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�司法裁判會帶來“享有”請求權、權利和責任的個人與公共權威的“強力”之間的對峙——公民與政府司法部門的一種對峙。它是衝突的利益和價值搏擊之場所；司法裁判也會產生司法獨立理想與所有行使公共職能機構的民主責任之目標的衝突。實際上，尤其在司法審查的層麵上，它甚至暴露了多數原則與抑製多數意願理念之間的衝撞；……它也涉及所有事實的真實發現過程中最具挑戰性之一，也許就是最具挑戰性的過程，即尋求“司法真實”（judicial truth）；盡管每一種真實發現過程皆隱含著主觀性與客觀性的鬥爭，但這在法律和司法證據規則的約束下運作的程序中顯而易見。……總之，個人對國家；事先確定的“法治”（rule of law）對自由裁量的“人治”（rule of man）；認知性對規範性；主觀性對客觀性：上述所有對立皆體現於司法程序之中。
針對上述的司法困境與挑戰，當代西方學者的研究進路主要是基於一種新自由主義的研究立場，“在承認傳統的個人和政治權利、自由之不足基礎上，將‘社會’權利補充至公民自由論者的個人權利和自由之中；旨在促使自由與平等富有實效”。首先，他們堅持的是一種程序主義的民主觀。以美國民主理論家約瑟夫·熊彼特（Joseph Schumpeter）在其《資本主義、社會主義與民主》一書中明確將民主視為一種為了達成政治目的而做出的政治程序安排為標誌，西方的民主觀具有鮮明的程序取向。當代西方的一些政治思想家幾乎均從程序的角度來界定民主的內涵。在這種程序民主觀的影響下，學者們認為“程序分析必須成為‘框架性’的分析，因為規則、製度和程序皆須放置在其社會和政治框架中審視”；其次，他們都反對依托先驗、抽象的推測，強調一種基於對實際現象、事實和事件的分析，即堅持社會實證主義的分析方法；而且，他們主張采取一種盡可能廣闊的經驗視角，即一種比較法的視野，嚐試發現跨國界，甚至世界性的發展和趨勢。
這一研究進路使得當代西方的司法民主研究在內涵和外延上都超越了傳統意義的司法民主理念與實踐模式，主要表現為以下幾個方麵的推進：
第一，受當代西方民主理論發展的新趨向的影響，在司法與民主的關係問題上，學者們認為，司法本身並不是反民主的，相反，它是捍衛和實現民主的有效機製。比如意大利學者皮羅·克拉瑪德雷認識到，“威脅民主的危險是抽象理性崇拜，這是啟蒙時代的典型特征。……而事實是，……規定於民主憲法條款中抽象理性的命題，本身不足以賦予民主以生機；還必須存在警醒且主動的民主實踐，自覺地、穩定地把這些憲法原則轉化成有理的（reasoned），合理的（reasonable）且生動的現實”，而司法環節正是保障民主實效性地實現的有力支柱。
第二，這一研究進路開辟了一種從程序視角討論民主以及司法問題的獨特路徑。例如，意大利學者皮羅·克拉瑪德雷認為，民主並非隻是政體意義上的治理機製，而是尊重人的權利的這樣一種態度和行為，而司法過程隻有時刻體現對個人的平等尊重才是民主的。為了確保司法過程的民主與公正，“僅有對立的兩方當事人的出席及法官對他們的論點的聽取是不夠的；當事人還必須出於平等的情境，不僅是法律平等（可能僅存在於抽象的層麵），還包括事實平等，也就是說技術和經濟的平等”。意大利的學者莫諾·卡佩萊蒂認為，司法程序潛含著高度的民主性基礎，司法程序模式本身具有高度的“參與性”特質，它具備回應民主實質性要求的潛質。司法的民主價值主要是基於司法程序的形式或模式，所以真正值得警惕的不是司法權力的擴張，而是司法程序的基本模式被扭曲，應該保證程序的技術性規則得到遵守，保障當事人的充分參與，保障法官的中立、獨立的地位。
第三，強調了對司法過程中多元主體的地位及其角色功能的深入研究。例如，學者們不僅重視對法官角色及其製度的深入研究，同時更為重視對律師和當事人地位和角色的研究，尤其重視律師在司法活動中的民主功能的發揮。因為“法官從來就不是司法過程的唯一角色。……對立的當事人在司法過程中是必不可少的，……而在民主社會中，司法過程應當成為平等主體間的文明討論，這就很容易看出律師對民主法律秩序的重要意義。……在司法過程中，律師代表自由；他們也許是現代民主核心原則的生動象征。……律師的在場是在司法過程中尊重個人的最重要的體現；在沒有律師的時候，當事人的人格就遭到減損。……”
第四，更為強調司法責任製度的建立與完善。例如，不僅深入分析了司法責任與民主的緊密聯係，即“司法責任的全部問題——它與司法獨立之間的緊張與平衡——的解決途徑，存在於確保為執行司法公正與程序公平中所體現的更為終極的價值提供可能的最佳具體環境，並因此確保司法程序盡可能最充分的參與（民主性）程度”；還強調司法責任之目標必須重新定位，即司法“不應看作是為司法人員本身的威望和獨立服務的，也不是為任何像國家這樣抽象的實體或任何實際的個人或集體的統治者之權力服務的，它應看作是為‘利用者’即公民服務的，隻有這樣才能實現法官對民眾負責”；此外，更為重視對司法責任製度的合理形式的深入研究，強調深化對合議製等具體責任製度的運作問題的研究，並重視從程序和具體製度層麵來設計司法責任的具體模式。
第五，在反思傳統的司法民主製度如陪審製度的缺陷和不足的基礎上，進一步重視對司法程序模式乃至司法程序模式的生長環境的研究。比如，美國學者米爾伊安·達瑪什卡極為重視對司法程序環境的研究，他認為，“政府結構和政府功能這兩種政治因素在很大程度上影響著司法程序規則的生長環境，並因此在很大程度上決定著程序製度的基本設計”，因而“程序創新的命運在很大程度上並不取決於那些喜歡欣賞規則之完備性的法律人。改革的成敗主要取決於新規則與某一特定國家的司法管理模式所植根於其中的文化和製度背景的兼容性”。
上述對西方學者研究進路及其貢獻的分析表明，經曆長期的曆史積澱，西方的司法民主理論與實踐不僅已具有自己獨立的理論取向和實踐特征，更推進了對司法民主運行機製之製度架構的精細化研究。但是，這一發展理路在向我們揭示了“司法民主”這一主題的巨大魅力和強大生命力的同時，又向我們開放出了更具挑戰性的問題：
首先，當代西方司法民主理論及實踐模式深受西方民主理論之發展演變的影響，民主觀的發展演進直接影響司法民主理念與製度模式的轉變。由於西方民主理論的演變深深受製於西方自由主義以及新自由主義意識形態的囿限，而無論是自由主義還是新自由主義，這一進路本身有其不可克服的內在矛盾，並以各種不同的方式植根於相互衝突的原則和價值中。那麼，自由主義所內涵的諸多對立與衝突，在其司法民主理論中也必然固有且不可克服地存在。因此，如何突破自由主義的藩籬，建構一種超越意識形態的司法民主理論，顯然是西方的司法民主問題研究無法獨自應對的世界性難題。
其次，由於受到程序主義民主觀的深刻影響，西方學者關注的焦點在於對司法程序模式和製度架構的民主性研究。但是，近代以來，民主概念的界定就表現出“程序與價值”分離的特征，現代西方民主理論發展演進的曆程也是一個價值取向與程序取向相對抗的過程。這兩者之間的關係或表現為直接民主與間接民主的對抗，或表現為大眾民主對精英民主的批判，而當代西方的主流民主模式，如多元主義民主、參與式民主以及協商民主等，則都試圖調和二者間的分歧與矛盾，力爭調和程序民主與實質民主的對抗。換言之，程序民主觀自形成之時起就從未能擺脫實質民主觀的挑戰和質疑。因此，司法民主問題研究如何逾越“程序民主”的障礙，邁向與“實質民主”兼容的境界，這一主題就成為具有跨越時代的前瞻性和世界性的課題。
第三節
本書的相關說明及結構安排
一、本書題域的限定
對國內外既有研究的分析表明，司法民主理論及其實踐模式的研究和建構，既需要長期的理論探索和經驗積累，更需要對現實的關照與深刻反省，這絕非通過借鑒移植就能夠一蹴而就，也根本不存在所謂的普適模式。因此，本書欲將研究的題域限定在如下範圍之內：
第一，當代中國的司法民主問題研究必須應對的第一難題就是，深入分析當下中國司法體製所麵臨的現實困境和矛盾衝突，並透過這些困境與衝突之表象，揭示轉型時期中國司法體製改革所麵臨的真正問題及其症結所在。而這一真問題才是引起司法職業化與司法民主化之紛爭的深層根源。如果對當前現實司法困境與衝突之症結認識不清，便無法進入真問題的題域，無法洞悉司法職業化與司法民主化背後所暗涵的利益衝突與價值分歧，也就無法進一步探求化解衝突和應對挑戰的真正出路。
第二，既有的司法民主問題研究產生分歧的一個重要根源在於對“民主”以及“司法民主”的本質和內涵的混亂理解。這一認識上的混亂使得職業化論者與民主化論者間並未產生真正的理論交鋒，因為，二者論爭的核心語詞——“司法民主”可能完全是在不同語境中的兩個不同概念。事實上，民主化論者並不否定司法的職業化、專業化建設的必要性，而職業化論者也並非否定司法與民主的內源性關聯，並不否定司法與社會需求以及民眾普遍道德共識等因素的聯係。換言之，真正的理論爭點不是司法應當民主化還是職業化的問題，而是司法應當實現怎樣的民主的問題。所以，當代中國的司法民主問題研究必須直麵的問題就是：司法民主理念的內涵及其核心要素究竟是什麼？這一問題才是當代中國司法民主問題研究的突破點。
第三，究竟如何推進中國的司法民主化，是學者間分歧最大共識最少的問題，因而也是當代中國司法民主問題研究的核心難題。學者間分歧最大的原因在於，在既有研究中，學者們或以政治學為研究進路，將政治民主範式強行套用於司法領域；或以文化學進路片麵強調文化傳統因素對司法的影響；或以社會學進路運用泛化的司法理念來套用同樣被泛化的民主概念；或僅從司法學角度引進一種形式化的民主來粉飾司法製度的合法性。然而，“司法”與“民主”究竟因何而產生關聯，二者之間又應當建立怎樣的理論關聯以及製度架構？其運行機製應當如何建構？這些問題不僅未能在上述研究框架中得到解決，反而使得紛爭更加激烈。因此，必須選擇一種新的理論進路，能夠將“民主”與“司法”這兩個自古就歧義叢生的概念加以整合，在二者之間建立起恰當的理論關聯，並建立起一個係統的司法民主的邏輯架構和運行機製。唯此，才有可能使各種紛爭回歸統一的語境，形成真正的理論交鋒，最終使司法改革實踐走出迷茫和搖擺不定的狀況。
二、本書研究進路的說明
第一，本書選取的是一種“法律工程研究”的分析進路。中國問題研究有兩條基本路徑：一種是理論導向的，即從理論出發，尋找一些案例或數據來驗證理論的正確性；另一種是問題導向的，即從現實問題出發，整合甚至創新已有的理論來解釋、解決問題。這兩種路徑都有它的適用性。由於司法民主問題本身是一項既要求具有理論麵向，同時又要求能夠應對現實挑戰的重大研究型課題。這一課題並非僅僅依托先驗、抽象的理論推演就能夠成就，它必須基於對實際現象、事實和事件的問題分析。而“問題”是一切學術研究的邏輯起點，離開問題導向的學術研究，無法擺脫理論與實踐脫節的困境：理論總是以一套西方的話語係統自說自話，而實踐卻有一套自我循環、自生自發的本土規律。因此，隻有以問題為導向，才能真正進行自主性批判和反思，從而在外來理論與中國現實之間建立起融通和轉化的橋梁，最終提供一種具有原創性價值的理論貢獻。
第二，本書引入了語義分析方法、曆史分析方法以及比較法的研究視野。因為，如何能夠在“民主”與“司法”這兩個自古就歧義叢生的概念之間建立合理的理論關聯，是國內外既有的司法民主問題研究範式都未能解決的重大難題。而語義分析方法的運用正是進入這一題域的重要突破點。究竟什麼是司法民主，司法為什麼要民主，以及司法如何民主等問題，其實質就是要解決在製度層麵如何確立和實現轉型時期中國司法體係的正當性來源以及現代價值目標的問題。語義分析方法恰恰能夠提供一個將司法與民主這兩個概念加以整合的分析框架，並提供一個重構現代司法民主理念的邏輯架構。在此基礎上，在比較法的視野中審視作為他者鏡像的西方司法民主化進程，反思西方司法民主理論研究以及“接近正義”改革實踐的相關問題意識與理論對策，在曆史的視野中分析中國司法民主化的現實困境與症結。如此，才能做到既有理論與概念的麵向，也有曆史與現實的關照。
第三，本書運用觀念史與製度史相結合的研究方法，在司法民主問題的觀念演進中透視其製度變遷，把握不同理論取向下司法民主問題所展現的發展軌跡和實踐維度，以厘定本書的基本理論立場；同時，運用規範性研究方法，充分張揚司法哲學與司法社會學的問題意識，既著眼於司法民主理念所麵臨的重大理論困境和價值衝突，同時集中對中西方基層司法民主實踐中的衝突與矛盾加以分析，以展開對策性和建設性的研究。
三、本書的研究意義
“當代中國的司法民主問題”是一個既富有理論魅力又充滿現實挑戰的論題。一方麵，它關涉自古以來就豐富多元的“民主”理論與製度模式的發展動態，同時，“司法製度研究”也始終是法學研究的一個經典論題。在這二者之間找到關聯點，既能夠使我們在民主理論的發展演變過程中審視司法理念與製度模式的轉變——為司法本身提供正當性，使得司法的過程充分體現民主性；同時，又能夠使我們從司法製度層麵捍衛和實現民主，防止和避免民主的蛻變。因而，該論題無疑具有重大的理論意義。
另一方麵，它更關乎當代中國的司法改革實踐，關乎中國民眾權利的切實保障、實現與救濟。尤其是當代中國社會正處於全麵轉型時期，司法能否順利完成其現代化與民主化轉型，獲得自身的民主正當性，能否化解轉型時期中國司法體製麵臨的諸多困境與挑戰，直接關乎整個國家和社會的穩定與發展，因而，該論題的研究又具有緊迫而重要的現實意義。
本書的理論創新點在於，將司法民主的理論根基建立在“協商民主”的新理念之上，一方麵，為化解長期以來由於錯位的司法民主觀引發的各種理論紛爭提供新的理論支撐；另一方麵，也為司法民主化改革走出誤區提供新的理論資源和改革思路，既捍衛和實現司法民主，又防止和避免司法民主的蛻變。將“司法民主化”改革目標從宏觀而抽象的“政治民主”轉變為真實而具體的“接近正義\/司法”，將內涵模糊、爭議頗多的司法的“民主性”落實為更具有實踐性和可操作性的司法的“可接近性”，從而為重新厘定“司法民主化”改革的路徑和重心提供了新的對策和思路。
四、本書的結構安排
第一章【引論：司法民主化改革的困境與挑戰】以當下中國司法改革麵臨的司法職業化與司法民主化兩種路徑取向的紛爭與對峙為切入點，簡要介紹了本書的選題背景及國內外研究現狀，在對既有研究成果深入分析的基礎上，確定本書的題域及研究進路，並簡短表述本書的核心觀點、最終結論以及結構安排。
第二章【當代中國司法民主問題的出場】主要通過對當代中國“司法民主”改革實踐的現實問題和困境的分析，診斷問題之症結所在。從“司法民主”何以成為問題出發，探究當前中國司法困境產生的深層根源。而當代中國“司法民主”問題的重新出場，正是試圖找到的一條能夠彌合司法與社會、司法與民眾之間斷裂的有效路徑。唯此，對“司法民主”問題的研究才是可欲的。
第三章【近代西方司法民主理論與實踐特征】首先，概括了近代西方的司法民主理論的三個基本特征：（1）以自由主義的權利本位為其理論內核；（2）以立憲主義的“分權製衡”為其核心框架；（3）以程序主義的司法民主觀為其主要表征。其次，近代西方司法民主化的製度架構。（1）以司法獨立為核心，確立司法權對立法、行政等權力的監督與製約的製度總體目標；（2）以司法主體製度為主線，確立以法官選任製度和陪審製度等為主要製度模式的司法主體製度，以確保市民社會對司法權力的直接擁有，以及民眾對司法權力運作過程的參與和監督；（3）以司法程序製度為主線，奉行當事人主義，形成了以抗辯製度為表征的對抗性司法的製度模式，以確保司法程序設計和運行的民主性。最後，對近代西方的程序主義的司法民主觀的危機與挑戰進行了分析。
第四章【當代西方的司法民主理念轉向與實踐路徑轉換】這部分以曆史分析方法和比較法的視野，揭示出西方司法民主理念與實踐模式在協商民主理論影響下，所呈現出的新的發展趨向：首先，是當代西方司法民主理念的“協商性”轉向。（1）司法能動與司法克製之間的平衡；（2）形式主義司法觀與功能主義司法觀的調和；（3）司法模式從對抗式向合作式轉向的發展趨勢。其次，是其運行機製的“協商性”轉向，（1）司法主體製度的完善與法律職業共同體的建立；（2）“回應型”司法責任模式的發展與完善；（3）司法附生機製的建立與完善。其三，是“接近正義”：當代西方司法民主化改革路徑的新取向。當代西方司法民主化的改革重心已轉向以確保社會中的每一個人，尤其是弱勢群體對司法資源的平等享有的司法“接近正義”改革實踐。具體從三個方麵展開分析：（1）“接近正義”的理論發端；（2）“接近正義”理念指導下的製度實踐；（3）當代西方“接近正義”改革遭遇之實踐悖論與困境。
第五章【中國的司法民主化曆程及其症結分析】本章以曆史的分析方法對近代以來中國司法民主化進程中存在的理論誤區和現實問題進行反思和批判，揭示出當代中國尤其是改革開放以來中國的司法民主化改革存在的問題及其症結所在。首先，梳理了中國的司法民主化進程——是一個對西方司法民主理念從“拒斥”到“學習”再到“重構”的艱難過程。（1）晚清時期；（2）民國時期；（3）陝甘寧邊區時期；（4）改革開放以來的轉型中國時期；其次，對困境與症結的分析。（1）當代中國社會的現代性立場的缺失使得民主觀被選擇性重構，無法應對當代社會中凸顯的利益衝突與價值分歧問題；（2）在這種被選擇性重構的民主觀引導下，形成了錯位的司法民主觀；（3）由於前述兩點的共同影響，我們在司法民主化取向上存在諸多誤區，致使司法民主機製和架構的建立出現了運轉不良等狀況。
第六章【“協商民主”理論視域下司法民主的理念重塑】本章旨在挖掘“協商民主”的理論內涵及其核心要素，並在這一框架下深入分析司法民主理念所應當具有的重要麵向。首先，分析了協商民主的理論內涵及其核心要素。（1）“司法民主”問題研究的傳統理論進路；（2）現代民主理論的協商轉向及其概念重構；（3）現代司法概念的應然之相；（4）協商民主語境中的“司法”與“民主”之理論關聯。其次，論述“協商民主”語境中的司法民主：（1）強化司法的“可接近性”。司法必須為所有人提供對司法資源的平等享有和利用的權利，並且必須確保社會弱勢群體司法資源享有的實質上（能力）的平等，消除參與司法資源平等分享的製度性障礙，以保證對所有公民需求和利益的係統考慮。（2）建立司法的“公共性”品性。在承認多元社會中利益衝突與價值分歧的前提下，鼓勵和支持利益相關者通過公開表達不同的利益訴求形成“公共理性”，以“公共利益”為導向，以“公共性”為前提，最終實現民主價值。（3）重建“新程序主義”的司法立場。協商民主必須以中立、透明、公開的程序機製來保障每個利益相關者都有平等的機會參與決策。
第七章【從“司法民主”到“接近正義”的路徑轉換】司法民主理念應當從傳統的以主體民主、立憲民主或者程序民主為核心的司法民主，轉向以“接近正義”為取向的司法資源的平等享有，即確保社會中的每一個人，尤其是弱勢群體對司法資源的平等享有。具體而言，至少需從三個方麵入手：首先，主體麵向與司法立場的轉換：（1）主體麵向從“個體”轉向“群體”；（2）司法立場從“滿足需求”轉向“實現平等”。其次，實踐邏輯的轉換：（1）形式主義司法觀及其限度；（2）實質主義司法觀及其限度；（3）協商性司法觀的新實踐邏輯。其三，改革重心的轉換：（1）影響司法資源分配的實質性因素分析；（2）從對“顯性”因素的關注轉向對“隱性”因素的關注。基於對影響弱勢群體對司法資源平等享有的“實質性因素”的關注，進一步探究“隱性”因素進入司法領域的路徑和方式。在此基礎上，規範其對司法資源平等分配的影響。最終目標在於真正消除司法領域中“強勢群體”與“弱勢群體”之間的不平等。
第八章【結語】司法民主與接近正義論題本身題域寬廣，涵蓋麵大，因而，仍有一些重要“思想的碎片”，不僅牽引出對於司法民主問題研究的更深度的現實關照，更開放出一些值得深思的領域。對此，本書以一種陳列關鍵詞的方式將其在結語部分加以呈現，以期待學界同仁們的點撥和啟發。
第二章
當代中國司法民主問題的出場
當一個社會的公共選擇成為需要通過製度安排去解決的問題，民主才成為必要。民主的目的僅僅是使公共選擇在操作上成為可能，即打破意見分歧的僵局而使公共決定和公共行動成為可能。
——趙汀陽
第一節
紛爭之表象：觀點分歧
當代中國的司法體製在外部與內部、主觀和客觀等多重因素的影響下，其所麵臨的矛盾和衝突不斷加劇。對外部力量的介入和影響、司法體製內部環境的限製以及司法自身的限度等因素的不同認識，引發了學界和司法界對於司法職業化與司法民主化的論戰。根據論戰雙方理論爭點的主要內容，大致可以將其歸納為兩個方麵：一是在對司法外部環境要素的認識上，司法職業化論者堅持司法的獨立性和中立性，而司法民主化論者則堅持司法的人民性、民主性；二是在對司法內部環境要素的認識上，職業化論者堅持司法的精英化與專業化，而民主化論者堅持司法的大眾化與親民化。
一、司法獨立與司法民主
司法的外部環境對於司法公正的實現十分重要。外部因素是否應當介入司法以及應對司法產生怎樣的影響自然成為當前司法體製改革爭論的焦點。對此，司法獨立論者認為司法權的正當性源於對法律的遵循，司法活動隻要在法律的限度內運行，它就自然地獲得其正當性，即使司法與外部權力或者民意發生衝突，司法者也應當堅守法律的立場，因為法律本身就是民主的產物，是人民意誌的體現，因而，司法必須具有獨立、中立的品性。而司法民主論者認為，司法權的正當性源於其人民性，司法活動必須首先符合並遵從人民意誌，體察民情，所以，司法民主論者更強調民眾對司法活動的參與、介入和監督，強調司法裁判應回應與吸納民意，“法官在裁判涉及特定社區的案件時，要充分考慮社區結構和傳統，將情理與法律相結合，從而可以使判決能夠首先為當事人以及當事人所在社區的公眾所理解和認同，從而最大限度地化解矛盾，減少涉訟上訪”。
具體而言，這兩者之間的爭論主要集中在以下三個方麵：一是在司法判決的主體方麵，司法獨立論者要求司法裁判必須由司法機關和職業法官作出，法官不受政黨、行政以及公眾民意等外部因素的幹擾，具有獨立、自主的權力；而司法民主論者則更關注司法裁判對於政黨、行政權、公眾民意以及社會效果的回應與吸納。二是在司法判決的依據方麵，司法獨立論者強調司法裁判的依據必須是憲法、法律、法規等規範性法律文件；而司法民主論者則指出，司法裁判的作出在特定情況下可以以習慣法、法律傳統、民意等為依據。三是在對司法的監督方麵，司法獨立論者要求對於司法的監督應當在司法體製內通過上訴審、審判監督以及檢察監督等機製來實現，而司法民主論者則主張應加強作為民意代表機關的人大、政協以及公眾媒體的監督機製來實現對司法權的監督。
可見，司法獨立論者與司法民主論者之間的分歧主要是由於二者對於外部因素是否應當介入司法以及對司法會產生怎樣的影響的認識不同產生的。司法獨立論者認為，如果司法機關或司法人員受到執政黨或行政權力的幹預，應當履行職權而不予履行或不能履行，這必然造成“司法軟弱”。而媒體、民意等非製度因素的不當介入和幹擾也必然會妨礙司法的公正。因此，司法裁判應當運用法律邏輯，追求的是形式正義或曰法律之內的正義。而司法民主論者則認為，司法權作為公權力的一種，如果缺乏必要的監督和製約，其對於司法公正的侵害同樣是不容忽視的。司法腐敗與司法的恣意、專橫同樣需要遏製。而且，如果司法裁判脫離了社會基本的倫理道德，脫離民眾的基本訴求，必然會使得司法喪失其公信力，司法也就失去了生命力。因此，司法裁判必須兼顧法律效果與社會效果的協調統一，在個案正義基礎上實現一種實質的正義。
然而，從更深層麵上看，司法獨立論者與司法民主論者之間的分歧實質上是法律正義觀的爭執。司法獨立論者堅持的是一種形式合理性的法律正義觀，而司法民主論者則持實質合理性的法律正義觀。近年來發生的遼寧劉湧案、瀘州遺贈案、南京彭宇案、湖北鄧玉嬌案、廣州許霆案、西安藥家鑫案等諸多“公案”，均鮮明地體現了這兩種法律正義觀的衝突。一方麵，外部力量進入司法程序可以極大地調動其他公權力、媒體及公眾對司法的幹預和參與熱情，在一定程度上有助於個案正義的伸張，糾正司法錯誤，以及對司法不公進行監督，最大限度地實現司法的正義；然而，如果外部力量或者媒體、民意進入司法裁判領域缺乏相應的合法化與製度化的渠道，又會破壞法律的形式正義，最終危及司法的權威性，因而，其對司法產生影響的正當性也會受到更多的質疑。
二、司法的精英化與司法的大眾化
如果說司法獨立論與司法民主論之爭主要是對於司法的外部環境要素的關注，那麼，司法精英化與司法大眾化之爭，是將關注的焦點集中在司法內部環境的建構問題上。
司法的精英化論者主張以法官職業化為核心建構司法的內部運行機製，重視法官的職業素養和專業精神，強調司法裁判的程序性、規範性與合法性，推崇司法的權威性和專業性。精英化論者指出，法官職業素養不高或缺乏專業精神會直接導致司法自律性和司法判斷力的不足，而司法自律性的缺失必然導致司法腐敗、司法不公、枉法裁判等；司法判斷力不足更會造成司法裁判說服力與司法公信力的缺失，甚至導致司法的專橫，如刑訊逼供、不法取證、不審而判、先判後審、限製上訴甚至打擊報複等。因此，司法職業群體必須由具有法律專業精神、專業技能以及法律信仰的司法精英來組成，唯此，才能確保司法的公正。對此，學者賀衛方亦曾以形象的比喻質問道：“為什麼長期以來總是理所當然地把每年從軍隊複員轉業的許多人員安置到法院中？為什麼不要求醫院安置他們？”這正是要強調司法精英化的重要性。
司法的大眾化強調法官的親民化、司法程序的便民性以及公眾對司法過程的參與、對司法人員的監督和對司法權力的分享等，追求的是司法的親民性、便民性。“馬錫五審判方式”便是司法大眾化的典型模式。司法大眾化論者指出，“法官職業化的努力，容易解決的是法官職業技術問題，難以解決的是法官的道德良知和職業操守問題。”如果過分強調司法的精英化，“未配合以司法民主化建設，導致職業化尚未成型，官僚化已經再現，出現官僚主義和官僚腐敗”。
可見，司法精英化與司法大眾化二者之間的關係並非水火不容，司法精英化並不是完全排斥大眾理性與民間智慧進入司法領域，司法的大眾化也絕不是要通過民眾參與實現對審判權的分割，重視民意並不是倡導民意審判，而是要以個案訴訟為基點，推動法官與民眾之間充分有效的互動。司法精英化與司法大眾化的根本分歧在於，二者對於司法公正之評判主體與評判標準的認識不同。從司法裁判的內在視角來看，司法的精英化論者是以法律職業群體為評判主體，以司法技術標準為評判標準；而司法的大眾化論者則是以社會公正為評判主體，以司法的倫理道德為評判標準。換言之，司法精英化論者是從“供給者”的角度審視司法公正問題，而司法大眾化論者則是從“需求者”的角度審視問題。社會轉型必然伴隨著社會急劇變革，各種利益主體間的矛盾和摩擦日益加劇、社會糾紛不斷湧現。在社會的運行當中，司法製度無疑是公民權利意識、權利主張的最好保證。但我國現行司法在機構設置、人員編製、技術裝備以及資源配置上都存在嚴重的“供給”困境，不足以完全承載這樣的重托。麵對日益增多的糾紛，法院不堪重負，案件積壓嚴重，辦案質量差，執行更是乏力。如果“司法供給”嚴重不足的情況長期得不到改變，就會出現阿爾蒙德所說的“政治體係不能很快地提高滿足要求的能力以適應來勢快得多的政治抱負和期望的高漲，這樣就使政治體係陷於困難”的狀況，人們對現實司法的失望和不滿，必然會導致司法公信力的下降。
因此，關於司法精英化與司法大眾化的爭論，其實質就是關於如何在法律思維與倫理思維、個案正義與普遍正義、個人權利與社會利益等相互對立的價值衝突中，搭建一個科學合理的平台的問題。
第二節
紛爭之實質：理論挑戰
上述對紛爭之表象的分析表明，無論是司法職業化論者還是司法民主化論者，均未能就當前中國司法體製麵臨的困境給出合理、有效且具有說服力的解決方案。換言之，從既有的研究來看，司法職業化與司法民主化之爭根本上是個假問題。二者之間之所以紛爭激烈，難分伯仲，其原因在於，他們都隻是從現象層麵出發來分析問題，僅僅關注到問題的表象，未能挖掘或探究當前中國司法困境產生的深層根源。然而，正是這些深層根源的存在和深刻影響，使得在司法職業化與民主化分歧的背後，還暗涵著更為深刻的理論挑戰。如果無視這些深層的理論挑戰，就意味著根本無法跳出相互對立的利益衝突與價值分歧的囿限，進入真問題的題域。學者哈貝馬斯在談到關於法律與民主的話題時就曾指出，“我們始終麵臨著一個無法通過對話或妥協來解決的價值衝突”。因此，隻有揭示這一紛爭背後所暗涵的諸多的利益衝突與價值分歧，我們才能真正走出對立與徘徊，實現當代中國司法體製的現代轉型。
本書認為，當代中國司法困境所暗涵的衝突與分歧，諸如西方化模式與本土化經驗的摩擦、法律思維與道德（倫理）思維的較量、程序合理性與實質合理性的二元對立、個案正義優先和普遍正義優先的爭執，最終都可以在個人權利與社會利益的對立與衝突中找到根源。而揭示這些利益衝突和價值分歧，當然是當代中國司法民主問題研究的首要問題。
一、西方模式與本土經驗的摩擦
西方模式與本土經驗的衝突是中國司法困境生成的最為根本的原因之一，也是司法體製改革進程中的最難克服的文化障礙。這兩者之間的對立也是引發其他衝突與分歧之根本。這兩者的衝突絕非在司法職業化或者司法民主化之論戰中能夠得到解決。因此，當代中國司法體製改革要想走出困境，必須在化解西方化模式與本土化經驗的對立與衝突中尋找突破點。
近代以來，中國司法體製的建立與改革一直徘徊在法律現代化這條中軸線的上下，法律和司法的現代化是不可阻擋的大勢。中國官方的法治理念以及正規的法律教育都是以法律的現代化、專業化為目標。但是，法律傳統的“二元結構”在中國司法領域卻有著長期且深厚的根基，“既載之於法學理論，也行之於法律實踐，長期並行，至今依然。”……在西方化的法律傳統中，吳經熊堪稱代表人物；在鄉土化的法律傳統中，馬錫五則具有典型意義”。因而，這兩者之間的衝突在當代司法實踐中引發的困境也是最為複雜的。這兩者衝突的存在，使得中國當代司法改革始終在現代化與本土化之間搖擺。
綜觀近30年來先後在全國廣泛宣傳表彰過的優秀法官，如尚秀雲、宋魚水、金桂蘭、陳燕萍等，我們可以發現各媒體所宣傳的這些法官的經驗和工作方法，不外乎“用群眾認同的態度傾聽訴求、用群眾認可的方式查清事實、用群眾接受的語言詮釋法理、用群眾信服的方法化解糾紛”等。換言之，在中國當代的司法實踐領域，一個僅僅遵循法律規定依法辦案的法官或許並不是一個值得弘揚的榜樣，他還必須能夠更為貼近社會和群眾的真實需求，並采取群眾能夠接受的且更為有效的方式化解糾紛。而且，法官化解糾紛的原則也並非僅僅是依法辦案，而是要做到“案結事了”。
這就提醒我們必須關注優秀法官及其司法經驗方法對於當代中國司法、法治和社會發展可能或必然出現的問題的啟示。當代中國司法公信力的提高，要求我們在繼續推進法律職業化、專業化建設的同時，必須高度關注法律和司法的實效性，實效性是司法公信力的根本。在個案判決中，我們既需要考慮個案判決的可接受性，又要考慮其確定性，這種雙重關注在哈貝馬斯的語境中被概括為“司法的合理性問題”。而法律和司法的實效性必定產生於司法微觀製度的實際過程中，而不是來自“司法獨立”或“司法為民”這類理念或其邏輯演繹。事實也證明，司法的實效性也絕非在司法職業化或者司法民主化之論戰中得到解決。司法的實效性必須在化解西方化模式與本土化經驗的對立與衝突中尋找突破點。
二、法律思維與道德（倫理）思維的較量
法律思維與道德（倫理）思維的衝突與對立也是導致當前中國司法困境的一個重要因素。在司法裁判過程中，究竟是應當堅持法律思維，抑或遵循道德倫理思維，這並非某一個法官可以抉擇的問題，也並非一個理論上可以一勞永逸加以闡釋的問題。因為，在司法微觀製度的實際過程中，法律理性與道德倫理思維之間的界限往往非常模糊，而爭議又往往發生在二者之間的模糊地帶，如果對二者簡單生硬地加以妄斷，後果將是既無法捍衛法律理性的權威，又無法滿足道德倫理思維的需求。因此，傳統的司法職業化與司法民主化之爭根本無力回應和化解這一價值衝突。
2002年發生在四川瀘州的“二奶遺產繼承案”是這兩種思維在司法領域的一次真實交戰。該案判決引起極大爭議，大部分法學界人士都對該案判決提出了質疑，而大部分當地民眾則對該案判決表示了支持。學者與民眾之間對該案判決的不同反應，正是法律思維與道德倫理思維的對抗，而法院的判決最終屈從了民意，也即法律思維在與道德倫理思維的交鋒中全線潰敗。然而，發生在2006年的“湖南女教師黃靜裸死案”卻是完全不同的結局。由於此案的特殊性——沸沸揚揚曆經三年多的審理，無數民眾參加了網絡等媒體上的討論，因而此案被稱為“2006中國網絡第一大案”。但最終法院卻並沒有簡單順應“民意的道德審判”，而是在證據不足的情況下，本著疑罪從無的原則，堅持了法律專業主義立場。
如果說前兩個案件對於法律理性與道德倫理思維之間的判斷邊界還比較清晰的話，那麼，在許霆案中，二者之間的界限便不再那麼容易下結論。許霆案對於中國司法的標本意義體現在許多重要方麵，但此處值得關注的是，在案件審理過程中，法律理性與道德倫理思維之間往往有著非常微妙的關係。根據對民意的調查，在許霆被判無期徒刑的時候，為他鳴冤叫屈的民眾是很多的，但是當他被改判為5年有期徒刑之後，民眾的看法就有很大的改變。盡管還有82％多的人認為應該判無罪，但是還有16％的人認為5年算是寬大了。當然也有一些網上調查顯示，有46.2％的網民認為判的還是太重，但是47.6％的網民認為判的太輕，認為判的合適的隻有6.2％，這個時候就出現了分化。這跟當初90％以上的網民認為判的太重的情形形成了鮮明的對比。這一微妙的變化暴露出的問題，不僅僅是我們的司法不能由於民意的沸騰就跟著跑的問題，因為這一問題無論學者還是普通民眾還是比較容易形成共識的；更為嚴重的問題則是，民意在麵對兩個不同判決結果時的這種特殊反應，恰恰揭示了在司法微觀製度的實際過程中，法律理性與道德倫理思維之間的界限往往非常模糊，而爭議又往往發生在二者之間的模糊地帶，那麼，如果對二者簡單生硬地加以妄斷，後果將是既無法捍衛法律理性的權威，也無法滿足道德倫理思維的需求。
可見，在司法裁判過程中，究竟是應當堅持法律思維，抑或遵循道德倫理思維，這並非某一個法官可以抉擇的問題，也並非一個理論上可以一勞永逸加以闡釋的問題。這是一個全球性的法律難題，在中西方語境中都曾出現過並且至今仍然存在著二者之間的爭執。所不同的是，對二者間關係的不同認識，在西方已經大致形成了自然法學派、法律實證主義和社會學法學等較為成熟的理論派係，這些派係雖然觀點各異甚至有時意見完全相左，但是，他們都能夠對二者之間的關係加以較為係統的論證。有了成熟理論體係的論證，在司法實踐過程中法官做出相應的抉擇就有了理論上的依據，也就不會輕易地在沸騰民意的影響下搖擺不定。然而，在當代中國不僅未能形成較為成熟的理論派係，即使官方主流立場也並不明確，最高法院在麵對分歧和困境時也難以形成統一的立場，這必然會導致司法裁判依據的不確定性。而法律的不確定性是司法公信力的天敵，因此，當代中國司法擺脫困境的出路，必須是在法律思維與道德倫理思維中找到能夠進行決斷的合理性證明。
三、形式合理性與實質合理性的對立
在形式合理性與實質合理性二者之中究竟如何抉擇，這也是當代中國麵臨的真正的司法困境，也是當代中國司法體製改革過程中必須直麵的真問題。而這一問題，也是無法在傳統的司法職業化與司法民主化論爭的題域中獲得解決的。關於什麼是形式合理性，什麼是實質合理性，國內外的學者已經作了許多有益的研究，其中不乏獨到見解，同時也不乏分歧。由於本書的主題並不在此，故不打算陷入此類爭執之中，而隻對形式合理性和實質合理性在本書中的含義加以簡單地說明，以保證思想表達和交流的有效性。本書所指的形式合理性是指，無論處理個案的過程所得出的具體結論是什麼，這一過程都應當受到某些共識性原則以及程序性正義原則的指引和限製。而本書所指的實質合理性則是指，按照某種用以判斷實質正義與否或實質合理與否的標準，該個案的處理結論做到了使利害相關者都得到了他們應獲之利或者應受之罰。
實質合理性總是指向個案的結果，盡可能使個案處理得出合理的結果，這在任何社會都被視為值得追求的目標；然而，由於判斷何為實質合理的標準是多元的，既缺乏統一性，又缺乏可以“預計”的形式化要素，所以，直接追求實質合理性的司法實踐也總是難以擺脫人治、專斷、反複無常或神秘主義等非理性力量的控製。於是，法律的形式合理性便逐步發展起來，它主要指借助於一套形式化的，因而也是普遍的和可預計的標準去處理案件，因而，法律的形式合理性也就成為合法（律）性的同義語，司法也隻能以追求合法（律）性為目標。
但是，在司法微觀製度的實踐過程中，要想在二者之間作出抉擇卻往往並沒有這麼簡單。以上海閔行區“釣魚執法”案為例，這一案件之所以受到關注，正是由於在建立法治秩序的過程中，執法者的行為倍受公眾關注，也最有可能影響公眾的法治觀念。執法者嚴格、公正的執法行為，所樹立起的不僅是執法者的權威和形象，更是法律的權威和形象。而當一個執法部門采取引誘他人“違法”的方式執法，不管它的初衷是什麼，社會對法律和司法都會產生強烈的質疑，社會的信任危機也自然會加重，司法乃至整個社會的公信力就會遭到嚴重破壞。可以說，在“釣魚執法”案件中，形式合理性與實質合理性之間的衝突還並不算激烈，因為，完全可以找到實現二者兼顧的執法方式，盡管可能需要付出較高的執法成本。二者之間衝突最激烈的，往往是二者無法實現兼顧的時刻。在南京彭宇案中便出現了這二者衝突最為激烈的情況。在彭宇案中，無論遵循形式合理性優先，還是遵循實質合理性優先，都不應當是現在的結果。但是法院又的確處在兩難的尷尬局麵，它揭示出的問題則是，在“事實之真”無法還原的情況下，“法律之善”如何可能的問題。
其實，無論是理論界還是實務部門，誰都明白應當努力追求實質合理性與形式合理性並重，這也就是“法律之善”的最理想狀態。但是，二者並重的觀念，如果應用在立法領域，也許或多或少地具有某種合理性和參考意義，而在司法製度的微觀實際運作過程中，“並重論”除了表達出一種美好願望和情感之外，在理性選擇的層次上毫無真實意義。因為，在可以並重的情況下，沒有任何一個具有理性的法律製度合作者會故意破壞性地去挑戰合理性。問題的關鍵是，在無法並重的情況下，在必須有所放棄和犧牲的情況下，該如何抉擇。如果一味地追求實質的合理性優先，就會形成一種典型的叢林正義；而一味追求形式合理性優先，則又會在實現典型的製度正義的同時，難保不犧牲個人的正義。究竟如何在二者之間做出抉擇，以及應當做出怎樣的抉擇，這是當代中國司法體製改革必須直麵的真問題，而不是簡單的司法職業化還是司法民主化的問題。
四、個案正義與普遍正義的爭執
司法正義究竟應當追求一種個案的正義抑或普遍的正義？這個問題是司法職業化與司法民主化之爭背後所暗涵的不容忽視的理論挑戰。司法裁判的困境往往是發生在這兩者的糾結和衝突之中。在司法過程中，法律規則是抽象的，它代表著普遍的正義，當規則被恰當地適用於個案的時候，當同樣行為被同樣對待，類似案件被類似處理的時候，普遍正義就實現了。然而，對於具體的法律爭訟被如何處理，當事人和旁觀者也會用個人倫理中的正義尺度來評價，這時，就產生了與普遍正義相對的個案正義的問題。當代表普遍正義的一般性法律規則被適用於具有特殊性的眾多個案時，難免會出現方枘圓鑿之類的情況，即普遍正義與個案正義不能完全契合甚至有所抵觸的現象。大多數的法學家都主張，在司法的領域中，司法公正的特殊品質隻能是普遍正義優先。而且，普遍正義自身的存在理由和目的就是盡可能地促進個案正義的實現，司法公正的內在邏輯是借助於法律之內的正義來實現個案正義，而不是通過背叛、抗拒法律的方式來實現法律之外的正義。然而，在司法的微觀操作層麵，問題遠非如此簡單和清晰。
以藥家鑫案為例。對於藥案，本書不想再過多重複既有視角的分析，而是主要關注藥案中所暗涵的個案正義與普遍正義之間的衝突。藥家鑫最終被判處死刑立即執行，無論從法律還是從民意角度，似乎都沒有什麼大問題。大家反思的焦點往往集中在人性的偏執、教育的失敗以及社會的悲劇層麵。而對於判決結果，無論藥家鑫的父母、被害人家屬還是廣大網友和民眾，似乎並無大的異議。但是，當我們從普遍正義與個案正義的視角重新審視藥案中的細節問題時，就會發現新的問題。“激情殺人”和“自首情節”是律師主辯的理由。《刑法》第67條也明確規定了“對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰”。從普遍正義的立場出發，激情與非激情、自首與不自首的主觀惡性、社會危害後果顯然不同，表征普遍正義的法律當然要對此加以區別對待。但是，從個案正義的立場出發，如果有自首情節就可以免死，那麼，法律又怎能實現其對於那些惡性極大、卻試圖以自首為由逃避嚴懲的人的懲罰？發生在雲南的李昌奎案顯然是後一種情形的典型代表。司法裁判的困境正是發生在這兩者的糾結之中，而司法公信力危機的背後時刻暗涵著個案正義與普遍正義之間的權衡與較量。因此，當前中國的司法體製改革必須突破二者之間對立衝突的狀態，尋找到實現二者共生和兼顧的有效路徑。
五、個人權利與社會利益的衝突
作為中國問題的個人權利與社會利益之爭，是由西方思想爭論所引起的問題，但其複雜性和艱巨性卻遠勝於西方問題本身。作為以保障個人權利和社會利益為終極目標的司法，決不能回避這一根本的價值衝突問題。隻有直麵這一衝突，才有可能找到真正能夠超越和調和兩者矛盾與衝突的有效路徑，而不是陷入職業化還是民主化這一表象層麵的無效爭執之中。
西方法律思想史上，可以大致抽象出兩種法律價值觀，一種以功利主義為淵源、在社會法學的強烈影響下的堅持以社會利益為本位的法律價值觀，另一種則是以自由主義為淵源而堅持以個人權利為本位的法律價值觀。堅持社會利益本位，是把利益的最大化當作判斷法律正義的標準。在他們看來，社會需要法律製度並不是為了什麼別的目的，而隻是要借助於法律來實現公共福利的最大化，即社會利益最大化是法律以及司法之正當性的根源所在。例如，卡多佐曾明確提出在作出司法判決的過程中需要進行這樣的利益衡量。在卡多佐那裏，法官在作出判決的過程中，“對社會利益（social interests）進行衡量和作出與價值相和諧的選擇是相當明顯的需要”，他認為，“即便初看起來其它程序或方法似乎占據著支配性地位甚或獨占地位，這一需要仍然存在，盡管潛伏在表麵之下”。而堅持個人權利本位，其判斷正義的標準就不是社會公共福利，而是個人的權利和自由，因而，符合正義的法律製度必須公平地對待每一個人的權利和自由，不能為了增進社會公共福利去侵害個人的正當權利，即法律製度以及司法製度存在的正當性根據在於它能夠公平地保護每一個人的權利。
這兩種源於西方的法律價值觀，自清末民初以來對中國的影響相當深厚。甚至可以說，個人權利與社會利益之爭之所以成為中國的學術問題，在一定程度上，是西方法律思想爭論在中國社會的延續，是中國法學學術界受西方法律思潮裹挾所致。但是，我們需要注意的是，中國和西方對於法律的個人本位抑或社會本位之爭，在語境與根本立場上則是完全不同的。
民國時期著名法學家王伯琦曾指出，中國法律中的個人本位與社會本位與西方現代法律在觀念上常常發生混淆。國人以為實行社會本位的法律，則個人的權利是否享有，全以社會利益得失為判斷。而不知所謂社會本位的法律，實質上是在肯定和保護個人權利的基礎上，對有害於社會公益和他人利益的個人權利加以限製，這與我國傳統的義務本位法律有本質的區別。因而，中國現代法律之采納西方法律的社會本位，並非在實質意義上與中國傳統觀念相吻合，所以，我國法律的推行，與西方采用社會本位的法律，應有所不同。因為我國與西方所麵臨和需解決的問題並不相同。在我國，必須首先使個人觀念或權利觀念抬頭，即必須大力培養國民的獨立人格觀念，以營造社會本位法律的基礎。脫離了個人觀念，絕不能有社會觀念。而要講社會主義，決不能脫離個人主義。脫離了個人觀念的社會觀念是單純的義務觀念，單純的義務觀念近乎奴隸觀念。可見，我們對於個人本位與社會本位的認識是建立在誤解之上的，因為誤解，所以沒有清楚地認識到，西方的個人權利本位與社會利益本位並沒有實質性的差別，絕不是中國人所理解的非此即彼的關係，更不見得有所謂道德上的高下之分。即使在西方社會本身，盡管當時也充滿著對自由主義、個人主義的質疑和批評，但是，社會本位也未能成為唯一正確的思想，自由主義仍保有其主流思想之地位。
那麼，在中國又為什麼會產生個人權利與社會利益的衝突呢？可見，雖與西方的語境不同，但這仍然是個中國問題，而根源恰恰在於中國傳統觀念之中。中國傳統法律思想，無論哪家哪派，都幾乎同時肯定了宇宙秩序的整體性和有機性。各個部分均應各守其分，不超出固定的疆界，始能維持整體的秩序，保障宇宙秩序之和諧。秩序形成之出發點在整體，而不在個體。因而，中國法律的目標向來隻就整體作關照，而僅對各個部分的不守分之舉隨時加以抑壓即可。顯然，這種整體的宇宙觀、社會觀，與西方的社會本位觀念是完全不同的兩種思想體係。在這種社會觀的影響下，社會利益與個人權利間的衝突將更為激烈，社會利益往往占據絕對的強勢地位，而個人權利則往往會被湮滅於以社會本位為表象的義務本位之中，成為被奴役的對象。
學者呂明已然指出：“就當下中國法律實踐而言，‘權利本位說’正遭遇前所未有的重大挑戰。在貧富差距拉大、各種社會矛盾凸顯、群體性事件不斷發生之中國基本背景下，維護社會安定團結之‘維穩’要求變得突出，整個社會的‘維穩’與個體之間的‘維權’形成巨大張力。”而自20世紀90年代，在‘對抗正義觀’的籠罩和驅動下，作為中國法學研究的主流理論的‘權利本位說’，實際促成了法律實踐中的剛性維權機製。然而，剛性維權機製無法有效麵對‘維護社會安定團結’的要求。21世紀以來，“建立在‘動態維穩’話語之上的法律實踐逐漸替代剛性維權機製，‘調解’的複興與‘能動司法’的提出展現了這一趨勢。因此，在社會現實麵前，‘新權利本位說’必須以在維權與維穩之間尋求平衡作為基本目標。”
注目當下，法律本位之爭似乎已然不再時尚，但是，這兩者的衝突也必然成為司法公信力之建立進程中必須麵對的根本性問題。因為，它既是法律理論真正的出發點，同時也是司法改革必須明確的根本方向。
第三節
司法民主問題的重新出場
當代中國的司法改革所遭遇的現實困境與理論挑戰，實質上是當代中國社會在轉型時期無法回避的諸多利益衝突與價值分歧之間的搏擊。麵對新的曆史境遇和政治、經濟背景，當代中國的司法理論研究必須在這些衝突與分歧中進行選擇與決斷，為司法正義提供新的理論支撐和實踐對策，才能為司法公信力的提高提供新的基礎和源泉。那麼，當代中國的司法理論與實踐應當如何在利益衝突與價值分歧中做出選擇和決斷，以及應當做出怎樣的選擇和決斷，對這些問題的思考便引出了司法民主問題的重新出場。
一、司法民主何以可欲
利益衝突與價值分歧問題在司法領域的存在形態，既不能因追求效率和結果而加以獨斷，將其簡單化地處理為傳統的司法職業化論者與司法民主化論者之間的爭執與較量；也絕不能因拒絕獨斷、追求公平正義，而令其僅停留於應然層麵的理論追求。因此，必須開辟一種新的司法理論研究路徑，這一新的研究路徑必須能夠在這諸多衝突與分歧所形成的張力之中尋求平衡，使得司法判決能夠盡可能在最接近司法正義的框架下有效而及時地作出。而在現代性視域中重新建構“司法民主”的理念與運行機製，正是值得嚐試的這樣一種有效路徑。
西方化模式與本土化經驗的摩擦、法律思維與道德（倫理）思維的較量、形式合理性與實質合理性的二元對立、個案正義優先和普遍正義優先的爭執，最終都可以在個人權利與社會利益的對立與衝突中找到根源。而所有這些對立與衝突從本質而言，就是傳統與現代的衝突與分歧。學者周永坤亦曾著文指出：“由於我國法律現代性問題麵臨時空上的雙重否定：在時間上對曆史傳統的否定，在空間上對本土法律的否定，這造成了中國法律現代性的實現麵臨十大困境：老師打學生的尷尬、普適性原則與地方性知識何去何從、國家主權與法律全球化的消長、平等與身份的對峙、社會至上與保障權利的對抗、單位金字塔與公共交往理性的不諧、政治權威與法律權威的抗衡、法律工具性主張和規範性需求的緊張、刀把子定位和司法獨立難協、法律統一與地方利益的衝突。”可見，當代中國司法領域所遭遇的困境與挑戰，遠非傳統的“司法職業化與司法民主化之爭”這一題域所能夠涵蓋。它直接關涉當代中國司法的現代化乃至法製現代化進程中的路徑選擇問題。
在現代社會，無論哪一種哲學流派或者政治理論，迄今都未能找到一勞永逸的對策和恰當方式，以應對從傳統向現代社會轉型過程中出現的利益衝突與價值分歧。許多最為優秀的政治哲學或者法哲學研究往往致力於在最根本的和普遍的哲學辯護層次上為利益衝突與價值分歧尋求可靠的道德原則。作為一種基本的哲學探究，這是完全恰當的。甚至有學者指出，“未來之事是人類思想極限，無人能夠知道未來。事實上，人類所有的科學發展、經濟發展以及政治製度都是對未來的冒險選擇。對於這個困境，或許真的沒有最好的解決，但並不意味著不存在相對合理的解決。既然不能證明何者為絕對真理，那麼就應該拒絕獨斷，使思想處於‘無決斷’狀態”。
然而，在司法過程中，對於司法的性質及其特殊使命而言，這卻是一種錯誤的方向。因為，在諸如個人權利本位還是社會利益本位、個案正義還是普遍正義、法律邏輯抑或倫理思維等命題之根本前提未經充分論證的情況下，在人類尚未掌握準確判斷功利主義和自由主義等各種“主義”之立論基礎是否正確的基本知識的情況下，找到一個能夠證明司法判決的正當性的原則或基礎是絕對必要而且刻不容緩的。盡管哲學家們可以盡情地爭論利益衝突和價值分歧的理論基礎，但是，法官卻必須就糾紛和爭議及時和有效地作出處理和判決。
因此，利益衝突與價值分歧問題在司法領域的存在形態，既不能因追求效率而造成獨斷，也絕不能因拒絕獨斷而令其僅停留於應然層麵的理論追求，在司法過程中不允許也不可能去無限度地尋求所有的利益衝突與價值分歧的完美統一，即追求一種完美狀態下司法的正義。“盡管我們在經驗的範圍內可以發現，有些個案的處理確實實現了完美的司法公正，然而，我們卻找不到能夠確保做到這一點的法律製度。在一些個案中，之所以能夠實現完美的司法公正，一方麵固然有賴於我們人類理性能力的效用，另一方麵也得益於許多我們無力控製的偶然性因素的幫助；而一旦這些對我們有利的偶然性因素被另一些對我們不利的偶然性因素代替時，我們追求完美的司法公正的努力就必然歸於失敗。”為避免陷入一種“司法的烏托邦”，司法正義之實現必須轉化為如下的問題，即如何有效地在利益衝突與道德分歧中，找到一種恰當的方式，使得判決能夠盡可能在最接近司法正義的框架下有效而及時地作出。而在現代社會中，“民主”正是這樣一種化解衝突與分歧的解決方式。
“民主”在現代社會中，已經是一種深入政治領域、經濟領域以及社會文化生活各個領域的化解利益衝突、實現社會正義的價值目標和有效機製。諾貝爾經濟學獎得主阿瑪蒂亞·森曾說過，“若要在二十世紀裏發生的諸多進步當中選擇一項最重要的，那麼，我會毫無困難地指出，那就是民主的興盛”。民主已然成為構造現代政治體製的一種核心和基本的價值，不論是對民主持何種態度的人，都必須麵對這樣一個基本的事實。“幾乎全世界的統治者，包括非民主國家的統治者，都在努力研究‘民治’（rule by the people）的思想，以便為他們的統治的合法性提供解釋。有史以來，從來沒有國家領導者為了他們統治的合法性如此廣泛地求之於民主思想的。”1949年，中國也實現了向新型人民民主政治的偉大跨越，從而開啟了社會主義民主政治發展的新曆程。改革開放以來，黨和政府深刻總結了正反兩方麵的曆史經驗，在長期的試錯和反複的摸索中，取得了社會主義民主政治的巨大進展。在司法領域，對司法民主的理論探討和實踐也越來越受到重視。
但是，“司法民主”無論在西方還是中國，無論在理論上還是實踐中，都未能形成係統而成熟的理論體係和運行機製。緣於民主本身的多歧義和多麵向。因此，為使司法民主成為可欲的，必須首先對民主概念進行限定和論證。這一任務將在本書的第三章中做專門的論述。
概言之，司法民主的重新出場，並不意味著對所有曆史上曾經出現過的傳統的民主概念的隨意引進和適用，這樣勢必會造成民主功能的泛化以及司法功能的扭曲；司法民主的重新出場，更不意味著是在與司法職業化相對立的狹隘語境中闡釋民主和發展民主化，這樣不僅無益於司法正義的實現，更會加重利益衝突與價值分歧所造成的混亂。相反，司法領域引入“民主”本身就是有限的和十分審慎的。也就是說，司法民主的重新出場，必須是在現代性的語境中和司法現代化的題域內，在對多歧義和多麵向的“民主”概念進行甄別和界定的基礎上，找到的一條能夠化解司法所遭遇的利益衝突與價值分歧的有效路徑。唯此，司法民主才是可欲的。
二、司法民主問題研究的理論追求
“司法民主”問題的重新出場，並非是要使傳統的司法民主論在與司法職業化的對抗中占得優勢，而是要在下述的語境中實現超越，即試圖將一種恰當的民主觀念引入司法領域，來應對司法所必須麵對的現實困境與理論挑戰。在此基礎上，根據司法的特殊性及其特殊使命，建立一套係統有效的司法民主運行機製，以此確保司法正義的實現，化解司法之公信力危機。那麼，我們接下來需要解決的問題就是，“司法正義”究竟如何界定？然後，我們才有可能判斷怎樣的司法民主才能夠促進司法正義之實現，以及司法民主應當如何促進司法正義的實現等一係列問題。
從司法正義的產生曆史來看，司法正義的最初雛形是與分配正義相區分的“矯正正義”。亞裏士多德最先明確提出了正義的三種分類，即分配的正義、矯正的正義和交換的正義。而“矯正正義是指在人們交往中發生相互侵害的情況下，剝奪不正當獲利者的利益，彌補受損害者的損失，恢複侵害者與受侵害者之間的利益的均等”。這種通過裁判方式去獲得的正義，可以被視為現代司法正義理念的最初源頭。
哈特也曾明確對司法正義做出解釋，認為“司法正義的最簡單形式，不過是堅持所有不同的人都必須適用同樣的一般化規則，不因偏見、利益或態度而有所偏倚。程序標準，稱為自然正義，就是要保障這個公正性。因此，再討人厭的法律，都必須公正地適用，我們在法律一般化規則的適用觀念上，至少看到了正義的幼芽”。
國內學者張恒山教授則是在法律正義的框架內對司法正義進行定義，“法的正義從廣義上講，實際上包括三個方麵的正義：第一是法的來源意義上的正義；第二是法的本體正義——外觀的正義（形式正義）和法的實質的正義（內容正義）；第三是法的適用的正義。法的適用的正義是指法在其被適用的過程中體現的正義，這主要是指執法、司法的程序正義。這是對執法、司法人員在執法、司法活動中的要求。這種正義旨在保證具有正義性的法能夠被公平、公正地適用於具體的情況或案件，但這種正義並不能保證被適用的法本身是正義的”。
綜合上述對司法正義的觀點，可以發現，中外學者們對司法正義的理解的共識之處在於，都認為司法正義應當至少具有以下特點：首先，司法正義是一種動態的、過程性的，它是通過訴諸司法審判，通過法官的正義裁量去把握和實踐的社會正義，因而是一種後發的啟動機製；其次，司法正義是具體的和微觀的，即它並非是一種宏觀的製度設計或規則層麵的抽象正義，而是在製度和規則的微觀運行中保障具體正義的實現；第三，司法正義是一種終極性的裁斷正義、矯正正義和恢複性正義，它是對權力濫用的監督和對受損人權的救濟，是正義實現的終點，是維護社會正義的最後一道屏障。
基於這一對司法正義的理解，我們目前亟待解決的就是要進一步探討司法正義實現的前提和實現路徑問題，即司法正義究竟應當在何種條件之下或者情景之中，以何種原則或者理念去貫徹和實現被製定為法律的正義？簡言之，就是如何完成司法正義的理論證成與實現機製。而這一問題必須在對傳統“司法民主”的理論進行重構的基礎上加以解決。
第四節
本章小結
傳統的司法職業化與司法民主化的論戰，根據論戰雙方理論爭點的主要內容，大致可以將其歸納為兩個方麵：一是在對司法外部環境要素的認識上，形成司法獨立論者與司法民主論者之爭；二是在對司法內部環境要素的認識上，形成了司法精英化論者與司法大眾化論者之爭。然而，無論是司法職業化論者還是司法民主化論者，均未能就當前中國司法體製麵臨的困境給出合理、有效且具有說服力的解決方案。換言之，從既有的研究來看，司法職業化與司法民主化之爭根本上是個假問題。
二者之間之所以紛爭激烈，難分伯仲，其原因在於，他們都未能探究當前中國司法困境產生的深層根源。因而，未能洞察到在司法職業化與司法民主化分歧的背後，還暗涵著更為深刻的理論挑戰。而西方化模式與本土化經驗的摩擦、法律思維與道德（倫理）思維的較量、程序合理性與實質合理性的二元對立、個案正義優先和普遍正義優先的爭執，最終都可以在個人權利與社會利益的對立與衝突中找到根源。所有這些對立與衝突從本質而言，就是傳統與現代的衝突與分歧。如果無視這些深層的理論挑戰，就意味著根本無法跳出相互對立的利益衝突與價值分歧的囿限，進入真問題的題域。
當代中國“司法民主”問題的重新出場，並不是在與司法職業化相對立的狹隘語境中闡釋民主和發展民主化，也並非是要在與司法職業化的對抗中占得優勢。這樣不僅無益於司法正義的實現，更會加深衝突與分歧，造成概念上的混亂。相反，在司法領域重新引入“民主”，本身就是有限定的和十分審慎的。換言之，司法民主的重新出場，必須是在現代性的語境中和司法現代化的題域內，在對多歧義和多麵向的“民主”概念與“司法”概念進行甄別和界定的基礎上，進行“司法民主”理念的重構，以期能夠找到的一條能夠化解司法所遭遇的利益衝突與價值分歧的有效路徑。在此基礎上，根據司法的特殊性及其特殊使命，建立一套係統有效的司法民主機製，以此確保司法正義的實現。唯此，“司法民主”的重新出場才是可欲的。
第三章
近代西方司法民主理論與實踐特征
直到40年代以前，人們一直知道什麼是民主，並且喜歡它或反對它，而後來我們雖都聲稱喜歡民主，卻不再知道（理解、一致同意）什麼是民主了。於是我們生活在一個以民主觀混亂為特色的時代裏。
——［美］喬·薩托利
第一節
近代西方司法民主的基本特征
“民主”概念的曆史相當悠久，最晚也可溯至古希臘時期。而“司法”概念雖正式形成於近代，是資產階級革命以後司法權與行政權、立法權相分離的產物，但是，作為一種以國家強製力為後盾的、解決糾紛和爭議的最具權威性的手段，司法的曆史則也是淵源久遠。因而，從一定意義上講，司法與民主之間建立關聯的起點也始於古希臘。“蘇格拉底審判”這一經典公案就是古希臘直接民主適用於司法領域的典型範例。雖然這種司法民主的古典範式與近現代西方的司法民主模式之間的關聯度十分微弱，但它所顯現的“民主”與“司法”間的關係卻成為思想史上的一個重大學術爭論。
著名的“蘇格拉底審判”所體現的這種全體公民參與的“廣場式”的司法民主模式，顯然既不能為司法裁判提供可靠的正當性依據，更無法促進司法公正的實現。而在之後的古羅馬時期，“民主”幾乎銷聲匿跡，但由於基督教文化的興起和逐漸壯大，“神權”與“王權”的二元對抗從未停歇，在這長期的權力對抗過程中，同時在基督教文化的平等、博愛精神的滋養下，促生了西方的憲政民主理論和自古以來重視程序正義以及重視對當事人訴權的平等保護等一係列重要的司法傳統。這些傳統成為法官對抗王權、要求司法獨立的重要理論淵源。陪審團製度正是在這樣的傳統中逐漸形成和發展成熟。而陪審製度也被視為在“司法”與“民主”之間建立起聯係的製度關聯點。
12世紀以後的西歐，司法逐漸變成由專職人員組成的國家專門機構（即法院）開展的活動。尤其是亨利二世的司法改革以後，職業化的法律家階層逐漸形成，並逐漸獲得相對獨立的司法權，甚至能夠同國王分庭抗禮。17世紀著名的普通法法官柯克與詹姆士一世國王之間發生的激烈對抗便是顯著一例。而在同時代的歐洲大陸國家，司法也有相近的傳統形成。可見，在基督教文化所蘊含的對世俗權力的製衡和對權利的平等尊重等理念的支撐下，古希臘式的民主逐漸被司法傳統馴服，這就在一定程度上促進了近代司法民主模式的形成和完善。
一、近代西方司法民主的理論背景
近代西方司法民主是由如下的理論背景所決定的。
首先，近代西方的司法民主理論是以自由主義為其理論內核和基本立場，而個人主義是自由主義的理論前提和精神基礎，個人及其權利是近代自由主義政治哲學的基石。因而，近代西方的司法民主自然也具有鮮明的個人本位和權利本位的立場。
古典自然法理論及其影響下的啟蒙運動，為近代西方自由主義的形成與發展提供了強有力的理論資源和實踐經驗。霍布斯、洛克、盧梭等啟蒙思想家為近代自由主義確定了基本的分析框架和理論體係，而天賦人權論、社會契約論和個人主義則構成了自由主義學說的理論核心。而自由主義之所以將個人作為出發點和終極價值，正是因為基督教為其提供了理論的前提與文化的深層積澱。基督教二元政治觀的流行，在西方形成了一種二元主義的思維定式，直接影響了近代自由主義的政治思維方式。二元思維定式所產生的私域與公域的區分、公民社會與國家的分離以及個人權利與國家權力的對抗，正是近代自由主義的核心理念。在此基礎上，洛克、孟德斯鳩、約翰·密爾、托克維爾等近代思想家在自由主義的立場上對自由、民主等價值觀進行改造與完善，其最重要的目標就是使保障個人的自由和權利成為目的，以權力分立與製衡的方式對抗專製王權以及國家權力，同時強調對天賦人權的平等保護。自由主義不僅僅是根植於現代西方的某種政治態度，而是某種世界觀、思維模式，它包含人們對倫理、社會、社會科學、自然科學、政治學、形而上乃至法理學的態度。而且，自由主義的世界觀、知識論與自由國家的政治製度是相關聯的，人們的觀念、理論決定著所采取的政治製度，同時所采取的政治製度又強化了此種觀念和理論。
其次，近代西方司法民主理論是以近代立憲主義的憲政民主觀為其邏輯主線。自由主義一方麵將個人自由奉為社會治理最高原則；另一方麵則將憲政民主奉為實現這些原則的途徑。憲政民主所遵循的原則，其實質就是以權力分立與製衡的方式限製國家和政府的權力，防止民主的暴政或無限民主。因而，近代西方的司法民主也是以近代立憲主義的“分權製衡”為其核心框架。
近代立憲主義的思想基礎是古希臘、古羅馬以及中世紀政治哲學中的個體主義與整體主義的對立與互動，而文藝複興、宗教改革以及科學方法論所引發的理性主義則促成了政治個體主義的產生，進而形成了以英國、美國、法國為代表的早期立憲主義政治哲學。而到了19世紀，歐洲立憲主義哲學開始走向成熟，貢斯當、托克維爾、密爾等是這一時期的典型代表。此時的立憲主義的核心思想是，以憲政民主的方式來實現對“多數暴政”的規製，從而實現對個人自由的保障以及對自由社會的治理。例如，貢斯當看到對人民主權原則的強調有可能引發的多數暴政的風險，因而指出，人民主權原則的正當性不能作為論證其權力絕對性的借口，無論是人民的權力，還是那些自稱人民代表的人的權力，都應該受到限製。托克維爾認為：“假如把立法機構組織得既能代表多數又一定不受多數的激情所擺布，使行政權擁有自主其事的權利，讓司法當局獨立於立法權和行政權之外，那就可以建立起一個民主的政府，而又使暴政幾乎無機會肆虐。”在此基礎上他還進一步指出，以權力分立和製衡為特色的美國憲政製度並不足以保證人民兼得民主和自由，而“一個由各種獨立的、自主的社團組成的多元的、自我管理的社會，可以對權力構成一種‘社會的製衡’。這一點，乃是促成美國民主製度是一種自由民主的重大因素。簡言之，一個獨立於國家的多元的、自我管理的公民社會，是民主社會必不可少的條件”。在前兩者的基礎上，約翰·密爾從功利主義的角度全麵地闡述了自由主義的憲政民主理論。密爾認為，要想避免社會專製，就必須在個人、國家與社會之間劃分明確的權利界限。“任何人的行為，隻有涉及他人的部分才須對社會負責。在僅涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上是絕對的。”
伴隨著近代立憲主義的憲政民主理論的發展，司法民主製度的發展也獲得了突破。這一時期，司法受到了前所未有的重視，成了捍衛民主的最重要的武器之一；司法權正式與行政權和立法權相分離，成為實現權力製衡的關鍵。對此，托克維爾在其《論美國的民主》這部經典的民主論著中，專門論述了司法權及其對政治社會的影響以及其製度模式，麥迪遜、漢密爾頓等政治理論家和實踐家也更為詳盡地闡述和設計了以司法獨立以及陪審製度為核心框架的司法民主的製度框架。
再次，近代西方司法民主理論是以程序主義的司法正義觀為其主要表征。程序主義的司法正義觀是英美普通法的一種法律傳統。一句著名的法律格言最能夠體現這一傳統的精髓：“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現。”在西方法律思想史中，自亞裏士多德以來，關於司法正義的觀點紛爭繁多。何為正義、何為司法正義，始終是以多麵向的學術論爭的形態存在。而在普通法傳統中，則逐漸形成了對法律程序與司法正義間關係的關注。隨著英國衡平法的發展，法官具有了更大的裁量權，更加需要通過法律程序對法官的自由裁量權進行約束，以保證判案結果的公正性。同時，陪審團製度以及抗辯製度的確立，使得判決結果的不確定性越發難以控製，隻能通過法律程序的正當性來支持具有爭議性結果的正當性與合法性。這樣程序主義的司法正義觀在英美法係中獲得長足發展，並深刻地左右著司法運作。
程序主義的司法正義觀一經確立，在英美法律傳統中就具有旺盛的生命力，並得到越來越多國家的關注和認可。由於程序正義的根本訴求在於，通過法律程序來約束和限製權力的恣意，並保障權利的實現，即“程序界定各程序參加者的角色分工和角色責任，以此限製各程序參加者的恣意，尤其是國家權力的恣意”。也正是由於程序正義對國家公權力恣意行使的約束，才使得權利成為可能。所以，美國聯邦最高法院大法官威廉·道格拉斯會說：“權利法案的大多數規定都是程序性條款。這一事實絕不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”
以程序主義的司法正義觀為表征，近代西方的司法民主理論首先以司法程序的民主化為其理論追求。司法過程是一個沒有“唯一正解”的過程，期間表現出的張力在本質上是理論與實踐之間的張力。而司法裁判所麵臨的現實情況千變萬化，抽象的法律理論和靜態的法律體係無法保證人們對裁判結果形成一個較為穩定的期待。而隻有法律程序以及對當事人程序性權利的確定，才能保證每個人都平等地享有對案件的事實問題和法律問題進行辯護和澄清的權利。換言之，通過確定的法律程序，不但可以保證案件結果的可預測性，而且能夠使得判決結果滿足法律共同體的期待，從而使得司法具有高度的民主性。
二、近代西方司法民主理念的特征
近代西方司法民主理念可以概括為如下幾個方麵的特征：
首先，權利本位觀以及自然正義觀賦予了司法裁判以民主的屬性，並且充實了司法民主的實質內容。權利本位的觀念產生於近代古典自然法思想中對個人權利以及個人自由的至上性之確認，是近代自由主義的核心思想。而自然正義思想則最早源於英國的普通法，按照英國普通法，法庭對任何一項爭端或糾紛作出裁判時都應遵循“自然正義原則（natural justice）”，即任何人不得擔任自己的訴訟案件的法官；法官在裁判時應聽取當事人雙方的陳述。前一原則在1852年的“迪姆斯訴大金克森運河所有人案”、後一原則在1723年的“國王訴劍橋大學案”中分別成為明確的法律原則。這是普通法下法官在審判案件時所遵循的最低限度的標準。權利本位和自然正義原則對近代西方的司法觀產生了深刻的影響。在近代西方，司法的本質體現為對個人權利以及自然正義的尊重與遵行，並且以促進和保障個人權利以及自然正義的實現為其理論追求。這與民主的本質是統一的。因此，司法不僅具有了民主的屬性，更擁有了在司法領域有效捍衛民主的基本原則。
其次，權力分立與製衡原則構成了近代西方司法權的民主正當性基礎。因而近代西方的司法民主與司法獨立之間是相伴相生的關係，而非相互對立的關係。一方麵，司法權的獨立地位捍衛和保障了民主的實現；而另一方麵，在司法民主的理念的支撐下，司法獨立也具有了正當性。由於“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗”，“一切有權力的人都容易腐敗，這是萬古不易的一條經驗，有權力的人使用權力一直到有界限的地方才終止”。因此，隻有實現權力的內部分化與製衡，即在立法權、行政權與司法權之間形成相互製衡的格局，才能防止因權力的過度膨脹而導致腐敗以及造成對權利的侵犯。也就是說，近代西方三權分立原則的確立，使得司法作為獨立於立法和行政的“第三部門”，能夠有效地限製國家權力以及立法權、行政權等對個人權利的侵害。所以，司法本身是民主的，它不僅具有民主的品性，而且，具有捍衛和保障民主實現的能力。也正因為司法是民主的，司法權本身便具有了獨立的正當性理由。
再次，正當程序原則從程序正義的角度保障了近代西方司法民主的現實性。“正當程序”是古典自然正義思想的製度化與現實化。正當程序原則最早體現於英國1215年《自由大憲章》中，正式提出於1354年英王愛德華三世第28號法令：“不依正當程序，不得對任何人（無論其財產或社會地位如何）加以驅逐出國境或住宅，不得逮捕、監禁、流放或處以死刑。”這一法令此後又在英國著名的《權利法案》（1689年）中得以加強，並最終曆史性地確立於《美國憲法》1791年的第五修正案中的“正當程序”條款：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”美國前聯邦大法官威廉·道格拉斯評價道：“《權利法案》的大多數規定都是程序性條款。這一事實絕不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”正當程序的確立在一定程度上解決了司法運行中的司法民主的實現問題，相對於實質的司法民主與司法公正模式而言，程序的民主與公正更具有現實性和可操作性。
三、近代西方司法民主的製度架構與運行機製
近代西方司法民主的製度體係雖然仍處於形成和確立階段，但已經具有了較為係統的邏輯架構，其內容也逐漸豐富和全麵。總體而言，近代西方司法民主製度體係的根本目標是，通過司法來切實保障個人的權利和自由，並通過司法過程取得公民對政治統治以及國家權力的認同與信任。因此，近代西方司法民主的製度建構主要關注的是如下幾個方麵：一是要確保司法權對立法、行政權力的監督與製約；二是要確保市民社會對司法權力的直接擁有，以及市民社會主體對司法權力運作過程的參與和監督；三是要確保司法程序的設計和運行的民主性。就其製度架構而言，形成了以司法獨立為核心，分別以司法主體製度和司法程序製度為主線的司法民主製度體係。
首先，近代西方司法民主的製度體係是以司法獨立製度為核心，以確立司法權對立法、行政等權力的監督和製約的製度總體目標。司法獨立的理念和製度模式是在自由主義憲政民主觀的影響下形成與確立的，是近代西方司法民主化進程的重要裏程碑，構成了司法民主製度的核心。近代以前，西方的司法體係並不具有獨立的屬性和地位，司法權通常是一種依附於王權或混同於行政權的權力範疇，隻是實現王權統治和封建專製的工具。因而，民主並非傳統司法體係的屬性，更不是其製度追求的目標。自由主義的憲政民主觀的形成和確立，促使分權製衡的政治模式深入司法領域，從而為司法獨立理念的形成埋下了伏筆。法國的孟德斯鳩曾以圓滿的結構和理論形態論證了“三權分立”，並且明確提出了司法獨立學說：“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。”可見，司法獨立的確立是近代西方司法體係與傳統的司法模式的關鍵性差別，它也使得司法權成為有效限製專製王權、行政權和立法權，從而有效捍衛民主和人權的有力武器。因此，近代西方司法民主製度體係的製度架構之核心就是司法獨立。
近代西方司法獨立的製度架構主要是由司法審查製度、法院獨立以及法官獨立等重要製度環節共同組成，這些製度的形成並非一蹴而就，而是在近代西方各國的憲政實踐曆程中逐步確立和完善的。1612年發生的英國大法官愛德華·柯克與英國國王之間關於王權授權司法與司法遵從法律的著名辯論便標誌著司法獨立逐步從理念層麵向實踐領域挺進。此後，隨著“法律至上原則”在普通法中的逐漸確立，司法這個本來並不起眼的權力角色作為製約立法和行政權力的一種力量被推向了國家權力劇場的前台。司法獨立作為近代法律發展過程中的一個重要製度實踐開始逐步運作。司法獨立的內涵及其製度架構也逐漸豐富和完善，並且成為近代西方司法民主的標誌性製度特征。
其次，近代西方司法民主製度體係的建構分別以司法主體和司法程序為切入點和主線。一方麵，確立以法官選任製度和陪審製度等為主要製度模式的司法主體製度，以確保市民社會對司法權力的直接擁有，以及民眾對司法權力運作過程的參與和監督。司法主體製度體係的確立，是近代西方代議製民主理念在司法領域的落實和運用。近代西方代議製民主製度的理論起點是個人權利和自由，而其核心製度模式就是人民通過民主選舉代表來實現其政治參與。在司法領域中，代議製民主就體現為司法主體的產生方式的民主化以及人民代表對司法過程的平等參與。另一方麵，則是奉行當事人主義，形成了以抗辯製度為表征的對抗性司法的製度模式，以確保司法程序設計和運行的民主性。具體而言，就是通過司法程序的透明和公開確保對當事人訴訟權利的平等保護與尊重，通過合理性舉證和對抗式的辯論過程確保判決結果的公正和可接受性。
第二節
近代西方司法民主的困境與挑戰
近代西方司法民主理論以自由主義為基本立場和理論內核，在權利本位觀以及自然正義觀的支撐下，確立了以分權製衡原則和正當程序原則為保障的近代西方司法民主的實踐模式，最終形成了以司法獨立製度為核心，分別以司法主體製度和司法程序製度為主線的司法民主製度體係。這種司法民主理論與實踐模式是近代西方代議製民主模式在司法領域的全麵落實和實現。雖然這種自由主義的司法民主理論不乏缺點，但是卻建立了一個自成體係的司法民主製度模式，並且在幾個世紀的司法實踐中成績斐然。
一方麵，它的形成和確立本身是近代西方新興資產階級與封建王權、貴族等特權階級在政治實踐鬥爭的過程中贏得的卓越戰果，因而在一定程度上順應了近代以來西方社會的基本現實，確實為緩解社會基本矛盾和化解社會利益衝突提供了有效的理論支撐和製度保障。另一方麵，它的確立和運行本身也必然具有其時代的局限性，一旦社會基本矛盾和利益衝突的現實情況發生變化，其弊端就會日漸暴露。這些弊端不僅表現為“司法”在實踐中遭遇多重的現實困境與信任危機，還表現為近代司法民主觀所麵臨的嚴峻的理論挑戰。
一、近代西方司法民主的現實困境與危機
隨著社會政治經濟的發展，新的社會矛盾和利益衝突日益凸顯，自由主義的民主政治遭遇困境，司法領域也麵臨重重危機。司法民主的真實性受到質疑，使司法自身麵臨信任危機。近代西方司法之正當性，是建基於其民主品性之上的，司法之根本目的在於限製權力的恣意和腐敗，保障每個公民的權利與自由受到平等的尊重、保護和救濟。然而，正如西方學者所言：“這種（即古典自由主義所許諾的）想象中的平等和民主參與，盡管因其意味著廢除舊製度的社會地位差別（製度）而極其重要，但對於那些在接近該製度時遭遇事實上障礙的個人和團體而言，結果隻是維持一種僅為形式的、很大程度上無實效且故弄玄虛之平等。”換言之，近代西方之司法民主化改造為人們描繪出的是一幅平等、自由、民主、公正的美好圖景，然而，這種美好的圖景在現實的運作過程中，並未能兌現其承諾。它既無法有效限製權力的恣意和腐敗，更沒能真正實現對個人權利和自由的平等保護。它隻是用“在民主前加漂亮修飾詞的方法來閹割民主、馴服民主”，將身份和等級的不平等轉化成為一種財產、能力等方麵的不平等，這種新的不平等使法律和司法成了一種隻有富人才能享用的“奢侈品”，這必然會加劇處於社會底層群體的不滿，激化社會矛盾和利益衝突，從而引發整個社會的動蕩和危機。隨著司法的民主被異化，司法自身就會麵臨信任危機，司法之公信力和司法權威就必須重新尋找其合法性根源。
具體而言，近代西方司法領域的現實困境突出表現在以下幾個方麵：
（一）傳統的司法獨立製度麵臨質疑和挑戰
在理論上，司法獨立的理論基礎受到後現代法學、批判法學和現實主義法學、法社會學等的挑戰。這些法學流派的興起，在一定程度上破除了法律的客觀性和法律確定性這一“基本法律神話”，這同時意味著摧毀了司法獨立的理論預設。事實上，正因為司法獨立的理論預設被顛覆，西方學者提出了從“自治型法”邁向“回應型法”的理論，而所謂“回應型法”正是指法律“更多地回應社會的需要”。
在實踐中，司法獨立更是難以避免地受到社會、政治和情感的製約。法律的社會性決定了司法不可能獨立於社會，司法隻有滿足社會的需要才能贏得其合法性（legitimacy）。同時，社會是以秩序為表征的，為維護一定的社會秩序，司法必須在政治的幹預下擔當社會秩序“減壓閥”和“調節器”，因而司法也不可能擺脫政治的影響。此外，司法也無法擺脫情感的製約。例如，美國現實主義法學的重要代表人物弗蘭克曾以一組公式分析了多種因素對於司法的製約。他指出，“D（decision，判決）=R（rule，法律規則）×F（fact，事實）”的判決公式隻是一個“神話”；現實中，判決公式是“D（decision，判決）＝R（rule，法律規則）×SF（subjective fact，主觀事實）”，甚至是“D（decision，判決）=S（stimulus，刺激）×P（personality，個性）”。此外，媒體作為在現代社會中的“第四種權力”，也越來越多地擔當著監督司法、捍衛司法公正的重要角色。因而，司法行為更無法回避媒體的監督和影響。更為重要的是，司法獨立之理想經常與公共職能機構的民主責任目標發生衝突。尤其在司法審查的層麵上，多數原則與抑製多數意願理念之間經常發生衝撞。
（二）傳統的司法主體製度體係的局限逐漸顯現
代議製民主是自由主義民主的運行方式，其在司法領域的落實構成了司法主體製度的邏輯主線，而法官選任製度便是司法民主製度體係的運行起點。然而，法官選任製度在近代西方司法實踐中有著強烈的法官精英化傾向，這就必然會產生司法與民主之間的疏離。而且，還往往使得陪審團製度形同虛設。而所有這些問題背後所暗含的，是在司法裁判過程中的公民個人與公共權威的“強力”之間的對峙，即公民與政府以及司法部門之間的對峙。司法平台往往成了利益權衡和價值搏擊的場所。因而，個人的正義與社會的正義之間的矛盾在社會不斷發展的過程中逐漸加劇。
（三）傳統的司法程序製度體係所捍衛和保障的程序正義越來越不能應對社會對正義的新要求
一方麵，隨著社會的不斷發展，利益的衝突與價值的分歧以新的形態顯現出來，僅僅憑借司法程序製度的運行越來越不能應對新的爭議和糾紛。另一方麵，司法自身的局限也在新的背景下顯露。例如，對“司法真實”（judicial truth）的發現過程皆隱含著主觀性與客觀性的鬥爭，而這在法律和司法證據規則的約束下運作的程序中顯而易見。在司法程序這麵折射鏡中，不僅映射出政府權力與個人自由間的衝突問題，還體現出社會的分配正義和平等接近“司法”的問題，換言之，就是由經濟和政治貧困問題所引發的“法律貧困”問題。而且，在全球化的視野中，它更反映了建構跨越民族國家界限、代表溝通橋梁的法律製度的社會需求，以此來最終防止國家間的衝突和戰爭。
二、近代西方的司法民主麵臨的理論挑戰
由資產階級革命和工業革命引發的社會巨變，逐漸打破了西方思想中的永恒意識，啟蒙運動中湧動的進步觀念滋養了社會進化與變革的思想，源自於古希臘的普遍主義原則和理想，在近代西方向其他國家傳播的過程中，受到了民族主義的頑強抵抗，而隨著對其他民族國家的文化、曆史與傳統了解的深入，多樣性、差異性、多元性以及變動性意識在逐漸增強，最終使得近代西方司法民主的理論根基——自由主義民主理論發生了動搖。
（一）自由主義受到其他學術思潮和流派的質疑與挑戰
首先，曆史主義對自由主義的批判。18世紀末19世紀初在西方思想界形成的曆史主義思潮的蔓延，強烈地衝擊了自由主義的普遍主義意識，並迫使自由主義開始對自己的原則進行曆史性的解釋和改造。如果說，原先的自由主義精神強調的是用某種普遍的法治秩序為個人的基本權利提供保障，那麼，經曆史主義，尤其是功利主義改造後的自由主義的精神則開始轉向公共的福利。自由主義以人性普遍主義代替了基督教的神性普遍主義，用人權普遍主義代替了神權普遍主義，以規範普遍主義代替了價值普遍主義，從而擺脫了基督教和封建專製統治，成為人的普遍性和人類普遍聯係發展中的一個重要階段。然而，它所奉行的這種普遍主義和理性主義卻成為自身的致命弱點。由於缺乏一種曆史主義的視野，自由主義根本無法應對曆史的變化，也無法正視自身的曆史局限與曆史意義，也就無法引導未來的發展趨向。曆史主義對自由主義的批判主要針對的就是其普遍主義原則和理性主義特征。德國曆史法學派之旗手薩維尼認為，“一切法律本來是從風俗與輿論而不是從法理學形成的；也就是說，從不知不覺的活動力量而不是從立法者的武斷意誌形成的”。在他看來，法律像語言一樣，是從民族的經驗與需要之中，經過自然的過程而成長起來的。薩維尼的這一法律觀直接構成了對自然法學說的衝擊。他的思想受到了自由主義大師哈耶克的推崇，在一個半世紀以後，哈氏明確指出，法律是從進化過程中發現出來的，而不是人類理性發明出來的。曆史主義的這種研究社會現象的新視角和新方法，不僅對自由主義的普遍主義和理性主義造成了強烈衝擊，更迫使自由主義理論形式發生重大轉變，即從普遍主義色彩較濃的自然法學說向功利主義的轉變。也就是說，原先的自由主義注重的是維護個人權利與自由的底線，而經功利主義改造後的自由主義則注重的是增進公共的福利。這既為自由主義擺脫普遍主義的教條傾向提供了可能，又為自由主義因時而變提供了契機。
其次，社群主義對自由主義的批判。如果說自由主義是西方政治哲學的主流，那麼社群主義則是自由主義最重要和最有力的挑戰者。其主要代表人物有羅伯特·貝拉、查爾斯·泰勒、邁克爾·桑德爾、邁克爾·瓦爾澤、阿米太·愛特熱尼、菲利浦·塞爾尼克、威廉·加爾森以及麥金泰爾等。社群主義者對自由主義的批判主要集中在三個方麵：個人主義、社會原子論和普遍主義。自由主義不僅將個人與國家的關係看作是對立的，而且總是把個人放在優先的地位；它對社會的認識是原子論的，缺乏一種正確的共同體觀念，甚至否認國家作為社會實體的存在；而且，自由主義認為自己的基本觀念和價值（自由、權利和正義等）具有普適性，可以適用於所有文化和所有社會。這種普遍主義的自由主義壟斷了當代社會的政治話語，並通過自由主義內部的虛假爭論來維持自由主義的霸權，從而剝奪了其他政治思想在政治舞台上亮相的機會。因此，社群主義用公共性的“共同體”來對抗自由主義的“個人主義”，用曆史的“特殊主義”來對抗自由主義的“普遍主義”，用“公共的善”來對抗自由主義的“個體的正義”。因此，社群主義強調個人權利必須與社會公益相結合，國家應該承擔起維護公平正義的責任，主張隻有能夠維護公共利益的社會才是一個好的社會；好的國家能夠促進公共利益的實現，當然，個人也應當維護國家，甚至為了國家和社群的利益可以犧牲個人的利益。盡管社群主義自身也存在其理論局限——因而它主要是一種批判性的思想，而不是一種建設性的理論，但是，社群主義對自由主義的批判對自由主義的霸權地位構成了嚴峻挑戰，並且迫使自由主義以更為合理的方式為自己的觀點和原則進行辯護和改造。
再次，科學社會主義對自由主義的批判。自由主義的核心價值是以權利本位為特征的個人主義，這在一定程度上引領了西方自由資本主義時期的大繁榮和大發展。然而，隨著新的社會矛盾的出現和激化，自由主義理論所暗含的悖論逐漸凸顯：自由主義以個人至上為其理論宗旨，卻最終以個人與社會的分裂、國家與個人的背離為結果。20世紀初期的西方經濟危機正是這一悖論的現實表現。托克維爾早已意識到，個人主義往往會導致利己主義走向極端，而馬克思和恩格斯真正揭示了其根源，科學社會主義正是對自由主義秩序中被分裂的個人與社會的關係問題的反思和批判。科學社會主義者突破了自由主義者建立在原子論基礎上的個人正義觀，以建立在係統論基礎上的個人與社會關係理論揭示了個人正義觀的困境。它指出，自由主義的正義觀以二元對立思維割裂了個人與社會之間的有機聯係，將社會整體視為個人要素的簡單數學和，忽視了作為整體的社會所具有的個體所不具有的特征。而且，係統的個人與社會關係觀是發展的和動態的，並非靜態整體建構的關係。這些揭示了社會係統中個人與個人、個人與社會以及個人與國家之間的對立統一關係。個人始終是有差別的個人，社會作為個人發展的必要條件對個人起著促進或阻礙作用，單方麵的個人發展不會自動導致社會的發展，相反，對個人利益的過度追求卻可能導致社會發展的停滯甚至衰退，並最終妨礙個人發展。科學社會主義係統的個人與社會關係理論深刻揭示了人的個性與社會性的對立統一關係。
（二）傳統的憲政民主理論麵臨嚴峻挑戰
西方的民主文明發展曆程是複雜的，始終是既有對民主的推崇，亦有對民主的批判；既認可民主的有效性，亦提防其消極麵。這種對民主的理性思考是一種長期演化的曆史智慧，既有助於破除對民主的迷信，同時也更利於促進民主政治完善。盡管近代以來自由主義民主作為西方主流的民主理論，始終享有在政治舞台上的話語霸權，但它也時刻麵臨著不同民主觀的質疑和挑戰。這其中既有自由主義者對民主的反思和修正，也有其他流派從不同角度對民主進行的批判和構建，使得這一時期的民主理論呈現出令人眼花繚亂的局麵。因此，美國的民主理論家羅伯特·達爾感歎道：我們麵對的困難是，“對於民主論來說，存在著如此之多不同的思路”，“而且在涉及民主的問題時，對於幾乎所有的可能性，人們都可以找到一個良好的例證來加以證明。人們試圖借以發展一種民主理論的可替代思路如此之多，以致開列出這些思路的清單是一件相當令人恐怖的事情”。
其一，自由主義式的憲政民主建立在個人本位與權利本位、自由競爭的市場經濟以及國家與市民社會的分離等理論基石之上，以政治平等、法治、分權製衡等為基本原則，以代議製民主為主導模式，旨在為國家權力設定恰當的範圍與限度。“自由主義民主的核心優點就在於：它既使得有益於其公民的高效和強大的現代國家的建構得以可能，又能夠約束國家的權力並避免濫用這種權力而對公民形成傷害。”然而，正如薩托利所言，“自由主義以個人為樞紐，民主則以社會為中心”，自由主義與民主之間始終存在著內在的張力。因此，自由主義者便在民主之前冠以“自由主義”之限定語，意味著這種被限定的“民主”不再是“人民主權”意義上的“民主”，而隻是自由主義為實現個人自由而建構的一種程序規則和製度保障。自由主義者認為，作為一種現代國家的政治運行機製，民主“是一個糟糕的標準，但別的標準更壞”。所以，自由主義民主理論普遍主張憲政原則，認為普選是政治權威合法性的唯一來源；強調有限政府原則，重視加強權力之間的相互製衡，通過法治來限製政府權力；主張政治價值多元主義，允許不同的政治價值、政治黨派和政治團體的存在。盡管如此，隨著社會矛盾的轉換和激化，這種加了限定語的自由主義民主仍然受到了嚴峻挑戰和質疑。
其二，“精英民主”理論對憲政民主理論的修正。其最重要的代表人物是美籍奧地利經濟學家兼政治理論家約瑟夫·熊彼特和德國政治理論家馬克斯·韋伯。熊彼特在1942年出版的《資本主義，社會主義和民主》是當代西方民主理論研究的一個裏程碑。他批判了所謂“古典自由主義民主觀”，認為古典民主的困境是其價值目標的虛幻。他把民主定義為“一些個人通過競爭人民選票來獲得（公共）決策權的製度安排”。“民主政治並不意味也不能意味人民真正在統治——就‘人民’和‘統治’兩詞的任何明顯意義而言，民主政治的意思隻能是：人民有接受或拒絕將要來統治他們的人的機會。但是，因為人民也能用全然不民主的方式來決定接受或拒絕，我們不得不增加另一個識別民主方法的標準，來縮小我們的定義，那就是由未來領導人自由競爭選民的選票。”於是，在熊彼特那裏，“民主”完成了從“人民統治”向“人民選擇統治者”的轉型。馬克思·韋伯的“精英民主論”同樣否定古典民主理論的“人民主權”學說。韋伯認為，“不論在哪裏，少數人原則——即精悍的領導集團的高度政治機動性———都在政治活動中發生作用”，“這個原則不論在何種形式的政府都是民主的真諦”。公民的民主權利主要表現在競選過程中，即通過投票選出大眾最信賴、最有能力的領袖。因此，民主的本質就應當是，為現代官僚政治社會提供一個最大限度選擇領袖的公民選舉機製，以保證“精英”的出現並維持政治權力的高效化。精英民主論對民主的定義顯然是片麵的，但他們對民主改造的方向是值得肯定的，那就是，民主不僅僅是對權力的製衡，它自身也必須受到規範與限製，而這種限製應當體現在民主產生的程序之中。
其三，新自由主義者對傳統的憲政民主觀的改造。由於看到了傳統自由主義鼓吹“個人至上”的“消極自由”傾向，而這一傾向使得個人自由與社會福祉之間產生了不可避免的衝突。因此，以英國的托馬斯·希爾·格林提出的“積極自由”為哲學基礎，新自由主義理論家開始對自由主義民主進行修正，認為個人的自由應該有利於社會福祉；維護社會的公平正義是國家必須履行的責任；政府應該以積極的態度，合理介入社會和經濟生活；而且，自由應當為所有社會成員平等地分享。正是從這種積極的自由觀出發，新自由主義提出建設“福利國家”，以減少社會的不平等，擴大公民的民主權利，讓更多的人能夠享受政治權利。通過新自由主義進行自身調整，資本主義一度呈現出經濟相對繁榮和政治相對穩定的局麵，為資本主義的長足發展奠定了基礎。然而，20世紀60年代以後，波及整個西方的經濟滯脹、美國的反越戰示威、法國風起雲湧的學生運動、流行於歐美的性革命思潮、女權運動、種族問題、消費主義等，都使得新自由主義難以應對，而新自由主義引以為豪的“福利國家”也麵臨不堪重負的局麵。
其四，“多元民主論”對自由主義民主的批判。多元民主論的主要代表人物是羅伯特·達爾。其核心內容是：民主隻有在由不同政治黨派和政治團體存在的競選製度中才有可能實現；有組織的多元利益集團結構是民主製度正常運轉的基本條件。對於多元主義者來說，不同的競爭性利益的存在是民主的均衡和公共政策順利發展的基礎。多元主義的發展軌跡也很好地說明，有關民主的特點和理想性質的理論在不斷變化。在多元主義的框架內，關於民主的基本原則，主要特征和一般條件的許多核心問題，比以前更具有公開討論的餘地。“多元民主論”是在美國等西方國家的社會利益和階級結構日趨分化的背景下形成的，因而對當時西方社會產生了深刻影響。但是達爾自己也承認，多元民主論仍然存在潛在缺陷，例如，多元組織的橫行和權力的膨脹，會使得政治不平等穩定化；而多元利益集團結構則會扭曲公民意識，歪曲公共過程，並最終造成控製權的異化。就此而言，多元民主論標誌著自由主義民主理論和實踐的一種有趣但也有限的發展，其中所包含的“合作主義”理念，無疑是“使對於社會、經濟和政治事務的真正控製進一步偏離普通公民的另一種力量”。
其五，社會主義者對自由主義民主的批判成為現代民主理論方麵的一個重要主題。社會主義者並不是在原則上否定民主、自由等原則，更不是抽象地反對自由主義的民主形式，而是對其所忽視或掩蓋的問題進行了反思，並為民主理論的發展做出一定的探索。社會主義者認為，自由主義對民主的以個人權利為基礎的理解存在一個根本問題，即它幾乎沒有什麼機製能夠防止個人對於共同體的異化。雖然權利被視為一個公正社會的最重要的標誌，但如果它們總是在私人的意義上被使用，則必然會導致個人和共同體的雙重異化。而建立在生產資料私有製基礎之上的市場經濟在生產、分配、交換等環節中產生了財富和等級關係的不平等，而這些不平等將造成嚴重的權力不均，從而限製了公民選擇的範圍和對民主的監控。例如，“馬克思堅持認為，自由主義關於私有和公有、市民社會和政治領域之間存在明顯區別的主張是值得懷疑的。現代權力的主要根源——生產資料私有製——顯然被非政治化了，這就是說，它被專斷地視為似乎完全不是一個政治問題”。
其六，協商民主理論對傳統自由主義民主的反思。“協商民主”理論是20世紀末期西方政治學界興起的一種民主理論，最為重要的代表人物是美國學者羅爾斯和德國學者哈貝馬斯。協商民主理論指出，西方的競爭式（或對抗式）民主並不能為社會公眾提供廣泛參與公共決策的真正機會，隻有公共協商才是一個社會實現公民廣泛參與公共決策的有效民主形式。而所謂公共協商，簡言之，就是一個政治共同體成員普遍參與公共討論並形成具有集體約束力的公共政策的過程。享有自由平等的討論權的協商主體，通過公共協商形成公共理性，並通過其過程的公開、透明，以及最大限度的公眾的普遍參與等，使公共政策的形成具有極強的合法性和實效性。協商民主不但能夠最大限度地激發公眾政治參與的積極性，為公眾政治訴求提供廣闊空間和渠道，而且為公眾參與提供了機會，訓練了公民的政治能力，符合民主的本質要求，是一種試圖彌合程序民主與實質民主之間鴻溝的新型的現代民主理論模式。
總之，正如著名學者克羅齊等人在20世紀70年代時指出，當代西方民主政治麵臨著世界範圍的經濟、政治和軍事關係變化和國內社會結構變化的挑戰，但是，民主政體固有的機能問題造成了決策係統超載、公民無責任感、政府公信力下降、利益分散、社會共同目標難以形成和政黨的衰弱，這使西方式自由民主政府的統治能力銳減，難以應對挑戰，麵臨嚴重危機。這表明，即便是在西方世界，自由主義的民主距離其所描述的理想境界仍然十分遙遠。
（三）程序主義的司法正義觀逐漸顯露局限性
自由主義將民主視為一係列的程序性機製，通過一套民主程序來實現統治者的選舉及對其的控製，通過行政、立法與司法的分立與製衡來實現體製內權力的有效配置和相互牽製。而現代司法之合法性建基於其民主性之上，因而，自由主義的司法正義觀必然也是程序主義的。這種程序主義的司法正義觀最為重要的貢獻在於，它使司法得以在法律與政治之博弈關係的夾縫中生存下來，並通過司法過程的相對自治而實現司法的獨立，最終促進司法民主的實現。然而，一方麵，正如前文述及，程序正義本身早已無力應對司法領域中出現的新矛盾和新訴求；另一方麵，正如美國學者諾內特和塞爾茲尼克指出的：“法律機構以實體服從以換得程序自治。雖然政治共同體賦予法官一種免受政治幹預而行使的有限權威，但是這種豁免的條件是法官使自己脫離公共政策的形成過程。這就是司法贏得其‘獨立’的代價。”這就是說，程序主義在一定程度上為司法的獨立與自治提供了有效的平台，但是，它也使得司法因脫離實質性參與以及缺失實體性責任的承擔而喪失了其對於實質正義之追求。這就難免使司法的民主性大打折扣。
究其根源，這是由自由主義民主範圍的有限性決定的。自由主義的傳統國家觀認為，國家是為了滿足個人自由和權利之需而建立的一種政治組織形式，因而，抵製國家越界侵犯個人權利與自由是自由主義政治理論的一個核心主題。在這一政治邏輯之中，民主被限定在一個與“公民社會”相分離的狹隘領域，即自由主義民主理論僅承認在政治領域合理地運行民主程序，而在經濟與社會等其他領域中，民主並不具有實質意義。例如，美國學者哈耶克認為，“民主至少在下述兩個方麵幾乎始終存在著擴展的可能性：一是有權投票的人的範圍；二是由民主程序決定的問題的範圍。但是，恰恰是在這兩個方麵，我們不能簡單地認為對民主所做的任何可能的擴展都會對人類有益，也不能認定民主原則本身就要求其範圍應得到無限的擴展”。可見，大多數自由主義者都明確反對把民主問題擴大到政治領域之外。然而，這種狹隘的政治民主顯然是無法應對人類解放的新局麵的。
第三節
本章小結
近代西方的司法民主理論是以自由主義為其理論內核，以立憲主義的“分權製衡”為其核心框架，以程序主義的司法民主觀為其主要表征。因此，近代西方司法民主理念具體表現為如下幾個方麵的特征：一是權利本位觀以及自然正義觀賦予了司法裁判以民主的屬性，並且充實了司法民主的實質內容；二是權力分立與製衡的原則構成了近代西方司法權的民主正當性基礎；三是正當程序原則從程序正義的角度保障了近代西方司法民主的現實性。
近代西方司法民主的製度建構主要關注的是如下幾個方麵：一是要確保司法權對立法、行政權力的監督與製約；二是要確保市民社會對司法權力的直接擁有，以及市民社會主體對司法權力運作過程的參與和監督；三是要確保司法程序的設計和運行的民主性。因此，就其製度架構而言，就形成了以司法獨立為核心，以確立司法權對立法、行政等權力的監督與製約為製度總體目標。同時，分別以司法主體製度和司法程序製度為主線，一方麵，確立以法官選任製度和陪審製度等為主要製度模式的司法主體製度，以確保市民社會對司法權力的直接擁有，以及民眾對司法權力運作過程的參與和監督；另一方麵，則是奉行當事人主義，形成了以抗辯製度為表征的對抗性司法的製度模式，以確保司法程序設計和運行的民主性。
然而，隨著社會政治經濟的發展，新的社會矛盾和利益衝突日益凸顯，自由主義的民主政治理念在現實中遭遇多重困境，司法領域也麵臨信任危機。一方麵，隨著社會的不斷發展，利益的衝突與價值的分歧以新的形態顯現出來，僅僅憑借司法程序製度的運行越來越不能應對新的爭議和糾紛；另一方麵，司法自身的局限也在新的背景下顯露無遺。隨著司法民主的真實性不斷受到質疑，司法自身也麵臨信任危機，重建司法公信力和司法權威，就必須重建其合法性根源。
近代西方的程序主義的司法民主觀最為重要的貢獻在於，它使司法得以在法律與政治之博弈關係的夾縫中生存下來，並通過司法過程的相對自治而實現司法的獨立，最終促進司法民主的實現。然而，程序主義在一定程度上為司法的獨立與自治提供了有效的平台，但同時，它也使得司法因脫離實質性參與以及缺失實體性責任的承擔而喪失了其對於實質正義之追求。這就難免使司法的民主性大打折扣。於是，各種新的理論進路紛紛出場，開始扮演近代司法民主理論的糾錯者。其中，協商民主理論進路尤其受到關注。
協商民主理論旨在超越傳統自由主義民主自身無法克服的種種弊端，在汲取各種民主理論發展成就的基礎上，試圖使民主理論向其原始意義——“人民統治或者人民治理”回歸，因而，這一轉向也被某些學者視為一種向“社會主義”的靠攏；同時也試圖彌合程序民主與實質民主之間的鴻溝，開辟一條新的民主理論進路。總之，協商民主理論的發展為司法民主理論及實踐的現代轉型和製度推進提供了豐富的理論資源。正是在這一新的民主理論進路的影響下，當代西方司法民主理論與實踐均展現出了一係列新的發展趨向和特征。
第四章
當代西方司法民主的理念轉向與實踐路徑轉換
民主應被優先視為政治的善的概念，因為它至少在理論上提供一種以公平和正義的方式調解價值和價值爭議的政治和生活的方式。……民主的思想是重要的，因為它不僅體現了自由、平等和公正等諸多價值中的一種價值，而且它是可以聯係和協調相互競爭的既有問題的一種價值。
——［英］戴維·赫爾德
第一節
當代西方司法民主理論發展的協商趨向
民主理論作為一種政治哲學的係統理論，其發展演變必然會深刻影響司法理念的發展與轉變。而協商民主理論模式的形成與發展不僅為現代司法民主理念的確立與形成提供豐富的理論資源，更從根本上決定和影響著司法民主觀的基本立場與價值取向。因此，已經有越來越多的學者開始關注協商民主理論模式對司法之價值取向的影響，同時也極為關注司法在協商民主理論與實踐模式的發展中的功能和作用。由此，當代西方的司法民主化進程進入了一個以“協商”為特征的新階段。不僅司法民主理論的發展展現出協商性趨向，在此影響下，司法民主之運行機製也做出了相應的製度創新與發展。
一、司法能動主義與司法克製主義之間的平衡
在協商民主理論的影響下，當代西方的司法民主理論開始嚐試在司法能動主義（judicial activism）與司法克製主義（judi⁃cial restraint）之間尋求平衡。
“司法克製主義”是基於西方近代以來自由主義傳統中確立的權力製衡原則和程序正義取向而形成的司法哲學。它在西方語境中的本原意義主要是指司法在社會事務，尤其是政治事務上應嚴格恪守自己的界域，尤其不主動關切或參與這些事務；在案件的處理中也應保持適當消極和中立，與案件所涉及的社會及政治因素保持適當距離。《韋伯斯特法律辭典》（Webster.s New World® Law Dictionary）對司法克製所作的定義是：“是指案件應當盡可能以最狹窄的依據來裁判，而毋需解決不必要的問題，尤其是政治性或社會性爭執的學說。”《奧蘭法律辭典》［Oran''''s Dictionary of the Law（3rd Edition）］的相關解釋則更為狹義：“與司法能動主義相對立，排斥法官個人觀點，嚴格依循適用先例的司法裁判以及作出裁判的過程。”總之，司法的克製主要是指法院或法官在司法裁判過程中所采取的“被動”“消極”或“中立”的司法原則。
“司法能動主義”是在當代西方協商民主理論模式發展的新動向影響下，西方司法民主理念展現出的一個重要特征。是在對傳統法治理論的反省與深化的基礎上，為了克服法律自身的滯後性、不確定性等固有屬性所附隨的缺陷，同時也為了平衡司法與政治的融合以及實現司法對社會現實變遷的回應。司法能動主義的實踐最早發端於美國的司法審查製度（首創於馬伯裏VS.麥迪遜案）。美國學者克裏斯托弗·沃爾夫（Christo⁃pher Wolfe）認為，“司法能動主義的基本宗旨就是，法官應該審判案件而不是回避案件，並且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴”。他還進一步指出，“在當今這個時代，要想描繪司法能動主義，最重要的因素可能就是法官對多數規則以及‘政治部門’（即立法和行政）所持的基本態度。……如果一個法官對多數規則以及政治部門的代表性持懷疑態度，那麼就可能采取司法能動主義，而能動的程度則可能取決於對司法能與不能問題的懷疑程度”。美國學者科密克（Keenan·D·Kmiect）進一步將司法能動主義概括為五個具體方麵：“第一，其他權力機構有爭議的憲法行為的無效；第二，不遵守先例；第三，司法性‘立法’；第四，與公認的解釋學方法論的背離；第五，結果導向的裁判。”《布萊克法律詞典》的界定則是：“司法能動是指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字麵含義進行司法解釋的一種司法理念以及基於此理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向於回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥於舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會後果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。”在司法的目的上，司法能動主義要求把社會目標的實現作為司法的根本追求；在司法裁判的依據上，主張不以法條或先例為司法判決唯一的規範性依據，而是努力在案件所關涉的多種價值、規則及利益之間尋求平衡與妥協；在司法的方法上，不是機械地拘泥於某些形式要件，被動、消極地麵對紛爭，而是靈活適用各種解紛機製，從有效處理案件出發，自為地實施相關裁判行為。這使得司法能動在當代西方社會具有著實現個案正義、促進實質正義、提高法律效率、追求法律效果與社會效果的統一以及推動立法發展等重要功能。
在當代西方社會，司法能動主義與司法克製主義存在著緊密的對應性關係，但兩者之間實質上又並非完全對立的關係。因為，司法克製主義的核心內涵並不能反向覆蓋司法能動主義的豐富內涵，反之亦然。它們二者所關注的題域並不相同。司法能動關注的是法官在行使“自由裁量權”時“享有多大自由的問題”。換言之，司法能動主義所主張的是司法的一種積極的、具有開放性的主觀狀態，而司法克製主義所強調的則是司法的一種保守性的外部行為準則；司法能動主義在技術層麵的重要功能是克服司法的法條主義之根本缺陷，而司法克製主義則直接針對司法權的恣意和濫用。基於司法本身的特性和要求，二者都是司法必須關注的兩個重要麵向。司法能動主義必須在司法克製主義的約束下運行，才能既做到彌補法條主義的局限與不足，同時又能夠防止司法的能動可能引發的司法權的膨脹和濫用。因此，當代西方司法民主理念的一個重要特征就是，在司法能動與司法克製之間尋求平衡。
二、形式主義司法觀與功能主義司法觀的調和
協商民主進路的司法民主理論試圖調和過程導向的形式主義司法觀與目的導向的功能主義司法觀。所謂過程導向的形式主義司法觀，是指近代以來在自由主義民主觀的深刻影響下而形成的一種西方主流的司法觀。它以形式正義為其價值取向，主張法律與政治、倫理道德的分離，尤其主張司法具有獨立於政治的自治性。具體表現為法律由專門的司法機構（法院）、獨特的法律職業共同體（法官、律師）運用一種區別於政治或倫理的法律思維或法律原則來加以適用。這種司法觀致力於保證法官按照既有的法律原則、法律規則而非他們自己的意誌來進行司法裁判，法官是並且隻能是法律的喉舌，以此確保法律的適用結果以及裁判的一致性、可預期性以及法律的確定性等。這種形式主義的司法觀要求法官隻能對法律文本采取文義解釋，並運用“三段論”的涵攝模式將法律規則適用於具體個案中。於是，整個法律適用所關注的核心就自然集中在了司法過程之上，隻要司法過程嚴格遵守法律的形式正義的要件，司法裁判的一致性、可預期性以及法律的確定性就能夠得到落實與保障。而做到了這些，就不僅能夠防止司法權的恣意行使，更能夠證明司法裁判區別於各種政治力量、利益集團競相角逐的立法過程，進而證明司法自身的正當性。
這種過程導向的形式主義司法觀不僅保護著司法免受政治幹預，也保障了法律規則得到嚴格恪守，維持了司法的權威性、客觀性和中立性；但另一方麵，它卻使法官對法律適用所導致的社會效果以及對社會的實際需求漠不關心，對現實社會中存在的不同利益、價值之間的衝突冷眼相對，使自己置身於政治、道德和社會的利益紛爭之外。隨著西方國家進入壟斷資本主義時期，經濟危機、貧富懸殊等現象的不斷加劇引發了社會矛盾和利益衝突問題。這些問題已經不再是個人權利和自由的問題，而是社會整體性、結構性的矛盾。這些矛盾很難再通過對個人自由和權利的彰顯和維護來加以解決，而是需要增加對公共利益與公共領域關照，並通過國家的積極介入才能得到化解。於是，一方麵，“福利國家”理念在西方各國日益興起並得到努力推行；另一方麵，當今的社會已經變為一個多元異質的社會，這使得任何基本的社會決定，無論是由法院還是立法機關作出，都不會獲得一致支持。因此，沒有了價值共識，法律便喪失了其保持中立的資本。那麼，法律自身的合法性、司法裁判的正當性和權威性就日漸依賴於其所導致的結果的合理性，取決於其能否實現某種實質意義上的公正。這樣一來，司法的關注點就又從形式正義轉向了實質正義。司法的價值目標也從過程導向的形式主義司法觀轉向一種目的導向的功能主義司法觀。
然而，目的導向的功能主義司法觀卻仍然具有諸多致命的缺陷，並不能完全消解“法律的不法”。法治要求所有人平等地受到規則的約束，而這種“約束”意味著規則必須以公眾所能理解的方式得到解釋、適用和運用。那麼，對於法律規則的解釋和適用就應當是連貫的和確定的，司法裁判也應當是一致的和可預期的，否則就無法有效地約束權力的享有者。但是，如果法官采取一種目的導向的功能主義司法觀來對法律規則進行解釋和適用，就有可能改變法律的字麵意義，從法律文本中解讀出立法者根本未作規定的內容。即使法官以非人格化的“公共福利”或“社會利益”作為解釋的依據，也仍然無法防止司法的恣意和專斷。
究竟如何化解這兩種司法觀之間所暗涵的形式正義與實質正義之間的衝突呢？這一問題成為當代西方思想界的經典課題，至今也未有終極的解決方案。依據美國聖約翰大學法學院塔馬納哈（Brian Z.Tamanaha）教授的分析，西方社會的法治理論由弱到強包括了三種類型：依法而治（rule by law）理論、形式合法性（formal legality）理論、民主與形式合法性（democra⁃cy and for-mal legality）理論。他的分析指出，第三種形式法治理論在形式合法性理論之上增加了“民主”的因素以期彌補前兩種法治觀的不足。然而，這裏的“民主”是不包含任何實質性內涵的程序意義上的民主。它並不設定法律的內容應當如何，而僅僅是設定了法律內容如何決定的程序。例如，哈貝馬斯認為，在道德多元主義的現代社會，法律的正當性隻能依靠法律得以產生的程序來保障。而理性的民主程序無疑是保障法律之正當性的最佳程序，它保證受法律影響的每個人獲得平等的參與機會，從而使法律的產生獲得每個人的同意。羅爾斯提出的“民主的平等”也是形式平等與實質平等的統一體，他的“程序正義”則是形式正義和實質正義的統一體。羅爾斯認為，對於程序正義來講，在一種公平程序的作用下，其結果也就自然體現了正義的性質。以差別原則體現出來的民主的平等，本身就是程序的結果。因此，民主的平等既保證了平等的實質正義觀念，也保證了平等的形式正義觀念。
可見，在一個多元異質的社會中，化解形式正義與實質正義之間的分歧無疑是一項極為艱巨的理論任務。然而，就目前而言，當代西方的司法民主觀是以協商民主為其核心理念，試圖彌合形式主義司法觀和功能主義司法觀之間的斷裂，尋求二者之間統一的道路。
三、從“對抗式”司法模式向“合作式”司法模式的發展
以“合作式”為特征的協商性司法模式的形成與發展印證了當代西方司法民主理論的新的發展軌跡，並在一定程度上揚棄了傳統的對抗式司法模式的缺陷。所謂“對抗式司法模式”是指，在立憲民主理念的影響下，由於西方傳統的司法模式是以防止司法權的濫用為出發點，圍繞如何保障當事人的正當權利而展開，因而當事人雙方以及司法機關之間往往是通過相互製衡、對抗以及利益對峙的方式來解決爭端，這種模式被稱之為“對抗式司法”（confronted justice），其最為典型的體現就是刑事訴訟程序中的抗辯製度。這種對抗式的司法治理模式體現的是一種形而上學的或者理性主義的程序觀，它追求的司法目標是一種“虛擬的正義”。這種正義由於崇尚普適性與形式合法性，而且要求完全受製於法律規定的架構，隻考慮司法裁判過程的正當性，很少關注案件所產生的現實社會原因，更不會關照案件處理結果的可接受性及社會滿意度等其他因素。因此，其運行模式也必然圍繞如何充分地保障司法裁決權的運作而設計。
然而，這種基於理性主義和程序正義理念之上的傳統司法模式在其現實運行中並未獲得其所期待的解釋力和實效。務實的司法實踐總是擁有一套自發形成的獨特邏輯。這種獨特的邏輯體係並不以權力的簡單對抗為前提，也不以追求合乎法律規範的司法裁決為目的，而是以互利、合作為出發點，以意思自治為核心和主線，以協商與對話為處理爭端的方式，以案件的妥善處理為目標而展開。合作式（協商性）司法模式（co-op⁃erative justice）就是這種實踐邏輯發展的產物。合作式的司法理論模式主張，司法正義的實現與否，關鍵要看司法主體之間是否能夠平等對話；對話方式是否正當與理性；利害關係主體是否明知自我權利；他們的意誌是否自由等。雖然這種司法治理模式最初隻是作為一種例外和補充，但由於它更加注重的是一種“互惠性的正義”或“妥協的正義”，而不是一種純粹理想狀態的“規則下的正義”或“虛擬的正義”，更加追求案件的妥善解決而不是僵化的規則之治，並積極吸納新的社會公正的標準，從而使司法裁決具有較高的社會價值兼容力。因此，依這種司法模式處理的案件數量在整個司法實踐中所占的比重逐漸增多，並且大有“例外成為原則”的趨勢。盡管這種合作式（協商性）司法模式因在一定程度上背離了傳統程序正義理論的框架而備受詬病，但是，卻因其高效、便捷的解紛機製而備受司法實踐部門和當事人的偏好。
合作式司法模式產生的根源，一方麵，是由於在西方民主理論演進過程中形成的協商民主理論深刻影響了當代西方司法觀念的內核，協商、對話、參與等元素逐漸滲透進入了司法裁判領域，形成了一種對傳統司法觀的改造，使司法突破了傳統的權利與權力之間的對抗模式以及利益對峙模式，走向一種合作、互利、互惠的利益衡量的發展模式；另一方麵，是由於實用主義衝擊了程序正義的理論基礎。程序正義雖然擁有堅實的理論基礎，但事實上，從糾紛解決和權利救濟的角度來講，現代社會糾紛解決所追求的目標不再是傳統意義上的程序的公正，而是對個人利益與社會利益以及個案正義與社會正義之平衡的雙重關照。如果隻是將司法視作一種追求事實清楚、適用法律正確基礎上的裁判，那麼諸如中立、對等、司法理性、裁判的及時性、終結性等這些程序正義的要素就尤為重要。然而，在以糾紛的妥善解決為宗旨的合作式司法模式中，這些傳統的程序正義的要素就會遇到解釋上和執行上的困難。因為，程序正義理論本身有其功能邊界，既定法律程序所產生的結果未必符合社會意義的評價標準。尤其是當麵對不斷湧現的社會差異與社會衝突，規則與事實之間的矛盾進一步升級，法律程序的正當性與社會的可接納性之間的衝突也就愈加明顯。昂格爾就曾指出，“公平愈是屈從於規則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸地失去自身的可理解性和合法性。他們認為，法律或是權貴們運用的魔術箱，或是隨意地落在正人君子和邪惡小人身上的一係列霹雷而已”。久而久之，公眾對嚴格遵循法律程序之下的司法裁決就會產生抵觸情緒與不信任感。
第二節
當代西方司法民主運行機製的協商趨向
當代西方的司法運作中始終存在一種真實的危險：盡管司法的終極目標在於保障每個公民的合法權益，但事實是，窮人很容易在司法中處於不利地位——這似乎是命中注定，無論在什麼地方，民主製度保護的僅僅是他的政治和公民自由，但對於那些缺少使這些自由變為現實的必要經濟手段的人來說，它們通常毫無意義，僅僅是無法實現的承諾。為了使司法具有高度民主，使其真正貼近和感受民眾的社會需求和願望，司法必須保證所有人擁有平等的進入法院的機會，這就是“法律\/司法”的平等可接近性（accessibility）的問題，也是當代西方司法民主製度體係之目標的核心取向——“接近正義”或“接近司法”。雖然，策劃並實施真正有效的接近正義的改革並非易事，但西方社會為此進行了全方位的改革和嚐試。
然而，福利國家中的正義無法真正消除“接近正義”的危機。所謂福利國家，從本質上講，就是指由政府出麵幹預私有製經濟，改善貧困者、少數民族等社會弱勢群體的經濟狀況，並保護代表消費者利益的擴散性利益的社會。而為保護弱者的利益而製定出數量眾多的法律和法規是福利國家最為顯著的特色。但是，由於福利國家隻意味著一係列的新法案的出台，如果不實際實施這些法律或無法兌現這些法律的承諾，這必然引發與“接近正義”的問題相關聯的“福利國家中的正義”的危機。因為，在福利國家中，權利的擴展無論是來自法律法規，還是來自司法判決，它背後都有一股新興社會力量的存在。然而，這股勢力能否在實際問題上擁有實現這些權利的力量還並不明確。這時，法官現實的或潛在的力量是不可小視的。然而，與接近正義運動相適應的司法製度改革，在許多情況下，可能是司法製度的細微的技術性改良，也可能是單純地節約開支和緩和案件的混亂。而且，為爭取正義權利，費用的增加是不可避免的。也許福利化國家的作用範圍會進一步擴大，更多的法規將被實行，更多的官僚將會產生，私營企業也將在眾多複雜的法律條款中手足無措。最終的後果，很可能會威脅“接近正義”的運動。
當代西方學者們始終堅信，司法程序潛含著高度的民主性基礎，司法程序模式本身具有高度的“參與性”特質，它具備回應民主實質性要求的潛質。但是，僅僅保證司法程序的技術性規則得到遵守，顯然並不能真正滿足民眾與社會對於實質性民主權利的需求。盡管傳統的合議製度、陪審製度等在技術上增強了各個司法主體間平等、參與等權利，但它們對民主價值目標的實現也僅僅具有形式上的意義，不僅無力消解公民由於政治、經濟、文化以及生理等方麵的原因造成的實質的不平等，更會使民主本身蒙受一些負麵的影響。因而，這些製度已在司法實踐中備受詬病。例如，意大利學者皮羅·克拉瑪德雷曾尖銳指出：“正像司法三段論可以作為托辭，使法官讓議會為其判決承擔責任一樣，合議製也可以為每位成員提供一道便捷的屏障，掩蓋他們的良知，使他免受不公正判決的重負；而某種程度的匿名做法，還可掩蓋他對不願承擔全部責任的判決的讚同。”而陪審製度也同樣存在諸多的不良狀況。“在傳統的陪審團製度中，陪審員被要求作出裁決而無需提供裁決理由，這似乎已成為盛行的方式——正像經驗已經表明——它鼓動陪審員隨意裁決：他們的裁決不是社會良知的真誠表達，看來它們經常是純粹非理性的勝利。就其不受上訴之質疑而言，這種非理性更加危險。”
於是，在協商民主理論進路與製度創新的現實需求的雙重作用下，當代西方司法製度的民主化有以下幾個方麵的重要轉變和製度創新：
一、司法主體製度的完善及法律職業共同體的建立
當代西方在司法主體製度建構方麵的舉措具體表現為以下幾個方麵：
第一，律師在司法過程中的角色、地位與功能日益重要。在民主社會中，司法過程的民主性體現為平等主體間的文明討論，而律師對民主司法秩序的良性運轉具有重要意義。人們越來越認識到，“僅有對立的兩方當事人的出席及法官對他們的論點的聽取是不夠的；當事人還必須出於平等的情境，不僅是法律平等（可能僅存在於抽象的層麵），還包括事實平等，也就是說技術和經濟的平等”。然而，在現代社會中，司法過程是複雜的技術機製，它隻為那些知曉其運作秘密的人提供正義。為確保實際司法過程中當事人的自由和平等，在程序的每個階段，雙方都必須由精通法律運作技術的律師為其辯護和提供必要的法律服務。律師憑借其智力和司法運作方麵的專業知識，才能夠在當事人之間確立真正的平等。因此，當代西方司法民主化建設不再以法官角色、地位及其功能為核心進行製度建構，而是更為重視對律師以及當事人等其他多元的司法主體的角色、地位和功能的製度建構，尤其重視律師在司法活動中的民主功能的發揮。“在司法過程中，律師代表自由；他們也許是現代民主核心原則的生動象征。”
第二，重視法律援助製度的建立、發展。在特定條件下，窮人有權獲得為其指定的律師的幫助，且這種代理必須免費提供，除非案件勝訴並從對方當事人處獲取收入。這種製度真正體現了對人的平等關懷。法律援助的發展，主要有英、法、德等歐洲流派的“朱迪凱爾”製度和美國的“帶薪律師團”製度。在英國，正在出現這種混合形式，如作為朱迪凱爾製度補充的“近鄰法律中心”得到普及。今後法律援助製度在其構架上無疑需要更大的發展與完善。其中，顯然會向混合型發展，而且這也是可行的。但是，這種製度有優點也存在缺陷。一方麵，它依賴對被壓迫者的犧牲和同情精神，許多情況下，這種精神足以確保窮人獲得熱心律師的幫助。但不可避免的是，被任命的律師經常是年輕律師，他們剛剛出道，經驗不足；而出色且經驗豐富的律師則往往以高昂的薪酬為富人提供優質的法律服務。這樣一來，僅有律師製度也無法消除貧富的差異。因此，免費的法律援助不應該意味著任命二流或三流的律師為窮人提供法律幫助，而應當賦予他可以自由地選擇自己的律師的權利。隻要富人有這種選擇，窮人就應該也擁有這種選擇，以保證司法過程中的當事人之間實現事實的平等。因此，為窮人提供法律援助以使他們擺脫不利地位的理想方式就是允許他們選擇自己的律師，後者的報酬不由委托人支付，而由國家承擔，或者由律師協會承擔，資金來源於為此目的而設立的專項基金。