《服務貿易總協定》綜述及其改革
服務業已經成為世界經濟增長的引擎。過去20年中，服務貿易增長速度超過了貨物貿易，而貨物貿易增長速度又超過了世界經濟的增長速度。政策釋放和科技發展兩個因素，使得過去不能交易的某些服務形式可以交易。照目前的趨勢下去，到2020年，服務貿易量將達到貨物貿易量的水平，這還沒有包括那些無法統計的服務貿易種類。學術研究指出，服務自由化對一國經濟發展貢獻巨大。〔Panagiotis Delimatsis，“Don''''t Gamble with GATS-The Interaction between ArticlesⅥ，，and GATS in the Light of the US-Gambling Case”，1059～1060，Journal of World Trade，40（6），1059～1080，2006.〕但是遺憾的是，多哈回合在服務貿易領域的談判幾乎沒有任何進展。事實上，服務貿易談判的步伐遠遠落後於農業和非農業市場準入談判。
1.1 WTO框架下的服務貿易
GATT 1947最初沒有包含服務貿易，但與貨物運輸聯係緊密的一些服務除外。因為在1947年可供貿易的服務類別非常有限，隻有海運服務、空運服務以及旅遊業。隨著交通技術進步、政府管製放開以及國有壟斷企業私有化，20世紀70年代以後可供交易的服務類型大量增加。《服務貿易總協定》作為烏拉圭回合談判的主要成果，成了1995年新成立的WTO協議的組成部分。《服務貿易總協定》對最惠國待遇一般義務（包括義務例外）以及服務減讓義務框架作出規定。《服務貿易總協定》為服務貿易進一步自由化提供談判平台，並且建立了供各國解決服務貿易爭端的機製。
《服務貿易總協定》框架把原來GATT適用的原則或規則擴大到服務貿易，這些規則包括國民待遇、最惠國待遇以及透明度原則。但是，這些規則在《服務貿易總協定》中適用方式與GATT並非完全相同。在實際開放市場方麵，《服務貿易總協定》製定者采用了非常謹慎的方式，即所謂“正麵清單方式”來實現第16條“市場準入”和第17條“國民待遇”要求。在正麵清單模式下，WTO成員自願承擔的義務僅限於在減讓表中列明的服務類別。而且，由於成員在減讓表作出限製，一些減讓義務可以豁免。所有的減讓承諾以及對於承諾的限製都通過部門分類列明，並且具體到四種服務提供模式。
WTO成員在多邊服務貿易體製下在尋求適合自身的服務貿易自由化力度方麵具有充分的選擇權。《服務貿易總協定》前言部分隻有四個段落，卻兩次提及“逐步自由化”目標。WTO成員在服務貿易自由化方麵自由裁量權很大，沒有受到嚴格限製。它們可以把市場完全放開，在市場準入和國民待遇方麵不加任何限製；相反地也可以不做任何承諾；或者隻針對某個部門和某種服務提供模式作出部分承諾。這是因為，《服務貿易總協定》沒有強製規定各成員作出減讓承諾的底線。
隻針對某個部門和某種服務提供模式作出部分承諾，在烏拉圭回合各成員所做承諾方式中最為常見。這就使得量化評估《服務貿易總協定》下的貿易自由化承諾變得非常困難。經濟學家普遍認為，目前為止，《服務貿易總協定》的貿易自由化成果非常有限，因為多數國家僅僅對部分部門作出部分承諾，接受約束也是基於既有水平，甚至低於既有水平。2006年，試圖通過諸邊服務要價來推動服務貿易談判的努力告以失敗。
《服務貿易總協定》推動服務貿易自由化的貢獻至今微乎其微，甚至沒有能夠鎖定既有成果。應當認識到，過去10年，服務貿易自由化取得的成果並非因為《服務貿易總協定》，而主要應當歸功於成員方單邊服務貿易自由化努力以及製度改革。
多哈回合服務貿易談判停滯不前是非常不幸的。服務貿易自由化存在巨大的潛在經濟收益。WTO研究表明，服務領域自由化可以為發展中國家未來十年帶來6萬億美元收益，是貨物自由化收益的4倍。其他經濟學模型表明，服務貿易自由化為全球經濟帶來的收益是1.7萬億美元，是貨物貿易自由化收益的2倍還多，是農業自由化收益的30倍。在150多個成員的服務貿易自由化談判中，最為核心的問題就是確定承諾。服務承諾不論對於承諾方還是對於承諾方的談判夥伴都是意義重大。
1.2 《服務貿易總協定》的貢獻
服務貿易自由化既然可以帶來如此豐厚的收益，但是，多邊談判卻毫無進展，這種反差令人困惑。《服務貿易總協定》的貢獻究竟在哪兒？筆者認為，《服務貿易總協定》的貢獻是巨大的，體現在開辟了規則製定新領域以及對其他領域進一步自由化提供思路，但它的貢獻尚未體現在市場開放方麵。《服務貿易總協定》貢獻具體體現在以下三個方麵：首先，《服務貿易總協定》第一次提供了多邊領域的服務貿易規則框架，從此，服務貿易和貨物貿易並駕齊驅，國際社會對於服務貿易重要性認識增強；其次，《服務貿易總協定》為服務貿易領域國際爭端提供法律依據，推動服務貿易領域爭端依法解決；最後，《服務貿易總協定》為區域協定的服務貿易談判提供藍本，推動區域貿易規則形成和貿易自由化進程。以下分別予以介紹：
1.2.1 《服務貿易總協定》推動人們認識服務貿易重要性
《服務貿易總協定》談判經曆漫長過程，並在1995年最終成為世界貿易組織《烏拉圭回合談判結果》組成部分，標誌著GATT單一規範貨物貿易的曆史告以終結。人們以前認為服務貿易是“無形的”，也是“不可交易的”，《服務貿易總協定》終結了這些誤解。以前人們隻了解服務貿易的經濟學價值，《服務貿易總協定》凸顯了服務貿易法律意義。學界和政策製定者逐步認識到服務交易的方式以及國際貿易和比較優勢理論在服務貿易領域的應用。經過十多年，過去人們針對服務貿易對於現代經濟和國際貿易的重要性的質疑已經煙消雲散了。
通過《服務貿易總協定》把服務貿易和貨物貿易對等看待，提升了根據服務貿易四種模式開展服務貿易統計工作的重要性。事實證明，收集服務貿易統計數據比起收集貨物貿易關稅數據要複雜得多。為了更好地量化服務貿易，跨部門統計機構多年來努力工作，不斷改進和細化模式一（跨境提供）和模式二（境外消費）下的服務貿易類別，同時努力收集通過模式三（商業存在）提供的服務數量。這些努力的結果就是聯合國於2002年發布的《國際服務貿易統計手冊》，規定全新的服務貿易部門框架，規範國際服務貿易統計報告。這個部門分類與《服務貿易總協定》最初談判時使用的定義非常接近。可以預見，今後幾年內會有更加準確的服務貿易統計方法出現。事實上，OECD的成員國已經在收集和出版更加細化的服務貿易統計報告。
1.2.2 《服務貿易總協定》推動服務貿易爭端依法解決
WTO通過爭端解決機製強調服務貿易重要性。根據WTO爭端裁決機製，《服務貿易總協定》《關稅與貿易總協定》（GATT 1994）與《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs）處於同等地位，任何《服務貿易總協定》項下的爭議都可以提交至WTO解決。WTO還允許在裁決得不到執行時，在這三個WTO支柱協定之間實施交叉報複。至今，WTO爭端裁決機構已經裁定四個主要的服務爭端，此外還有一些具有服務屬性的貨物貿易爭端。
這四個服務貿易案件是“中國-銀聯案”、“美國-歐盟香蕉案”、“安提瓜-美國博彩案”、“美國-墨西哥電信案”。“中國-銀聯案”中，美國挑戰中國企業電子支付服務的壟斷地位。第二個案件中，美國質疑歐盟是否遵守批發銷售服務承諾，此案集中在歐盟香蕉政策。第三個案件中，安提瓜質疑美國對其娛樂服務承諾的執行情況，集中在娛樂服務承諾的定義上。第四個案件中，墨西哥的壟斷電信運營商Telmex為了維護其壟斷地位，阻止墨西哥政府對外國電信運營商實施國民待遇。在這些案例中，爭端裁決機構要求相關成員遵守服務貿易多邊承諾，“博彩案”還允許交叉報複。下麵，筆者將簡述這些案例涉及的服務貿易核心法律爭點。
1.2.2.1 “中國銀聯案”
2010年9月15日，美國就中國“限製在支付卡交易中的電子支付服務及服務提供商”的做法向中國提出磋商請求。2011年3月25日，經美國申請，爭端裁決機構成立專家組。2012年1月9日專家組宣布在6個月內無法作出裁決，並將裁決日期延後至2012年5月。2012年7月，專家組報告對外公布。
在該案中，美國聲稱，在中國境內，中國隻允許一家企業——“中國銀聯”——在人民幣標注和支付的支付卡交易中提供電子支付服務。而其他成員的服務提供商隻能在外幣支付的這類交易中提供電子支付服務。中國還要求所有支付卡交易設施都與“中國銀聯”的係統兼容，而且支付卡必須攜帶“中國銀聯”標識。美國還聲稱，“中國銀聯”可以自動獲得中國境內所有接受支付卡的商戶認可，而其他成員的服務提供商必須通過談判方可進入商戶營銷平台。美國由此認為中國的做法違背了《服務貿易總協定》第16條“市場準入”和第17條“國民待遇”規定。筆者認為，該案表麵看是“中國銀聯”的市場壟斷問題，案件的裁決結果卻取決於如何解釋中國減讓表“金融服務”的承諾。專家組在評定過程中爭議的一個前置問題就是“中國銀聯”是不是金融企業，可不可以用“金融服務”減讓表承諾規製“中國銀聯”。
1.2.2.2 “歐盟香蕉案”
20世紀90年代中期，美國和一些拉丁美洲國家相繼在WTO對歐盟的香蕉政策提起控訴。根據歐盟政策，來自歐盟成員國海外領土和前殖民地的香蕉進入歐盟本土，享受的待遇比來自其他地區尤其是拉丁美洲地區的香蕉更加優惠。美國香蕉批發商Chiquita和Dole是拉丁美洲地區的主要供應商。美國的訴訟請求集中在通過模式三，即商業存在提供批發服務的待遇。歐盟在模式三下的承諾是全麵開放，沒有對國民待遇作出限製，也沒有最惠國待遇例外的情況。因此，美國控訴歐盟的措施違反了《服務貿易總協定》第2條“最惠國待遇”和第17條“國民待遇”，損害美國批發商利益。1997年5月，WTO專家組裁定歐盟香蕉政策違背歐盟的服務貿易多邊承諾；9月，上訴機構基本支持了專家組裁定。上訴機構裁定中有一個結論很重要，即即使一項措施針對貨物貿易，如果該項措施影響服務貿易，依然適用《服務貿易總協定》。專家組和上訴機構進一步認定，歐盟香蕉政策違反了國民待遇和最惠國待遇原則，因為事實上，歐盟政策在香蕉進口許可證發放方麵，歐盟批發商享受的條件優於美國批發商。
1.2.2.3 “安提瓜博彩案”
2003年，小國安提瓜把美國告上WTO，控訴美國禁止網上賭博。該案緣起於2000年美國一家法院判決美國公民服刑21個月，因為該公民在安提瓜島向美國國內出口網上賭博服務。根據美國多邊服務貿易承諾，美國不得限製進口“娛樂服務”。安提瓜認為網上賭博屬於“娛樂服務”，所以美國限製進口的做法違背了其承諾。美國抗辯說，賭博服務應當屬於“體育服務”，美國在“體育服務”項下的承諾是有保留的。此外，美國認為禁止賭博符合《服務貿易總協定》第14條有關“保護公共道德或維護公共秩序”的要求。
2004年11月，WTO專家組認定禁止進口安提瓜賭博服務的措施構成數量限製，違反《服務貿易總協定》第16條市場準入規定。專家組還認定，美國的政策執行偏向於美國本土賭博服務提供商，從而裁定美國關於保護公共道德和秩序的觀點站不住腳。2005年4月，上訴機構支持專家組對“娛樂服務”範圍的裁定，肯定了網上賭博屬於“娛樂服務”，而不是“體育服務”，從而確認美國的禁止進口政策違背了第16條市場準入規定。上訴機構還肯定了專家組的另一個裁定，即美國對於本土和國外提供商實施歧視待遇。2007年3月底，WTO執行專家組裁定，美國沒有執行WTO的裁定。
2007年5月，美國破天荒地宣布，將通過修改國民待遇承諾把網上賭博排除出“娛樂服務”的方法執行WTO裁定。顯然，美國的決定如果得到承認，將徹底顛覆服務貿易減讓表存在的價值。
“美國賭博案”更有意思的地方是可能為交叉報複措施開創先例。根據《爭端裁決機製》第22.3條，如果敗訴方沒有執行爭端裁決報告，勝訴方有權利通過限製雙邊貿易的方式予以報複。標準的報複措施通常包括在同一協議下針對敗訴方進口產品實施報複關稅（如果可能，報複指向的產品應當來自同一部門）。而交叉報複指的是對WTO不同協議的產品實施反措施。WTO授權勝訴方，如果在同一部門下實施報複不具有操作性或有效性，則可以選擇實施交叉報複。2013年1月，安提瓜獲得交叉報複授權。
交叉報複的案例很少。2000年，WTO爭端仲裁員授權厄瓜多爾針對歐盟沒有執行取消香蕉進口政策的WTO裁決而實施交叉報複。在該案中，厄瓜多爾被授權暫停它在WTO知識產權協定項下保護專利和版權的義務，涉及金額為2億美元。但是，厄瓜多爾最終放棄了交叉報複授權。在“賭博案”中，安提瓜請求WTO授權複製和出口來自美國的DVD，因為安提瓜認為針對美國出口產品實施報複對於美國經濟沒有任何影響，特別是考慮兩個國家的經濟規模懸殊之大。而針對美國知識產權作出舉動，美國的好萊塢和軟件產業非常敏感，遊說和推動美國政府修改其針對網上賭博進口的管製政策。
1.2.2.4 “墨西哥電信案”
“墨西哥電信案”的商業意義遠遠大於法律意義，該案的法律爭議是比較明了的。在《服務貿易總協定》減讓表中，墨西哥承諾對國外運營商進入墨西哥電信網絡實施國民待遇。墨西哥是在1997年《電信協議》作出此項承諾的，當時墨西哥急切地盼望能擁有廉價可靠的電信服務。
Telmex是墨西哥主要電信運營商，於20世紀90年代私有化後迅速被墨西哥首富卡洛斯·斯利姆（Carlos Slim）控製。Telmex獨享高收費收益，不希望外國運營商參與本國電信網絡競爭。美國政府經本國電信商遊說，於2000年把墨西哥告上WTO。專家組在2004年4月出台報告，直接裁定墨西哥違反多邊服務貿易承諾，指出墨西哥政府沒有阻止Telmex的反競爭措施，沒有確保外國運營商能夠以合理和非歧視的方式進入墨西哥電信網絡。該案中，墨西哥唯一獲勝的是，專家組裁定墨西哥沒有對基於非設施的電信服務承諾國民待遇。由於事實和法律清楚，墨西哥沒有提出上訴。2004年6月，在專家組報告通過之際，墨西哥和美國達成協議。2005年8月，為了執行裁定和協議，墨西哥公布了新的《電信分銷條例》。
1.2.3 《服務貿易總協定》推動區域貿易協定新一輪發展
關於《服務貿易總協定》推動區域貿易協定發展，參見第8章“區域貿易協定與服務貿易補貼”。
1.3 《服務貿易總協定》談判停滯的原因分析
《服務貿易總協定》談判涉及一百六十多個部門，協調和組織如此規模的談判是非常困難的。不像關稅形式的貨物貿易，通過關稅為紐帶設定單一談判目標和適當談判模式，目標和過程相對集中。服務貿易則不同，缺乏統一的協調機製。貿易條件、可允許的貿易限製形式以及跨部門的紀律規範非常多元化，使得政府很難做到像GATT關稅談判那樣從內部擺脫利益糾纏。因此，雖然《服務貿易總協定》看似比貨物貿易協議享受更大的“外部政策空間”，但是，《服務貿易總協定》犧牲了“內部自治”，也就是《服務貿易總協定》缺乏能力控製任何單一部門或模式下“利益相關者”施加的影響。
如果服務貿易不同部門和模式之間進行減讓交換，比起貨物貿易具有更大局限性。這種互惠交換主要受到以下一係列因素的製約，包括服務貿易不同部門之間缺乏“通用的衡量單位”。例如，自然人流動配額與外方持股占比上限難以比較，那麼也就難以展開跨部門減讓談判；國內措施相比邊境措施的獨特因素；需要協調的廣泛的部門利益。如果說在過去的談判中，包括在1997年達成的電信和金融服務中已經取得一些成績，這些成績也是局限於協調談判進程，或者鎖定已有減讓水平。
當初《服務貿易總協定》起草者麵臨的挑戰至今依然存在，即如何在具有實際約束效力的多邊紀律和跨部門、多模式、多成員的廣泛適用範圍之間求得適當平衡。某種意義上，嚴苛的紀律和廣泛的涵蓋範圍是魚和熊掌的關係，不可兼得。《服務貿易總協定》廣泛包容的特性看似為互利互惠談判提供了極大可能性，但另一方麵卻使得成員承擔的義務無限寬鬆，不具備有效約束力。但是沒有這樣的寬鬆條款，《服務貿易總協定》協議也不可能達成，因為各成員在許多敏感部門的製度框架、規製文化和政治目標分歧巨大，比如金融、法律、教育等服務部門主權屬性和政治敏感度都很強，很難形成具體而有效的共同規則。可以預見，要在一百五十多個成員中達成涵蓋一百六十多個部門、四種服務提供模式的具有有效約束力的服務貿易多邊協議，具有極大挑戰性。
1.4 《服務貿易總協定》改革要點
《服務貿易總協定》是烏拉圭回合談判的主要成果之一，但時至今日，《服務貿易總協定》的後繼談判卻鮮有成績，不論在規則製定還是在服務貿易進一步自由化方麵都已經落後於區域貿易協定談判。例如，區域貿易協定的公認藍本——《北美自由貿易區協定》——服務貿易部分就有兩個特點：首先是適用範圍廣泛，適用於所有服務部門和所有服務措施（保留部門如航空服務以及政府服務除外）；其次是紀律普遍適用。這些紀律包括最惠國待遇、國民待遇、市場準入以及確保跨境交易不受限製的規定（沒有地方投入要求）。此外，規製國內立法的多邊紀律也是普遍適用的，而沒有受限於如《服務貿易總協定》那樣的承諾減讓表。在貿易自由化進程上，區域貿易協定采用“負麵清單”形式，也就是所有豁免在紀律之外的、不打算作出承諾的服務均明確列出，沒有列明的則完全放開，旨在消除針對市場準入的所有限製和針對國民待遇的所有歧視形式，實現貿易夥伴服務市場的充分競爭。這與《服務貿易總協定》“正麵清單”方式實現貿易逐步自由化的保守思路相反。事實上，美國和歐盟有意在多哈回合之外開展服務貿易的專門自貿區談判。在這樣的背景下，為了保持《服務貿易總協定》在服務貿易領域的引領作用，多邊貿易體製需要注意在以下四個方麵作出努力：
1.4.1 確保電子服務自由化水平（模式一、模式二）
服務貿易的前沿問題之一是基於互聯網的服務，或稱為電子商務。《服務貿易總協定》隻有數十年曆史，但是這段時間內通過互聯網提供的跨境服務（模式一）數量陡增。新科技發展帶來了新的經濟機會，企業通過互聯網更為便利地享用外包服務成果。作為模式一的組成部分，互聯網服務和外包服務受到《服務貿易總協定》的規製，可以從“安提瓜賭博案”看出。但是，由於各成員服務承諾具有籠統性的特點，《服務貿易總協定》相關規則如何適用就不太明確。由於互聯網服務已經對國際貿易體係造成衝擊，因此必須澄清互聯網服務適用《服務貿易總協定》規則的範圍和相互關係，特別是在市場準入、國民待遇和國內紀律等方麵。
服務外包犧牲了外包國家的大量就業機會，為此，美國等主要的服務外包國家有可能采取貿易保護措施。雖然目前電子外包的壁壘很小，但關鍵看今後是否能夠保持，並不被課以歧視性稅收，或沒有歧視性法律出台。鎖定目前開放水平的措施之一就是在成員間針對模式一和模式二采取“負麵清單”方式，並規定適當的例外或豁免情形。
1.4.2 開放自然人流動（模式四）
模式四自然人流動對於東道國和自然人母國都可以帶來巨大經濟收益。但是自然人流動是一個非常敏感的話題。流入的勞動力會給東道國工資收入造成下行壓力，對地方社會生活和治安造成衝擊。從政府權力製衡看，勞工主管部門絕不會輕易把勞工權力讓給貿易主管部門。模式四談判雖然鮮有進展，但是公司內部員工流動卻很少受到限製。盡管《服務貿易總協定》沒有對勞工技術水平提出要求，但是多數國家的立法隻允許技術或專業勞工跨境流動。多哈回合的服務談判因此沒有把非技術勞工流動列入議題。
《服務貿易總協定》需要以互利為目標，尋找辦法推動模式四談判。首先是在專業服務領域推動，具體途徑是擴大減讓表涵蓋種類並推動公司內部員工流動進一步自由化，並逐步涵蓋獨立的專業服務提供者。多數國家已經放開經理人、管理和專業人才在跨國公司內部的自由流動，這種做法應當擴展至更廣範圍的技術雇員。
WTO自由化談判也應當擴展至以合同為基礎的高技術、專業和商業人才。國外公司雇員憑借公司與東道國客戶的合同關係來到東道國提供服務。從性質上講，合同工形式確保自然人在東道國的存在是臨時的，所以政治上也更容易被東道國政府認可。如果再施以保函或保證金要求，則外國雇員存在的臨時性便可進一步得到確保。
WTO之外雙邊貿易和勞工協議通常規製低技術工人短期流動。《服務貿易總協定》之所以對此沒有規定，是因為低技術工人流動通常係適應周期經濟需要而出現，不具有普遍性。《服務貿易總協定》第5條針對經濟一體化和勞工一體化作出了最惠國待遇例外規定。勞工一體化條款除規定經過申請方可授予最惠國待遇例外，在這方麵的實踐至今很少。由於自然人移動問題在政治上非常敏感，WTO和雙邊協議形成事實上模式四下“勞動分工”格局，是比較合理的。
1.4.3 《服務貿易總協定》與爭端解決機製發展
服務貿易爭端解決機製最為重要的進展就是交叉報複的實踐。交叉報複是爭端方之間經濟力量懸殊造成的，美國和安提瓜在“賭博案”的表現就是典型例證。如果允許小國中止保護作為相對方的大國的知識產權的義務，將有效誘導大國執行不利裁決。此外，在某些情況下，比如在歐盟和埃及之間的貿易中，兩個經濟體之間的商業服務貿易基本是單向流動（旅遊業除外）。如果埃及違反其金融服務承諾，歐盟很難實施有效報複，埃及也沒有動力執行WTO裁決，除非允許歐盟針對進口埃及的貨物實施交叉報複。
但是，一方麵，需要讓呈現不平衡態勢的司法解決具有強製性，另一方麵應當看到WTO主要任務之一是確保國際貿易體係的可預見性。二者會出現衝突情形。所以，應當製定明確指導意見，指導WTO仲裁員明確何時允許交叉報複以及交叉報複的實現形式。仲裁結果應當建立在科學、可預見的經濟學計算基礎上。授權交叉報複後，科學計算報複量就非常重要。為此，應當給仲裁員配備WTO秘書處的合格經濟學家。
1.4.4 《服務貿易總協定》與服務貿易自由化進程
前麵講到，《服務貿易總協定》對服務貿易自由化貢獻遠遠小於區域貿易協定服務貿易自由化的貢獻。這是《服務貿易總協定》麵臨的尷尬。在過去的十多年中，《服務貿易總協定》沒有取得進步，但服務貿易額和科技卻大踏步地向前發展。此外，服務承諾的廣度和深度自1997年以來基本未變，事實上多數發展中國家的既有承諾也是非常有限的。《服務貿易總協定》采用“正麵清單”方式客觀上阻礙服務貿易自由化進程；現在的任務是如何在承認“正麵清單”的前提下向前進。“出價-要價”式談判模式耗時耗力，阻礙了談判進程。WTO成員需要審視和反思這些談判模式。比較可行的辦法是推動部門談判，逐個部門突破，推動部門貿易自由化取得較大進步。部門談判有利於把主要進出口商團結在一個共同的相對集中的減讓目標下，從而實現減讓突破。
WTO成員如果不能有效發揮《服務貿易總協定》推動服務貿易自由化的作用，《服務貿易總協定》的功能很可能為雙邊和區域自由貿易協定取代。WTO應當容納目前自由化的進展，把《服務貿易總協定》的最高紀律要求和區域協定對接起來，在一切可能的情況下推動適用最惠國待遇。此外，WTO爭端解決機製應當向雙邊和區域自由貿易協定承諾引發的爭端開放。
第2章
服務補貼定義與貿易扭曲效果
2.1 概述
《服務貿易總協定》第15條要求完善服務貿易補貼紀律，卻沒有界定補貼概念。補貼概念不明確，就無法完成WTO各成員補貼信息交換工作，進而也就失去了完成補貼紀律的資料基礎。事實上，補貼信息的收集也是為服務補貼作出定義的資料基礎。服務部門有一百六十多個，每個部門個性非常明顯，隻有較為充分的材料分析，才有可能為服務補貼下一個比較適當的定義。與貨物貿易相比，服務貿易除了部門多，還有四種服務提供模式。除了模式一“跨境提供”具有與貨物貿易相似特征外，其他三種模式情況下的補貼都需要單獨考慮。
根據《服務貿易總協定》第15條，並非所有補貼都接受第15條規製。隻有那些具有貿易扭曲效果的補貼才需要予以多邊規製或約束。什麼是貿易扭曲效果？在市場經濟中，是不是所有政府幹預經濟的行為都具有貿易扭曲效果呢？從直接的資金支持到出台經濟政策，都對市場條件起到幹預效果。政府修正市場均衡來實現少數市場主體的利益，這樣的現象是最多的。即使是一些看似沒有任何歧視的政策要求，例如對於語言和住所的要求，也會對一些市場主體造成市場準入障礙，而另一些市場主體則由此受益。有學者指出：“幾乎所有政府行為都可以看作補貼某一主體。”由此，“在經濟學上為補貼下定義，遠比在實踐中認定補貼要難”。
從理論和多邊談判實踐看，借鑒《補貼協定》補貼定義來確定服務貿易補貼的定義是可行的。《補貼協定》的補貼定義雖然是針對貨物貿易的，但是，該定義幾乎涵蓋所有的公共資金支持行為。出口補貼行為、進口替代補貼行為以及轉移投資補貼行為等貿易扭曲行為，都包括在《補貼協定》補貼定義中。就這個定義本身來看，包括了直接來自政府的補貼和政府通過私有機構間接提供的補貼；包括政府積極的資金支持和豁免企業稅收的消極支持行為。《補貼協定》判斷貿易扭曲效果存在與否的主要標準是“專項性”，即特定補貼是否隻適用於某一企業或某一地區。“專項性”標準同樣適用於服務貿易條件下補貼“貿易扭曲效果”的判斷。事實上，在WPGR談判中，為了推動《服務貿易總協定》第15條規定的各成員補貼信息交換，臨時采用的補貼定義就是《補貼協定》的補貼定義。
但是，正如前麵所講的，服務補貼定義必然會因服務部門和服務提供模式的雙重多樣化而更加複雜。除了參考《補貼協定》《農業協定》的補貼規定，還需要參考2009年生效的《裏斯本條約》。《裏斯本條約》采用“國家援助”這個概念來代替“補貼”。歐洲法院曾經在判例中試圖區分這兩個術語，但是實際上二者是相通的。
2.2 補貼定義
2.2.1 關於財政資助
《補貼協定》第1條規定，補貼的認定需要兩個條件：第一是存在政府財政資助，第二是存在授予利益情形。前麵提到，補貼從廣義上講包括政府幹預經濟的所有行為。為了使得補貼紀律更具針對性，《補貼協定》把補貼限定在“財政資助”範圍。正如在“US-Export Restraints案”中，專家組在分析《補貼協定》第1條談判曆史時所說的：“協議起草者通過引進‘財政資助’概念，避免把所有可能引起補貼效果的政府行為都納入《補貼協定》紀律範圍。”《補貼協定》把“財政資助”具體分為四類：
（1）涉及資金的直接轉移（入贈款、貸款和投股）、潛在的資金或債務的直接轉移（如貸款擔保）的政府做法；
（2）放棄或未征收在其他情況下應征收的政府稅收（如稅收抵免之類的財政鼓勵）；
（3）政府提供除一般基礎設施外的貨物或服務，或購買貨物；
（4）政府向一籌資機構付款，或委托或指示一私營機構履行以上第1～3類列舉的一種或多種通常應屬於政府的職能，且此種做法與政府通常采用的做法並無實質差別。
針對第1類和第2類，即在直接轉移資金或放棄征收稅收的情況下，《補貼協定》轉移適用於服務補貼是可行的。從這些概念的組成要素來看，補貼的特點完全符合服務貿易和服務補貼要求。以直接資金轉移方式來支持電信服務或機電產品，其對補貼和反補貼的認定以及貿易扭曲效果的認定不會有差別。在稅收豁免或出口退稅情況下，無論接受利益的是電信服務還是機電產品均符合第2類特征。根據WTO秘書處貿易政策審議結果顯示，這兩種補貼形式在各成員補貼政策中最為常見。針對第3類即政府提供貨物或服務的情況，它是政府在資金支持之外以實物形式提供支持的一種形式。隨著互聯網技術的發展，政府還可以知識產權的形式向企業提供支持。在實物支持情況下，政府以低於市場條件的價格向企業提供該實物，客觀上可以降低企業生產成本。需要提醒的是，實物可以是貨物也可以是服務，與貨物補貼紀律和服務補貼紀律無關。《補貼協定》框架下針對這種貨物補貼類型的紀律同樣適用於服務補貼情形。
如第3類指出，補貼紀律豁免了“一般基礎設施”情形。這是因為，一般基礎設施旨在服務社會公共福利，不應當受到《補貼協定》紀律約束。在如何理解“一般基礎設施”方麵，根據《補貼協定》談判曆史，“基礎設施”包括國家鐵路、公路、電信線路、港口等。“一般”（general）指此類基礎設施服務的對象是公眾，而非限於個別企業或個人。在這裏，還應當結合補貼“專向性”要件來理解“一般”。在判斷服務補貼是否符合“一般基礎設施”情形時，需要首先判斷該項服務是否符合“專向性”特征。若針對個別企業或產業的，則符合“專向性”特征，再加上利益施與要件，則構成補貼。
在《補貼協定》“財政資助”第3類後半段“政府購買貨物”情況下，如果政府購買貨物高於市場價格，則企業利潤增加並傳遞至企業生產成本，從而構成補貼。在服務貿易情況下，這種補貼類型應當調整為“政府購買貨物或服務”，因為在許多政府采購過程中貨物和服務是關聯在一起采購的，從而可能出現貨物和服務之間交叉補貼效應。另外，這種補貼類型會與《服務貿易總協定》第13條“政府采購”規定發生關聯。該第13條規定政府采購不適用《服務貿易總協定》第2條“最惠國待遇”、第16條“市場準入”以及第17條“國民待遇”。在《服務貿易總協定》“政府購買貨物或服務”補貼類型下，應當符合該第13條規定。
第4類是政府通過基金或私人機構實施補貼。與政府直接補貼企業不同，在這種方式下，政府通過迂回的方式補貼企業，該補貼更具有隱蔽性。《服務貿易總協定》服務補貼定義應當引進《補貼協定》規定的這種“財政資助”類型。由於通過“委托或指示”私人機構實施財政資助在認定條件上非常複雜，WTO多個案例試圖回答這個問題。根據“US-Export Restraints案”中的專家組意見（該案未上訴），政府的行為在“委托”（entrust）情況下具有“指派”（delegation）含義，在“指示”（direct）情況下指“控製”（command）。後來“DRAMS CVD Investigation案”中的專家組采取同樣方法解釋這兩個詞語含義，並援引了“US-Export Restraints案”專家組的推理。但是，“DRAMS CVD Investigation案”上訴機構認為，專家組把“委托”解釋為“指派”，把“指示”解釋為“控製”，使原意受到了限縮；而經過解釋後“委托”和“指示”的意義還是不明朗。上訴機構認為，“委托”應當解釋為“政府授權私有機構”（a government gives responsibility to a private body），“指示”指“政府對私有機構行使權力”（the government exercises its authority over a private body）。因此，上訴機構的解釋方法相比兩個專家組，有所微調。上訴機構進一步描述：“委托或指示私有機構的行為應當含有一定程度的威脅或誘導意味，這種威脅或誘導反過來確認委托或指示行為的存在。”
2.2.2 關於授予利益
並非所有的政府財政資助都構成補貼。換句話講，補貼要件除了“財政資助”，還需要“授予利益”。政府的資金支持並非等於接受者得到利益。這是兩個不同要件。在“Brazil-Aircraft案”中，上訴機構表示“財政資助”和“授予利益”是《補貼協定》第1.1條兩個不同法律要件，隻有把這兩個要件加起來才能證明“補貼”存在。在“Canada-Aircraft Credits and Guarantees案”中，專家組進一步確認，在證明補貼存在過程中，申訴方要證明的不僅僅是“財政補助”。《補貼協定》第14條詳細列舉了各種“授予利益”情形以及利益計算方法。這些利益類型包括：
（1）政府投資決定可被視為與該成員領土內私營投資者的通常投資做法（包括提供風險資金）不一致；
（2）接受政府貸款的公司支付該貸款的金額不同於公司支付可實際從市場上獲得的可比商業貸款的金額。在這種情況下，利益為兩金額之差；
（3）獲得政府貸款擔保的公司支付該擔保貸款的金額不同於公司支付無政府擔保的可比商業貸款的金額。在這種情況下，利益為在調整所有費用差別後的兩金額之差；
（4）政府提供貨物或服務的價格低於適當價格，或政府購買貨物的價格高於適當價格。價格是否適當應與所涉貨物或服務在提供國或購買國現行市場情況比較後確定（包括價格、質量、可獲性、適銷性、運輸和其他購銷條件）。
通過分析WTO相關判例，理解“授予利益”要件應當注意以下幾個方麵：
首先，判斷“授予利益”要件應當把重心放在補貼接受者。在“Canada-Aircraft案”中，上訴機構在解釋“利益”時引用專家組推理，認為“‘利益’明顯表達某種優勢……為了確定《補貼協定》第1.1（a）（i）條財政資助是否授予‘利益’，需要判斷財政資助是否使得接受者處於比起沒有財政資助時更加有利的位置”。該上訴機構反對從政府“損失”角度去解釋利益。專家組進一步解釋，從授予利益的政府角度而非從補貼接受者角度理解“利益”，與《補貼協定》的目標不相符合。
其次，判斷利益是否授予的關鍵是市場。同樣是在“Canada-Aircraft案”中，上訴機構認為“在判斷接受者未受到財政資助的唯一合理假設基礎是市場。所以，財政資助隻有在如下條件下才授予利益，即資助條件比起接受者在市場上接受資助的條件更加優越”。該上訴機構認定，決定利益是否存在需要比較市場條件：“‘利益’本身含有比較意味。如果‘財政資助’沒能使得接受者處於比在沒有‘財政資助’情況下處境更好，則不成其為‘利益’。我們認為，市場是決定‘利益’是否‘授予’的合理依據，因為認定‘財政資助’扭曲貿易效果，需要判斷接受者接受資助的條件是否優於市場條件。”
最後，正確判斷“私有化”過程中利益授予情況。私有化是一個世界範圍的現象。最初，美國在裏根總統執政期間掀起了一股私有化浪潮，後來，蘇聯解體導致公有財產大量私有化。中國改革開放進程中，曾出現過國有資產低價賤賣的情況。私有化很大一部分涉及服務企業，例如電信、郵政、鐵路和金融服務。私有化過程中的售價如果低於市場價格，就可能構成補貼。尤其是私有化前的國有企業接受政府補貼，如果在私有化進程中沒有被合理估價，則補貼效應必然會傳遞（pass through）到新企業。WTO判例法發展了合理判斷“私有化”過程中利益授予的方法。在“US-Lead and Bismuth案”和“US-Countervailing Measures on Certain EC Products案”兩個案件中，企業私有化後生產的貨物受到反補貼調查，調查關鍵是私有化方式。在“US-Countervailing Measures on Certain EC Products案”中，專家組認為：“私有化過程如果發生在臂長範圍（arm''''s length），並且采用公平市場價格，就可以認定，私有化前財政資助（或補貼）所得利益沒有延續至私有化後的生產商。”上訴機構更加謹慎地認為，“臂長範圍”和“公平市場價格”並不能完全確保“利益”消失。正確的做法是在符合“臂長範圍”和“公平市場價格”條件下，推定原補貼在私有化後不再存在，即沒有“傳遞”到新企業。但是，允許申訴方提出相反證據推翻該推定。
WTO裁決機構在《補貼協定》背景下發展的以上有關補貼定義和補貼認定的方法和思路，適用於《服務貿易總協定》服務補貼情況。在判斷服務貿易企業私有化過程利益授予情況時，借鑒“臂長範圍”和“公平市場價格”判斷要件可以有效地避免服務補貼效果被傳遞到新企業。
2.3 貿易扭曲效果分類
《服務貿易總協定》第15條要求各成員製定多邊紀律來規製服務補貼貿易的扭曲效果。借鑒《補貼協定》關於補貼類型劃分標準，筆者把貿易扭曲效果分為三個類型，分別是出口補貼（export-enhancing subsidies）、進口替代補貼（import-displacing subsidies）和投資轉移補貼（investment-diverting subsidies）。出口補貼把出口業績作為接受補貼條件。接受出口補貼的產品相比進口國同類產品和第三國出口產品更具優勢，因此出口補貼具有明顯的貿易扭曲效果。進口替代補貼也叫國內補貼。它以推動幼稚產業或扶植特定產業為目的，往往具有公共政策目的。投資轉移補貼也是國內補貼的一種，以吸引國外投資為目的，具有貿易扭曲效果。在服務提供模式三“商業存在”的情況下，出口補貼和投資轉移補貼可能存在交叉之處，即特定“商業存在”可能接受來自東道國和母國的雙重補貼。
2.3.1 關於出口補貼
2.3.1.1 現有紀律
《補貼協定》和《農業協定》對出口補貼采取不同策略。《補貼協定》徹底禁止出口補貼，除非出口補貼符合過渡期紀律或特殊和差別待遇紀律。《農業協定》對出口補貼采取維持現狀並逐步削減的策略。根據《農業協定》，各成員列入減讓表的出口補貼措施從補貼金額和接受補貼的產品數量兩個方麵予以削減。《服務貿易總協定》雖然沒有規定出口補貼，但是由於出口補貼扭曲貿易效果明顯，所以未來服務補貼多邊紀律規製出口補貼是確定無疑的。但是，由於服務和貨物往往同時存在於一些大型出口項目下，現有紀律在適用貨物出口也不可避免地適用於服務出口。例如，在各國出口信用機構提供出口信貸的情況下，《補貼協定》禁止出現所收利息低於政府在國際資本市場的借貸利息，除非該出口信貸符合1978年《OECD關於官方出口信貸指南的安排》規定。這樣的多邊紀律可能適用於與貨物密切相關的服務貿易。
2.3.1.2 不同服務提供模式下的出口補貼
模式一“跨境提供”下的出口補貼與貨物出口補貼最為接近。補貼接受者把受到補貼的服務產品跨境提供給外國市場，以計算機相關服務和建築設計服務為典型。模式二“境外消費”涉及出口補貼的服務產業；以旅遊、運輸、教育為典型。在當前世界經濟低迷的情況下，為了吸引外國遊客以促進經濟早日複蘇，美國不僅簡化了旅遊簽證手續，還為本國旅遊產業提供了大量補貼。在判斷此類補貼的出口導向目的時，主要判斷吸引外國遊客的數量以及外國遊客在全部遊客的占比。
在模式三“商業存在”情況下，補貼旨在促進本國企業參與外國大型項目，多見於建築行業。我國正在實施“走出去”戰略，服務企業經常得到各種形式的補貼措施支持，例如信用擔保和利率優惠。但是，東道國補貼比這種模式下的出口補貼更為常見。例如，我國改革開放曆史上一度對外資實施超國民待遇。美國當前也對外資投資美國實施各種優惠政策。模式四“自然人移動”下，出口補貼表現方式是自然人收入稅收優惠。這種模式下的出口補貼政策背景較強，如促進本國居民就業。菲律賓對本國居民海外從事家政服務的回流彙款就有類似優惠政策。模式三和模式四下出口補貼的情況較少，多邊紀律談判動力較弱。
2.3.1.3 談判情況
在WTO服務補貼談判中，有兩個傾向是與出口補貼相關的。第一個傾向是多數成員認為服務出口補貼扭曲貿易的效果有限，在談判中不予優先考慮。出現這種傾向，主要可能是出口補貼信息缺失、各國出口補貼不透明所致。第二個傾向是對出口補貼是否屬於《服務貿易總協定》第15條談判內容表示質疑。筆者認為，一項措施是否受到《服務貿易總協定》約束，主要看該措施是否構成第Ⅰ（2）條四種模式規定的影響服務貿易的措施。《服務貿易總協定》第Ⅰ（1）條和第（c）條規定凡是影響服務貿易的措施都接受本協議約束，沒有把服務出口補貼排除在外。總之，對服務出口補貼進行合法規製是必要的；相比進口替代補貼公共政策屬性，出口補貼的純粹貿易屬性更強，多邊規製的阻力可能更小些。
2.3.2 關於進口替代補貼
政府實施的補貼措施多數屬於進口替代類型。這類補貼的作用是增加國內服務產業競爭力，客觀上為國外同類產業進入本國市場造成了阻礙。在極端情況下，政府救助國內企業的行為可能引起各國爭相實施措施來救助本國同類企業，從而形成“補貼競爭”局麵。根據WTO秘書處的統計，航空和金融企業是最為經常接受政府救助的。其中銀行更為經常接受股份注資，而航空業更多地受到稅收優惠。2008年金融危機期間，各成員實施救市計劃，大量資金注入銀行和航空產業。
與出口補貼純粹貿易扭曲效果相比，進口替代補貼往往具有公共政策目的。這就是政府不允許困難企業破產，並對困難企業實施救助和重組的原因。例如，救助金融企業除了維持就業問題，更主要的目的是避免金融係統性風險，維護整個金融體係的安全。
在進口替代補貼問題討論中，補貼消費者是一個值得注意的話題。《補貼協定》第2條“專向性”要件為補貼指向“某一企業或產業，或某一組企業或產業”，排除補貼消費者情況。《服務貿易總協定》第15條規定“各成員應就其向國內服務提供者提供的所有與服務貿易有關的補貼交換信息”，也就是交換補貼信息限於“對服務提供者”的補貼，從而也把對消費者的補貼排除在外。這是因為，政府措施若指向消費者（例如病人、學生、交通工具乘客）而不是生產者（如醫院、大學、鐵路運營者），則該措施本身就符合《服務貿易總協定》協議規定。補貼消費者通常具有社會目的，是為了確保社會群體能夠享用服務產品，而不追求貿易目的。但是，如果政府補貼措施附有幹預消費者消費選擇的條件，例如要求消費者消費國內產品，則該政府措施具有貿易扭曲效果。它會使得外國同類產品處於競爭弱勢，效果等同於進口替代補貼。該類補貼因此應當成為《服務貿易總協定》第15條談判議題並予以適當規製。
2.3.3 關於投資轉移補貼
投資轉移補貼（investment-diverting subsidies）指對外資實施補貼的行為，旨在吸引外資進入本國市場投資。投資轉移補貼通常服務於一定的產業和社會目的。與此同時，它采用補貼方式引誘外資進入本國而非其他國家，具有扭曲貿易和投資的特性。由於外資得到補貼，其產品相比東道國本土企業產品或進口產品具有價格優勢。從這個意義上講，投資轉移補貼也起到了進口替代補貼的作用。
《服務貿易總協定》服務提供模式三“商業存在”是服務企業投資行為。按照《服務貿易總協定》第1條的規定，凡是影響服務貿易的措施都是《服務貿易總協定》規製範圍，所以投資轉移補貼受到《服務貿易總協定》管製。又由於投資轉移補貼具有扭曲貿易的效果，根據《服務貿易總協定》第15條規定，投資轉移補貼應當屬於服務補貼談判的議題。但是，WPGR至今沒有談及此議題。
2.2.3.1 國際投資立法發展
投資和貿易密不可分。WTO曾經把投資和貿易的關係作為新加坡議題之一列入多哈發展回合談判。但是，2004年“七月協議”（July Package）把這個議題與另外兩個新加坡議題（分別為競爭政策和政府采購透明度）一並停止了。OECD也曾試圖製定國際投資規範，並形成《投資多邊協議（草案）》（Multilateral Agreement on Investment，MAI）。該草案規定外國投資最惠國和國民待遇原則，為保護投資者製定一係列程序和實體規範。但是，OECD也於1998年停止了這項工作。至今，國際社會尚沒有形成完整的多邊投資規範。
與此同時，雙邊和區域投資協定盛行。根據聯合國貿易與發展會議（UNCTAD）《世界投資報告2011》的統計，目前世界範圍內已有將近6100個國際投資協議，其他投資協定談判尚在進行，此外還有許多投資爭端解決機製。但是，如此數量的投資協定也隻是保護全球直接投資總量的2\/3，覆蓋到的潛在雙邊投資關係僅僅隻有1\/5；全麵覆蓋尚需增加14 100個雙邊協定。各國在努力簽訂雙邊投資協定的同時，感受到了國際投資協定在推動和保護投資方麵的巨大影響。
WTO法律框架內沒有獨立的多邊投資規則，但是，WTO《政府采購協定》（GPA）、《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs）、《與貿易有關的投資措施協定》（TRIMs）以及《補貼協定》都以直接或間接的方式與外國直接投資發生關聯。《服務貿易總協定》則通過模式三“商業存在”規製外國服務企業直接投資行為。
2.3.3.2 《服務貿易總協定》規範外國直接投資
如前所論，《服務貿易總協定》主要通過服務提供模式三“商業存在”來規製投資。根據《服務貿易總協定》第28（d）條規定，“商業存在”限於為提供服務而在一成員境內組建、收購或維持法人機構，或創建或維持分支機構或代表處。可見《服務貿易總協定》中的投資限於外國直接投資，而不包括證券投資。如果《服務貿易總協定》放棄以“商業存在”形式表現的服務貿易，則《服務貿易總協定》規製的服務交易量將大為縮水。據統計，約有60%的國際服務交易是通過跨國公司國外附屬機構完成的。
《服務貿易總協定》中有諸多條款確保“商業存在”形式的服務貿易便利化。例如第11條“支付和轉移”規定WTO成員不得對於其具體承諾有關的經常項目交易的國際轉移和支付實施限製。第16條“市場準入”規定如果WTO成員就模式三作出市場準入承諾，則該成員應當允許有關的資本轉移進入其領土內。第8條“壟斷和專營服務提供者”旨在確保在壟斷企業存在情況下市場進入和經營依然是公平公開的。而第19條關於“逐步自由化”的規定也是為了限製歧視行為和確保市場準入，包括外國直接投資的進入。
2.3.3.3 投資激勵措施的作用和類別
補貼在對外投資領域通常體現為投資激勵措施（investment incentives）。根據聯合國貿發會（UNCTAD）統計，投資激勵措施包括兩類：財政激勵措施和金融激勵措施。財政激勵措施是最為常見的投資激勵方式，包括基於利潤的稅收減免，基於投資資本的稅收減免，基於就業的稅收減免、增值稅減免、進出口稅收減免等。通過減稅政策，企業利潤增加，投資回報率增加。
金融激勵指公共機構向外資企業直接轉移資金，包括注資、提供貸款補貼、政府入股、提供優惠保險稅率以及直接補貼就業。金融激勵主要見於資本密集產業。除了財政激勵和金融激勵，還有其他形式的激勵措施，如補貼企業用地和基礎設施、設立對外直接投資促進機構、改善法治環境、提高行政效率等。
以上激勵措施中有的是無條件給予外資企業，有的則附有條件。例如，東道國可能會對外資提出最低投資額、吸納就業最低人數以及經營最低年限等要求。投資激勵措施在發達國家和發展中國家均很常見。產業政策通常通過財政和金融措施落實。這些投資激勵措施會被用以發展特定產業或地區經濟，或者用以實現特定發展目標，例如促進出口、增加就業、技術轉讓和升級。投資激勵措施也用以推動新型產業發展，例如綠色能源產業。
影響對外直接投資決策的因素很多。除了投資激勵措施，還有其他因素對外資投資決策構成影響，例如政治和經濟環境是否穩定、市場規模與盈利預期、法治是否健全、勞動力成本等。如果投資者母國與東道國之間存在雙邊投資協定或同屬一個自由貿易區，也對投資決策構成影響。因此，最終決定一個投資者選擇投資市場的因素是複雜的。投資激勵措施或者投資轉移補貼在這個決策過程所占準確比重很難量化。進一步講，由於甲國的投資轉移補貼而導致第三國接受投資數量減少，這個損失的計算是很難的。因此，投資轉移補貼的反補貼稅計算存在巨大困難。
2.3.3.4 《服務貿易總協定》框架下的投資轉移補貼規範
如前所論，投資轉移補貼具有扭曲貿易的效果，應當接受《服務貿易總協定》規範。但是，《服務貿易總協定》第15條規定服務補貼信息交換範圍限於“各成員向國內服務提供者提供的補貼”。在投資轉移補貼背景下，也應當將各成員對外資提供的補貼納入信息交換範圍。這樣，投資轉移補貼多邊規製會有實證基礎，規則更具針對性。
在投資轉移補貼違法性論證方麵，首先，由於投資轉移補貼對待外資的策略構成“超國民待遇”，所以即使WTO成員在服務貿易減讓表作出國民待遇承諾，投資轉移補貼也不違反國民待遇原則。其次，《服務貿易總協定》第23（3）條非違約之訴不適用投資轉移補貼特征。WTO成員在服務減讓表作出的市場準入和國民待遇承諾，構成其他成員進入該成員市場的所有權利。第三方產品由於投資轉移補貼而無法進入該成員國內市場或在該市場受到歧視待遇，不屬於該成員承諾範圍。投資轉移補貼沒有損害第三方合法期待，因此不適用非違約之訴規則。最後，如果WTO成員對待來自不同成員的投資實施有差別的投資轉移補貼，則可能違反《服務貿易總協定》第2條“最惠國待遇”的規定。
第3章
與服務補貼相關的《服務貿易總協定》規範
《服務貿易總協定》第15條規定服務貿易補貼多邊規範談判議程。由於該議程談判至今沒有形成任何成果，所以服務補貼至今欠缺專門的多邊紀律來規範。但是，由於服務補貼適用於《服務貿易總協定》所有條款，〔《服務貿易總協定》所有條款適用服務補貼，這與其他WTO協議規定有所不同。例如GATT國民待遇原則不適用補貼行為，見於GATT第Ⅲ（8）（b）條。再如《服務貿易總協定》第13條“政府采購”不適用第2條“最惠國待遇”、第16條“市場準入”以及第17條“國民待遇”等，見於《服務貿易總協定》第（1）條。〕所以，在缺乏專門紀律的情況下依然可以適用《服務貿易總協定》其他相關條款規製服務補貼行為。國民待遇（《服務貿易總協定》第條）、最惠國待遇（《服務貿易總協定》第Ⅱ條）以及非違約之訴（《服務貿易總協定》第.3條）均對服務補貼行為起到規範作用。〔非違約之訴（《服務貿易總協定》第.3條）規製服務補貼分析見於第5章“服務補貼救濟措施”。〕本章將分別介紹這些條款適用服務補貼行為的可能性和具體途徑。但是，由於服務補貼規範旨在消除對待境內外服務的差別或歧視待遇，在分析以上提及的具體條款之前，我們首先要分析認定歧視的基礎問題，即服務的同類性（likeness）問題。
3.1 服務和服務提供者的同類性
與貨物貿易界定同類性的標的隻是“貨物”不同，根據《服務貿易總協定》第2條和第17條規定，服務貿易同類性包括“服務”和“服務提供者”。WTO判例對於服務貿易同類性探討極少。“EC-Banana Ⅲ案”專家組對國內外服務和服務提供者同類性作出判斷，卻沒有說明判斷依據。“US-Gambling案”支持美國區別對待“遠程賭博服務”和“非遠程賭博服務”，觸及服務貿易同類性問題，雖然沒有從同類性角度分析問題，服務同類性探討缺失的原因可能是服務貿易特性所致。《服務貿易總協定》規定四種服務提供模式，不同模式之間如何認定同類性？一百六十多個服務部門下每類服務在每次提供時都可能表現不同特性，並且考慮不同提供者因素，同類性認定更加複雜。
3.1.1 借鑒貨物“同類性”認定標準
相比之下，貨物貿易同類性理論經曆了諸多WTO司法判例，已經非常成型，可以為服務貿易同類性認定提供指導。根據《邊境稅調整工作組報告》，認定“同類產品”的方法為“應當依據個案確定，以此確保公平判定‘同類性’。在認定‘同類性’過程中可以參考的標準為：在特定市場終端使用情況；消費者偏好和習慣（因國家而不同）；以及產品的屬性和質量”。隨後幾乎所有專家組報告在認定“同類性”時都采用這個方法。除了以上三個標準，後來增加第四個標準，即“稅則號碼分類”。基於同一係統（the Harmonized System，HS）的關稅分類號對於GATT 1947在實踐中認定“同類產品”起到了重要指導作用。
首先，消費者習慣和終端市場在判斷服務“同類性”時是最為重要的標準。這是因為一切歧視性貿易措施都需要最終通過消費者選擇貿易產品來體現。消費市場是檢驗產品“同類性”的最終依據。經濟學上講，替代彈性（elasticity of substitution）是指消費者在選定產品時，一種產品價格上漲會影響消費者轉向購買另一種產品。如果一種產品價格上漲對另一種產品需求增加有較大影響，則認為兩種產品的替代彈性較高。在反壟斷法領域，替代性概念經常被用於判斷“相關市場”和“支配地位”。在WTO司法裁判領域，替代彈性也常常作為判斷“同類性”的重要依據。替代彈性越高，“同類性”越強。（接上頁）品’的諸多手段之一。也似乎沒有什麼不當把替代彈性作為檢驗相關市場的手段之一。畢竟專家組沒有講交叉價格彈性是確定產品‘直接競爭或可替代性’的‘唯一關鍵因素’。”Appellate Body Report on Japan-Alcoholic BeveragesⅡ，p.25.“Korea-Alcoholic Beverages案”上訴機構發展了“Japan-Alcoholic BeveragesⅡ案”的這個裁決，認為“Alcoholic BeveragesⅡ案”上訴機構把交叉價格彈性作為檢驗市場的手段之一，也是評估潛在需求的一種方法。交叉價格需求可以預測由於國內和進口產品稅負變化引起價格變化而導致的需求改變。Appellate Body Report on Korea-Alcoholic Beverages，para.121.
其次，就服務的質量和屬性而言，有觀點認為，GATT適用貨物的“物理屬性”標準不適用於服務貿易“同類性”判斷。也就是說“質量和屬性”不是判斷服務產品相似性的標準。筆者對此持有保留意見。固然，服務貿易以無形性為特征，不具有貨物固有的物理外形，但是，這不是“質量和屬性”標準的全部含義。在服務貿易背景下，“質量和屬性標準”應當指服務提供方式和結果。
最後，就服務分類而言，GATT秘書處於1991年製定的《服務部門分類清單》（Services Sectoral Classification List）把服務貿易分為12個部門和約160個子部門。依據這個分類認定服務“同類性”有嫌過粗。相比之下，貨物分類則經過世界海關組織（World Customs Organization，WCO）六個數位的編排分出5000多種，更加細致，在認定貨物“同類性”時更具有操作性。但是，WTO的一些判例還是采用過《服務部門分類清單》判定服務“同類性”。這個《分類清單》可以作為推定同類性是否存在的參考。至少可以講，如果兩個服務產品不屬於同一子部門，則可以作出它們不屬於“同類”服務產品的結論。
3.1.2 “服務”同類性和“服務提供者”同類性
無論是《服務貿易總協定》第2條“最惠國待遇”還是第17條“國民待遇”均規定，“同類性”涉及服務和服務提供者兩個方麵。有學者認為，相比貨物貿易紀律，增加服務提供者同類性原因是國內紀律通常是針對服務提供者而非服務提出要求的，而且服務提供者往往構成服務本身的組成部分。筆者同意，相比貨物，服務更傾向於受到國內紀律約束，服務提供者與服務的關係通常也更為密切。但是，多邊紀律畢竟是針對貨物或服務本身；貨物提供者可以通過貿易權方式予以規範，服務提供者也可以規定貿易權。市場上消費者更為關心服務產品的屬性和質量，而非服務提供者質量本身。有學者指出：“讓人們困惑的是，在認定服務貿易同類性時，為什麼需要關注作為服務提供者的企業的規模、雇工數量和技術設備。”
在認定服務貿易同類性時如何處理兩個“同類性”關係，是先後認定還是選擇認定，WTO尚未有判例對此作出解釋。所謂先後認定，指在比較“服務產品”是否相似後，再比較“服務提供者”是否相似。而選擇認定，指首先確定一項措施事關“服務”還是“服務提供者”，然後再針對服務或服務提供者論證相似性。〔關於這兩種方式詳細分析，See Krajewski Markus and Engelke Maika，“Article GATS”，In WTO Trade in Services，edited by Reudiger Wolfrum etc.，Martinus Njhoff Publishers，2008，at 407～409.〕
3.1.3 不同提供模式與服務貿易“同類性”認定
在不同的服務貿易提供模式之間是否存在服務“同類性”問題，需要從WTO曆史判例觀察。“Canada-Autos案”，專家組在分析關於生產電動機車和零部件時所需的服務時認為：“就本案而言，應當認為通過模式三和模式四提供的服務與通過模式一和模式二提供的服務具有相似性。”“US-Gambling案”上訴機構區分了遠程賭博服務和非遠程賭博服務，且認為非遠程賭博服務需要特別紀律來規製。在一定意義上，上訴機構支持依“跨境”為標準區別賭博服務的做法，似乎對於不同提供模式下的服務作了區別對待。確實，在外資賭場設在東道國的情況下，與外資賭場通過網絡跨境提供服務的情況相比，國內監管法律可能對它們區別對待。這可以看作是由於貿易提供模式不同導致其被服務貿易認定為“不同類”。筆者認為，這些案例告訴我們，服務提供模式與服務“同類性”之間的關係需要依案例分析，因案例而不同。
3.2 《服務貿易總協定》非歧視原則對服務補貼的規範
《服務貿易總協定》非歧視原則包括國民待遇（第17條）和最惠國待遇原則（第2條）。其中，後者是無條件的，但有最惠國待遇豁免附件。前者則屬於各成員具體承諾範圍，換句話講，針對某一特定服務，成員可以不承諾國民待遇，或者在作出國民待遇承諾的情況下予以一定限製。此外，根據《服務貿易總協定》第8條，壟斷企業交叉補貼行為構成廣義上的市場歧視行為。
3.2.1 最惠國待遇原則對服務補貼的規範
最惠國待遇原則要求WTO成員予以其他所有成員的待遇是平等的。最惠國待遇原則規範服務補貼的情況可能是，WTO成員給予某特定成員補貼，但是沒有把該補貼擴展至其他成員，由此該成員的補貼措施違反最惠國待遇要求。其他任何成員可以請求磋商或提起控訴。但是，在實踐中這種針對國別實施歧視補貼的行為是少見的。根據《最惠國待遇豁免附件》，這種情況主要出現在視聽服務領域。一些地域相近的WTO成員為了維護本地區共同文化特征，可能對不同外國采取不同措施，其中包括補貼措施。
第二種針對國別實施歧視補貼的情況可能出現在旅遊服務。美國目前正在實施旅遊促進經濟複蘇計劃。為了吸引世界各地的遊客，尤其是為了叩開具有巨大消費需求和能力的中國和巴西市場，美國采取便捷簽證等一係列推動旅遊出口的措施。假設這些措施中包括向中國和巴西遊客發紅包或門票打折等優惠活動，而對來自其他國家的遊客又沒有開展類似的促銷活動，則美國這項補貼旅遊服務的措施違反最惠國待遇要求。
盡管如此，最惠國待遇原則對於規範服務補貼的作用是非常有限的。補貼更多體現為內外差別待遇，而非外外差別待遇。也就是說，補貼行為主要是補貼國內服務提供者而不補貼國外提供者。這就是以下需要詳細介紹的違反國民待遇原則的服務補貼規範。
3.2.2 國民待遇原則對服務補貼的規範
與貨物貿易不同，服務貿易受到國民待遇原則規範。根據GATT《解釋性備注》第9段，如果服務補貼措施根據第17條“國民待遇”構成歧視性，則該補貼措施要麼符合服務減讓表國民待遇限製要求，要麼予以糾正以符合第17條的要求。服務貿易受到國民待遇原則規範對減少歧視性貿易行為意義重大。首先，為了符合國民待遇要求，WTO成員補貼國內服務產品時必須補貼國外服務產品，由此WTO成員補貼義務加重，被迫盡量減少補貼適用範圍。其次，在必須適用補貼措施的情況下也得內外服務產品兼顧，由此貿易扭曲效果減弱。國民待遇也被認為是《服務貿易總協定》現有規則中規製服務補貼最為有效的規則。
即便如此，國民待遇規範服務貿易補貼的能力也是有限的。首先，國民待遇是各成員具體承諾，補貼行為是否受到規範需要審查各成員在服務貿易減讓表中的具體承諾。如果沒有對某一類服務部門作出國民待遇承諾，則補貼不受限製；即使在作出承諾的情況下，需要進一步考察承諾限製情況。一般地，各成員傾向於對外國服務產品接受補貼實施水平限製，從根本上限製服務貿易補貼國民待遇的適用。
其次，補貼措施的國民待遇要求受到地域限製。GATT《解釋性備注》第10段規定：“《服務貿易總協定》沒有要求各成員在境外實施措施。因此，第17條國民待遇義務不要求成員把某一項措施適用範圍擴展至位於其他成員境內的服務提供者。”而在四種服務提供模式下，模式一和模式二的服務提供者都在實施補貼的成員的境外，故該成員不需要對“跨境提供”和“境外消費”的服務提供者承擔補貼義務。隻有在模式三和模式四情況下，如果實施補貼的成員作出國民待遇完全承諾，則該成員需要把補貼優惠措施施與“外資”商業存在或工作人員。但是，筆者以為，如果補貼措施不及於模式一“跨境提供”，則對於通過模式一進入該成員境內的服務產品造成實質歧視，該產品與其他受到補貼的同類服務產品在同一市場處於不公平競爭地位。對此，筆者建議修正《解釋性備注》第10段規定，即在符合WTO成員減讓表具體承諾的情況下，對“服務貿易補貼國民待遇適用模式一”單獨作出規定。
3.2.3 《服務貿易總協定》第8條對服務補貼的規範
《服務貿易總協定》第8條“壟斷和專營服務提供者”對於壟斷企業的交叉補貼行為實施規範。所謂交叉補貼（cross-subsidization），適用於WTO成員政府為了降低企業實施公共服務的成本，在特定公共服務領域對企業進行補貼支持的情形。公共服務領域通常是非市場競爭狀態，所以不存在因為補貼而造成市場扭曲的情況。但是，如果企業把公共服務補貼資金轉用於競爭性服務產品，則構成交叉補貼。
《服務貿易總協定》第8（2）條規定：“如一成員的壟斷提供者直接或通過附屬公司參與其壟斷範圍之外且受該成員具體承諾約束的服務提供的競爭，則該成員應保證該提供者不濫用其壟斷地位在其領土內以實施違反此類承諾的行為。”該條雖然沒有明確規定交叉補貼，但是，“不得濫用其壟斷地位”的規定已經包含了交叉補貼禁止紀律。《WTO基礎電信服務參考文件》第1（2）（a）部分明確提出“交叉補貼”。歐盟交叉補貼法律實踐比較豐富，可以為WTO司法裁判提供參考。
3.2.3.1 交叉補貼出現的領域及歐盟案例
交叉補貼集中出現在兼營公共服務（非競爭服務）和競爭性服務的企業。最為典型的是郵政服務。在郵政服務領域，快遞和包裹服務是市場化的，但是，信件郵遞服務依然是專營性質。再以電信通話服務為例。在網絡技術逐步普及的情況下，地方電信服務的壟斷市場逐步為高度市場化的網絡電信服務所侵蝕。電信公司為了應對網絡電信競爭，把政府支持其向邊遠和貧困地區提供電信服務的補貼金額轉用到網絡電信市場，降低了它開展網絡電信服務的成本，對其他競爭者造成了不公平競爭威脅。交叉補貼被看作是“商業生活的必要部分”，它的出現與企業經營結構直接相關，是一種頗具攻擊性的銷售策略。
以歐盟法案例為例說明交叉補貼的適用與規製。2002年，歐盟委員會裁判聯合包裹服務公司（UPS）控告德國郵政AG郵政公司濫用其公共服務地位對包裹服務提供交叉補貼的行為。歐盟委員會認定德國AG郵政公司收到了德國政府5.72億歐元，以支持該公司為最偏遠地區送達郵件的壟斷性公共服務。但是，AG公司把這筆補貼款項轉用於處於市場化狀態的包裹服務，排擠了包括UPS在內的一係列市場競爭者。歐盟委員會最終認定AG公司把公共服務領域的國家援助款項用於補貼市場競爭行為，違反歐盟“國家援助”法，判定AG公司賠償UPS市場損失。
3.2.3.2 交叉補貼認定
根據《服務貿易總協定》第28（h）條，“服務壟斷提供者”指一成員境內有關市場中被該成員在形式上或事實上授權或確定為該服務的獨家提供者的任何公私性質的人。可見，實施交叉補貼的壟斷企業可能是公有企業，也可能是私有企業。根據《服務貿易總協定》第8（2）條規定，壟斷企業交叉補貼的具體認定要件如下：第一，壟斷企業參與壟斷範圍之外的服務提供的競爭；第二，壟斷企業參與競爭的行為受到所在國市場準入具體承諾約束；第三，該壟斷企業把由於從事公共服務而得到的政府補貼資金轉用於該項競爭活動，且違反所在國具體承諾。
在交叉補貼可能出現的眾多服務領域中，各成員在基礎電信領域作出的自由化承諾是最多的，也就是該領域的市場開放程度最高，因此也最有可能受到《服務貿易總協定》第8條規製。結合《WTO基礎電信服務參考文件》第1（2）部分“反競爭行為”規定，基礎電信領域是交叉補貼訴訟的潛在領域。關於交叉補貼需要說明的是，它不符合《補貼協定》的補貼定義。具體講，它不符合成員國政府“委托或指示”私營企業履行政府補貼職能的特征。其本質是企業濫用壟斷地位，屬於競爭法規製的行為。
3.2.3.3 交叉補貼製度改進
交叉補貼製度改進的目的是擴大交叉補貼紀律適用範圍以及增強紀律可操作性。首先，需要擴大紀律的適用範圍。為此，有兩個途徑可以采用。第一是通過多邊談判擴大各成員市場準入承諾的範圍和深度。市場開放的程度越高，構成交叉補貼的概率就越高，而交叉補貼紀律適用概率也會越多。第二是免掉交叉補貼認定的第二個要件，即不再要求“交叉補貼隻能出現在成員作出市場開放承諾的領域”。凡是壟斷企業把政府補貼公共服務的資金“交叉”轉用至競爭市場的，均受到交叉補貼紀律約束。相比第一個途徑選擇，第二個途徑具有“革命性”變革，使得交叉補貼認定更加簡易。
其次，需要增強交叉補貼紀律的可操作性。一旦對交叉補貼展開調查，便需要企業具有完備的審計賬目。企業的公共服務部門和競爭部門賬目必須分類審計，以便於確定交叉轉用資金的數額，並進而明確交叉補貼數量。
第4章
服務補貼救濟措施
《服務貿易總協定》第15條提出製定服務貿易補貼紀律的要求中，特別提到“談判還應處理反補貼程序適當性問題”。所謂“適當性”，指首先需要論證服務貿易反補貼紀律是否可行。服務貿易沒有貨物那樣的關稅特征，實施反補貼稅在服務貿易看似難以著手。所以，討論服務貿易反補貼問題，首先需要討論它的可行性。事實上，WPGR談判至今不清楚如何著手探討該問題。本章討論服務貿易反補貼麵臨的具體技術難題。在關於服務反補貼的純粹學理探討之外，還對《服務貿易總協定》現有紀律中服務補貼救濟的紀律進行分析，這主要指《服務貿易總協定》第23（3）條的“非違約之訴”。
4.1 服務貿易反補貼紀律
WTO貿易救濟措施通常包括反傾銷、反補貼和保障措施。三者之中，反傾銷和反補貼措施是用來應對不公平貿易的。所謂不公平貿易，指出口價格低於正常市場價格。保障措施則不以不公平貿易為條件。隻要進口產品數量激增，造成國內產業嚴重損害的，即可實施保障措施。根據《服務貿易總協定》，其第15條“反補貼”和第10條“保障措施”是“內置議程”，要求繼續通過多邊談判完善相關紀律。但是，《服務貿易總協定》沒有提及傾銷和反傾銷問題。服務貿易救濟措施相關規則的發展現狀，說明相關多邊紀律還不完善，主要是由於服務貿易的獨特屬性。包括反補貼在內的服務貿易救濟措施談判麵臨許多棘手的技術問題。
4.1.1 反補貼的理論分析與適用情況
4.1.1.1 理論分析
讚成包括反補貼在內的服務貿易救濟措施的觀點認為，反補貼是各成員作出減讓承諾和實現貿易自由化的“安全閥”（safety valve）。隻有有這個“安全閥”在，各成員才會放心大膽地進行關稅減讓承諾。一旦進口產品造成國內市場衝擊，各成員就可以求助這些“安全閥”。有觀點認為，正是由於WPGR沒有表達製定反補貼紀律的意圖，才導致貿易自由化承諾進展緩慢。
但是，反對反補貼措施的觀點認為，反補貼措施實施方是補貼措施的純粹受益者。因為實施補貼措施的成員把補貼福利通過進口產品轉移給進口方的消費者或下遊生產者。在純粹受益的情況下，成員還要實施反補貼措施，主要是因為受到補貼損害的進口方產業利益相比分散的消費者利益，更有能力影響政府貿易決策。再加上反補貼程序的行政成本和尋租行為，反補貼措施沒有可取之處。筆者以為，產業的利益之所以被政府看重，是因為產業為就業和社會穩定提供保障，產業也是積累稅收和國力的基礎。
反對觀點進一步指出，反補貼措施局限於受到補貼的進口產品，效果非常局限。它無法改變補貼產品進入第三方市場造成損害的情況，也無法改變補貼產品在出口國市場對進口產品造成擠壓的情況。總之，反補貼措施無力從根本上去除補貼行為，治標不治本。筆者以為，這些反對觀點把世界作為統一市場，抹平各成員方的獨特利益需求，其本質是多邊視角和貿易的理想狀態。
4.1.1.2 適用情況
由於反補貼措施保障進口國產業利益意義重大，所以各成員實施反補貼措施比較頻繁。而這些實施反補貼措施的成員中，尤以發達國家為甚。從1995年至2011年，美國、歐盟、加拿大三個WTO成員實施的反補貼措施為119個，占到所有WTO成員實施反補貼措施總數（164個）的73%。而在GATT時代，發達國家適用反補貼措施的頻率更高。根據1979年至1988年的統計數據，在總數429個反補貼措施中，美國實施了371個。從另一角度看，發展中國家是反補貼措施的主要受害國。從1995年至2011年，發展中國家出口受到反補貼措施數量為129個，占到反補貼措施總數（164個）的79%。其中受到反補貼措施數量最多的成員是中國（33個）和印度（31個）。在反補貼措施成為發達國家對付發展中國家的貿易工具的現實情況下，有學者質疑還有無必要把反補貼措施引入服務補貼紀律。
但是，發展中國家使用反傾銷措施的頻率比發達國家更高。從1995年至2011年反傾銷措施實施總數為2543個，其中由發展中國家實施的反傾銷措施占到69%。發展中國家之所以偏好適用反傾銷措施而不是反補貼措施，可以從兩個方麵分析原因。首先，反補貼調查的技術難度更大。反補貼需要證明三要件，即政府給予資金支持；企業因此受到利益；而該資金支持具有專向性。相比之下，反傾銷隻需要比較出口價格和正常價值即可，比較簡易。其次，反補貼的政治敏感性更強。反補貼措施針對出口方政府的補貼政策，容易引起出口方政府的對抗行為。發展中國家實施反補貼的回旋餘地相對較小。而反傾銷措施針對出口方的企業價格行為，不具有直接對抗出口方政府的特征。
4.1.2 服務貿易反補貼的技術難題
4.1.2.1 調查階段
1990年，GATT秘書處就“國際服務貿易補貼”議題列出了一係列可能遇到的術語。在推動服務貿易補貼紀律談判時，需要比照貨物貿易補貼紀律進行，所以界定以下一些術語是不可避免的，例如“國內產業中的同類產品問題”“商業存在情況下國內產業範圍界定問題”“為認定補貼金額需要考察的因素”以及“不歸因”問題。
第一，“國內產業”的界定涉及服務產品“同類性”問題。《補貼協定》把“國內產業”界定為“同類產品的國內生產者全體，或指總產量構成同類產品國內總產量主要部分的國內生產者”。如前所述，在WTO判例法中發展起來的貨物“同類性”成立四要件未必適合服務貿易特征，服務“同類性”界定要更為複雜。
第二，關於“商業存在情況下國內產業範圍界定問題”，商業存在受到出口國補貼而對進口方國內產業造成損害的，進口國國內產業範圍界定依然應當包括該商業存在。換句話講，商業存在既是造成國內產業損害的原因，又是受到損害的國內產業的組成部分。這與貨物貿易情況下對外投資隻扮演國內產業組成部分的角色不同。
第三，關於“認定補貼金額而需要考察的因素”，《補貼協定》規定需要審查：①補貼進口產品的數量和補貼進口產品對國內市場同類產品價格的影響；②這些進口產品隨之對此類產品國內生產者產生的影響。筆者認為，服務貿易如果適用這個要求，則需要全麵收集服務貿易流動的經濟數據，困難很大。
第四，關於“不歸因”問題，《補貼協定》規定“主管機關還應審查除補貼進口產品外的，同時正在損害國內產業的任何已知因素，且這些其他因素造成的損害不得歸因於補貼進口產品”。服務貿易國內產業損害的計算也需要適用“不歸因”要求，把非由補貼進口服務產品造成的損害排除出補貼金額計算範圍。根據《補貼協定》，這些“不歸因”包括未接受補貼的所涉及的產品的進口數量和價格、需求的減少或消費模式的變化、外國和國內生產者的限製貿易做法及它們之間的競爭、技術發展以及國內產業的出口實績和生產率。
4.1.2.2 執行階段
一旦認定進口補貼產品造成國內產業損害，則需要實施反補貼措施。在實施反補貼措施過程中，服務貿易由於無形性特征而需要特別考慮如何執行的問題。貨物貿易可以通過海關實施反補貼稅即達成貿易救濟目的，但是，服務貿易沒有海關稅，所以依賴海關實施反補貼稅的貨物貿易救濟方式不適合服務貿易特征。目前看比較可行的辦法是，針對服務貿易四種提供模式特征分別規定實施反補貼措施。
具體講，服務貿易反補貼措施可以通過對服務提供行為和服務消費行為征稅的方法實現。在模式二下，對離境到海外消費服務的居民征收離境稅。在模式四下，對於入境提供服務的自然人征收入境稅或增加簽證費用。對於模式一，由於稅收主權原則不允許跨境對境外服務提供者征稅，則可以通過向境內服務消費者征稅的方式達成貿易救濟目的。同樣道理，模式三下無法向境外母公司征稅，則可以通過向境內子公司或分支機構征收反補貼稅的方式實現貿易救濟目的。
筆者以為，由於反補貼措施依據是服務提供量或消費量，而這個數量隻有在服務消費結束以後才能確定，在模式二和模式四的情況下還沒有完成服務消費就予以實施反補貼措施，不符合貿易救濟特征和目的。而且在模式四下，各國法律普遍認為，子公司或分支機構是東道國法律實體，接受東道國法律管轄，有利於增加東道國就業和稅收。所以更為常見的是各國采用投資轉移補貼吸引外資進入，而不是如以上學理分析向“商業存在”征收反補貼稅。
4.1.2.3 服務原產地問題
服務貿易反補貼類似貨物貿易反補貼，都是針對來自特定成員的產品實施的。所以，確定服務貿易原產地是實施反補貼措施的前提條件。這個問題在區域貿易協定中尤其重要，因為原產地紀律直接決定服務產品是否來自該自貿區成員，進而可否享受自貿區優惠待遇。在判定貨物貿易原產地時，我們根據“實質投入”（substantial input）或通過附加值檢驗（value-added test）來確定產品原產地。把這種方法簡單移植到服務貿易原產地判斷上來是存在困難的。這主要是因為服務貿易生產結構信息不易獲得，而且越來越多的服務貿易通過互聯網完成遠程交易。學界比較認同的判斷服務原產地的原則是服務提供者的國籍，輔之以服務產品附加值檢驗方法。
《服務貿易總協定》服務原產地規定集中見於第28（f）條“另一成員的服務”定義。該條規定：
（f）“另一成員的服務”，
（i）指自或在該另一成員領土內提供的服務，……
（ii）對於通過商業存在或自然人存在所提供的服務，指由該另一成員服務提供者所提供的服務。
第28（f）（i）條適用於模式一和模式二。其中，“自”（from）適用模式一“跨境提供”，“在”（in）適用模式二“境外消費”。在模式一下，服務原產地是提供服務的來源地；在模式二下，服務原產地是服務消費地。這裏需要指出的是，互聯網技術使得模式一“跨境服務”原產地認定發生困難。IP地址固然在一般情況下能夠作為原產地認定參考，但是，代理服務器技術使得依據IP地址認定原產地的方法不具有可信度。
第28（f）（ii）條適用於模式三和模式四。在這兩種模式下，服務原產地認定標準是“服務提供者”。具體講，通過模式四“自然人存在”提供服務的原產地認定比較明確，主要看自然人的住所和國籍兩個要件。但是，模式四“商業存在”服務原產地認定比較複雜。《服務貿易總協定》第28（m）條與模式四“商業存在”服務原產地認定有關，引用如下：
“另一成員的法人”指
（i）根據該另一成員的法律組建或組織的，並在該另一成員或任何其他成員領土內從事實質性業務活動的法人；或
（ii）對於通過商業存在提供服務的情況：
（1）由該成員的自然人擁有或控製的法人；或
（2）由（i）項確認的該另一成員的法人擁有或控製的法人。
根據《服務貿易總協定》第28（m）（ii）條可知，通過模式四“商業存在”提供的服務的原產地認定以“擁有或控製”為標準。“擁有”指該成員的人實際占有股本超過50%，“控製”指該成員的人有權任命大多數董事或指示大多數董事活動。“擁有或控製”標準看似簡易，實際執行起來卻困難重重。困難主要表現為：股本分散或平均的情況；不同國籍的服務提供者聯合提供服務的情況；服務外包的情況；以及在公司股權結構複雜的情況下需要確定最終擁有人或控製人的情況。在這些情況下認定原產地，可能需要輔以“實質投入檢驗法”。例如，在區域貿易協定下，如果成員認定某項服務“實質投入”來自自貿區之外的第三方，則該項服務不適用區域貿易協定。
4.2 服務貿易非違約之訴
在實施反補貼措施救濟國內產業時，需要以反補貼紀律為依據。但是，服務補貼救濟尚無可適用的反補貼紀律。在此現實情況下，服務貿易補貼救濟工作可以適用《服務貿易總協定》第23（3）條“非違約之訴”。
4.2.1 “非違約之訴”紀律介紹
非違約之訴指WTO成員方依法可合理預期獲得的利益，由於其他成員實施與其義務並不抵觸的任何措施而受到減損，則該成員可援引WTO爭端解決機製。非違約之訴的法理基礎是誠信原則和合法期待。根據《哈瓦那憲章》談判資料，非違約之訴紀律的目的是保護成員關稅減讓承諾的平衡，為成員由於任何違法或非違法行為而受到的利益減損提供補償性調整機會。“EEC-Oilseeds案”專家組對非違約之訴原理作出準確分析：“在關稅減讓情況下，各締約方對改善競爭機會提出合法期待，但是由於符合本協定或不符合本協定的各項措施，競爭機會可能沒有得到改善。為此，必須關照有關成員作出對等減讓同時自身可期待利益受到減損的情況。隻有適當救濟這樣的利益，才能鼓勵各成員作出關稅減讓承諾。”
GATT第23（1）（b）條、《服務貿易總協定》第23（3）條、TRIPs第64（2）條和DSU第26條均對“非違約之訴”作出規定。但是，GATT第23（1）（b）條和《服務貿易總協定》第23（3）條規定的“非違約之訴”有所不同。主要體現在，在貨物貿易情況下，非違約之訴的勝訴方無權要求相對方撤銷非違約行為，敗訴方隻有積極考慮勝訴方訴求的義務。而在服務貿易情況下，非違約之訴的勝訴方可以與敗訴方協商，要求其撤銷引發損害的行為。這樣的貿易救濟力度相當於違約之訴的情形。因此《服務貿易總協定》非違約之訴相比GATT非違約之訴，救濟的力度要更大些。《服務貿易總協定》第15條服務補貼早期談判就曾提及把“非違約之訴”作為服務補貼救濟的途徑之一。
4.2.2 “非違約之訴”判例發展
至今，WTO裁決機構尚無依據《服務貿易總協定》第23（3）條作出非違約之訴判決的案例。而在貨物貿易領域，1994年之前隻有八個案子涉及非違約之訴，1995年WTO成立後至今也隻有四個專家組作出過非違約之訴裁決。在1994年以前的八個非違約之訴的案例中，有三個訴訟取得了勝利，其中兩個針對補貼提起。上訴機構認為，對待非違約之訴應當謹慎，它是非常規的救濟措施。有學者甚至認為，非違約之訴是由於誤解GATT爭端裁決機製而出現的，它疊床架屋，沒有實效，且對WTO體係具有潛在威脅。
4.2.3 “非違約之訴”要件分析
WTO成員提起非違約之訴，需要證明三個要件。第一，被訴方實施某一措施。第二，申訴方依據WTO協議可以合法期待的利益受到減損。第三，該利益減損是由於被訴方的措施造成的。下麵借鑒貨物貿易非違約之訴的判例，分別對服務貿易非違約之訴要件作出分析。
4.2.3.1 被訴方實施某一措施
《服務貿易總協定》第23（3）條明確所指“任何措施”，即沒有對措施的範圍和屬性作出限製，自然包括服務貿易補貼措施。但是，由於《服務貿易總協定》第15條“服務補貼信息交換和透明度”工作進展遲緩，申訴方舉證“某項措施”可能比較費力。
4.2.3.2 申訴方依據WTO協議可以合法期待的利益受到減損
在貨物貿易背景下，申訴方合法期待的利益來自各成員的關稅減讓表。在服務貿易背景下，申訴方合法期待的利益則是來自被訴成員的服務減讓承諾，以及《服務貿易總協定》規定的WTO成員一般義務。服務減讓承諾是判斷成員可得利益的基準範圍；在這個範圍之外的利益受到減損的，無法得到非違約之訴的保護。
在三種主要的服務貿易補貼類型（出口補貼、進口替代補貼和投資轉移補貼）中，非違約之訴適用於進口替代補貼。這是因為服務減讓承諾表性質上是成員方開放國內市場的承諾。申訴方從被訴方減讓承諾表期待的利益受到減損，主要可能是因為被訴方實施了進口替代補貼措施。在出口補貼情況下，成員減損的利益表現為由於相對方出口補貼而導致本國產品在第三國市場處於劣勢。該成員因為它的第三國服務減讓承諾表利益受到減損而控告相對方，並不符合非違約之訴的特征。在投資轉移補貼情況下，投資轉移補貼引誘本應當出現在申訴方市場的外國投資轉移至被訴方，申訴方依據本國的服務減讓承諾而應得的合法利益受到減損，也不符合提起非違約之訴的條件。
“EEC-Oilseeds Ⅰ案”是貨物貿易條件下由進口替代補貼引起的非違約之訴。1988年，美國油籽商控訴歐共體“共同農業政策”補貼國內產業造成內外企業不公平競爭。GATT不禁止對農產品實施生產補貼，但是，該案專家組認為：“歐共體根據GATT第2條對油籽進口實施零關稅，但是歐共體同時對國內農產品實施生產補貼。後者減損了關稅減讓承諾效果，使得進口油籽與國內油籽相比處於劣勢競爭狀態。”
4.2.3.3 該利益減損是由於被訴方的措施造成的
申訴方在提起非違約之訴時，除了證明被訴方措施存在和自身合法可期待利益受到減損，還需要證明二者之間因果關係，即該被訴方措施導致申訴方合法可期待利益減損。這裏麵有兩個問題值得研究：首先，因果關係證明程度，即被訴方措施是導致申訴方合法可期待利益減損的唯一原因、主要原因、還是微小原因。第二，被訴方措施應當具有不可預期性，預期的時間基點應當是協議簽訂之時。
針對第一個問題，WTO有限的判例裁決對因果關係證明程度要求很低。“Japan-Film案”專家組認為：“審查的關鍵是此類措施是否造成利益減損，即它造成的利益減損比微量利益減損稍大即可。”由於服務補貼信息不透明且不可得，這樣的認定標準有利於降低提起非違約之訴的門檻。
第二個問題則很難證明，是否可預期本身具有較強的主觀性。把協議簽訂之時作為預測時間基點，可用來保護合法預期利益。“Japan-Film案”專家組認為，對於關稅談判結束後實施的措施，推定申訴方無法預測該措施，但是被訴方可以反證申訴方應當預知。把這個結論推廣到服務貿易領域，則服務貿易減讓協議簽訂後實施的服務補貼措施推定為不可預期。反過來，在服務貿易減讓協議簽訂以前實施的服務補貼措施則推定為可預期。但是，如果申訴方能夠證明，由於補貼信息數據不透明或缺失而導致此類補貼不可預期的，也可提起非違約之訴。
第5章
服務貿易補貼與烏拉圭回合剩餘議題（一）
5.1 服務貿易2000年談判指南與內置式議程
《服務貿易總協定》第19（1）條規定“內置式議程”，要求各成員不得在晚於《WTO協議》生效後5年內，開啟旨在推動貿易逐步自由化的新一輪談判。因此，在2000年1月，服務貿易談判重新啟動，這一輪談判也被稱為“《服務貿易總協定》2000年談判”。在2000年3月，各成員通過服務貿易談判模型所謂“談判指南和程序”（Negotiating Guidelines and Procedures，簡稱“指南”）。根據該“指南”，《服務貿易總協定》2000年談判議程包括兩個部分：
（1）規則製定，旨在完成和完善《服務貿易總協定》現有規則體係；
（2）進一步提高市場準入水平。
關於第2點，“指南”規定，“要價-出價”方式（“request-offer”approach）是市場準入、國民待遇和進一步減讓等新的“具體承諾”的主要談判模式。所謂“要價-出價”方式，簡單講就是一國請求其他國家在服務部門和服務提供模式作出承諾。請求內容會被不斷修改，所有成員方隨後出價，承諾最終得到通過而形成減讓表。除了規定“要價-出價”談判方式，“指南”還要求各成員就烏拉圭回合與規則有關的“剩餘議題”繼續展開談判，包括在第1點。“指南”還認為有必要確保發展中國家在執行規則和減讓談判中保持適當靈活性。
5.2 多哈回合
從2000年1月正式啟動新一輪服務貿易談判到2001年11月第四屆多哈部長級會談將近兩年的時間裏，服務貿易談判做了一些規則製定和市場準入的前期討論工作。在多哈部長會議上，人們意識到如果需要在農業或服務自由化取得實質進展，需要展開新一輪的多邊貿易談判，而不限於服務貿易談判。於是多哈部長會議宣布啟動了著名的多哈發展回合談判。新一輪貿易談判旨在應對烏拉圭回合遺留的一些失衡問題，使得發展中國家和最不發達國家也能享受多邊貿易的福利。“《服務貿易總協定》2000年服務貿易談判”終於在2001年11月被多哈發展議程合並。
《多哈宣言》中，服務貿易談判綱要是最不具有爭議性的。綱要總體上很籠統，強調談判的主要目標之一是促進所有成員方經濟發展特別是推動發展中國家和最不發達國家發展。重申成員方在《服務貿易總協定》項下服務貿易規則引進和規製權利，重申2001年3月服務貿易談判“指南與程序”作為繼續談判的基礎，旨在實現《服務貿易總協定》前言、第4條和第19條的宗旨。多哈宣言除了肯定“指南”規定的“要價-出價”談判模式外，還對成員“首期要價”和“首期出價”規定了最後期限，分別是2002年6月30日和2003年3月31日。值得注意的是，在貿易和環境部分，《多哈宣言》要求削減環境服務的關稅和非關稅壁壘。
前麵提到，根據“指南”服務貿易談判包括兩個部分：市場準入和規則談判。在規則談判方麵，烏拉圭回合遺留下了一些重要規則沒有完成，包括“緊急保障措施”（第Ⅹ條）、“政府采購”（第條）、“補貼”（第條）以及“國內紀律”（第Ⅵ.4條），統稱“烏拉圭回合剩餘議題”（Uruguay Round leftovers）。《服務貿易總協定》的發展在很大程度上取決於這些規則的完善。另一方麵，確定的規則增加交易的穩定性和可預見性，推動各成員作出市場準入承諾。各成員國內改革也受到了這些規則影響。但是遺憾的是，規則談判進程緩慢，成員之間分歧巨大，主要原因是有關規則的技術和概念意見不一。
2005年12月，香港部長會議宣言針對服務貿易紀律具體問題特別指出：“各成員應當加大努力力度，交換服務貿易相關信息，把注意力更多集中在成員提出的具體議題上，比如服務貿易補貼定義的討論上來。”2008年，服務貿易談判主席發布與完成談判所需步驟有關的如下報告：“各成員重申根據《服務貿易總協定》第Ⅹ條、第條、第條完成香港部長會議宣言所確定的談判內容，按照各自的要求和時間表進行談判。各成員充分考慮自香港部長會議以來各成員在這三個領域提交的具體議案。必須加大力度以最為便捷的方式推動這三個領域的談判進程。”
從補貼角度可以發現，烏拉圭回合的四個剩餘議題之間是互相聯係的。國內紀律和政府采購的多邊紀律可能通過規製“隱形補貼”，補充未來服務補貼紀律。而補貼和保障措施談判可能在救濟措施的執行上發生交叉。筆者將對這些議題之間的互動關係進行專門討論。但是，首先需要介紹這些議題各自談判內容和進展。
5.3 烏拉圭回合剩餘議題談判情況
5.3.1 “國內紀律”（《服務貿易總協定》第Ⅵ.4條）
服務貿易國內紀律具有多樣性、細致性特點，很容易墮落成為貿易保護工具，所以對國內紀律進行多邊規製在這四個議題中最為重要，也最具有挑戰性。國內紀律在沒有對外國服務和服務提供商造成歧視的情況下依然可能實質阻礙市場進入。所以如果僅僅通過《服務貿易總協定》第條“國民待遇”關注非歧視待遇是不夠的，至少在服務貿易情況下還不能有效保障公平競爭。為此，《服務貿易總協定》第Ⅵ條設計合理、內容豐富，除了第4段，還有以下條款要求成員：
（1）確保所有影響服務貿易的普遍適用的措施以合理、客觀和公正的方式實施（第Ⅵ.1條）；
（2）維持或設立司法、仲裁或行政庭或程序，進行行政審查，提供適當救濟（第Ⅵ.2條）；
（3）在申請人請求下，該成員的主管機關應提供有關申請情況的信息並在完整申請提交後一段合理時間內將有關該申請的決定通知申請人，不得有不當延誤（第Ⅵ.3條）；
（4）為臨時適用第Ⅵ.4條規定的標準製定指南（第Ⅵ.5條）；以及
（5）規定適當程序，以核驗任何其他成員專業人員的能力（第Ⅵ.6條）。
第4段是第Ⅵ條的關鍵段落，要求各成員製定必要紀律以保證有關規格要求和程序、技術標準和許可要求的各項措施不致構成不必要的服務貿易壁壘。第4段進一步規定，此類紀律應當確保：
（1）依據客觀的和透明的標準，例如提供服務的能力和資格；
（2）不得比保證服務質量所必需的限度更難以負擔；
（3）如為許可程序，則這些程序本身不成為對服務提供的限製。
第Ⅵ.4條談判至今鮮有進展，與多哈回合其他剩餘議題的命運相同。但是，在2008年12月各成員針對會計服務製定一套規則，可能成為其他服務部門今後談判的一個模板。第Ⅵ.4條談判總體沒有進展，體現各成員不願意其國內紀律受到多邊紀律規製，因為涉及一些敏感服務部門，各成員比較謹慎。相比以前各個回合多邊談判以關稅減讓和數量限製削減為主，服務貿易談判則較為獨特，更為複雜。但是，正是這個議題最具有可能為服務貿易進一步自由化作出最大貢獻。正如阿德隆所評論：“從經濟學角度看國內紀律談判意義可能最為重大。考慮到國內紀律在許多服務部門的根本影響，它可能成為決定未來《服務貿易總協定》減讓承諾和市場準入水平的關鍵因素。”
“國內紀律”雖然可能僅僅具有“隱形補貼”的特點，而不構成《補貼協定》意義上的“補貼”，但是，“隱形補貼”可能和“補貼”效果相似，把外國服務和服務提供商置於劣勢位置。如果國內紀律過於冗雜，不論是否出於主觀願望，都可能對國內服務提供商造成保護。第Ⅵ.4條要求國內紀律符合必要性、客觀性和國際標準，就是為了提高對外國服務和服務提供商的公平待遇，確保它們能夠與國內同行平等競爭。因此，研究“國內紀律”除了有利於服務貿易進一步自由化，另一個好處就是鑒定“隱形補貼”，有利於為“隱形補貼”與未來多邊紀律“服務貿易補貼”定義劃清界限。
5.3.2 “緊急保障措施”（《服務貿易總協定》第Ⅹ條）
《服務貿易總協定》第Ⅹ.1條規定：“應就緊急保障措施問題在非歧視原則基礎上進行多邊談判。此類談判的結果應在不遲於《WTO協議》生效之日起3年內生效。”緊急保障措施授權成員方在不可預見的大量進口產品湧入損害國內供應商的情況下暫時偏離法定的《服務貿易總協定》承諾水平。緊急保障措施的規定也見於GATT第ⅩⅨ條。在1995年，GATT第ⅩⅨ條擴展成為《緊急保障措施協議》。緊急保障措施針對合法進口產品實施，本身不是削減貿易壁壘的措施。緊急保障措施雖然客觀上發生貿易壁壘效果，但卻使得各成員在作出承諾時“有恃無恐”，在緊急情況下成員可以憑借該措施臨時回避執行其承諾，是成員打破服務貿易市場準入談判僵局的“撒手鐧”。
盡管緊急保障措施對於《服務貿易總協定》發展非常重要，但是目前關於該措施可行性尚未達成一致結果，甚至該措施談判範圍也不確定。一些成員對於緊急保障措施的定義持有保留意見，另一些成員認為，緊急保障措施議題談判是服務貿易自由化談判的前提條件。
緊急保障措施在區域貿易協定中也不多見。例如，《北美自由貿易協定》的緊急保障措施機製隻是適用於Annex 1413.6規定的金融服務。根據該規定，墨西哥有權從2000年1月1日起3年時間內單方阻止新的來自北美自由貿易區的銀行進入墨西哥。墨西哥啟動該保障措施的條件是外國商業銀行占有墨西哥銀行業淨資本25%以上。
《服務貿易總協定》第Ⅹ.2條允許各成員在承諾生效一年後修改或撤銷承諾，修改了第Ⅹ.1條規定的在通常情況下需要3年的規定。但是有意實施保障措施的成員應當證明，如果遵守三年期規定會對本國產業造成嚴重損害。至今沒有成員使用過該項規定。
緊急保障措施談判會對《服務貿易總協定》第條“補貼”談判起到推動作用。二者都需要探討以下話題，例如證據標準、損害鑒定、相似服務和服務提供商以及報複措施的構建。
5.3.3 “政府采購”（第條）
《服務貿易總協定》第.1條規定：“第Ⅱ條、第條和第條不得是用於規製政府機構為政府目的采購服務的法律、法規和要求，該采購不以進行商業轉售為目的，也不是為供商業銷售而在提供服務過程中使用”。第.2條對該條款進一步談判作出要求，“在《WTO協議》生效之日起2年內，應就本協議項下服務的政府采購問題進行多邊談判”。
《服務貿易總協定》第.1條豁免各成員政府采購服務產品負有的最惠國待遇、市場準入和國民待遇等《服務貿易總協定》最基本的義務原則，但是這些豁免情況必然隨著第.2條未來多邊紀律發展而受到限製。例如，發達國家就認為，第.2條談判應當包括非歧視和市場準入等內容。但是多數發展中國家持有異議，認為應當對第.2條談判範圍從窄解釋，也即在WPGR談判中隻談透明度和正當程序。由於發達國家和發展中國家在談判範圍這個關鍵議題上無法達成一致，“政府采購”議題與烏拉圭回合其他議題的命運相似，十多年過去依然停滯不前。
在前五年，服務貿易談判集中在規則製定的可行性和必要性。近年來談判圍繞歐盟的一項提議展開。該提議建議把政府采購程序作為《服務貿易總協定》的一個附件；以及在《服務貿易總協定》減讓表作出進一步承諾以開放政府采購的競爭市場。2004年，政府采購透明度談判從WTO《政府采購協定》分離出來，有望加大服務貿易政府采購議題談判力度和進度。但是至今沒有任何進展。
服務貿易政府采購協議的達成，有利於降低外國公司參與公共招投標的難度，並進一步推動國際服務貿易發展。由於透明度缺失，國外公司在了解招標信息方麵處於劣勢。此外，由於選擇供應商的程序沒有受到監督，國內外競標商無法平等競爭。與本書更為相關的是，政府采購談判與補貼談判密切相關，因為政府采購可以同直接或間接補貼一樣扭曲國際貿易流向。如果政府采購價格高於本國市場公認價格，就有嫌疑發生補貼供應商的效果。在鑒定“補貼”定義時，本書詳細討論政府采購可能引發的補貼效應。
5.3.4 “補貼”（第條）
《服務貿易總協定》第條規定服務貿易補貼規則，包括兩款內容：
第.1條：各成員認識到，在某些情況下，補貼可對服務貿易產生扭曲作用。各成員應進行談判，以期製定必要的多邊紀律，以避免此類貿易扭曲作用。談判還應處理反補貼程序適當性的問題。此類談判應認識到補貼在發展中國家發展計劃中的作用，並考慮各成員、特別是發展中國家成員在該領域需要靈活性。就此類別而言，各成員應就其向國內服務提供商提供的所有與服務貿易有關的補貼交換信息。
第.2條：任何成員如認為受到另一成員補貼的不利影響，則可請求與該成員就此事項進行磋商。對此類請求，應給予積極考慮。
自1995年談判啟動以來，WPGR服務補貼談判停滯不前。根據WPGR會談紀要，談判集中在兩個方麵：服務補貼概念和扭曲性補貼證據。這兩方麵談判沒有進展，導致整個談判處於“雞生蛋還是蛋生雞”的困境（chicken-and-egg syndrome）。其他重要議題，比如現有《服務貿易總協定》紀律對於補貼的可能規製、補貼的公共政策目標、發展中國家補貼問題以及未來反補貼紀律適當性問題等，都缺乏充分討論。
早在烏拉圭回合談判時，人們表達了對補貼紀律缺失可能影響服務貿易自由化進程的擔憂。例如，有說法認為，發展中國家之所以遲遲不願意在烏拉圭回合建築和工程服務承諾減讓表作出減讓承諾，主要歸因於服務補貼紀律缺失。發展中國家麵對發達國家高額補貼國內企業的現實，不可能取得與發達國家平等的競爭地位，自然也就不願意作出進一步開放市場的承諾。〔哥倫比亞代表認為“補貼紀律對於推動第條進一步自由化談判具有根本意義。企業界非常擔心一旦放開服務部門管製，將無法與受到補貼的國外同行競爭”。〕
在WPGR會談過程中，發展中國家再次表達了這種擔憂。例如，智利強調補貼議題無法與市場準入談判相分離，因為“人們在作出承諾時應當了解國外服務提供商是否在接受補貼，因為它將扭曲貿易和市場”。各成員一再強調，欲在多哈發展回合“要價-出價”談判進程中作出減讓承諾，了解現有補貼數量是前提條件，在郵政、快遞、快運、教育和視聽服務部門尤是如此。
在第ⅩⅤ條補貼談判進程中表現最為積極、貢獻最大的是中國香港、智利、瑞士等少數幾個成員。中國台北、墨西哥和秘魯也積極參與談判。QUAD（即美國、加拿大、歐盟和日本）對於服務貿易補貼紀律談判持謹慎甚至批判的態度。目前，對於形成多邊服務補貼紀律最有利的政府論調來自歐洲服務論壇（European Services Forum，ESF）。該論壇承認世界範圍的服務部門補貼非常普遍，有必要規製具有扭曲貿易效果的補貼。但是，企業界參與補貼規則談判的情況比較少，與烏拉圭回合期間企業積極參與談判的曆史情況形成明顯對比。例如，主要的金融機構如美國快遞、花旗銀行、美國保險集團等企業曾經積極推動服務貿易多邊規範，最終推動把服務貿易談判納入烏拉圭回合。但是，在後《服務貿易總協定》時代討論補貼規則時，這些企業就激情退卻，銷聲匿跡了。
如果第條“服務補貼”缺乏有效規製，服務貿易補貼的扭曲貿易效果就得不到有效控製，因為現行的《服務貿易總協定》框架隻包括非常有限的紀律措施。換句話講，服務產業在受到國外服務補貼造成的損害影響時，沒有有效手段實施自我救濟。一定意義上，補貼如果得不到控製，就會減損既有減讓承諾的價值。在WTO廣泛成員組成中，在第條“服務補貼”缺乏有效規製的情況下，受到損失最大的是發展中國家。這些國家正在迅速提升其服務產業價值鏈，開始超越傳統優勢服務部門如旅遊和運輸，轉向發展其他中高端服務產業。此時如果因為補貼紀律不到位而導致服務貿易減讓談判延緩，發展中國家必然受到比發達國家更大的潛在損失。
具體地講，補貼紀律可以拉平國內外服務和服務提供商之間的競技場。如果缺失這樣的紀律，對發達國家和發展中國家的影響程度是不平衡的，因為發展中國家相比發達國家，前者提供補貼的能力是有限的。所以發展中國家更加積極地推動補貼紀律，是符合自身利益的。在WPGR談判過程中，一些發展中國家強調WTO成員之間的補貼能力不相當，必須製定規則拉平競技場。但是，至今發展中國家推動補貼規則的力度還不夠。究其原因，多數發展中國家可能害怕推動補貼規則談判將衝淡人們對“發展”議題的關注，所以寧願維持補貼規則的現狀。另一方麵，發展中國家認為，從農業和非農談判中取得的特殊和差別待遇，也可以通過《服務貿易總協定》第條在服務貿易多邊紀律予以落實。
第6章
服務貿易補貼與烏拉圭回合剩餘議題（二）
6.1 政府采購與補貼關係
6.1.1 政府采購協議談判
在大多數國家，各級政府和公共機構是最大的服務和貨物采購商，采購範圍極廣，從日常貨物到高科技設備再到信息和通信服務無所不包。通過了解WTO提供的如下一些重要的政府采購數據，我們認識到政府采購市場潛力巨大，在世界貿易自由化進程占有關鍵地位：
（1）歐盟政府采購額占到其GDP的17%（2.088萬億歐元）；
（2）對多數國家來講，政府采購占到本國GDP的15%到20%；
（3）《政府采購協定》市場準入承諾金額在2008年為1.6萬億美元，占到全世界GDP總額2.64%；
（4）從中國提供的數據看，中國中央政府每年服務和貨物采購總金額超過880億美元，地方政府的采購金額更為龐大；
（5）歐盟駐華商會是非政府組織，該商會計算中國中央、地方和其他政府機構采購金額大約為1.02萬億美元，占到中國GDP的20%；
（6）印度2008年政府采購金額為3478億美元，占GDP的30%；
（7）2007年以前的十年間，《政府采購協定》主要成員的名義政府采購金額增長300%。
通常，《政府采購協定》各成員承諾範圍涵蓋各級政府。商品種類涵蓋範圍除了貨物，也包括廣泛的服務種類，例如建築服務、公路、港口、空運、電信服務、計算機及相關服務、金融服務、管理谘詢及相關服務等。雖然很難準確判定政府采購金額中服務貿易的占比，但是觀察政府采購涉及的廣泛服務，尤其是政府服務外包趨勢發展迅速，可以判定政府采購的很大部分由服務貿易組成。
2011年12月15日，第八次部長級會議（MC8）上，《政府采購協定》42個成員就價值數十億美元的政府采購合同自由化問題達成一致。多哈發展回合“久旱逢甘霖”。《政府采購協定》不僅大幅度地增加了市場準入機會，而且增強了紀律約束，表現在以下三個方麵：
第一是擴大了資金規模。在已經納入協議範圍的5千億美元基礎上，增加涵蓋了價值超過1千億美元的政府采購合同。
第二是提供新的市場機會。這個升級版的《政府采購協定》涵蓋了新的政府部門和機構，開放的服務和貨物項目也增加了。
第三是強化了政府采購中有關透明度和程序的新的簡易規則，有助於打擊隱性的貿易保護主義和腐敗問題。新的協議也將吸引和促進新成員加入到了這個諸邊協議。
6.1.2 《服務貿易總協定》第條“政府采購”
《補貼協定》第1條把“政府采購貨物”作為構成補貼效果的的情形之一。服務貿易條件下政府采購同樣可能發生補貼效果。判斷是否構成補貼，關鍵在於公共機構支付服務或貨物的價格。如果支付價格高於國內同類商品市場公認價格，則可以推定存在補貼。補貼幅度為政府實際購買價格與國內市場公認價格的差價。《補貼協定》第1條“政府采購貨物”還沒有在爭端裁決曆史上引用過，如何解釋和理解它尚不清楚。但是，歐盟國家援助法可以為正確理解政府采購和補貼的互動關係提供啟發。
筆者通過分析以下歐盟案例試圖說明，製定多邊、嚴格、開放和透明的紀律約束政府采購活動，可以有效地約束政府利用國內采購活動支持國內企業的做法。雖然WPGR對於政府采購造成補貼的議題談判不多，但是，WTO談判曆史上很早就認識到政府采購可能造成“財政資助”。早在1990年，OECD就曾指出，最為隱蔽的補貼形式發生在政府采購過程中。聯合國貿易與發展會議指出，補貼的定義可以更寬一些，因為政府資金資助與政府采購之間界限非常模糊。
6.1.2.1 歐盟國家援助法
根據《歐共體條約》第87（1）條，構成國家援助法的“援助”措施需要符合四個條件：“（i）必須由成員國政府實施；（ii）必須偏向某些企業或貨物生產；（iii）由於第（ii）個條件偏向性造成扭曲競爭或有可能造成扭曲競爭；（iv）必須影響成員國之間貿易。”衡量某一措施構成援助的決定因素是“援助接受方獲得的經濟優勢在通常市場條件下無法獲得”。這個經濟優勢通常體現為兩種情形：政府采購服務時以超過市場條件的價格支付，或者政府在不需要購買服務或貨物時依然購買。
歐盟委員會認為透明和具有競爭性的程序對於消除國家援助現象非常關鍵。在“充分”競爭情形下，各競標商會盡量把出價壓低，就不可能出現政府支付價格超過市場價格的現象。而衡量透明和開放度，第一要看透明度，如果競標過程時公開的，則可以排除國家援助現象。第二要看是否邀請足夠數量的競標商，以確保真正競爭。第三在協商競標的情況下，法律隻要求三個競標商。第二個和第三個條件不是排除國家援助的充分條件。
6.1.2.2 《服務貿易總協定》“政府采購”與“補貼”關係
在烏拉圭回合之前，服務貿易沒有進入政府采購談判範圍。1996年，《政府采購協定》正式把政府采購服務作為談判議程包括進來。但是，由於《政府采購協定》自身存在局限，政府采購主要部分沒能受到公開透明原則的約束，從而無力約束政府把公共采購作為補貼工具。
第一，《政府采購協定》性質上是諸邊協議，並非所有WTO成員都受該協議約束。政府采購缺乏多邊紀律，是國際貿易製度的一大漏洞。
第二，《政府采購協定》並非自動適用於各成員采購活動，而取決於列入附錄Ⅰ的附件1～3的包括中央和地方兩級政府與其他機構中的那些采購機構。而且，《政府采購協定》隻對那些列入附錄Ⅰ的各成員分別承諾的最低金額以上采購活動發生效力。這個最低金額取決於采購部門和采購機構。
第三，隻有那些列入附錄Ⅰ的附件4或附件5的服務采購活動才接受《政府采購協定》約束，其中附件5主要與工程服務有關。《政府采購協定》附件列舉方式與《服務貿易總協定》相似，都是“正麵清單”，也即隻有成員願意實施開放的采購部門和機構列入進來，除此以外的一律不予開放。這種保守主義的列表方式把政府采購權力留給各成員政府，削減了《政府采購協定》的法律約束力。
《服務貿易總協定》框架沒有有效辦法規製各成員在政府采購服務的過程中授予國內提供商優惠政策的做法。《服務貿易總協定》第13.1條把為了政府目的而采購的服務豁免在《服務貿易總協定》第2條“最惠國待遇”、第16條“市場準入”和第17條“國民待遇”之外。所謂政府目的，指不以商業轉售為目的或者不以為了商業銷售而在購買服務過程中使用。可以說，至此，政府在政府采購活動中幾乎不受限製。
但是，在以後的《金融服務承諾諒解》中卻出現例外。該諒解規定：“各成員必須確保，在成員的公共機構在該成員境內購買或采購金融服務產品時，其他任何成員在該成員境內設立的金融服務提供商應當享有國民待遇和最惠國待遇。”根據該諒解，最惠國待遇和國民待遇適用於所有成員提供商，而不問其所屬國度。但是，非歧視待遇隻適用於設立於采購方成員境內的服務提供商，也就是不包括通過模式一“跨境提供”向采購方提供服務的情形。《服務貿易總協定》第13.1條豁免適用政府采購服務產品情形，說明當時各成員方還沒有做好接受政府采購服務產品多邊規製的準備。這一點也可以從《政府采購協定》采取自願加入方式看出。至今第13.1條談判依然少有成果。
那麼，政府采購服務產品的多邊紀律出路在哪兒？歐盟和歐洲法院的做法或許是一個很好的借鑒。歐盟把關注重點放在采購程序的透明和公開上，並以此推定援助情況是否存在，也就是推定政府采購過程中是否存在類似補貼的情況。不論今後規製政府采購服務產品的路徑為哪條，細化第13條也好，另外設立更為完整的適用於貨物或服務的多邊采購協議也好，我們都必須關注市場充分競爭和政府采購中補貼問題之間的關聯關係。解決好國外商業存在的市場準入問題，對於抓住政府采購的主要問題非常關鍵，比如在建築和維修服務領域都是如此。如果外國提供商不能進入市場，尤其是不能通過商業存在進入市場，那麼即使加強采購程序的透明和公開程度，其作用也是有限的。總之，欲使得政府采購服務產品時避免出現“補貼”情況，關鍵在於程序公開透明，落實市場準入尤其是商業存形式的市場準入。
6.2 國內紀律與補貼關係
在WPGR談判中，有不少成員對於國內紀律可能發生類似補貼效果存在擔憂。有成員講“通過國內法幹預可能為國內企業形成事實上的競爭優勢地位”。WTO秘書處在1996年的一份報告中表示：“在服務貿易領域，國內法幹預的存在非常明顯的，國內法可能或多或少、直接或間接授予服務或服務提供商某種形式的補貼。”
這樣的例子很多，例如關於專業服務如法律或醫療服務的廣告禁令，再如關於工程或建築服務的住所或語言要求等等。所有這些規定都不具有數量限製或歧視性質。它們既沒有數量上限要求，也沒有要求經濟需要測試，對於國內外服務或服務提供商一視同仁。但是，這些看似中立的表象，卻無法避免實質性歧視。如果專業服務不做廣告，國外的商家往往會比國內商家更處於劣勢，這是因為專業服務以客戶對商家的認可為基礎的。本土商家比外國商家具有先天的本土客戶潛在優勢，如果沒有廣告趕超，外國商家一般無法與本土商家競爭。
雖然《服務貿易總協定》第15條補貼規則談判議程沒有明確排除對於國內紀律的討論，但是，國內紀律的特點與《補貼協定》第1條補貼的概念並不一致。具體可以從補貼定義的兩個要素分別分析。第一個要素是財政資助，顯然，包括國內法在內的任何國內幹預形式從名義上都不能等同於財政資助；第二個要素是施以利益，也與隱形補貼的概念不符。在判斷“施以利益”這個因素時，應當把關注點放在“利益接受方”，看它是否獲得某種好處。國內紀律顯然不具有這種特點。
《補貼協定》第14條“計算補貼數量”的方式不符合隱形補貼的特點。第14條中不論是考察補貼方國內市場情況還是進行“私有投資者”測試，都無法把國內法間接授予企業的利益分離出來。相反地，必須重建一套有關國內法補貼作用的市場體係才能達此目的。為此，必須進行大量的事實分析，因為影響市場競爭的因素很多，需要予以界別並各自分離。總之，僅僅是直接補貼的計算難度就已經很大了，更不要說計算國內法方式實施補貼數量的情況了。至今，WPGR談判過程中關於國內紀律引發間接補貼的討論不多。談判代表們似乎普遍認為關於《服務貿易總協定》第15條的談判已經非常複雜。為了避免重複，筆者建議把“國內法的間接補貼作用”置於“國內紀律”規則談判議題為妥。
6.3 補貼與保障措施關係
在烏拉圭回合剩餘的四個議題中，國內紀律談判最具有經濟價值。這是因為在服務貿易領域中國內法規製的現象最為突出，未來國內紀律的多邊規製進程對於服務貿易自由化承諾具有關鍵性影響。而在政治意義上，保障措施談判的重要性和敏感性不遜於其他三個議題中的任何一個議題。保障措施這樣的“安全閥”對於各成員代表尤其是來自東南亞國家聯盟的代表非常重要，直接決定各成員作出新的減讓承諾的膽量和意願。在國內紀律和保障措施兩個議題以外，補貼和政府采購這兩個議題受到的關注相對較少。事實上，在WPGR有關三個規則製定（rule-making）議題（保障措施、補貼和政府采購）中，討論最多的是保障措施。但是，這種現象是不正常的，因為補貼措施對於保障措施具有很大的替代性。在《服務貿易總協定》協議裏要求3年內完成保障措施談判，但是對於包括補貼規則在內的其他規則談判沒有期限限製。之所以重視保障措施而輕視補貼規則談判，是因為談判代表甚至是《服務貿易總協定》最初的起草者都沒有意識到補貼措施和保障措施之間的關聯。
補貼規則對保障措施的替代作用體現在哪兒呢？舉例講，在跨境互聯網交易涉及工程承包、法律或醫療建議、視聽服務、遠程教育等服務產品（模式一），或者自然人到國外消費例如旅遊、看病、留學等（模式二）的情況下，各成員政府通常會采取各種措施強化本國服務提供商的競爭力，或者需要幫助國內企業避免國外競爭帶來的調整壓力。可能采取的措施之一就是補貼支持。補貼支持有兩個去向，一個去向是為了增強價格競爭力而直接補貼生產商，另一個去向是為了影響消費者選擇國內生產或提供的服務產品而補貼消費者。我們從服務提供模式角度分別去談。
6.3.1 模式一和模式二
不論是補貼生產商還是消費者，前麵提及的兩種補貼模式都是支持同一目的，就是增強國內產業與國外同行競爭的能力。這兩種模式都需要受《服務貿易總協定》約束。但是，由於對於國民待遇義務存在不同解釋和適用，這兩種補貼模式的規製方法也不一樣。與《服務貿易總協定》所有實體條款如最惠國待遇和市場準入條款一樣，國民待遇原則上適用對象是所有其他成員的同類服務和服務提供商。但是，在模式一和模式二下，外國競爭商從地理位置上講位於本國境外，無法要求成員方去向補貼本國服務提供商那樣到國外去補貼國外的競爭廠商。這與模式四商業存在設立於東道國的情況不同，在模式四下，外資企業與內資企業接受同等待遇、同等補貼。所以，《減讓表指南》明確指出“國民待遇義務不要求各成員把給予本國企業的待遇施予位於其他成員境內的服務提供商”，其中包括補貼情形。
在模式一和模式二下，成員方政府選擇補貼產品供應商，還是補貼產品（消費者），大有文章可做。如前所述，在模式一和模式二下，補貼供應商不受國民待遇要求約束，雖然可能具有貿易扭曲效果，並引發其他成員的反措施。而補貼產品（消費者）則必須符合國民待遇，除非減讓表作出限製。例如一成員境內設立的銀行施予的按揭貸款符合減稅要求，則外國銀行提供的同類貸款也應當適用減稅規定。假設美國政府為了振興經濟，對赴美旅遊的遊客發紅包，屬於補貼消費者的做法。按照國民待遇原則，它應當給赴中國旅遊的美國遊客也發紅包，否則便是違反《服務貿易總協定》第17條的規定。當然，前提是美國承諾旅遊部門在模式二“境外消費”全麵放開。總之，國民待遇在補貼供應商和補貼消費者兩種情形下的不同境遇，釋放的經濟信號對政府決策具有重要影響。政府一般會選擇補貼供應商或生產商。
在補貼消費者的情況下，其他成員方可能中止國民待遇承諾，避免境內供應商在模式一和模式二受到競爭壓力。這就是保障措施。例如，其他成員方可以在一定時期內，停止對來自該成員的產品實施補貼：由該成員境內的銀行提供的貸款、赴國外的醫療救助以及大學的跨境遠程教育服務等。這些產品不再享受與國內提供的同類服務產品相同的待遇。但是，比照GATT第19條“保障措施”，還有一個問題需要考慮，就是這樣措施是否符合“緊急救濟”要求。另一方麵，如果成員政府想要增強某一國內產業的競爭力，可以選擇補貼生產商，不會引起跨境貿易的國民待遇問題。
受損害的成員方是否需要采用保障措施？這裏還要考慮另一種救濟措施，即《服務貿易總協定》第23.4條規定的非違約之訴。非違約之訴要求成員方說服專家組，相對方補貼措施減損了該成員在對方作出承諾時可以合理預見的利益。但是，過去GATT“非違約之訴”的幾個案例並不成功。而在《服務貿易總協定》情形下非違約之訴的勝訴困難會更大些。由於很多成員在服務貿易承諾減讓表沒有作出國民待遇承諾或存在很多限製，“非違約之訴”不具有實行基礎。
這些分析由於缺少WTO判例的支撐，在學界也很少討論，是否正確還需要今後WTO判例說明，但是這些討論對於理解服務貿易補貼和保障措施關係是有意義的。在模式一和模式二下，我們的基本結論是類似貨物貿易多邊協定的保障措施可能不具有可行性。
6.3.2 模式三
統計認為，通過模式三“商業存在”發生的服務貿易額占到《服務貿易總協定》服務貿易總額的一半以上。從成員政策傾向看，“商業存在”下的國民待遇限製要比模式一和模式二少得多。主要是因為“商業存在”位於成員方境內，需要受到成員方內容法律管製。成員方對“商業存在”施予國民待遇更有信心，也沒有後顧之憂。其次，“商業存在”可以為成員解決稅收、就業等社會問題，成員方對此持有支持態度。在一些發展中國家，甚至對模式三下的服務供應商施予“超國民待遇”。以中國為例，中國外資法規定外資企業是中國企業，享受中資企業同等待遇。在改革開放早期，為了引進國外技術、管理和人才，甚至給予外國銀行等服務部門來華設立企業非常優惠的待遇。至今，各大經濟特區仍然對於一些外資高科技企業給予政策優惠。
但是，WPGR討論在模式三下各成員實施保障措施的問題時，各成員依然表示在特定情況下傾向保護內資企業，這是因為隨著外資蜂擁而入，內資受到了威脅。比如國外大型商場沃爾瑪、家樂福、華堂入駐中國各大城市，對中國本土的企業造成了巨大壓力。在這個例子中，損害範圍包括中資企業的經濟規模、營業額、利潤、雇工情況等，甚至包括某些社會利益損失。在WTO成員中約有十個成員的減讓表含有補貼限製或者幹脆在模式三下不承諾國民待遇。
6.3.3 補貼措施代替保障措施的利弊分析
在緊急情形下，補貼措施相比保障措施更為可取，因為補貼更加透明，相比數量限製對於貿易的扭曲影響更小，而且更能確保最惠國待遇要求得到遵守。補貼本身是政府的財政資助，需要政府“自掏腰包”，所以比起關稅措施，政府更有動力盡早放棄補貼。但是，正因為補貼來自政府預算，對於發展中國家來說補貼可能是負擔，它們缺乏充足資金補貼本國企業，以對抗來自國外同行的競爭壓力。
但是，發展中國家也不必過分擔憂。第一，發展中國家由於人力、土地成本價格較低，所以補貼成本也會較低。第二，多數發展中國家由於多邊減讓承諾較少，需要采取保障措施的機會也會比較小；未來各成員也不寄希望發展中國家作出更大承諾。第三，一些發展中國家可以在減讓表提出補貼類型的限製，作為政策工具，這些發展中國家也可以以處於轉型調整期為理由，為自己的補貼政策辯護。第四，由於保障措施適用範圍很窄，限於作出減讓承諾時不可預見的“緊急情況”，如果用補貼政策代替保障措施，可以把負麵的財政影響限製在較小範圍。
第7章
區域貿易協定與服務貿易補貼
7.1 RTA服務貿易的時代解析
7.1.1 多邊體製開始沒落，區域一體化盛行
區域一體化是指一國與其他國家達成雙邊或區域的貿易協議，規定締約方在各種貿易形式如貨物、服務、資本、知識產權、人員流動等方麵實現低壁壘乃至無壁壘。區域一體化是WTO最惠國待遇原則的最大例外，GATT第24條、《服務貿易總協定》第5條和“授權條款”確認了其合法性。區域一體化在實踐中表現形式不一，包括優惠貿易安排（preferential trade arrangement）、自由貿易協定（FTA，free trade agreement）、關稅同盟（customs union）、共同市場（common market）、經濟同盟（economic union）等，一體化層次依次升高。一般地，“優惠貿易安排”是指國家間通過協議或其他形式，相互給予商品的全部或一部分以特別的關稅優惠；FTA是最流行的區域一體化形式，成員之間的關稅（與數量限製）被廢除，但各國都保留適用於非成員的關稅；關稅同盟強調對外關稅保持一致，內部貨物和服務貿易自由流動；共同市場是歐盟專用的詞彙，指貨物貿易、服務貿易、資本流動、知識產權貿易、人員流動均實現高度一體化；經濟同盟是在共同市場基礎上實現成員經濟政策某種程度的協調。此外還有EPA（economic partnership agreement），是一種程度高、範圍廣的區域一體化，日本在區域一體化進程中多采用這種形式。區域一體化的英文表達方式多種多樣，內涵也不盡相同，但其本質均是在區域範圍內實現高於WTO的開放承諾。
自20世紀90年代以來，幾乎與WTO的建立同步，RTA呈現出迅猛發展勢頭（見下圖）。截至2008年8月，向WTO通報的有效RTA達223個。特別是自2007年以來全球金融危機不斷加深，百姓手中資產貶值，國內消費能力不斷下降，各國被迫采取貿易保護措施以抵消進口產品對本國市場的侵吞，這也成了2008年夏天WTO多哈回合談判受到重大挫折的原因之一。在這種背景下，多邊開始沒落，世界貿易正在進入雙邊時代。發展FTA已經成了我國保障對外貿易持續增長的現實選擇。
7.1.2 服務貿易是RTA的高級階段
在簽訂RTA時，締約方往往優先考慮通過關稅減讓實現貨物貿易自由化；在此基礎上才對服務貿易、人員流動等作出一體化安排，而對於服務貿易本身的自由化，也考慮成員方的競爭力、國家安全等因素分部門、分階段實施。這是遵循了“先易後難，循序漸進”的區域一體化思路。例如“中國-東盟”FTA、“中國-智利”FTA、中國內地與港澳CEPA等，莫不如此。這是因為服務貿易自由化比貨物貿易自由化難度更大。與貨物貿易相比，服務貿易具有如下特點：
（1）服務產品具有無形性。但在特殊的物化服務條件下，也表現為有形物品。例如世界500強企業愛瑪客在中國提供的餐飲服務，就物化為各種美味飲食。
（2）生產、消費具有同步和跨國界的特點。服務或服務提供者必須跨越國界，才能完成交易目的；在與服務用戶接觸時，服務同時完成生產和消費兩個過程。
（3）國際服務貿易保護具有隱蔽性。與貨物通過關稅壁壘保護不同，服務貿易不具有關稅屬性，服務貿易保護表現為國內法規限製性規定，如資格資質要求、行政管理的複雜度和透明度、參股比例限製、經營範圍和地域要求等等。服務貿易自由化要求深度變革國內法規，比貨物貿易自由化碰到的阻力更大。
（4）服務貿易管理體製更複雜。服務貿易涉及部門眾多，每個部門又有子部門，部門或子部門個性較強，少見可供遵循的共同規則。服務貿易往往涉及人員跨國流動，使得管理更加複雜。
如前所述，WTO多邊體製已經遭遇重大挫折，而尚在肆虐的金融危機使多邊貿易體製雪上加霜。現實必將促成更多國家轉向區域貿易安排。相比貨物貿易較易受到外部環境，如能源價格變動、通貨膨脹、貿易摩擦等因素影響，服務貿易則較少受到這些因素影響，且具有附加值高、吸納就業多、能耗低、汙染少的優勢。根據WTO的統計，1997年至2007年，服務貿易出口波動幅度明顯小於貨物貿易，說明服務貿易具有穩定經濟的作用。服務業作為虛擬產業，2007年其出口額占世界貿易出口比重高達19%，且發展勢頭明顯快於貨物貿易。服務貿易已然成為各國貿易發展的製高點。可以說，大力發展RTA服務貿易是不二選擇。而借鑒世界範圍服務貿易區域一體化的成功經驗，可為我國發展RTA服務貿易提供有益參考。
7.2 區域服務貿易補貼立法
盡管區域貿易協定中服務貿易占據非常重要的位置，但是除了歐盟“國家援助”法外，幾乎所有的區域貿易協定都沒有關注服務補貼以及服務補貼的貿易扭曲情況。服務補貼未受到區域貿易協定關注的原因很多，其中就有與《服務貿易總協定》第15條談判停滯不前有關的因素，另一些因素則與《服務貿易總協定》第15條停滯不前的原因相同。一些區域貿易協定包括與《服務貿易總協定》第（2）條相同的條款，規定當事方如果受到其他成員方補貼措施的負麵影響，可以向該其他成員提出磋商請求。另一些區域貿易協定則明確指出，依據《服務貿易總協定》第15條談判結果改進本區域貿易協定服務補貼規定。新西蘭和新加坡之間的貿易協定，以及新加坡和澳大利亞之間的貿易協定就是這種情況。歐洲自由貿易組織（European Free Trade Association，EFTA）協定采納《補貼協定》規定：“要求各成員國擴大協定內容至服務領域。”其他區域貿易協定例如NAFTA，選擇了排除服務貿易補貼規定。
歐盟是一體化程度最高、範圍最廣的區域組織，其促進服務貿易的經驗非常豐富。歐盟目前擁有27個成員國，自從1957年簽訂《歐洲經濟共同體條約》，其一體化水平便不斷提高。就貿易而言，歐盟內部已經實現了非常高的自由程度，其中包括服務貿易自由。
《歐共體條約》第87～89條對歐盟“國家援助”（State Aid）事項作出了集中規定。歐盟“國家援助”主要以各種補貼形式對包括服務產業在內的事項予以援助。它包括目前所有區域貿易協定中最為發達的服務貿易補貼紀律。這個規定有27個歐盟成員國參加，其中列支敦士登、冰島和挪威通過“歐洲經濟區域”（European Economic Area，EEA）加入歐盟內部市場（internal market）。《歐洲經濟區域協定》和《歐共體條約》在“國家援助”部分的規定相同，而且同體執行。本書通過分析該規定，為《服務貿易總協定》第15條談判提供參考。
7.2.1 《歐共體條約》“國家援助”規定
如前麵介紹，《歐共體條約》第87～89條對歐盟“國家援助”（State Aid）事項作出集中規定。在2009年12月《歐共體條約》為《裏斯本條約》取代，相應地，原條約第87～89條的序號升格為第107～109條，內容未變。《歐共體條約》第87條首先一般性地禁止各成員國通過援助形式來扭曲或威脅扭曲成員企業之間的競爭關係。但是，第87條分兩種情況，為一般性禁止之外的補貼情況開辟通道。第一種情況是“應當補貼”的情況。具體包括三種情形：①補貼是為了社會目的，把補貼給予消費者，條件是補貼條件沒有因產品原產地不同而造成歧視；②因為自然災害和其他突發事件而作出補貼；③因為德國曆史原因而對德意誌聯邦共和國某些地區的經濟給予援助。在《裏斯本條約》生效5年後，歐洲理事會將在委員會建議下對③條是否廢除作出決定。“應當補貼”的情況是自動授予補貼，歐盟理事會或委員會對此沒有自由裁量權。
第二種補貼的綠色通道是“可以補貼”的情況。具體包括四種情形：①向生活水平極端低下，或失業情況嚴重的地區提供補貼，以促進該地區經濟發展；②為了執行符合歐洲共同利益的重要項目，或為了救濟某一成員嚴重經濟動蕩而提供的補貼；③為了便利某些經濟活動或某些地區發展而提供的援助，但是這類援助不應當對共同市場貿易條件造成損害；④為了促進文化和傳統保留而提供的補貼，這類補貼不應當損害歐盟內部的貿易和競爭條件。第二種補貼的綠色通道是開放的。這種補貼情況又叫作“裁量補貼”。隻要經過歐盟委員會建議，歐洲理事會有權力決定某種援助是否屬於“可以補貼”的情況。
《歐共體條約》第88條規定了各國援助計劃的監督和執行機製。歐盟委員會負責審查各成員國施行的國家援助計劃，並且適時對援助計劃的執行情況向相關成員國政府提出建議。一旦發現計劃與第87條不符合或者援助資金用於他處，歐盟委員會應當要求該成員國限期更正其援助行為。如果該成員逾期未予更正，則歐盟委員會把事件提交歐盟法院裁決。第88條還對歐盟成員國就其援助計劃實施或修改事宜預先通知歐盟委員會作出規定。如果歐盟委員會認為該計劃與統一市場利益不符，應當立即作出初步決定；在最終決定作出之前該援助計劃必須暫停。
7.2.2 金融危機期間歐盟執行《歐共體條約》第87.3（b）的情況
根據《歐共體條約》第87.3（b）條，歐盟委員會可以宣布“為了救濟某一成員嚴重經濟動蕩而提供的補貼”符合共同市場要求。在此背景下，歐共體初審法庭裁定“動蕩”必須從整體上影響當事成員國經濟情況，而不隻是影響該成員的某一地區。該裁定從嚴解釋第87.3（b）條，防止政府援助一般禁止的例外規定被濫用。該裁定得到後續法院裁決遵循。在金融危機背景下，所有歐盟成員都受到危機影響，雖然影響程度和方式不同。危機導致失業率上升，需求下降，資金狀況惡化。麵對如此嚴重的金融危機和各國經濟全麵受挫的局麵，歐盟委員會認為，在一定期限內實施某些政府援助計劃符合第87.3（b）條規定。而這些援助或補貼計劃，很多是針對視聽服務、金融服務、運輸服務、郵政等服務的。金融危機期間執行第87.3（b）條的情況如下：
第一，提高小額援助金額申報門檻。在正常情況下授予一家企業20萬歐元不屬於第87.1條“扭曲競爭”的情況，因此不需要根據第88.3條通知歐盟委員會。在金融危機期間，20萬歐元的限額提升為50萬歐元。但是援助計劃不得構成出口補貼或進口替代補貼。
第二，允許補貼形式的貸款擔保。在正常情況下歐盟法律雖然規定國家援助不構成贈送的條件，但是沒有提出評估貸款擔保的合法性標準。在金融危機期間，隻要符合特定條件，國家在一定時期內提供貸款擔保補貼被認為是適當的，有利於企業獲得資金。
第三，調整風險資本措施。金融市場動蕩對早期成長的中小企業風險資本市場影響很大，風險資本供給量收緊。由於風險預期增長，這些企業的收益預期下降，投資者更願意把資金投向其他較為安全的領域。此外，風險資本缺乏流動性，也是投資者不願意進入風險投資市場的主要原因之一。有跡象表明，目前市場流動性收緊，這些中小企業融資供需存在很大矛盾。為此，在執行第87.3（b）條規定時，需要適當提升風險投資安全港門檻（safe-harbour threshold）來彌合風險投資供需差，並暫時把最低私人資本占比降低到30%。
歐盟的這些針對金融危機實施的臨時性措施為企業提供了融資渠道，為企業度過危機提供了成本支持。這些補助措施的一個主要服務對象是服務型的企業和個人。歐盟的調整措施符合歐盟國家援助法，顯示靈活性。同時，這些措施實施對象是歐盟境內企業，不論內外資一律平等對待，符合WTO服務貿易多邊規範。我國就區域貿易協定展開談判時，需要借鑒歐盟立法的靈活經驗，為經濟動蕩情況下實施政府救助提供足夠的法律空間。
7.2.3 區域服務貿易協定補貼紀律評價
區域服務貿易協定補貼紀律相比WTO服務貿易補貼紀律並沒有進步，這是因為後者還要受到非歧視原則約束。除了歐盟法“國家援助”規定，其他區域貿易協定都沒有能夠全麵規定服務補貼，自然也就沒有反補貼相關規定，甚至缺少補貼磋商請求和爭端解決機製。
區域貿易協定缺少服務補貼紀律，是各種原因造成的。第一，各成員可能認為服務補貼紀律並非當務之急，而有更重要的紀律談判需要處理。例如，市場準入和國內紀律的談判可能對於貿易自由化更加有效。第二，由於服務補貼的全麵紀律僅見於歐盟法，有可能說明服務補貼紀律談判需要以區域經濟更高程度的一體化為基礎。第三，WTO多邊服務貿易補貼談判碰到的政治和技術障礙，區域貿易談判也要碰到。第四，區域貿易協定等待多邊談判結果，希望借鑒WTO相關談判經驗。如前所述，有些區域協定明文規定將以適當方式吸納多邊談判成果。從貿易談判曆史看，多邊紀律談判和區域協定談判存在互相借鑒的情況。歐盟“國家援助”法可能是迄今WTO各成員談判服務貿易補貼紀律最為有效的談判藍本。