所追求的價值，而不是人們的一致性實踐。例如，“不得殺人”這條規則之所以成為行動理由，不是因為很多人都認可這條規則，而是由於人的生命作為重要的價值不容無正當理由地剝奪。盡管很多人認可這一點更增加了我們做出這種價值判斷的信心，但是，共識的存在並不是我們認可這條規則的理由。
現在我們的問題是法律僅僅是慣習性規則嗎？法律僅僅是協調人們的行為，使彼此不相衝突嗎？看來答案是否定的。我們不會說，因為都可以實現行為的協調，法律“禁止盜竊”與法律“允許盜竊”是完全一樣的。我們知道兩者存在很大的差別：前者體現了個人財產自主的價值，後者違背了該價值。法律恰恰是追求各種價值的，而非僅僅是協調行為，這從“大多數的法律規則並非是可以隨意做相反的規定”就可以看出來。法律之所以經常伴隨著一致性實踐，源於眾人價值判斷上的偶然相合，這並不意味著“一致性”是規則存在的條件。
3．即使實踐發生分歧時，規則也可以存在
通過前麵的分析，我們看到，一致性的實踐並不是規則存在條件，而客觀價值對於規則的存在是最為關鍵的。那麼，在價值觀點出現分歧的時候，規則是不是還存在呢？
按照哈特的社會規則理論，人們之間沒有形成一致性實踐，規則就是不存在的。但是，按照德沃金的觀點，價值觀點上的分歧並不意味著客觀價值不存在。確實，在分歧的情況下，人們各自持有不同的價值觀點，相互矛盾，相互爭論，沒有辦法確定一個最終的答案。但這種分歧隻是關於“客觀價值在個案中如何實現”的分歧，並不否認客觀價值的存在；相反，它反而預設了客觀價值的存在。
有人可能會問：分歧時強調客觀價值的存在，或者否認客觀價值的存在，這裏有什麼差別嗎？關鍵的差別是否認客觀價值就誤解了道德爭論的本質。之所以不同的道德觀點會被稱之為“分歧”，而不僅僅是“差異”，根本原因在於雙方都要為自己的道德觀點提供理由支持，並且盡力提供更有說服力的論據，以否定對立的觀點。這一過程完全是訴諸理由、符合理性的。但與此相對照，在有些不同於道德的領域中，人們僅僅將“不同”看作是“差異”而不是“分歧”，並不認為需要彼此進行爭論，也無需進一步地訴諸理由。例如，有人認為蘋果好吃，棗不好吃；另一人認為對兩者的看法恰好相反。一般情況下，我們並不會認為兩人需要提供太多的理由來支持各自的觀點，並反駁對方的觀點。我們會覺得，這僅僅是口味而已，並不存在一個客觀的標準來衡量這一領域。假如認為在道德觀點出現分歧時，客觀道德存在與否無關緊要，就會錯誤地將道德實踐看成了像口味那樣的差異，根本地誤解了人類的這一重要的生活領域。
隻要當人們認為該種客觀價值需要在全社會的範圍內普遍推行時，分歧中預設的這種客觀價值就可能會給我們帶來規則。因此，在這個意義上，實踐上的分歧態度並不能否認規則的存在。
4．小結：隻有客觀價值才能說明規則的規範性特征
規則具有規範性特征，這一點法律實證主義者與德沃金都舉雙手讚成。哈特在反對奧斯丁的法律概念理論時強調的也是後者的觀點不能妥當地說明法律的規範性。對這一特征的哲學說明催生了他的“規則實踐理論”。但是，我們看到人們遵守規則並不是因為他人一致性的實踐（“別人這樣做，我也這樣做”），也不是因為自己的主觀態度（“我想怎樣做，就怎樣做”），根本上，規範性是來源於客觀價值這一道德行動的最終標準。因此，哈特的規則理論是有缺陷的，德沃金也正是針對這一缺點展開了對法律實證主義法律概念理論的挑戰。
這裏有兩點值得說明：（1）隻有“借助”客觀價值才能夠說明規則的規範性特征，這並不意味著所有的規則（包括法律規則和道德規則）都是“符合”客觀價值的；（2）德沃金總是強調哈特的法律概念無法說明法律實踐的真實狀況，無法說明法官的義務，其根本就在於法律實踐必須被看作是規範性實踐，從規範性中才能產生權利和義務，總之，這些質疑最終都集中在“規範性”這一特征上。
五、結論
國內關於法律原則的討論已經形成一種模式，討論者都是從法律規則與法律原則分類的角度去研究兩者在法律推理中的不同角色。這種理論模式一方麵無一例外地引用德沃金的相關論述，另一方麵忽視了德沃金的一些重要觀點。這種悖反都是源於我們不理解德沃金的理論對手是法律實證主義的法律概念理論，把自己的問題意識塞給了閱讀對象。
我們主張，準確解讀德沃金的思想要滿足以下兩個條件：（1）符合德沃金的基本表述；（2）較好地實現挑戰法律實證主義法律概念理論的目標。在這兩個條件約束下，我們認為不能從分類學的角度去理解法律規則和法律原則，而應當將它理解為提出一種不同於哈特的規則實踐理論的規則理論，即規範性規則理論。這番探究告訴我們，在研習西方法哲學理論時，不僅應該從自己原有的問題、角度出發，實現相同概念的“簡單對接”，還要反思閱讀對象針對的理論問題，依據問題脈絡，對閱讀對象進行“建構性解釋”，澄清其模糊之處，提煉其正確觀點。如此才能夠進入“語境”，實現同情地理解，法哲學研究才能夠既不脫離傳統理論脈絡，又不淪為“法哲學史研究”；假以時日，或許能夠對法哲學的研究做出自己的貢獻。
法律原則研究的幾種類型
一、法律原則研究現狀與反思
我國法律原則研究的各種類型是依托西方文獻發展出來的，大致發展出兩種形態。第一種形態以法律適用為主線討論法律原則，其研究的問題包括法律原則的識別、法律原則適用應該遵守哪些約束、法律原則之間出現衝突時應該如何權衡等。第二種形態以法律概念為主線研究法律原則，他們所討論的問題包括：法律原則是否存在？法律原則的存在構成了對法律實證主義法律概念的挑戰嗎？雖然都是法律原則研究，兩種形態卻很少溝通，研究法律適用的認為法律概念研究沒什麼幫助，研究法律概念的很少涉足法律適用。但是西方某些法律原則研究模式將法律概念與法律適用問題融會貫通起來，構成完整思想係統不可割裂的部分。這種研究模式帶來了很多有益的新見解。因此我國當前法律原則研究應擴展視野，打破既有界限，才能有新發現新突破。
邁出這一步的首要任務就是建立一個具有廣泛包容性的問題框架。在該問題框架下，檢視各種法律原則研究類型回答框架中問題的能力，由此確定理論類型的優劣與將來努力的方向。這項基礎性工作十分必要。邁克爾·摩爾教授曾經提出的問題框架很有價值，我們可以略作增補作為下麵討論的基礎。法律原則理論要依次回答下列五個問題：（1）法律原則與法律規則之間的邏輯差別是什麼？（2）法律人在有爭議的判決中應該求助於法律原則嗎？（3）法律人應該將這些法律原則看作法律的一部分嗎，還是僅僅看作供他們自由裁量適用的道德原則？（4）像哈特的承認規則那樣的純粹事實性譜係能說明法律原則的法律有效性嗎？（5）法律原則的性質決定了法律原則應該怎樣適用？我們可以將這一框架稱為“摩爾框架”。
二、法律原則研究的五種類型
（一）抽象性模式
抽象性模式認為，法律原則與法律規則之間的差別在於法律原則是抽象的法律規範，法律規則是具體的法律規範。法律原則對某一具體的案件給出的結論往往不那麼確定。“抽象\/具體之分”是該模式對“摩爾框架”第一個問題的回答。抽象性模式認為，與法律規則相比，法律原則的適用賦予了法官較大的解釋空間，容易導致司法上的任意，因此需要對法律原則適用予以約束。
這些分析都有其道理。但該模式不能為摩爾框架中的問題三——“法律原則是不是法律的一部分”提供答案。法律中會包括抽象的法律規範，但並非所有的抽象規範都是法律的一部分。很多道德規範都是抽象的，但沒有經過特殊法律程序，“任何”的規範不具有法律資格，法官為什麼可以適用不具有法律資格的規範呢？因此，抽象性並不是判定法律效力的適當標準，沒有能力回答法律概念的相關問題。德沃金等著名法律原則研究者從來沒有提出過的抽象性是法律原則的邏輯特征。
（二）適用方式差異模式
這種模式認為，法律原則與法律規則的差異在於適用方式的不同，法律規則的使用方式是“要麼適用、要麼不適用”，法律原則的適用方式是在相互競爭的法律原則之間根據其重要性大小進行權衡，勝出的法律原則決定最終的結果。
這一模式的最大缺陷是，它沒能清晰界定法律原則，不能劃清法律規則與法律原則之間的界線，因此不能成功地回答“摩爾框架”中的第一個問題。根據德沃金的說明，當法律規則規定的條件出現時，法律規則的適用隻有兩種方式：適用或者不適用。但是，這種適用方式是由法律規則的表述形式“條件+法律後果”決定的嗎？法律原則也完全可以以采取同樣的表述。例如：“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一德沃金列舉的原則可以被表述為“當某人實施了錯誤行為時，其從中獲得的利益應被剝奪”。按照這樣的結構形式表述的法律原則在適用時也同樣隻有兩個結果：適用或者不適用。
另一方麵，法律規則真的沒有重要性維度嗎？同一法律體係中的法律規則之間的衝突怎麼處理呢？當然可以尋求法律效力等級、“後法優於先法”等原則，但是當這些製度化手段“用盡”的時候，不是同樣需要依據法律規則的重要性維度進行權衡嗎？引用德沃金這一論述的適用方式差異模式似乎也沒有深入思考相關問題，沒有發現德沃金理論的這些疑點。
（三）（非）實定性模式
抽象性模式不能回答原則是不是法律的問題，而（非）實定性模式似乎是為彌補這一缺陷而提出的，其具體分為兩種形式。
實定性模式認為，隻有經過立法程序而生效的抽象法律規範才是法律原則。該模式全盤接受了法律實證主義的法律效力標準，並對“摩爾框架”中第四個問題做出肯定回答，即哈特的承認規則可以完美地說明法律原則的法律有效性。但是這一模式並沒有反思實證主義的法律效力理論及其缺陷，因此僅僅是觸及、但沒有解決第四個問題。
國內學者更多是在接受實定性模式的同時，還接受非實定性模式，即法律原則既包括實定性的，也有非實定性的。提出存在非實定的法律原則似乎是對哈特版法律實證主義法律概念提出了挑戰：承認規則並不能說明非實定法律原則的法律地位。但是這一模式也有其致命的缺陷，它否定了哈特的法律概念及其法律資格標準後並沒有提出新的標準。沒有新的法律資格標準，法律與社會道德等其他社會規範的界限就無法劃清，就等於消解法律的獨特存在。
（四）形式原則模式
這一模式由阿列克西最先提出。他認為，法律規則與法律原則的差異在於：法律規則具有決定性，一般來說能夠決定一個確定的結果；法律原則隻具有初步性，它能夠為行動指出方向，但不能決定結果，它可能會被與之競爭的法律原則擊敗。法律規則可以有例外，當例外出現時法律規則的決定性就消失了。但此時的法律規則與法律原則還是不同的，法律規則不但以其自身的重要性與“例外”進行較量或者權衡，它背後還有“形式原則”的支持。所謂“形式原則”就是法律規則是由權威機關頒布的，或者被實踐普遍遵循的，這種權威形式和被普遍接受給予了法律規則以額外的分量或重要性。因此當一個法律原則與法律規則競爭時，法律規則實質上等同於兩條原則，即形式原則加上規則自身體現的原則。阿列克西的這一理論得到一些國內學者的讚同。
阿列克西通過一種全新的方式劃分了法律規則與法律原則，因此可以認為形式原則模式成功地回答了“摩爾框架”中的第一個問題。該模式的缺陷同樣在於不能很好地回答“摩爾框架”中的第三個問題——這些法律原則是不是法律的一部分？在形式原則模式中，法律規則的法律資質標準是很清楚的，法律規則背後的形式原則意味著法律規則是“由權威機關頒布的”，或者是“被實踐普遍遵循的”。也就是說，法律規則的法律資格身份主要是由實證主義的資格標準確定下來的。而法律原則依據什麼標準具有法律資格呢？形式原則模式並沒有給我們提供答案。因此，形式原則模式麵臨著與非實定性模式一樣的難題，即並不是所有的具有分量或者重要性的原則都有資格稱其為法律原則。
（五）理由類型模式
理由類型模式是近些年一些國內學者積極思考的成果，代表學者主要是王鵬翔、陳景輝和範立波。理由類型模式認為，法律規則和法律原則都可以作為人類行動的理由，但分別代表著不同類型的理由，具有重要的邏輯差異。法律原則是一階理由，其適用方式是與相競爭的一階理由進行較量與權衡。標準的法律規則是由權威機關製定頒布的，代表了對一階理由的更佳判斷，因此法律規則就是在發揮二階理由的排他性作用，其適用方式是替代當事人自己對一階理由的權衡。在麵對規則時，當事人仍然自己對相關一階理由進行權衡，就不是對待法律規則的正確方式，就錯誤對待了法律規則。
雖然三位學者都明顯從約瑟夫·拉茲那裏獲得了理論靈感，但是他們的觀點還是存在重要的區別。我曾經在一篇文章中指出，王鵬翔、陳景輝在論述中並沒有嚴格堅持法律規則是二階理由的觀點，王鵬翔提出權威機構頒布的法律規則在特定的條件下會失去排他性力量，重新開啟對一階理由的衡量。陳景輝認為，法律規則在兩種條件下會存在“正當化缺陷”，這個時候法律規則就變成一階理由，與法律原則一樣參與到一階理由的權衡與競爭當中。這兩種論述實質上意味著法律規則並不必然是二階理由，所以不能在概念上明確地劃定法律規則與法律原則之間的邏輯差別，不能很好地回答“摩爾框架”中的第一個問題。
除這一點外，另外一個重要差別被我那篇文章忽視了，而這一差別直接決定了理由類型模式能否回應“摩爾框架”中的第三個問題——法律原則是否是法律的一部分？王鵬翔和陳景輝的文章都沒有對法律原則的資格身份標準給出較為明確的回答，隻能通過他們的論述來推斷他們的答案。王鵬翔認為，原則是初步理由，其適用方式與規則不同。但是並非所有的初步理由都是法律原則，法律原則與非法律原則的界限如何劃分呢？雖然沒有明確的論述，但通過他列舉的一個案例可以看出，他心目中的法律原則是“婚姻自由”這樣的製定法明文規定的原則。假如實定性是界定原則的法律資格的標準，那麼王鵬翔的觀點就轉化成“實定性模式”，因此陷入實定性模式的缺陷：無力反思法律實證主義法律概念理論，不能成功回答“摩爾框架”中的第四個問題。陳景輝的論文指出，在法律規則不存在“正當化缺陷”時，作為二階理由的法律規則是裁判的基礎，排除了對一階理由的考量；當法律規則存在“正當化缺陷”時，一階理由開始發揮裁判基礎的作用。一階理由中包括個別判斷、穩定的實務見解和法律原則。那麼該文對法律原則的法律資格是怎樣說明的呢？該文基本上借用了德沃金對法律原則的界定，即法律原則一方麵必須體現某種“妥當感”，體現實質性道德判斷，另一方麵必須獲得“製度支持”。但是令人困惑的是將法律原則與個別判斷、成熟的實務見解相並列。下麵討論“建構性模式”時，我們將展示法律原則是從既存的法律材料中建構出來的，實質上是法律規則背後的“隱含的法律”，並不是與法律規則相並列的一種規範類型。而建構過程中，肯定需要法律詮釋者做出個別判斷，也需要參考實務見解，因此，個別判斷和實務見解是法律原則的應有之義。該文章將三者並列起來有些讓人困惑，隻能推斷作者沒有將法律原則看作“建構”的產物，沒有看作是“隱含的法律”，而將其看作以一種獨立的規範類型。假如法律規則可以訴諸實證主義的法律資格標準的話，法律原則應該憑借什麼標準成為法律呢？這個標準與實證主義標準有什麼不同？上述問題似乎沒能得到清晰徹底地回答，不能回答這些問題就意味著“摩爾框架”中的第三個問題和第四個問題不能得到回答。
在範立波的文章中，法律原則資格標準問題得到了應有的關注。他在一篇文章中指出，“當且僅當某一個原則是某一法律體係的某一規則或數個規則的重要的依賴性理由時，該原則就是該法律體係的法律原則。”從這一界定中可以看出，作者很清楚地意識到法律原則並不是獨立於法律規則之外的另一種規範類型，法律原則是源於或者隱含於法律規則之中的背景性理由。或者說，法律規則與法律原則本身就是一體的，隻不過一者表現為價值、理由，一者表現為行為模式，必須從法律規則入手，才能探知法律原則。在這個意義上，法律原則的資格標準與法律規則是相同的。範立波在另一篇文章中，對自己的思想又做了進一步的拓展。他指出，假如從某一法律規則背後探知的法律原則違背了法律的基本價值時，需要借助類似案件或者類似規則背後體現的其他法律原則來糾正，而不能根據基本價值直接進行糾正。在範立波的理由類型模式中，自從引入了“融貫性”之後，法律原則不再是孤零零的，而是在類似案件、類似規則的背後連成一片，形成了局部融貫的法律原則體。這種思想已經非常接近德沃金自己提出的法律原則理論的“建構性詮釋模式”了。
三、建構性詮釋模式
建構性詮釋模式是德沃金提出並逐步發展出來的理論，法律原則在其中占有重要位置。建構性詮釋模式展現了很廣泛的學術視野，法律概念和法律適用問題在其中融會貫通，是目前最為成功的法律原則理論。但圍繞著該理論也有著不少的誤解，分類學錯誤就是其中之一。
（一）分類學錯誤
關於德沃金的法律原則理論，有這樣一種看法：德沃金的法律原則理論全部內容都包含在“規則模式”（1967年）中，該文中提出的對法律實證主義的挑戰基本上是不成功的；建構性詮釋理論是德沃金法律思想轉變的產物，與早期的法律原則理論已經大不相同。前期德沃金的法律原則理論主要聚焦於“法官援引的道德原則是不是法律原則”，後期的理論聚焦於“如何說明法律中的分歧現象”。德沃金本人反對其理論發展的這一概括，他認為其前後期的思想雖有不同，但是“沒有重要的差別”。德沃金特別不讚同對其早期思想的概括，他認為，自己從來沒有關心過“法律規則之外，法律還是否包括法律原則”的問題，他稱這樣的問題是“分類學問題”，是錯誤的問題。與此同時德沃金也承認，他“規則模式”（1967年）中的論述確實容易讓人誤解為他在關注分類學問題，因此要負一定的責任。我在一篇論文中較為詳盡地論述了把法律原則看作與法律規則並列的、法律的不同組成部分是很難合理解釋德沃金的有關論斷的，在此就不複述了。結合他後期的理論，我們要換一種角度來看待德沃金關於法律原則的論述，德沃金提出的法律原則並不是法律規則之外的另一種規範類型，而是法律規則的背景性理由，是“隱含的法律”。在這個意義上，前麵提到的5種模式都犯了分類學的錯誤，試圖通過標準將法律規則與法律原則界定為界線分明的兩種獨立規範類型是不可能成功的、至少是不能借此探明德沃金法律原則理論的要旨的。
（二）建構性詮釋模式的主要內容
建構性詮釋模式的內容可以分為以下兩個部分來簡要說明：一是建構性詮釋的方法，即作為“隱含的法律”法律原則是怎樣從法律規則中提煉出來的；二是建構性詮釋的成果，即建構詮釋出來的法律原則是什麼樣的。
關於建構性詮釋的方法，德沃金提出了幾個版本，我們可以綜合起來看待。在“規則模式”（1967年）中，他提出了“妥當感”和“製度支持”兩個標準。所謂妥當感就是在法律職業群體、公眾中長時間形成的價值判斷，例如，關於是否公平的判斷；所謂製度支持就是必須能夠找到體現這些原則的製定法、判例。這兩個方麵的支持越多，原則的分量越重。在“疑難案件”中，他提出法官必須提出一種具有一定程度一般性的理論來證立實踐的政治價值所在，例如在詮釋憲法時要提供一套完整的憲法理論來說明為什麼我們要服從我們的憲法，在詮釋先例時要提供一套判例理論說明我們為什麼要遵循先例。在《法律帝國》中，德沃金更清晰地提出了“適切性”（fit）和道德證立（justification）這兩個維度，即法律原則既要符合大多數實證規則，又要做到道德上最佳。德沃金強調任何法律原則必須能夠在適切性上高於一定的“門檻”，才有資格進入道德證立，而其中道德正當性最高的法律原則是最合格的。這些不同的論述是統一的：製度維度和道德維度共同界定了法律原則的身份。
關於建構性詮釋的成果，德沃金不僅要求從實定法律規則中找出道德最佳的法律原則，還要求這些原則形成一套完整融貫的理論說明整個法律實踐，最終形成的法律原則應該構成一張“無縫之網”，體現“整全性”價值，為公民對社群的政治義務提供正當性說明。可見最終的建構性詮釋的結果應該是具有整體性的原則體係，既包括高度抽象的關於政治義務、特別是法律義務的原則，也包括較為具體的原則，而且這些原則必須是相互支持、相互證立的，而不是相互矛盾、相互妥協的拚湊。
（三）建構性詮釋模式對“摩爾框架”五個問題的回答
與其他模式相比，建構性詮釋模式為什麼是一種更優的模式，這就要看該模式為“摩爾框架”提供的答案。關於第一個問題，建構性詮釋模式以“隱含的法律”為標準界定了法律原則與法律規則的不同。當然這一區分標準較為複雜，既包括適切性要求也包括道德正當性要求，但不可否認這是一個很清晰的標準。需要說明的是，劃清了法律原則與法律規則的界線並不意味著兩者是不同類別、相互獨立的法律規範，該模式揭示了兩者的同源性。應該說這是一個較為精致的劃分。
第二個問題——法律人在有爭議的判決中應該求助於法律原則嗎？拉裏·亞曆山大和肯尼·克裏斯曾提出，法律原則是以實定法律規則為基礎發展出來的，必然受實定法的製約（即適切性的製約），與道德原則相比，法律原則不是最優的。另一方麵，發展法律原則需要運用道德論證，結果可能是意見分歧。因此，法律原則在正當性上不如道德原則，在明確性上不如法律規則，是結合了兩者缺點的產物，根本沒有理由在司法判決中適用法律原則。對法律原則的價值我們可以這樣來辯護：社會決定必須要訴諸一定的程序才能夠從個人的決定中產生出一個決定，作為集體的決定。這個程序可能是獨裁者的“一言堂”，也可能是“多數主義的票決製”。法律就是這些備選程序之一。通過法律程序能夠從個人意見分歧中產生出一個公共行動的方案，或者至少能夠消除一部分意見分歧，為深入的討論提供一個基礎框架。盡管通過法律確定下來的方案在某一具體情境中並不是最合理的，我們仍然需要法律這種常規化、製度化的手段以獲得長期的益處。
關於第三個問題——法律原則是不是法律的一部分，建構性詮釋模式展現出其優勢。之前討論的幾種模式，要麼不能提供法律資格標準（抽象性模式、非實定模式、形式原則模式、某種理由類型模式），要麼提供的標準就是法律實證主義的不具有說服力的標準（實定性模式）。請思考如下的問題，我們為什麼有理由去遵守實定法律規則呢？答案是其所體現的法律原則。那麼，我們為什麼有理由去遵守這條法律原則呢？因為這條原則與其他原則共同構成了統一、融貫的原則體係，這一體係說明了我們為什麼對社會的其他成員負有政治義務。缺少法律原則體係的支撐，無法說明法律的規範性與約束力。因此法律原則是一個正確的法律概念必然需要的，必然是法律的一部分。
第四個問題是承接第三個問題而來的：法律實證主義的法律概念理論，特別是哈特提出作為社會事實的承認規則能否說明法律的規範性意義？法律的規範性道德意義能否化約為事實性標準？哈特的承認規則是官員對法律持有的一致內在觀點，實質上是一種集體性批判反思態度，其內容是有限的；而法律原則是以實定規則為基礎的道德論證，其成果必然不限於既成的社會實踐。另外，用作為事實的社會實踐也不能說明法律的規範性意義，特別不能說明我們為什麼要服從法律，這種說明必須要訴諸法律原則中體現出的道德論證。
第五個問題是法律原則如何適用。根據建構性詮釋模式，法律原則是建構性詮釋的結果，這決定了法律原則一方麵要受到法律體係現狀的約束，一方麵也為道德論證開辟了空間。而且法律原則必須構成融貫的原則體係，這就要求用融貫解釋的方法來建構進而適用法律原則。法律原則雖然是抽象的道德規範，但並不意味著可以做任意的解釋，法律體係的現狀、融貫性和道德合理性要求都起著製約的作用。這些與法律原則性質相聯係的製約條件設定了適用法律原則的方法論界線。
評凱爾森的法律效力理論
一、引言
“法律是什麼”是西方法理學中的經典性問題，自古以來對這個問題就有著各種各樣的觀點。基於這些有差異的觀點，形成了西方法理學的基本流派。按照古希臘以來被普遍接受的自然法思想，自然法是不分地域、不分種族而普遍有效的法律，實在法是對自然法的模仿，與自然法相矛盾的實在法不是法律，也可以說，不具有法律效力。從自然法理論中，我們可以作出這樣兩個總結：（一）“法律是什麼”的問題與法律效力標準具有天然的聯係，試圖對“法律是什麼”這個問題作出回答就要在理論上提出相應的效力標準，通過效力標準來識別某一規範是否屬於特定的有效的法律體係（即“識別問題”）；（二）自然法理論提出的效力標準與道德有著密切的聯係，它是通過道德標準來衡量實在法是否有效力，是否可以被識別為法律（即“法律與道德關係問題”）。
法律分析實證主義是自然法理論之外的另一種極具影響力的西方法理學理論派別，與自然法理論相同，“法律是什麼”這一概念性問題也是其基本的理論關注，而且其同樣探討法律效力的識別標準。但是，不同的是，它拒絕道德作為法律效力的標準，法律效力標準中應該排除道德評價因素。法律分析實證主義認為，古往今來各國法律體係中都可能包含符合道德命題的規範，但是這種道德與法律的聯係是偶然的聯係，這種聯係可能是由一時一地的特定的文化所造就的，而我們所探討的法律是什麼的問題是一個普遍法理學問題，是各種特殊文化所共通的問題：法律的概念本身是否必然還包含道德評價因素？法律分析實證主義對這個問題的回答是否定的，也就是說，法律和道德之間不具有必然的聯係。我們從法律分析實證主義的理論方法中也可以得到這樣兩點啟示：（一）法律分析實證主義明確區分了特殊法理學問題\/普遍法理學問題、偶然聯係\/必然聯係，這推動了傳統的對法律概念的探討，確定了討論域，避免把對不同問題的回答混同起來，這也是法律分析實證主義之後在探討相關問題都要遵循的一個區分。（二）法律分析實證主義劃分了法律和道德的界限：法律與道德不存在必然聯係（即“分離命題”），即使反對“分離命題”者也不會認為法律和道德沒有任何的區別，法律和道德之間不存在界限，不會認為所有的道德規範都是法律。即使這些法律實證主義的批判者們堅持“法律與道德之間具有必然聯係”的同時，也承認道德與法律以一種特殊的方式相聯係，兩者並非完全等同。例如，法律分析實證主義的有力的批判者羅納德·德沃金在批評了哈特的法律理論之後，提出了自己對法律與道德界限的看法：法律原則和政策是可以區分開的，前者是法律的組成部分，而後者隻能算作法律外因素。德沃金的這一看法正確與否有待討論，但是，他對法律分析實證主義討論問題的方式和思路的遵循和發展是可以清晰地看到的。而在法律分析實證主義理論真正被人們了解之前，這種清晰地探討問題的方式是少見的。特別是自然法學家更多地強調的是法律和道德有著聯係（很少追問是什麼意義上的聯係），更少關注法律和道德的區別以及以什麼樣的方式相區別。例如，富勒在討論法律的概念時提出，“法律是作為有目的的事業”，是服從規則治理的事業，法律和道德之間存在著不可忽視的聯係，應該說這一對法律的界定是富有啟發性的。但是，這樣的論述能夠說明法律和道德之間的區別嗎？道德規則的實施和治理同樣是有目的的事業，僅僅說法律活動是具有自己的目的，並不能把法律和道德等其他社會現象大致地（更不用說嚴格地）區分開來。富勒的理論是出色的，但是，在沒有產生思想方法革新的特定曆史時期，它的觀點並沒有表現出應有的雄辯性。（三）由分析實證主義的“分離命題”所催生的一個問題是：當法律和道德斷絕了聯係之後，如何說明法律的規範性，這是自然法學不用擔心的問題，法律的規範性一定程度上就來源於道德，而分析實證主義卻不得不解決這一問題，或者否定法律的規範性，或者對獨立於道德的規範性給出哲學上的說明（“法律規範性問題”）。
通過以上提綱挈領的闡述，我們大體上可以掌握法律分析實證主義及其後的法理學討論基本問題的方法論前提和理論問題布局，雖然上麵提到的一些理論是在凱爾森過世以後發展出來的，但是，這些基本的理論問題是純粹法學一以貫之的理論關注。對凱爾森法律效力理論的探討要放到以上的理論背景中才能夠凸現其特色和重要性，在某些方麵才能夠認識到其局限性。這是我們不可以忘記的背景。
在上述理論背景下，凱爾森的理論可以看作在兩個問題上的努力，（1）如何在道德之外為法律確定獨立的效力識別標準，本文的第二部分至第四部分用來討論凱爾森對“識別問題”的回答是不是成功，這三節分別對凱爾森法律效力理論的幾個關鍵概念（基本規範、國際法、效力鏈條）予以討論。在文章的這一部分我的研究主要根據《法與國家的一般理論》（以下簡寫《一般理論》）一書，他關於國際法的思想則更多依據《國際法原理》，因為後一本書關於國際法的論述更加清楚，理論潛台詞也更加豐富；（2）法律是具有規範性的，本文的第五部分將對這個問題給出批評性意見。
二、基本規範：效力檢驗標準？
凱爾森認為，法律的效力問題與某一規範以何種資格歸屬於法律體係問題緊密關聯（《一般理論》，第124頁），甚至可以說這是同一問題：確定了歸屬的資格，也就解決了某一規範法律效力有無的問題。凱爾森對這個問題給出的答案是一個“假定的基本規範”。本文的這個判斷可能會麵臨這樣一個質疑：凱爾森並沒有賦予基本規範效力識別標準的功能，基本規範僅僅是作為法律知識成為可能的一個先天認知範疇。這是我必須要回答的一個問題。凱爾森是怎樣來看待他提出的基本規範呢？我認為主要有兩個方麵。
（一）在先驗認知條件意義上
凱爾森認為基本規範是被假定下來的，這裏所謂的“假定”並不是武斷、沒有根據的意思，也不能說基本規範是可以被推翻的。凱爾森這裏的“假定”意味著基本規範並不是一個經驗上可以觀察的對象，而是我們進行某種經驗的或者非經驗觀察\/考察的一個前提條件。具體來說，在凱爾森的眼中，法律是一種規範性現象，而非經驗現象，我們在考察法律現象之前“頭腦”中肯定具有了一種先驗的認知條件，才能夠把法律看作是規範性現象，而不會把它看作是可經驗性的觀察物。在這裏，我們可以很容易看出凱爾森哲學上承繼新康德主義的特點：基本規範是康德哲學中的先天認識範疇的“法律版”。所以，在這個意義上，我們可以理解拉茲對凱爾森的判定：假定基本規範是因為凱爾森認為這是解決法律體係統一和法律的規範性的必然。這裏所說的“必然”就是從先驗認識論的意義上說的，即它是認知的條件，它本身無所謂真假，它是真假判斷的前提。
（二）在法律效力的識別標準的意義上
凱爾森把基本規範看作是某一規範是否屬於特定的法律體係的識別標準，也就是說它是一個法律效力的認知標準。首先這一觀點可以得到凱爾森文本的支持（《一般理論》，第126頁）。其次，我相信，這是凱爾森理論中不可缺少的一個判斷，假如基本規範僅僅是先驗的認識範疇，而不是法律獨特的識別標準，我們就不能區分法律和道德等其他的社會現象了。下麵予以簡要說明：道德作為一種規範性現象，在被認知時也同樣需要先驗認識範疇使得它能夠被作為規範性現象被認知，道德的這種先驗認知範疇用凱爾森的話說也是被必然地“假定”下來的，它和法律中的基本規範一樣，也不具有經驗性內容，因此我們是無法把它們區分開的。進而在凱爾森不提供基本規範以外的法律效力識別標準的情況下，我們根本無法區分法律和道德，無法堅持分離命題，凱爾森也無法自稱是一個法律實證主義者。由於法律實證主義立場是凱爾森孜孜以求的持久追求，我們在解釋凱爾森的理論時，要更加側重這一點，所以，在凱爾森的眼中，基本規範一肩雙任：既作為先天認知範疇，又作為法律效力資格的識別標準。對凱爾森的理論做出這種解讀並不代表作者對其正確性的肯定，恰恰相反，這正是本文批評的對象。
接下來，我們將看到，凱爾森的法律效力理論中的各個組成命題都是圍繞著這兩個對基本規範的認識而組織起來的。命題（1）：在哲學上，“是”與“應當”應該截然分開，包含“是”的命題不能推出包含“應當”的命題。在凱爾森的理論中，這個哲學問題就轉化成了法律的“實效”與“效力”相互區分這一法律問題：實效是法律是否被遵守，是事實問題；法律的效力是規範性問題，它不來自事實，而來自另一個賦予其效力的規範（《一般理論》，第124～125頁）。我們可以看出，這個命題是把基本規範看作規範性現象的先天認知範疇的一個結果，隻有存在區別於經驗觀察現象的先天範疇，“是”與“應當”分離的哲學論題才能得到更好的體現；命題（2）：“效力鏈條”：假如每個規範都從另一個規範獲得效力，那麼，不斷追溯的結果就是形成由一個個規範組成的“效力鏈條”，這個命題與“把基本規範看作法律效力識別標準”是密切相關的，因為基本規範發揮它的“識別”作用正是通過效力鏈條而達到的；命題（3）：所有的效力鏈條最終在“一個點”獲得了終極的效力，這個“點”就是基本規範，它是其他規範是否具有法律資格的最終檢驗標準（《一般理論》，第126頁）。
通過上麵的討論，我們看到，凱爾森賦予了基本規範“檢驗法律身份”的功能。可是，凱爾森對基本規範的具體論述又讓人懷疑它是否能夠勝任這樣的任務。凱爾森對基本規範的論述複雜而模糊：憲法是法律的效力來源，而曆史上第一部憲法是其後所有憲法的效力來源，最終，“人們假設一個人應當像製定第一個憲法的那個人或那些個人所命令的那樣行為。這正是加以考慮的那個法律秩序的基本規範。”（《一般理論》，第130～131頁）
但是，預定一個最古老的憲法具有最高效力理由何在呢？也許可以回答說，因為製定第一部憲法的人（們）具有最強的權力。但是，這樣的解釋混淆了應然與實然，是在“是”與“應當”之間違規穿行，違反了在前麵所強調的凱爾森的“效力不能從實效中來”理論前提。另一個可以想到的回答是從憲法的內容出發：隻有第一部憲法授權某些人製定以後的憲法和法律，而普通的法律不會授權一群人製憲，所以憲法是法律的效力來源，而非相反：法律是憲法的效力來源。我們現在設想一個例子來檢驗這種回答是不是成功的。假定我們麵前有很多的規範，包括製憲會議製定的規範、議會製定的規範、受社會廣泛認同的規範、某大學宿舍裏四個人共同製定的舍規。哪個是憲法呢？首先我們不能根據製定規範的主體來判斷，因為這是用事實來判斷法律規範的效力來源。根據規範內容又怎樣呢？假如這個宿舍的四個人一致通過“授權全國人民代表大會製定憲法”，從規範內容上看，我國憲法的效力來源就應該是這個宿舍的舍規，這顯然是荒唐的。綜上所述，根據凱爾森的基本規範學說，連什麼是憲法我們都搞不清楚（無法識別出憲法），更不用說檢驗其他法律的身份了。在這裏，我們發現，基本規範的內容（“第一部憲法是有效的”）在回答識別問題時是不夠的，需要重新解釋、進一步擴充，但是，我們又無法從凱爾森的理論中找到可以用作擴充的理論資源。
我們可以從上麵的分析中看出：基本規範不具有更為具體內容去認定其他規範的法律資格，在這個意義上，它僅僅是一個形式性的規定。在凱爾森效力金字塔的頂端，基本規範作為一種脆弱的、透明的“空殼”吃力地維係著一個個通向它的“效力鏈條”。哈特曾經這樣評價凱爾森理論：基本規範是在屬於某一規範體係的規範的成員資格已經得到確認的前提下，來討論規範的效力來源問題的。意思是說，“檢驗法律效力活動”是發生在基本規範之前的，而不是通過基本規範進行的。
是什麼造成了凱爾森基本規範理論的這種困境呢？我的解釋是凱爾森為了滿足前麵提到的他的理論中的命題（1）：法律實效與效力的兩分。因為法律規範的效力隻能來自另一個規範，在效力鏈條的向上追溯中，最終必然要假定某一規範有效。凱爾森的理論是不能讚同從事實中獲得規範效力的，正如他所言：“實在法是有效力的規範體係而不僅是事實的綜合體”（《一般理論》，第132頁）。“是”與“應當”的嚴格區分是凱爾森哲學認識論上的第一假定，而凱爾森的法學理論正是在這種哲學觀的基礎上推演而來的，可以說，他的法學理論是哲學的認識論的一個邏輯結果。但是，沒有作為假定的基本規範我們就不能說明法律的效力了嗎，就一定會把法律看作是“事實的綜合體”嗎？假如人們熟悉哈特的法律效力理論的話，就會發現可以用新的方法探討同一問題。在文章的第五部分我將比較凱爾森和哈特的法律規範性理論，從中我們將會看到凱爾森理論的優點和兩種理論共有的缺陷，這也將預示著對相關問題的新的處理方案。
三、國際法：能拯救基本規範嗎？
在《國際法原理》一書中，凱爾森提出國內法和國際法可以共同追溯到同一個基本規範，因此，它們屬於同一個法律規範體係。而且，凱爾森堅持認為，國內法的效力來源於國際法，我們下麵就考察他的國際法學說能不能解決基本規範的理論困境。
凱爾森認為在國際法中有一條“實在規範”：人們應當按照一個大體上有實效的具有強迫性的秩序而行為。這一規範被他稱為“實效原則。”國際法中的這條規範為所有的國內法提供了基本規範和效力來源。
假如進一步追問國際法的效力來源，凱爾森又利用“效力鏈條”，尋找效力淵源：
如果我們問，為什麼國際法庭的判決所創造的規範是有效的，提供答案的是設立國際法庭的條約。如果我們又問，為什麼這種條約是有效的，我們就被指向一個一般規範，這個規範使國家有義務按照其所締結的條約作行為，即通常用“條約必須遵守”這句話表示出來的一個規範。
可見，國內法和國際法組成了一個統一的規範體係，國內法從國際法中獲得它的合法性來源。而“條約必須遵守”是這個統一的法律體係的基本規範。
我們姑且不論凱爾森所謂的“實效原則”是否真的在實在國際法規範中存在，在這裏，我們完全假定它存在。國際法授權國內法就一定能夠得出結論：授權者是被授權者的效力來源嗎，它們就一定要組成一個統一的規範體係嗎？哈特曾經在一篇文章中舉例子反駁過這個論點：假設英國議會通過了一項名為《蘇聯法律效力條例》的法案，這部英國的法案授權蘇聯的立法機關、司法機關有權力在蘇聯的領土範圍內發布法律、作出判決。然而，這個法案實際上不能使英國的法律體係和蘇聯的法律體係共同組成一個新的法律體係，也不能說蘇聯的法律效力來源於英國的法律體係。“拒絕同意這樣的論點是相當清楚的、有力的，那就是因為在蘇聯領土範圍內的法院和其他實施法律的機關在特殊的案件（比如涉外案件）中不會適用英國的法律來認證哪些規範在蘇聯是有效力的、可以實施的，它們也不會承認（recognize）《蘇聯法律效力條例》——盡管在英國它是有效的法律——在某種意義上會決定或者影響蘇聯領土範圍內的蘇聯法律的效力。”可見，兩種規範體係之間的授權關係對認定他們的效力關係是不夠的（insufficient），也許僅僅是一個必要（necessary）的因素。認定或者區分各自獨立的法律體係，除了需要考慮法律的內容是如何規定的，更要考慮“法律的創製者（authors）、創製方式、甚至創製日期”。
哈特的這個批評與上一節中我提出的批評是相通的。在這裏，我們發現凱爾森理論的一個特點：他過於關注法律“說了些什麼”（規範的內容），而很少關心法律規則是如何被“使用”（use）的、如何被“實踐”（practise）的。這與凱爾森堅持事實與價值兩分的哲學觀是相關的，凱爾森從哲學觀上就排除了法律有從實踐中獲得效力的可能性，實踐領域在他的理論中是屬於“事實領域”，是不能產生“價值”的。價值隻能源於“透明的”基本規範。在凱爾森那裏，作為“孤獨支點”的基本規範負載了太多的壓力。
《國際法原理》的結尾是相當耐人尋味的。根據凱爾森的理論，所謂的“實效原則”在成文的國際法中也很難找到，因此，它也是一個假設的概念。那麼，如果國內法和國際法一定要組成一個統一的規範體係的話（凱爾森所謂的“一元論”），為什麼不能認為國際法的效力來源於國內法呢？凱爾森在《國際法原理》的結尾承認完全可以這樣理解：從本國國內法第一位出發，把國際法以及其他國內法律秩序都認為是本國國內法的一部分。而且，他認為這樣理解不會影響純粹法學的科學性，不會影響純粹法學的描述性特征。凱爾森認為選擇哪個法律體係第一位是在民族主義與國際主義之間進行的價值選擇，不是科學所關心的事情。凱爾森這樣說是有道理的，特別是針對《國際法原理》這本書的主題：國內法與國際法是統一的法律體係（一元論）。但是，聯係到“何為有效的法律規範”這個“身份認定”（identity）問題——我們質疑的是基本規範能否完成效力識別的任務，進而試圖在國際法中找到滿意答案。可是，在《國際法原理》的結尾，我們聽到了凱爾森漠不關心的聲音：到哪裏找無所謂，但是，肯定能找到。經過漫長的理論旅程，我們帶著問題又回到了原點。
四、“效力鏈條”：運送效力？
“效力鏈條”是凱爾森理論中的關鍵詞，它是傳遞效力的工具，把效力從基本規範傳遞給各個層次的下級規範。凱爾森把“效力鏈條”中各級規範之間的關係分為靜態關係和動態關係兩種（《一般理論》，第126～127頁）。在靜態關係中，下級規範之所以有效力是因為其與上級規範有內容上的聯係，從“一般”中推出“特殊”一樣。比如，從“你應愛你的鄰人”中可以推出“你決不可傷害你的鄰人”，這種推演關係的建立是“一種智力的作用”。動態關係不是“智力作用”，而是一種授權關係：授權某些人通過意誌行為創造下一級規範。與這兩種關係相對應的規範就是實體法與程序法。應該特殊說明的是，這裏的程序法不僅僅指慣常認為的訴訟程序法，還包括立法中的程序（《一般理論》，第146頁）。靜態和動態的關係在法律體係中都起著各自的作用，凱爾森更加強調的是動態關係。
但是，現實中的一些法律現象是需要凱爾森的理論做出解釋的。在實踐中，合格的（符合程序法或動態關係）的立法機關製定的違背實體法（即不合乎靜態關係）的法律規範在實踐中也是具有法律效力的。終審法院作出的違背法律的判決也是具有最終的效力的，即所謂司法判決具有最終性。更有甚者，下級規範與上級規範之間既脫離靜態關係又脫離動態關係，仍然可能是有效的。比如，某國的立法程序要求法律生效，必須獲得出席議員的4\/5以上的讚成票，可是，在一次議會會議中沒有達到4\/5（僅差一人），但是仍然予以簽發頒布，並當作法律予以宣傳，那麼，他們通過的違憲法案仍然會作為有效的法律在實踐中運行。也許有人在這裏會提出疑問，會反駁說，違憲審查機關會糾正這個“錯誤”，但是，我們應該注意到，很多國家並沒有建立違憲審查製度。即使一個國家建立起完善的違憲審查製度，比如美國，在法律被宣布為違憲之前也仍然是有效力的，宣布某一法律違憲隻不過是從宣布的時間點“向後地”消滅法律的效力，並不能表明它在時間點之前是無效的。凱爾森用“無效”和“可廢除性”來區別這兩種不同的現象，他認為無效在現代法律體係中是不可能的，因為無效的東西根本不能被稱作法律，違憲審查僅僅能說明法律的“可廢除性”（《一般理論》，第180～181頁）。用凱爾森的理論能成功地解釋這種現象嗎？一個被剪斷了動態聯係和靜態聯係的下級規範，“效力鏈條”也就不複存在了，凱爾森又是借助什麼渠道從“神聖之源”來運送法律效力的呢？
凱爾森在《法與國家的一般理論》中專門辟出一節討論“不同層次規範之間的衝突”，包括司法判決與法律的不一致、法律與憲法的不一致。他在那裏提出了一個重要的理論：法律規範的選擇性。立法者（或司法者）並不需要按照憲法規定的方式立法（或做出判決），他可以按照憲法規定以外的方式製定出具有憲法規定以外的內容的法律（《一般理論》，第176頁）。這種法律仍然是具有法律效力的。也就是說，立法者（也適用於司法者）既可以按照法律的實體內容和程序製定法律，也可以選擇不按照法律的實體內容和程序製定法律，並不影響法律的效力，這就是憲法規範和法律規範具有的選擇性。假如真像凱爾森說的，法律規範具有這種選擇性，我們就會自然地得出結論：高級法律規範和低級法律規範之間是不可能存在矛盾的（《一般理論》，第182頁）。也不存在無效的法律，因為法律被產生出來了就是有效的，“無效的法律”一詞簡直是自相矛盾（《一般理論》，第181～182頁）。代替無效一詞的是“可廢除性”，某些法律可能會被有關機關依照上級規範判定為無效，在這一判斷之後該法律就不具備法律效力了，但是廢除行為並不能否定該法律之前的效力。
下麵我們簡單地考察凱爾森的這一法律規範的選擇性理論。從上麵的介紹中我們可以看出，為了解釋現實中的那種較為特殊的法律現象，凱爾森是通過對法律規範的涵義進行“擴大解釋”來自圓其說的，他給法律規範無端地增加了“可選擇性”，這樣人們的行為無論在什麼情況下都是合乎法律的。這種論斷實質上是否定了法律規範的存在，法律規範不再對人們的行為具有指引作用，失去了行為準則的特性。假如把“可廢除性”結合進來考慮，就會得出這樣的結論：任何法律規範無論多麼離經叛道都是符合上級規範的，甚是它可以和上級規範的內容沒有任何必要的聯係，直到它被廢除；任何行為也都是合法的，直到被法院宣布為違法。這樣的話，法律規範就不能作為普通人的行為規範，而司法的判決才是最終的行為規範。但哈特曾經舉過的一個板球比賽的例子說明了這種理論的失誤之處：我們可以毫無矛盾地說板球裁判的判罰是錯誤的，這說明司法的最終性並不能否定法律規則的存在。凱爾森增加了法律規範的可選擇性，結果是無論怎麼做法律效力都會源源不斷、安全抵達。但是，代價是否定了法律規範的存在，這是凱爾森不願意接受的結果，增加本不存在的“規範的選擇性”也給他的理論增添了任意性的色彩。
五、法律的規範性
正像本文開頭所講的那樣，法律實證主義堅定捍衛的觀點是法律與道德的必然分離，通俗地講就是法律是法律，道德是道德，我們在認定何謂法律時無需借助任何的道德標準。但是，在法律實證主義的理論陣營內有著重要的差別，這就是把法律看作是規範性的存在，還是把法律僅僅看作為事實？有著眾多的法律思想家極力主張法律是一種事實，不具有規範性，這些理論家在一定的程度上超出了法律實證主義的陣營，我們可以把他們稱為法理學中的“還原論者”，法律表麵上所具有的規範性是誤導性的，其實這些規範性詞彙都可以還原為針對事實的描述性命題。例如，美國法律現實主義的代表霍姆斯在《法律之道》的開篇就聲明，“我們所研究的法律不是什麼神秘的東西，而是一項眾所周知的職業”。他認為法律的眾所周知之處就在於大家都知道法律所管理的是公共力量的運用，法院是使用公共力量的重要機構之一，而且法律更多是通過法院的行為確定下來的。而他所謂的神秘的東西就是道德。因此，霍姆斯的觀點我們可以概括為解釋法律應該排除掉具有規範性的道德，用法院的行為來確定什麼是法律。因此，霍姆斯意義的法律“絕不是什麼空話，而是對法院將做什麼的預測”。盧埃林繼霍姆斯之後明確地表明了行為主義立場，他認為過去法學研究都是圍繞著“規則”展開的，連美國法律現實主義的開拓者龐德都不能避開這一陷阱。而盧埃林認為作為規範性載體的規則是無法用科學經驗方法研究的，他區分出了另一種規則：“現實規則”（real rules），以區分於“紙麵規則”（paper rules）。現實規則是通過觀察法院的行為而獲得的，之所以稱其為規則，僅僅是為了指稱的方便，因此，它是描述性的而非規定性的，屬於是（isness）的層次而非應當（oughtness）的層次。盧埃林認為，我們應該更少地關心詞語，而更多地關心可觀察的行為，才能妥當地理解法律。從上麵簡短的概述我們做出這樣一個結論：美國法律現實主義用行為主義的描述方法終結了對法律規範性的討論，屬於行為主義式的還原論。
另一個極力發展還原論的學派是哈特之前的法律實證主義，其代表人物是邊沁和奧斯丁。邊沁的觀點是在批評普通法的過度神秘化的過程中發展出來的，他所反對的觀點認為普通法是複雜的，其中聚合了諸多的智慧，不是人為的理性規劃可能代替的，因此徹底的改革是不可取的。邊沁發展了一種分析法律的方法，把複雜的普通法梳理得明晰而有條理，這樣就可以推行理性的改革了。邊沁這種分析法律的方法被奧斯丁繼承發展，這種方法被奧斯丁稱為是科學的實證方法，運用這套方法是無需考察法律是否符合道德，隻需要證實法律是否存在，隻需解決法律是什麼的問題。在奧斯丁的眼中，法律是主權者頒布的以威懾為後盾的命令，而主權者是一個社會中被人們習慣服從的具有優勢的人，而他不需要服從任何其他的人。假如我們從奧斯丁的結論中引申一下，可以得出這樣的結論，奧斯丁是通過觀察服從者的服從習慣和受到強製的心理事實來消除法律的規範性的，因為，心理事實和服從這種社會事實在他的眼中都是可以通過觀察來確定的社會事實。盡管忽略了奧斯丁理論中許多精微之處，我們把奧斯丁歸為心理主義式的還原論。
凱爾森和哈特都反對這種把法律看作事實的還原論，運用不同的方法捍衛法律的規範性，他們捍衛的方式與自然法理論是不同的。對於自然法理論來說，法律的規範性是來源於道德的規範性。但是，凱爾森是一位道德相對主義者（《一般理論》，第5～14頁），他認為道德規範之間是彼此衝突的，道德主張無所謂高下之分，不具有真假之別。道德主張表達的隻是個人的偏好或者集體的意識形態。因此，在道德規範相互衝突的情況下，法律的規範性又來自於哪種道德規範呢？在這一點上，哈特是與凱爾森持有大致相同的觀點，盡管他沒有直白地表達出類似於凱爾森的道德相對主義，但是他的道德觀大致是情感主義和約定主義的一種混合，不承認道德具有客觀性。哈特和凱爾森都試圖在道德規範之外為法律尋找規範性的來源，因此，發展出了兩種迥異的法律規範性理論。
（一）哈特：法律的實踐理論
哈特的法律規範理論是從批評奧斯丁的“法律命令說”著手的。根據奧斯丁的理論，法律可以被看作主權者發布的以威脅為後盾的命令，對這種命令的不遵守將帶來不可欲的後果。哈特把奧斯丁的“法律命令說”與強盜搶劫銀行的情形做了類比，從中體現出了作為規則的法律與強盜的命令的不同：前者是以法律作為行動的正當理由，體現出了義務的觀念；而後者中的行動是出於對威脅的恐懼，體現出了被脅迫的觀念。哈特將法律中體現出的當事人的態度稱為“內在觀點”，出於內在觀點當事人會把遵守規則看作是行動的理由，而對偏離規則的行為則表現出批評性態度。哈特認為正是這種批評性態度使得法律成為規範性存在而非僅僅是事實性存在。當然這種批評性態度不僅僅是個人的，特別是在法律的領域可能是群體性的，群體性的批評性態度標誌著一個社會規則的存在。這種法律規範性理論被拉茲命名為法律的實踐理論，也被稱為表達主義的規範性；德沃金稱其為社會規則論。我們可以把法律的實踐理論分解為以下三個子命題：（a）某一社會中的人們的行為都符合某一規則；（b）當某人X不遵守規則的時候，他將遭到該社會中其他人的批評性反應；（c）這些批評性反應不會遭到進一步的批評性反應。
但是，哈特這種對法律規範性的解讀是成功的嗎？答案是否定的。因為某些表達性態度作為實踐而存在並不能作為一種行動的實踐理由，我們無法認為下列命題是正確的：“我之所以這麼做是因為每個人都這麼做。”每個人都如此這般地行為不能說明該行為就具有正確性，某種行為的大量、普遍存在並不能就推導出該行為具有相當的合理性，用拉茲的話說，實踐和實踐理由是兩回事，至少在哈特意義上的實踐是這樣的。
我們可以想象一個社會學家，他進行田野調查來到了一個原始部落，他發現該部落中的成員都具有哈特理論所描述的相應的實踐，並彼此對偏離實踐的行為給予了批評性態度，但是，我們無法說這個部落中的社會規則對這位社會學家是有規範性的，他僅僅是把某種實踐作為事實來描述，該實踐不能為他的行動提供任何的理由。那麼，對於該社會的成員來說，與這位社會學家的境遇有什麼不同嗎？答案是否定的。我們可以設想該社會中的某一成員，哈特理論中的實踐對於他來說意味著什麼呢？僅僅意味著他所在的社會的其他成員的行為和態度組成的實踐，在某些時候他自己的行為也曾經參與到了這個實踐中去。但是，這些既往的實踐對於該社會成員的當下境況來說能夠提供什麼行動上的理由呢？應該說，這些實踐隻能在有限的範圍內為行動提供理由。下麵給予詳細的說明這“有限的範圍”是什麼樣的行為領域。
人類的某些行為是由慣習（convention）來管理的，在這個領域範圍內，我們可以說社會中其他大多數成員的行為可以成為某人的行動理由。那麼，什麼是慣習呢？大衛·劉易斯給出了對慣習一個出色的哲學解釋。劉易斯認為慣習的作用是用來解決人們的行為在同一時刻的協調一致的。詳細來說就是，人們會出於各自的利益或動機而行動，這些行動之間有可能出現衝突的情形，那麼，慣習就是用來使行動者的行為協調起來，不至於彼此衝突。這裏值得強調的是，慣習的作用僅僅在於是行為相互地協調，它本身不再有更高的要求，比如，它不再要求對行為的協調要具有合理性，或者要符合公平原則，或者要符合功利主義原則。這些更高的要求並不是慣習所要考慮的，無論在什麼樣的原則下，隻要行為能夠協調一致，慣習就達到了慣習的目的。現在我們可以對慣習進行適度的理論概括：（a）慣習是一種任意的規則，在能夠協調行為這個大的要求之下，慣習可以具有多種多樣的形態，我們總可以想到另外一種慣習達到“協調行為”這個目的；（b）遵循慣習的理由十分簡單：其他人同樣地行為就可以構成行動的理由，我們在慣習之下，無需考慮其他的道德原則，或者功利主義原則，這些原則在特定的行為領域都不是行動的理由，唯一的理由就是其他人已經按照某種的模式而行為。通過以上的說明我們可以看出並不是所有的人類的行動領域都是隻由慣習來調整的，當然，人類行動之間的相互協調是一個至關重要的大問題，它涉及了人類的行為是否便利的問題，但是，這不是唯一的問題，人類在追求行為的協調的同時，也會追求其他的目標，例如，秩序的公平合理性、個人在秩序中生活的幸福感，甚至某種秩序的美感也可能是人類孜孜以求的目標之一。因此，僅僅受慣習調整的人類行動範圍即使是有，肯定也是相當有限的。德沃金在討論慣習時，曾經舉了這樣的兩個僅僅適用慣習的例子，下麵我們分別予以討論。
德沃金列舉的第一個例子是“人人進教堂需要脫帽”，他認為這是人類受慣習調整的行動領域中的例子之一。但是，這個例子是恰當的嗎？我們可以來考察一下。按照上述的說法，慣習的特性之一就是具有任意性，也就是說，不按照現有的行為模式照樣可以達到同樣的目的。但是，西方人進教堂為什麼要脫帽呢？他們僅僅是按照其他的人那樣行為嗎？答案是否定的。脫帽行為本身所傳達的一個信號是對宗教的一種虔誠和尊敬，或者傳達的是對進入教堂的其他人的一種尊敬，後麵這種理由也可以用於“進入教堂要脫帽”這種行為模式，因為，戴帽子意味著一種自我的保護，而且這種保護出於心理上的需求更大於生理上的需求，而過度的自我保護就意味著與外界的隔絕，拒絕與他人的交流。這種拒絕性態度在某些場合（例如教堂）就是不適合的。例如，明星在公告場合出現的時候總是喜歡戴帽子，這一定程度上意味著是一種自我的保護，在這種意義上，帽子與墨鏡的功能是相同的。有人也許反駁說，戴帽子有可能是出於裝飾美化的需要，而不是自我保護。但是，兩者在一定程度上都是相通的，裝飾就意味著改變慣常所擁有的形象而達到美化的目的，而改變形象對他人來說就意味著確定該人的身份的困難性，因此，帽子的裝飾美化功能一定程度上是自我保護需求的副產品。綜上所述，戴帽子和不戴帽子對於自我保護進而拒絕交流這個目的來說是根本上不一樣的，因此，在這裏，規則並不具有任意性，“人人進教堂應該脫帽”這個規則並不是慣習性規則。德沃金這個例子是不準確的。
德沃金列舉的第二個例子是遊戲。這個例子德沃金自己也不是十分地肯定，他僅僅說，假如認為慣習存在的話，隻能適用於某些（some）遊戲。可見，德沃金並不認為所有遊戲都是在慣習性規則的調整之下的，但是，他又沒有明確表示哪些遊戲是屬於這個行動領域的。我們這裏隻能遺憾地說，德沃金的第二個例子也是不恰當的。德沃金仿佛認為遊戲是通過慣習性規則來調整遊戲人的行為，僅此而已。但是，我們不能認為遊戲僅僅由規則組成，它還包括價值。假如沒有價值我們很難說一個遊戲正在進行，遊戲的重要價值之一就是取得勝利。我們是可以把遊戲中的規則和價值清楚地區分開的。所有的遊戲都是由規則來調整的，有的遊戲規則繁多而複雜，甚至有專門的機構來執行這些規則，有些遊戲相對趨於簡單，遊戲的過程中甚至不會出現裁判，但是，無論怎樣，這些規則中都會包括授權規則（規定遊戲者擁有的權利）、強製性規則（例如，足球中的懲罰犯規的規則）和一些非規範性規則（例如，對什麼算是勝利的說明）。這些規則中卻不可能包括“必須取得比賽的勝利”這樣一個規則，因為，假如是這樣的話，每一場遊戲都會有其中的一方違背這個規則，而且“違背”規則的這一方對於這一點是相當不情願的，這個結論將是荒謬的。因此，我們是可以將規則和價值區分開的。那麼，遊戲中必然會包含價值嗎？答案是肯定的。沒有考慮到取得勝利這一價值的話，我們很難說遊戲在進行，例如，在足球遊戲中，兩方的隊員並不爭搶，靜坐在草地上交談，把足球閑置在一邊，即使在裁判在場的情況下，也不能說他們違反了規則，但是，他們沒有體現出遊戲應有的價值。很難說這種情況下遊戲正在進行，我們隻能說這可能是一場聚會。但是，在這場“聚會”中，規則確實協調遊戲者的行為，場上甚至沒有犯規出現，“聚會”到達一定的時候，裁判會宣布平局的結果。但是，假如要考慮到遊戲中包含的取得勝利的價值，我們會發現遊戲不僅僅是行為的協調這麼簡單。當然，還有些遊戲相當簡單，甚至遊戲者不被要求有任何的策略和技巧，例如，兩個人手中各有一副打亂了順序的撲克牌，兩個人依次從下麵抽出一張比麵值的大小，麵值大者得一分，最後累計得分決定勝者。類似於這種的遊戲完全由運氣決定，會不會是慣習性的呢？答案是否定的。這種遊戲中需要遊戲者去自己抽牌，而抽牌是當事人會期待牌的麵值盡可能地大，以勝過對方，他會集中精力或者做出其他的小動作仿佛這樣會是影響牌的麵值，這些都是遊戲中取得勝利這種價值的表現。假如根本沒有這個價值出現，那麼，我們很難區分遊戲者是在做遊戲還是在進行一種統計性的工作。遊戲中還會有其他的一些因素出現，例如，使雙方能夠更好地發揮他們的技巧、盡量減少裁判的任意性，這些都是讓遊戲更具有價值。但是，這些價值在不同的遊戲中表現出來的程度是有所不同的。可以肯定的一點是，這些價值也同樣是不能被等同於彼此的行為被慣習性規則所協調。從這個意義上說，德沃金仿佛誤解了遊戲的本質。
在上述德沃金這兩個不恰當的例子之外，我們可以想到的適當的例子是交通規則中的右側通行的規則，這個規則一定程度上可以被看作是慣習性規則。（a）左側通行還是右側通行一般來說是沒有什麼特殊的道理的，隻要由權威性機構來指定其中的一種就可以了。而且當今的英國以及中國香港就執行左側通行的規則，這些社會與執行右側通行的社會相比並沒有損失什麼價值；但是，假如根本沒有通行方向的規則，交通可能會陷入混亂，社會就會損失便利這一價值，而這一價值正可以通過任意指定一種選擇，進而協調人們的行為來保障。（b）對於該社會的一個行動者來說，社會中的其他成員的統一的、具有規律性的行為實踐就可以成為行動的理由，而且這個理由並不具有相應的“對手”，因為，其他的選擇和現在的選擇提供的理由是相同的，不足以推翻現有的理由。但是，我們要看到，這個例子也是有其邊界的。設想一個社會在擁有大量的相同形製的駕駛位左置的汽車的前提下，在左側通行和右側通行之間做出的選擇就不是任意的了，因為駕駛位左置的汽車在右側行駛會使得司機具有更為適當的視角，也會更安全，考慮到安全駕駛這種價值我們就不能說通行方向問題是受到慣習調整的一個領域了。
從上麵的討論我們可以看出，慣習所調整的人類行動領域是極其有限的，更多的行動領域是不以普遍的實踐存在為行動理由的，這些領域中的行動是由真正的道德理由依照各自的說服力來決定的。假如社會中的所有人或大多數人都認同了正確的道德判斷，那麼，就構成了一種實踐，形成了一種社會規則。但是，我們不能反過來說，一種實踐或者某種社會規則的存在可以推導出正確的道德判斷。用德沃金的話來說就是，哈特的理論錯誤地認為社會實踐構成了（constitutes）道德判斷，其實應該說，社會實踐隻能幫助道德判斷增加合理性而已。
最後，我們做一個小結。（1）哈特的理論以社會實踐為基礎來解釋法律的規範性是不成功的，假如社會實踐試圖為行動提供理由，必須依靠自身的理由的說服力。（2）哈特的理論努力試圖在道德之外為法律命題的規範性需求提供獨立的基礎，也就是說，哈特認為，法律和道德共享的規範性詞彙分別在法律和道德的語境中具有不同的意義，這種意義上的區分是不成功的。（3）哈特不成功的原因在於對“規範性”“慣習”和“法律”這些相互嵌套的詞彙缺乏正確的分析手段，在這裏我隻能簡單說明，語言哲學的新近發展為這種分析提供了成功的工具。
（二）凱爾森解釋法律規範性的方案：基本規範
我們試圖了解凱爾森對法律規範性的看法，必須要先了解凱爾森是如何看待規範的，我們這裏所說的“規範”既包括法律規範，又包括道德規範。然後，我們將通過分析得出結論，凱爾森是在什麼意義上區分兩者的。
（1）凱爾森的規範觀念。上麵我們已經探討過哈特對規範的態度，他認為法律規範和道德規範的區分在於前者是由社會實踐構成的，這種實踐十分複雜，區分為兩種實踐：官員的實踐和普通人的實踐；而道德領域哈特沒有專門的論述，但是，我們可以推斷出他持有的也是一種“道德由實踐構成”的立場，道德和法律的區別在於兩者的實踐是不同的，法律的實踐更為複雜。但是，凱爾森是明確拒絕這種規範的實踐觀的。凱爾森是這樣來論述規範的，“法律是一種命令，即意誌表示”，值得關注的是凱爾森對這裏“命令”和“意誌”的解釋：
當法律被描寫成立法者的“命令”和“意誌”表示時，以及當法律秩序本身被說成是國家的“命令”或“意誌”時，這必須被了解為一種比喻性說法。……當我們說人的一定行為由一法律規則所“載明”“規定”或“訂定”時，我們使用了一個抽象化的辦法，它消除了體現為命令的心理學上的意誌行為。（《一般理論》，第37頁）
規範表示這樣的觀念：某件事應當發生，特別是一個人應當在一定的方式下行為。規範絲毫沒有講到有關個人的實際行為。……無論是關於創造規範的那些人的實際行為的說法，還是關於受規範支配的那些人的實際行為的說法，都不能複製規範本身的特定意義。（《一般理論》，第39頁）
從上麵這兩段引文我們可以看出，凱爾森是不願意把規範等同於特定的人的實際行為的，也就是規範不能被還原為事實性的實踐，而且無論這些實踐是由普通人實施的，還是由創造規範的那些人實施的，結果都是相同的。由此可見，凱爾森在理論中明確地拒絕了哈特的規範實踐觀。那麼，無意誌的命令究竟意味著什麼呢？從一個比喻性的說法，我們畢竟不能獲得對規範的清晰的認識。在《純粹法理論》中凱爾森有這樣的一段話似乎能夠給我們啟示：
由客觀有效的規範構成的價值必須與“個人的意誌或者意願和相關的對象發生關係”而構成的價值分開。在後者中，這些對象與個人的意誌或意願相一致或不一致，就產生了肯定的價值或者否定的價值。假如這樣的判斷（對意誌或者意願與對象之間的關係的判斷）也被稱為價值判斷的話，那麼，這種價值判斷就與關於現實的判斷沒有什麼區別了。因為，它描述的僅僅是兩個事實之間的關係，而不是一個事實與一個客觀有效的規範之間的關係。
從凱爾森的這段論述中，我們一方麵可以肯定我們上文中對凱爾森立場的判斷：凱爾森是排斥規範的實踐理論的；另一方麵，我們可以看出凱爾森強調的是“規範是客觀有效的”，而且規範的這種“客觀有效”是和事實的客觀存在是不同的，價值判斷是建立客觀有效的規範與事實之間的聯係，而描述性判斷是建立事實與事實之間的聯係。從中我們可以做出這樣兩個判斷：（a）規範是客觀有效的，即對規範持有一種認知主義的立場；（b）規範與事實是本質上不同的，即強硬的反還原論立場。
（2）價值相對主義。上麵這種對凱爾森規範理論的概括必然是引起爭議的，這一定程度上是因為凱爾森在自己的理論的模糊性，他從沒有明確告訴大家自己的規範觀是什麼，他更多說的是“規範不是什麼”。哈特曾經提到他與凱爾森交流中的一個典故：在兩人的辯論快結束的時候，80歲高齡的凱爾森聲若洪鍾，他強調，“規範就是規範，不是什麼別的東西。”哈特因此在椅子上被嚇了一跳。但是，凱爾森對規範不做進一步的解釋，並不意味著我們解釋凱爾森的理論的終點，盡量給出一個合理性的解釋才是最為重要的。
上述概括的引起爭議的另一個原因是凱爾森在自己的理論中明確地提出了價值相對主義的主張，這種主張一定程度上與“規範是客觀有效的”這種認知主義立場是相矛盾的。我們來看一下堅持價值相對主義的凱爾森是怎樣論述的。凱爾森認為沒有一個道德的立場可以被證明是真的或者是假的，道德實際上就是個人的價值偏好。當然，可以看到某些價值觀被相當多的人接受，但是，這並不意味著這個道德判斷本身是正確的，而僅僅是意味著這是一個群體的價值偏好，我們沒有手段去證明道德判斷的真偽。那些宣稱的正義或者價值僅僅是意識形態而已（參見《一般理論》，第5～13頁）。
但是，凱爾森真的能夠一貫地堅持這種價值相對主義的立場嗎？把道德看作是個人的一種偏好，所謂的道德命題僅僅是某些群體對自我利益的表達，在這種論述下，規範其實根本上是不存在的，存在的僅僅是某些由個人的行為模式和態度組成的實踐。假如是這樣的話，凱爾森就和哈特在這一點上沒什麼區別了，也違背了自己的強的反還原論立場。凱爾森在這裏確實需要一個抉擇。
但是，有人反對說，價值相對主義確實與道德規範的認知主義矛盾，但是，它並不與法律規範的認知主義相矛盾。我們可以想象這樣一個凱爾森，道德相對主義同時又是法律認知主義。但是，這種方案是無效的。最關鍵的問題是，道德相對主義使道德不具有規範性，道德變成了個人的偏好（這些偏好可能是社會化的一個結果），成了事實性的存在。法律又在什麼意義上是具有規範性的呢？凱爾森假如想做一個堅定的反還原論者，也就是說凱爾森假如真正想保持規範作為獨立於事實存在的實體，那麼，他必須放棄相對主義，或者為規範提供另外的一種哲學解讀，我們在後麵將依據某些當代文獻試圖提供這種類型的觀點，與凱爾森的理論兩相對照。
而凱爾森的方案不是繼續探討規範的本質這個難題，或者試圖對規範概念進行分析，而是用“假定的”基本規範為法律體係提供不可還原的規範性。凱爾森認為，所有的規範都直接地或者間接地來源於基本規範，正是基本規範給予整個效力鏈條以規範性。在這裏，基本規範切斷了價值相對主義對法律體係的侵蝕，確保了實證法律體係是具有規範性的，這樣凱爾森可以描述地、實證地研究實在法，又能夠同時宣稱這些實在法是有規範性的。這種方案是十分省力的，但是，又是不夠深入的。首先，法律的規範性與道德的規範性是不是相同？凱爾森在堅持道德相對主義的前提下，道德是不具有規範性的，那麼，法律怎麼就具有規範性了呢？當然，我們可以說源於基本規範。但是，這種回答是不能讓人滿意的，基本規範是被假定的，等於沒有回答。
（3）法律體係的無矛盾性。凱爾森向來以價值相對主義而著稱，而本文中提出凱爾森觀點中的一個矛盾地方：他同時又堅持規範是可以客觀有效的，不如此，規範就不能稱其為規範，而僅僅是事實性存在。在上文中，我已經對凱爾森思想中的相關傾向給出了解說，在文章的這一部分我將探討凱爾森另一法律思想，從中我們可以看出凱爾森的反還原論立場，為自己的判斷提供一個旁證。這種思想就是法律體係中的規範是不可能發生矛盾的（《一般理論》，第182頁）。
凱爾森這個思想初看上去是荒謬的、不符合我們對法律體係的常識。試想，在同一個法律體係中，兩個不同的具有立法權的機關X和Y分別發布了相互矛盾的命令p和¬ p，這兩個命令都是有效的，也是相互矛盾的。甚至同一個立法機關在同一時間或者不同時間都會發布完全相反的命令，特別是在他們工作繁忙的時候，這種矛盾出現的概率就越大。但是，作為兩個發布規範的事實共存是不存在任何的矛盾，這種矛盾出現在規範的層麵上。
法律體係中會出現矛盾，這應該是一個顯而易見的現象，是應該被法律實證主義者普遍接受的。但是，凱爾森卻不承認這一點，而是做出了很大的努力用自己的理論對這種現象做出解釋。凱爾森的相關努力已經在“效力鏈條：運送效力”一節中予以討論了。我們這裏所要說明的是，凱爾森的這種努力將迫使他放棄價值相對主義，接受規範的客觀有效性。在第四節中，我們已經了解到凱爾森的解決方案是認為規範本身具有可選擇性，也就是說，規範不僅僅是我們通常所理解的規範，不僅僅是那些字麵表達出來的意義，還包括隱含的意義，這種意義就是選擇性。就像奧爾庫侖和布呂金所說的那樣，這些隱含意義意味著規範之間不能出現矛盾這一理想，而且在這一理想的支配下，有很多的原則可以用來解決規範之間的矛盾。例如，上位法優於下位法、後法優於先法、特別法優於一般法，通過這些原則我們可以解決法律體係中的大多數矛盾。例如，具有等級差別的機關發布的矛盾規範可以借助上位法優於下位法的原則來解決。但是，仍然會有部分的矛盾不能解決，例如，同一個權威或者同一等級的權威在相同時刻發布的相互矛盾的規範，通過上述的原則就不能得到解決。因此，就需要進一步的解決矛盾的原則，通過衡平來解決規範之間的衝突。上述這些所有的原則，無論是約定俗成、通行已久的，還是需要在具體案件中創造的，都意味著規範之間矛盾的可解決。而且這些矛盾解決原則並不是被某些機關規定下來的，而是隱含在規範當中的，內在地是規範的一部分。假如凱爾森要堅持規範之間不存在矛盾的觀點，那麼他就要接受規範概念的改變：規範概念本身是包含著“規範衝突是可解決的”這一維度的。凱爾森的理論假如走到了這一步，價值相對主義就岌岌可危了。
（3）一個替代凱爾森規範理論的方案。通過上文，我們了解到凱爾森的反還原論立場是和他的價值相對主義立場相矛盾的。僅僅指出這一點是不夠的，我們還要提供一個凱爾森理論的替代方案，這樣才能夠表明前麵對凱爾森的批評是有立場的，而非一種不負責任的批評。當然，由於本人對相關哲學問題認識並不十分到位，下麵的介紹勢必是粗略的、有待完善的。
價值相對主義之所以擁有大量的支持者，重要的原因之一就在於道德領域中的規範或者道德判斷是存在很大的分歧的。我們會發現對於某一道德問題存在著同樣好的觀點，爭論各方都能提出相應的理由來支持自己的結論，我們很難說這些相互矛盾的觀點哪些更好，或者我們隻能說它們同樣的好。這是普遍存在的現象，也是我們承認和接受的現象。但是，觀點的多樣性並不意味著我們在該領域中無法找到最終的標準來判斷何種觀點更為正確，在自然科學的領域中，爭論在一定的程度上也是存在的，但是，我們會說科學家之間的爭論是關於“客觀世界中的規律到底是什麼樣的”的爭論，即是關於一個確定的對象的爭論，是對相關的對象做出判斷，而不僅僅是表達自我的情感和偏好。假如是表達自我感受的話，隻要符合真誠性標準就可以了，並不需要額外的合理性理由的約束，但是，科學的表述不僅僅是個人自我情感的表達，而是表達對外在世界一個判斷，這個判斷是關於外在世界的具體構成或者內在規律的一個判斷，這個判斷必然是有著正確答案的，也就是說有著相應的理性標準來衡量答案的正確與否。在非科學領域中也是如此，在文學領域中，例如，在魯迅的小說《藥》中，華老栓為了治兒子的病買了革命者的人血饅頭，假如有人要問人血饅頭中的人血是何種類型的血，那麼，我相信答案將是分歧而有爭議的，但是，我們不能說關於這個問題沒有唯一正確答案，至少解讀者們認為隻要相應的信息被提供的情況下，我們是可以提供一個滿足合理性標準的答案的。我們不會認為人血饅頭中的血既不是A型血，又是A型血。
在道德領域中也是同樣的，例如，關於私下的同性戀是否符合道德問題的爭論，給出的答案肯定是多種多樣的，但是，涉入到相關的道德爭論的人並不會認為這個爭論是個人情感的一種表達，而行動者本人會把自己的道德判斷看作是合理的，也試圖用相應的理由來說服不同意自己意見的人，而且他認為這種用來說服對方的理由假如被理解的話，應該是被作為共同的理由被接受下來的。這裏，值得說明的是，盡管雙方並不會在某一時刻對相應的道德爭論達成共識，但是，雙方在爭論的過程中接受一個共同的合理性標準是被預先設定的。假如，沒有這個預先的設定我們根本就沒有辦法來理解道德爭議和情緒表達之間的區別。
在這個意義上我們說一個規範的存在不僅僅是被一群人接受或者被爭論，它還應該包含一個“理想性層麵”，即道德爭議的各方都在為說明同一個事物而提供理由，我們也可以套用德沃金的話，他們在為同一個概念提供不同的觀念。但是，假如我們否認他們爭論是關於一個共同目標對象（或者說關於概念）的爭議，那麼，我們也就同時否認了他們討論的意義，他們的討論將是沒有意義的，純粹變成了自說自話。在這裏，需要說明的是，剛剛提出的這個規範的理想型層麵並不是在某個曆史階段真正被達成，而是把道德作為有意義的話語的一個必然的條件。這種理想性層麵並不是被具體的曆史進程展示出來的，德沃金也是在否定展示性命題（demonstrability thesis）的層麵上來談法律的客觀性和唯一正確答案的，在這一點上他與本文的觀點是相通的。但是，假如理想性層麵被認為是一個人為的虛構，那麼就錯誤了；它在科學、美學領域中普遍存在，沒有這樣一個存在，人就不能被認為是一個能夠理性言談的主體，而僅僅是表達情緒的動物。所以，在這個意義上，我們可以說規範是一個實體，當然這並不意味著道德判斷是對實體的描述，而僅僅是強調道德作為一個領域是客觀存在的，而在這個領域中人們是試圖接受具有合理性的判斷標準作為爭論的最終裁判。
當然，我們可以想象一種更極端的懷疑論，這種觀點承認在道德爭論的話語中我們確實可以看到，當事人認為自己的判斷是關於外在對象的爭論，但是，同時極端懷疑論認為這是一種無意識的自我欺騙，或者說是受到語言的表層語法迷惑的結果。畢竟道德規範是不具有時間、空間維度的，而且假如人類滅亡的話道德就不會存在，而地球的物理性存在並不取決於人類的存在，因此，物理世界具有不依賴人的意誌的特點，而道德領域的“客觀有效”僅僅是人們模擬物理世界的道德幻想。假如接受這種極端的懷疑論，不僅僅道德被看作是無意義的話語，我們還要放棄的是美學、藝術以及差不多整個人文學科。但是，這種極端的懷疑論假定物理世界具有本體論上的優先性是沒有道理的，我們為什麼要認為隻有物理世界才是真實的呢？某一些物理性狀在沒有人類的條件下也是不存在的，例如，物體的形狀和顏色。這些被當作實在來談論的物理特點也是依賴人類的感覺器官才存在的，但是，我們並不拒絕把它們當作客觀外在的實體來談論。極端懷疑論是以摧毀整個人類世界為代價的，任何的人類言談都會被看作自我欺騙的一個結果，包括極端懷疑論和我們之間的這個回合的爭論也是自我欺騙的一個結果，我們並不是在有意義的爭論，而是表達自我的情緒。這是一個非常荒謬的結果。所以，德沃金認為道德領域的存在的理由不在於獲得一個阿基米德式支點（我們當然可以想象人類所有的思想都是一個瘋狂科學家化學試驗的結果），而在於各種認識的協調一致作為整體而給予的支持（道德、美學、藝術、科學共同構成了這個知識整體，正是各個領域中的合理判斷相互支持，給予了判斷的合理性）。極端懷疑論對這個知識整體表示懷疑也是對人類本身作為理性主體表示懷疑，最為根本的是，他不得不認為懷疑論本身也是一個被欺騙的結果。
假如上述對規範性的闡述是有其合理性的，法律作為一個具有規範性的社會現象，我們要關注它的理想性層麵，這樣就堅持了凱爾森的堅定的反還原論立場。對法律概念本身做出更為精細的分析不是本文在此能夠處理的問題，但是，它建立的基礎應該是本文上述的規範性概念，而諸如法律和道德的必然分離命題也要做這種規範概念的基礎上重新予以討論，再決定接受與否。
六、總結
上麵我們主要討論了凱爾森法律效力理論的兩個方麵，這兩個方麵都是與基本規範聯係在一起的，或者說，法律體係的識別的問題和法律的規範性問題凱爾森都是用基本規範作為最終的答案。本文對這兩點都給予了一定程度上的批評，這些批評要這樣來理解：
第一，它並不意著這凱爾森的理論錯了，而是說用凱爾森的概念框架來了解法律現象還不夠清晰和透徹。拉茲在評價哈特的理論時是這樣說的：哈特認為“一級規則和二級規則的結合是法律的本質”，而拉茲認為法律的本質在於主張正當性權威，並且是以淵源為基礎的，兩種觀點的不同並不意味著哈特的理論錯了，哈特的理論中很多的觀點是具有正確性的，例如，承認規則在法律體係中的存在，以及法律被官員接受等等。這裏，真假概念是不相關的，重要的是拉茲的理論能夠為我們提供對法律這一概念和製度更為深入的理解。我想這個評論也同樣適用於本文對凱爾森理論的評價，凱爾森的理論中關於效力傳遞、反還原論立場等思想都是具有合理性的，盡管本文著重予以批評的凱爾森的規範觀也不能說是錯誤，凱爾森完全可以在不詳細探討規範概念的基礎上論述法學中其他重要的問題，但是，本文的批評不會就此被認為是無效的，僅僅意味著我們試圖提出的理論可以增進我們對法律的理解。
第二，凱爾森理論中有很多可以汲取的靈感，用來發展新型理論。凱爾森關於法律規範性問題的討論就為我們指引了正確的前進方向，而哈特的理論在這一點上是具有誤導性的。所以，拉茲在批評凱爾森的理論的同時對凱爾森這位極具創新性的法學大師讚譽有加；“很多的時候我發現凱爾森理論中那些讓我感到困惑的地方要歸咎於自己對他麵臨的困難以及要解決的困難缺乏了解。”如何看待法律規範性問題就是這個評價的一個例證，在凱爾森之前（邊沁、奧斯丁）以及和他同時期（哈特）的法律實證主義者都用最能夠與實證主義立場協調的方法處理了該問題，而凱爾森卻執拗地認為規範性的不可還原性，最後他寧可用爭議極大的基本規範來作為答案。上文中我們也提到過法律體係一致性的問題，可謂與規範性問題同根同源。因此，對凱爾森理論闡述和批評最為重要的是像凱爾森一樣去麵臨他所麵臨的困難，這樣對待理論的態度就不僅是批評，更是發展。
第三，凱爾森麵臨的困難不僅僅是個人的困難，而是方法論上的困難。凱爾森進行開創性研究的時期更多借鑒的是康德哲學的遺產，當然，我們承認他的借鑒是準確而精彩的。但是，凱爾森之後，特別是哈特之後，20世紀70年代以來語言哲學的發展是令人矚目的。對於當今的分析法學來說，對語言哲學相關方法的應用已經成為不可或缺的部分。德沃金、拉茲一定程度上都是這些新工具的熟練操作者，他們有說服力進一步分析了法律、規範、理由這些概念，打開了英美法哲學20世紀80年代以來新局麵。我們隻有在這個高度看待相應的法哲學發展，我們的研究才能真正掌握理論脈絡、把握相關問題，而不至於流為皮毛。
法律效力理論中的實效性原則
一、實效為什麼是個難題？
任何一個有效力的法律體係都是有實效的，這個命題恐怕不會有人質疑。很多的共識性的認識都反映了這一原理。在一個剛剛經曆了成功革命的國家，舊政權的法律體係不再被認為是有效力的。這一轉變不是因為舊法律體係的效力標準通過正當的法律程序而廢除，而是這些效力標準連同舊法律體係中的其他規範已經不被該國人民所遵循，執法機關也沒有能力來執行舊法律了。也就是說，喪失了實效導致舊法律體係失去了法律效力。再如，假如一國的殖民地脫離宗主國取得獨立，成立了自己的立法機關，宗主國並不認可這一獨立。宗主國仍然主張自己的法律對殖民地仍然有效。但假如該獨立運動是成功的，新政府有實力執行新法律，那麼我們會認為新政府的法律是有效力的，而宗主國涉及殖民地的法律之效力被極大地限製，隻能適用於一些發生在本國的、與殖民地相關的案件。
實效難題就來自於這一明顯正確的共識。實效為什麼會是效力標準的一部分呢？其理由何在？在一個較為成熟的法律效力理論當中，作為效力標準一部分的實效會不會與其他效力標準構成一種不可調和的矛盾？假如確實存在矛盾，我們的理論難題就是如何化解這一矛盾。我下麵以凱爾森和哈特的法律效力標準為例來更清楚地展現這一理論難題。
（一）凱爾森的實效性原則及其困境
在凱爾森的法律理論中，法律效力與實效的關係分別在單個規範和規範體係兩種情況下得到了討論。凱爾森認為，法律效力就是法律規範是有約束力的，人們應當依法律規範規定的那樣行為，應當服從和使用法律規範。法律實效是人們按照法律規範的規定而行為，即法律規範實際上被適用與服從。從單個法律規範的層麵來看，法律效力與法律實效分別是不同類型的性質，法律效力是法律規範的性質，法律實效是人類行為的性質。法律效力表示人們“應當”如何行為，法律實效表示人們“實際上”如何行為，對前者的肯定判斷並不意味著一定要對後者做出肯定判斷。人們實際上不遵守規範並不影響某一規範的效力，例如，盜竊行為的存在並不影響“不應當盜竊”這一規範的效力。凱爾森認為，在一定意義上，某一規範的存在意義還要依賴於某些違背規範的行為的存在，因為假如規範根本不可能被違反，規範就沒有存在的意義了。凱爾森認為，效力與實效的這種分離狀態源於哲學的“應當”與“是”之間的區別。
凱爾森認為，單個法律規範的效力來自於其屬於那個規範體係，“體係身份”賦予其法律效力。具體來講，在法律規範體係層麵，法律效力不是來自於頒布法律的人或機構的意誌與行為，而是源於另外一條授權規範，該規範授權特定的人或機構頒布的規範是有法律效力的。在法律體係內，每一條規範的法律效力都源於其他授權規範：判決的效力源於立法，製定法的效力源於憲法。最終憲法的效力要隨著效力鏈條追溯到基本規範。凱爾森強調，決不能將基本規範等同於立憲者的意誌或者主權者的意誌，因為意誌是一種事實，與規範有著質的不同，這種等同違背了“應當”與“是”之間的區別。
最關鍵的是，凱爾森指出，法律體係的實效與法律效力也有著重要的聯係。法律效力的一個前提條件就是法律體係具有實效，即該法律體係的規範大致上得到公民們的遵守。他舉例說，當發生了成功的革命，基本規範就發生了變化，舊法律體係中的規範重新在新基本規範那裏獲得效力。凱爾森稱該原則為法律效力的“實效性原則”。凱爾森的實效性原則蘊含著困擾我們的難題。既然法律效力隻能來自於另一規範，為什麼法律規範體係的實效構成了法律效力標準的重要內容呢？把實效作為法律效力標準的一部分是不是混淆了“是”與“應當”？凱爾森沒有直接回答這些疑問，僅僅以“革命”為例來說明實效原則的正確性。但是，實效性原則明顯與凱爾森對於法律效力的說明是矛盾的，舉例隻能揭示出這一矛盾，並不能解決矛盾。
當然，凱爾森對效力與實效還有另外一些說明，例如，他指出，“整個法律秩序的實效是該秩序的每一個單個規範效力的必要條件，而不是理由。這些規範之所以有效力並不是由於整個秩序是有實效的，而是由於它們是在合憲方式下創造的，然而，它們隻有在整個秩序是有實效的條件下才是有效力的”。在這段說明中，凱爾森將實效看作是法律效力的“條件”，而上級規範乃至基本規範是下級規範的“理由”。但是，條件和理由到底有什麼區別呢？兩者不都是作為法律效力標準的一部分嗎？在沒有進一步說明的情況下，實效性原則的難題仍然頑固地存在著。
（二）哈特的承認規則及其實效難題
哈特認為，法律效力來自於其所屬的法律體係中的承認規則。承認規則確定哪些規則是有效的法律規則提供了多種標準。這些標準可能是權威性文本、判例、習慣等。哈特指出，承認規則可能從未被明確陳述出來，其存在是通過法院、官員、私人識別有效規則的實踐中顯示出來的。這種“顯示”承認規則的實踐具有內在陳述的特征，實踐者接受這些規則作為正當性權威，作為獨斷性行動理由。內在陳述這一特點，將“有效力”與“被強迫”區分開了，遭遇劫匪的受害者不會將劫匪當作正當性權威、正當的行動理由，他僅僅是出於保全生命才遵循劫匪的指令。
依據內在陳述這種特征，我們也可以區分規則的效力與實效。在法律規則具有實效的情況下，我們隻是要求法律規則多半被遵守，至於源於何種類型的理由去遵守並不是關鍵的。人們遵守法律，可能是出於對法律規則內容的認可；或者出於對承認規則的接受，進而遵守由承認規則識別出來的規則；或者是為了避免法律可能會對不遵守者施加的懲罰。總之，法律具有實效的情況是一種混雜的情況，人們出於何種理由遵守法律並不重要，重要的是，人們是在清楚地認識到法律的內容前提下而遵循法律的規定，而不是出於與法律無關的理由、行為恰好與法律的要求相符合。因此，實效完全可以在霍姆斯意義上的“壞人”組成的社會中實現。在哈特的理論中，法律規則具有效力雖然也要求人們出於某種理由遵守法律，但是法律效力所要求的理由絕不可能包括所有類型的理由。用哈特的話說，法律下的人們必須把法律作為行動的正當性理由，這種理由並不包括審慎的理由（prudent reasons）。例如，某人因懼怕法律的懲罰而遵守法律，其依據的就是“保全自己的利益”這一審慎的理由。依據這種理由遵守法律，與受害者遵循強盜“交出錢包”的命令別無二致。哈特提出規則的內在方麵將法律與強盜命令區分開來的實質就是將這種審慎的理由排除到規則效力的範圍之外。因此，僅僅從審慎理由這個例子來看，法律效力排除這種理由，而法律實效中包含這種理由。兩者在哈特那裏有著明顯的不同。
與凱爾森一樣，在區分的同時，哈特也注意到法律效力與實效之間的複雜關係。哈特也認為，從任何特定的規則看，效力與實效之間顯然不存在必然的聯係，但是，任何一個法律規則的效力都要以以下外在陳述為假定前提：該法律體係是有實效的。以這一論斷為基礎，哈特提出法律體係存在的最低條件表現在兩個方麵上，一是界定法律效力標準的承認規則被官方普遍地接受，二是根據效力標準確定的有效力的行為規則被普遍地遵守，即法律體係具有實效。由此可見，哈特認為法律體係擁有效力部分地要依賴於該法律體係是具有實效的。
在法律效力理論上凱爾森和哈特之間是有分歧的，但在法律效力與法律實效關係問題上，兩人的觀點有著驚人的相似。主要表現在：（1）單個規範的法律效力不取決於該規範的實效；（2）單個規範的法律效力依賴於法律體係本身的實效。兩人麵臨的理論難題也是共同的，即他們的效力理論分別以基本規範和以規則的內在陳述為存在條件的承認規則為基礎，都嚴格地區分了具有規範性特征的法律效力與具有事實性特征的法律實效，因此他們二人都不能無矛盾地在其法律效力標準容納實效。因此，他們都認為法律效力部分地依賴於實效尤其地讓人困惑。
這一難題可以從兩個方麵進行解決：一是改進我們的法律效力理論，使其有可能容納實效；二是更透徹地說明實效的意義，使其適合效力理論的基礎。筆者認為，為了說明法律效力中的實效性原則，兩方麵的努力都是必須的，本文也將從兩方麵同時著手。在本文的第二部分和第三部分是準備工作，分別澄清“法律實效”和“法律效力”這兩個概念，在第四部分筆者將說明通過揭示實效隱含的道德原則來解決實效性難題，在最後，有一個“餘論”，指出這項研究可能具有的延伸意義。
二、界定實效的一些困難
對實效的通常界定借助了兩個關鍵性因素：大致的普遍服從和較高概率的製裁執行。例如，阿列克西對法律實效的界定是：當某一規範體係得到很高程度的服從或者對於不服從行為有很大概率施加製裁，那麼該規範體係就是具有實效的。但是，這個較為通行的界定會麵臨著一係列的困難，我必須要說明這些困難不會影響我們關於實效性原則的討論。
（一）源於程度性概念的難題
實效是程度性概念，一個法律體係具有實效並不要求其所有的法律規範每時每刻都得到遵守，也不要求所有的違法行為都得到製裁，它隻要求得到“大致的普遍服從”和“概率較高的對違法行為的製裁”。由此產生了兩個困難，一是多高的程度才構成實效的存在，二是有些情況下程度較難計算，例如，某個法律體係中包含禁止謀殺的法律，在當下這個年度出現了500起謀殺案件，為了計算實效的程度必須以“本年度可能發生的謀殺案數量”為參數進行計算，假如本年度“本年度可能發生的謀殺案數量”為2萬起，那麼，違法的程度就是500\/20000。但是，“本年度可能發生的謀殺案數量”是一個很難確定的數量。這一數量是僅僅包括每一個已做了謀殺準備的案件，還是要更大範圍地包括每一個能會激化為謀殺的社會矛盾？這些確實都是比較棘手的難題。
程度性難題會不會顛覆我們關於實效的討論？我認為，會對我們的結論有影響，但不至於顛覆我們將得出的結論。首先，大多數概念在發揮分類功能時都具有模糊性，即具有哈特所說的“開放結構”。例如，“禿頭”這個詞在一個人頭發很少的情況下是不是應該適用就是不那麼清楚的。但這種模糊性並不影響禿頭這個詞發揮分類的作用，特別是存在著大量的確定的情形。確實，在一個違法頻發、法律秩序處於崩潰邊緣的社會中，該法律體係是否擁有法律實效這個問題回答起來有些困難，但也不能否認關於法律實效這個概念可以肯定地或者否定地適用於某些情形，例如，一個秩序良好社會的法律體係、一個流亡政府舊有的法律體係。我們研究概念不是要消除概念天然具有的模糊性，而是要揭示概念的核心情形蘊含著什麼樣的原則。因模糊性存在就否定概念存在的意義是偏頗之見。其次，確實有些違法程度和概率很難計算，但是這並不意味著不能提出一種接近真實情形的計算。例如，對“禁止謀殺”法律規範的違反程度，可以參考該社會曆年平均的謀殺案件發生數量來衡量本年度謀殺案件上升程度，進而可以看出該法律規範的實效是在上升還是在降低。當然還可以結合其他更多的因素，這些因素可以反映出本年度與以往年度的不同之處。例如，可以考察其他犯罪在本年度的變化及其因素，在追問這些因素是不是對本年度可能發生的違反“禁止謀殺”規範的數量有所影響。總之，結合這些方法，實效的程度能夠得到一個較為準確的衡量。
（二）法律體係內不同規範對於法律實效的意義不同
並非違背法律體係內的每一條法律對於法律體係實效的意義都是相同的。想象一下違背公路駕駛的限速規定、違背民事合同，再想象一下違背刑法、實施叛國罪、刺殺總統。後麵這些行為對法律體係實效的影響更大。因此，不同法律規範對於法律體係實效的重要性是不同的。但這一點在改進後的阿列克西的定義中卻沒有得到充分的體現。
這一批評很有道理，將促使我們改變衡量“服從程度”的標準與方法，但是並沒有從根本上推翻我們對法律實效的界定。根據這一批評，我們在衡量一個法律體係的實效時，不僅要注重法律體係中得到服從的法律規範的數量，還要注意到被服從的法律規範性質上的不同。例如，與對私法的服從相比，憲法是否被服從應該被給以更多的關注。在一個革命之後的國家中，可能舊法律體係中大多數規範仍被新法律體係繼承下來，仍然像以往一樣被服從，但是由於憲法規範的改變，我們隻能斷定舊法律體係已經垮掉了，現存的是新的法律體係。由此可見憲法規範在實效的衡量中應給予最高度的重視，是判定法律實效的關鍵因素。
（三）用服從和製裁難以說明授權規則對於法律實效的重要意義
服從和製裁往往與施加義務規則的規則相伴隨，而這兩個要素並不適用於授權規則。例如，授予立遺囑權利的規則。有權立遺囑的人無論是立遺囑還是不立遺囑都不能適當地被稱為對該規則的違反，因為授權規則本身就是讓當事人做出選擇的，所以這兩種行為都是對規則的“服從”。相應地，這一規則也不伴隨著製裁。然而，授權規則卻對一個法律體係的存亡有著重要的意義。例如，某社會中被授予立法權的那些人拒絕對任何有待表決的法案進行表決，又如，某社會中擁有選舉權的人都不前往投票點行使選舉權，以表達對政府的反對。這些行為並不構成對授權規則的“違反”，也不會引發製裁，但是對於法律體係的實效卻有著瓦解作用。
這一批評對實效概念有很大的衝擊。但對於義務規則來說，原來的實效概念還是適用的。因此，應該對原有概念做出擴充，增加對授權規則的適用情況的分析。特別需要關注的是那些與政治秩序的維係有著密切關係的授權規則，這些被授予的權利並不僅僅是為權利人提供利益和便利，同時也是在確立政治正當性所必需的。當這些權利沒有被積極行使時，具有極強的象征意義，與違背憲法規則具有類似的效果，導致人們對政治秩序有序運轉的懷疑。實效概念應該有所寬展，容納這種因素。
（四）導致服從的主觀認知與態度沒有得到重視
根據通常的概念，法律實效需要以大致的服從為基礎。但是這一界定似乎過度強調外在行為與法律規範的符合，而沒有關注服從者對法律規範的主觀態度。當然，這一批評是否正確取決於界定者心中“服從”意味著什麼。實際上，缺乏主觀認知與態度的實效概念是有缺陷的。理由如下：（1）某些人的行為符合法律規範可能僅僅處於偶然符合，例如，某人因失誤將錢打入了別人的賬戶，恰好償還了他所欠的債務；（2）某些人的行為之所以符合法律之規定並不是受到法律的驅使，而是出於其他的理由，例如，某人出於宗教信仰在進行買賣貿易時，誠信待人，雖然符合法律規範，但是其行為並未受到法律指引，甚至他本人作為一個無政府主義者，否認法律存在的必要性。因此真正的實效或者“服從”必須考慮到行動者的主觀認知與態度，必須對法律內容有所認知——當然不需要每個人都像律師那樣清楚地知曉法律規定的任何一個細節，其行為必須受法律指引。對法律內容有所認識是認知上的要求，願意行為受法律指引是態度上的要求。格蘭特·拉蒙德提出了一個更易操作的標準：假如規範發生了改變，將會導致社會的行為發生改變，當這種情況大致發生時，實效就存在了。這一界定中包含了人們對規範認知和態度上的轉變，並將這種轉變作為行為變化的原因。
這裏特別需要注意區分這種改造後的實效概念與哈特提出的“內在觀點”。哈特提出，規則的存在依賴於人們對規則持有內在觀點，內在觀點中同樣也包含對規則的認知與批判反思態度。實效概念中所包含的態度與內在觀點中的態度是不同的，內在觀點表達了對規則的“接受”，即將規則當作行動的正當理由；而實效中的態度隻是規則的存在改變了行動者的實踐推理，並不必然將其當作正當性理由，不必然意味著“接受”規則。例如，行動者可能會因為懼怕規則規定的製裁，所以才服從規則，但他認為規則本身糟透了，服從是迫不得已，這時該規則是有實效的，此種主觀態度顯然不是內在觀點。在這個意義上，促成實效實現的因素可能是多樣的，但是強權就足夠了，而規則的內在方麵則不同，強權對於內在方麵來說是不恰當的。
總之，界定實效的一些難題對通常的實效概念提出了一些挑戰，促使實效概念做出相應的修正，包括更重視與政治正當性高度相關的義務規則、授權規則的重要性，更重視服從者的主觀態度等。但是，我們同時也看到一個綜合這些標準的實效概念是有著較為清楚的內涵，不是一個無效的法理學概念，可以作為我們進一步探討的基石。
三、法律效力理論的普遍結構、類型與實效難題
在本文第一部分我揭示出，實效性原則是凱爾森、哈特法律效力理論中的難題，但是這一難題是不是具有普遍性呢？其他類型的法律效力理論是不是可以輕易地容納實效性原則呢？因此我要梳理出幾種類型法律效力理論，來證明對於一個初步合格的法律效力理論來說，實效都是一個不可回避的難題。我不打算全麵討論所有法律效力理論與法律效力概念，這將超出本文能夠承載的能力，我隻想通過一種類型化的方法揭示出實效難題的普遍性。
（一）法律效力理論的普遍結構
首先我們先描述法律效力理論的普遍結構。任何一個法律效力理論大致有三個部分：效力依據、效力內容與效力的實踐功能。效力內容是指鑒定法律效力的標準；效力依據是指支持這些標準作為效力內容的理由，一般都要借助法律的本質和功能來證立效力內容；效力的實踐功能是指在法律實踐推理中效力內容應該發揮什麼樣的作用，是不是能夠產生服從的義務，特別是效力內容對法官形成什麼樣的規範性約束力量。
需要說明的是，並不是每一種標榜為法律效力的理論都完整地包含上述三個部分，即使包括，也未必能清楚地區別論述。諸如法律效力的實踐功能等內容大多在法律方法論、法律推理等題目下被討論，效力依據一般屬於法律的本質或性質研究的範圍。狹義的法律效力理論隻包括效力內容部分。但是，這三部分之間有著非常緊密的聯係，隻有聯係起來考慮才能充分展現一種法律效力理論的全部內涵。假如隻以其中某一個方麵作為法律效力理論的分野，往往是極具誤導性的。
實效作為難題及其解決恰恰在這種聯係中凸顯出來。以法律實證主義為例。法律實證主義的法律效力內容是以社會事實為標準。實效也同樣具有事實性，這表麵上看來，實效作為效力標準與法律實證主義精神實質上是不衝突的。但是，假如考慮到法律實證主義的效力依據理論，理論上的不協調就會顯現出來。為了論證的需要，本文在此采納了一種較為廣義的法律效力理論結構。
（二）法律效力理論的類型
經典的法律效力理論大致可以分為四個類型。（見表一）
第一種，以社會事實為效力依據，以社會事實為效力內容。傑裏米·邊沁和約翰·奧斯丁的法律效力理論是此種類型的代表。在效力依據方麵，他們將法律看作是強製指令的一種類型，即主權者發出的以強製製裁為後盾的指令。因此在效力內容方麵，主權者通過特定方式說出的話就是效力標準。當然，確定何為主權者要借助“公民們的習慣性服從”等標準。這種法律效力理論的特點是效力依據和效力內容都是事實性的，都依賴於社會事實。
第二種，以道德理由為效力依據，以社會事實為效力內容，否認服從法律的義務。這是法律實證主義的法律效力理論，其典型代表是約瑟夫·拉茲。拉茲主張，在效力依據方麵，法律是促進社會合作的，當不同社會成員對於合作所需的標準框架有分歧時，必須有一個公共的、易於識別的方式來確定合作框架，以使合作成為可能。法律試圖通過權威的方式來促成合作，權威的方式使得人們能夠更好地服從適用於他們的實踐理由。權威為了有效地發揮消除分歧、促成合作的功能，隻能依賴於一種客觀的、價值中立的方式來確定法律的內容。因此在效力內容方麵，作為社會事實的淵源是法律效力的識別標準。我們看到，在效力依據方麵，法律實證主義訴諸一種道德功能論證（法律用權威的方式促成社會合作），以社會事實為效力內容是發揮該道德功能所必需的。用拉茲的話說，“法律效力的判斷是部分以事實為基礎的規範性判斷”。另一方麵，以權威的方式促成社會合作這種法律功能並非總能夠很好地發揮，在有些情況下，法律表麵上主張其在發揮著其應有的功能，但實際上並非如此，甚至法律可能會摻雜私利、具有壓迫性。因此，在效力的實踐功能問題上，拉茲認為公民沒有遵守法律的道德義務，在法律推理中法官可以進行法律之外的道德考量。
第三種，以道德理由為效力依據，社會事實和道德標準相結合作為效力內容，法律推理作為一種特殊的道德推理。羅伯特·阿列克西是這種法律效力理論類型的代表。他提出，在效力依據方麵，法律必然主張正確性，即法律的功能或者目的是引導人們正確地行動。上述法律功能或目的，一方麵要求法律的效力內容是“權威性機構頒布的規範是法律”，另一方麵要求“明顯非正義的規範不是法律”，因為非正義的法律明顯與“主張正確性相抵觸”。阿列克西因此確立了一個複合標準：一半是肯定性的、事實性的，一半是否定性的、道德性的，兩者結合共同構成法律效力內容。立法權威在法律中往往設置一些抽象道德原則，即使立法權威沒有設置這些原則，從法律“主張正確性”的功能中也能推論出一些道德原則，因此在效力的實踐功能方麵，法官在遵守由淵源確立的法律同時，也要展開道德推理。當然這種道德推理是受既有法律製約的——但在疑難案件中道德論證的空間很大，因此可將之視為普遍道德推理的特殊情形。
第四種，以道德理由為效力依據，不關注效力內容，法律推理作為一種特殊的道德推理。羅納德·德沃金是這種法律效力理論類型的代表。德沃金認為，法律概念是一個政治概念。說明政治概念必須指出其所體現的政治價值。因為政治價值是相互關聯、整合在一起的，因此要以政治價值相互關係為基礎來解釋某一政治價值的涵義。法律所體現的政治價值是“法治”。說明法治的價值必須要結合自由、民主、平等等諸多政治價值開展建構性解釋。因此在德沃金眼中，說明法律是什麼，必須要進行以政治價值概念網絡為支撐的建構性解釋工作。法律實證主義等法律理論必須也參與到這個建構解釋過程中來，通過與其他解釋相競爭，以展示自己的優勢。這就是德沃金對法律性質的觀點，也構成了他的效力依據理論。但是，德沃金並未正式提出過效力內容理論。他並不關心法律的邊界在什麼地方，也不關心某一規範是不是有資格被稱為法律，他認為這種“分類學問題”是不重要的，是學者的“虛構”的問題，在確定一個具體的法律命題的真值時，也就是在做出一個具體的法律判斷時，“分類學問題”幫不上任何忙。真正有用的是將建構性解釋工作從抽象層麵推進到具體層麵，即從效力依據的層麵推進到效力的實踐功能層麵，為法律判決提供答案。因此，在德沃金的理論中，法律效力依據與效力的實踐功能是一體的，是建構性解釋開展的不同階段，區別在於抽象程度的不同。
表1 法律效力理論的幾種類型
行文至此，需要對上述分類做幾點說明：（1）上述分類並不是周延的。“效力依據、效力內容、效力的實踐功能”這三個項目與“社會事實、道德原則”等內容的排列組合還可能有很多種，但是某些組合是不可能的，有些組合是不合理的。我的上述分類目的並不是追求周延，而是能夠盡量展現具有初步合理性的法律效力理論的整體麵貌。（2）幾乎所有理論在效力內容方麵都包含淵源。無論是老牌的法律實證主義者奧斯丁、拉茲，還是新形式的自然法學者阿列克西都承認淵源是法律效力內容的合理部分，盡管對效力內容的其他部分存在著分歧。德沃金的理論似乎是個例外，但這主要源於他對效力內容問題不甚關心。法律的製度性和權威性決定了淵源必然是效力標準的合理部分。也出於這個理由，“惡法非法”這種過於簡單、缺乏解釋力的自然法理論沒有出現在我們的分類中。（3）大多具有初步合理性的法律效力理論都在效力依據方麵提出以法律的功能、目的或者主旨為內容的道德論證。隻有第一種類型的效力理論是個例外，其他三種類型都訴諸不同形式的道德論證，雖然論證的角度、內容各有不同，但都將法律效力標準的依據追溯到法律之所以存在的道德理由和道德原則上。法律是一種規範性實踐，無法還原為純粹事實，這就解釋了為什麼大多數法律效力依據的說明都要依靠道德論證。（4）效力依據中的道德論證揭示出法律性質的理想維度。拉茲提出法律有促進社會合作的功能，阿列克西認為法律必然主張正確性，即能夠提供正確的行為指引。他們所提出的這種法律性質或功能的論證都是理想維度的，即實際的法律並不必然能夠完美地實現這些性質和功能，更不能因此否定其法律身份。法律身份部分是由其所追求的理想維度來界定的。德沃金對法律性質的說明也有其理想維度，他把法律概念看作是一個“誌向概念”（aspirational concept）。因此，一個好的法律效力理論應該是兼顧理想和事實兩個維度。隻有分清作者在哪個維度上論述，我們才能正確地評價理論的成敗，避免簡單化與誤解。
（三）不同類型法律效力理論中的實效難題
第一種類型的法律效力理論已經遭到了哈特的經典批判，因此其是否能夠容納實效性原則已經沒有必要進一步討論了。哈特在《法律的概念》中指出，這種將法律還原為強製指令的法律效力理論忽視了授權規則這種重要的法律規範種類，也沒有認識到主權者的立法權本身就是法律規定的產物，更重要的是忽視了法律規則的“內在方麵”，因此難以說明法律的規範性。本文在這裏就不再重複哈特的這些經典批評了。
第二種、第三種法律效力理論的一個共同的特點是都在效力依據方麵訴諸道德論證，在效力內容方麵包含作為社會事實的淵源。他們都認為，之所以社會事實可以成為具有規範力量的法律效力標準，根源在於以社會事實為效力標準是某種道德要求的必然結果。就像我說出“我明天一定出席會議”這句話本身是一個事實，但這一事實作為允諾對我構成規範性約束，其根源在於，允諾作為自願性義務的來源有其道德合理性。社會實效是不是也像淵源一樣有其道德原則呢？在拉茲和阿列克西的法律效力理論中，實效都曾被提及，但是其所體現的道德原則沒有得到清晰的闡述。例如，拉茲提到，社會命題是法律實證主義的核心命題。社會命題意味著法律體係的存在和識別包含了三個基本要素：實效、製度特征和淵源。但是，拉茲並沒有像對待淵源那樣細致地對待實效，僅僅指出實效作為條件，“確保法律是某一社會中實際存在的法律，而不是已廢除的或者想象的法律體係”。阿列克西也在法律效力理論中談到了實效。他指出，效力分為三種：社會效力、倫理效力與司法效力。其中社會效力就是這裏所說的實效。阿列克西也認識到，一個法律體係具有法律效力的條件之一是該法律體係的規範大致上具有實效。但是他同樣沒有說明實效的道德理由何在，即沒有說明實效的效力依據何在。因此，對於第二種和第三種法律效力理論來說，實效性原則是個未決的難題。