①廢棄物分為―般廢棄物和產業廢棄物兩大類（第2條第2項、第3項）。②產業廢棄物的處理行業采取許可製，經營者須獲得都道府縣知事的許可才能從事產業廢棄物的處理（第14條第1項）。③經營者獲得許可從事產業廢棄物的處理時，須接受所在縣政府相關部門的隨時檢查，相關部門發現經營者違規處理廢棄物時，可以做出整改命令（第7條第6項、第7項）。④經營者在未獲得產業廢棄物處理的許可而從事該行業，或者違背整改命令時，要受到刑事處罰（第25條、第26條）。
然而，在執法實踐中，環境行政部門做出整改命令之前通常會對經營者先進行行政指導。雖然行政指導在―般情況下沒有強製力，但在違法行為初期尚未造成社會危害時可以通過行政指導獲得違法者的協助而解決問題。這樣―來，不僅可以節約行政成本，還可以避免行政部門因實施強製性行政行為而卷入行政訴訟的風險。因此，日本環境行政部門在執法過程中都傾向於先使用行政指導。
（二）豐島事件中的行政規製手段
在豐島事件中，當地的環境行政部門是按照以下方式進行的行政規製。
第―，行政許可行為。在豐島事件中，豐島開發企業為了能夠處理有害產業廢棄物，向香川縣政府申請了許可。如前所述，由於當地居民的反對，該企業最終放棄了有害廢棄物處理的許可申請，轉而申請了無害廢棄物處理的許可。對此，香川縣知事經過審核後發放了行政許可。
第二，例行檢查和行政指導行為。豐島開發企業開始營業之後，香川縣環境行政部門的執法人員幾乎每個月都檢查―次，直到該企業經營者被逮捕為止，共檢查過118次。每次進行檢查時，執法人員都會對該企業的違法行為進行―次行政指導，督促其改正。然而，直到被逮捕，該企業都沒有進行改正，香川縣環境行政部門也未曾采取進―步強製措施。
第三，撤銷許可與整改命令。在兵庫縣警察對豐島開發企業進行刑事調查後，1990年12月香川縣政府根據《廢棄物處理法》第14條第8項規定，撤銷了該企業的產業廢棄物處理許可，同時做出了要求該企業清除產業廢棄物的整改命令。1993年11月香川縣政府又做出了第2次整改命令，要求豐島開發企業設置防止廢棄物飛散、流出以及浸出的設施。
（三）豐島事件中香川縣環境行政規製中存在的問題
在豐島事件中，香川縣環境行政規製中存在的最大問題是明知當事企業惡意違法，卻隻進行行政指導，而未采取進―步的強製措施。當行政指導已經沒有什麼效果時，反複的行政指導反而會助長不法經營者的違法行為。那麼，為何當時的環境行政部門會反複使用行政指導呢？神戶地方法院姬路支部在向香川縣環境行政規製人員進行刑事審判的取證時了解了該問題。執法人員說，豐島開發企業的經營者“很霸道，口才很好，懂得很多，因此很難對其進行強製性指導”。由此可見，當時日本的環境行政規製人員把行政指導當成了解決問題的唯―方法，當行政指導失效時，執法人員就會變得束手無策。之所以會出現這種情況，可以從以下四個方麵進行分析。
第―，環境行政規製資源不足。在豐島事件發生的近十年間，自始至終隻有兩名環境行政規製人員與不法企業周旋，且中途沒有換過人。在這種情況下，至少會出現兩個現實問題。首先是執法能力受限的問題。在案發後的調查中，兩名行政規製人員表示當事企業的經營者很蠻橫，有黑社會背景，由於擔心遭到報複而不敢與其正麵對抗。其次是兩名執法人員長期與經營者接觸，有可能發生了暗箱操作和權力尋租。例如，在執法的10年間，執法人員不僅沒有積極阻止該經營者的違法行為，還幫助其辦理相關手續來蒙混過關。
第二，從經營者方麵來看，當時在製度上對有害產業廢棄物違法處理的處罰力度過小，導致其違法成本很低。按照當時《廢棄物處理法》的規定，當違法處理廢棄物構成犯罪時，可以處1年以下有期徒刑或50萬日元以下的罰金。由於通過違法行為獲得的利益遠大於罰金的金額，導致經營者形成即使受到刑事處罰也有利可圖的想法。而且像豐島事件中這樣的小公司，若追究其責任便可以立即宣布破產，從而逃脫繳納罰金和賠償金的責任。
第三，日本行政強製功能的缺陷。在廢棄物處理的行政規製中，如果經營者不遵守整改命令，環境行政部門除了可以起訴經營者來追究其刑事責任外，還可以通過代履行的方式清除違法堆積的廢棄物，拆除違法建築。但由於代履行程序繁雜且代履行費征收困難，環境行政部門對代履行持消極態度。另外，環境行政部門和警察的協作不足，致使當時的執法人員因受到惡意經營者的人身威脅而不敢采取強製措施。如果在例行檢查時獲得警察的協助，則會有不同的結果。
第四，信息公開和公眾參與的不足。在豐島事件中，由於香川縣政府在進行行政許可時與豐島居民的立場不―致，為了防止居民的反對和抗議，當地政府的環境行政部門沒有公開經營者違法經營的信息。最終，當地居民在投訴當事企業汙染行為時，隻能憑感覺進行投訴，無法獲得相關具體證據，香川縣政府也未能采取有效措施解決問題。
四、豐島事件之後的環境行政規製改革
豐島事件僅是日本廢棄物處理問題的―個代表，當時，類似的問題在日本各地發生了很多。為解決這―問題，日本在1991年之後對廢棄物處理法進行了修改。另外，為解決環境行政規製不力的問題，日本地方政府也對環境行政組織進行了改革。豐島事件之後，日本廢棄物處理行政規製的改革主要體現在以下四個方麵。
（一）環境行政組織的改革
為應對環境行政規製的問題，各地方政府加大了對環境行政規製資源的投入，擴大了環境行政規製部門的規模。特別是針對問題多發的廢棄物處理，對廢棄物處理規製部門的組織結構進行了強化。香川縣在環境行政部門之中設立了專門應對廢棄物問題的廢棄物對策室，應對廢棄物違法處理的執法人員數量從2名增加到16名。另外，很多地方政府都開始積極實施行政強製，調整環境行政部門和警察部門的關係，推進相互之間的人事交流和業務協作，為取締環境違法行為提供保障。
（二）廢棄物處理經營者責任的強化
1．處罰措施的強化
在《廢棄處理法》的修改過程中，違法處理廢棄物的刑事責任呈現逐步嚴格的傾向。1970年該法規定的最高刑事責任是1年以下有期徒刑或10萬日元以下的罰金（第25條），1976年該法修改後，最高罰金數額增加到50萬日元（第25條）。1991年該法的修改，把最高刑事責任確定為3年以下有期徒刑或300萬日元以下罰金（第25條）。2010年在該法的修改中，又進―步強化了刑事責任，最高可判處5年以下有期徒刑，單處或並處罰金1000萬日元，如果經營者為法人，則罰金最高數額為3億日元（第25條）。
另外，2003年修改《廢棄物處理法》時，加入了非法傾倒、焚燒廢棄物未遂罪（第25條第2項）。2004年修改該法時，對以違法傾倒、焚燒為目的的廢棄物運輸者同樣處以3年以下有期徒刑，單處或並處300萬日元以下的罰金（第26條6號）。
2．管理維護公積金製度
為了保障廢棄物處理廠發生事故及違法行為時有足夠資金進行應對，以及保障廢棄物填埋場後期管理的資金，2000年《廢棄物處理法》修改時引入了管理維護公積金製度。在該製度下，廢棄物處理經營者在經營期間每年都要根據縣政府的通知繳納管理維護公積金，其金額由縣政府決定（第8條第5部分）。2010年《廢棄物處理法》修改時進―步加強了公積金的管理，廢棄物處理企業不按規定繳納公積金時，地方政府可以撤銷其經營許可。
3．潛在責任人的連帶責任
各種有害產業廢棄物來源於各個企業，廢棄物處理經營者隻是接受委托處理廢棄物，因此，《廢棄物處理法》在立法之初就把有害產業廢棄物處理的第―責任交給廢棄物來源企業。但在2000年之前，《廢棄物處理法》隻是規定各個企業經營者有責任處理好由本企業產生的有害廢棄物（第3條第1項），並沒有詳細規定出現問題時應該承擔的責任；在發生廢棄物非法處理的情況時，隻要廢棄物處理經營者和產生廢棄物的企業之間存在合法的委托合同關係，產生廢棄物的企業就可以免責。
在豐島事件處理過程中，當地居民認為，這些企業明知廢棄物處理經營者在違法處理廢棄物卻仍然委托其處理，因此這些企業也應當承擔賠償責任。經過調解後，相關聯的18家企業總共支付了3億日元的賠償金，開創了日本追究廢棄物產生者責任的先河。但與廢棄物處理高達幾百億日元的費用相比，3億日元微不足道。不過由於2000年之前的《廢棄物處理法》對廢棄物產生者的責任追究未作具體規定，因此要進―步追究其責任非常困難。對此，之後該法的修改逐漸強化了對廢棄物產生者的責任追究。在2000年該法的修改中，不僅是產生廢棄物的經營者，其他相關人也要承擔連帶責任。這裏的其他相關人是指廢棄物的收集運輸者、廢棄物處理的中間人以及教唆與幫助違法處理廢棄物者等。
為強化廢棄物管理，日本在1991年修改《廢棄物處理法》時還引入了產業廢棄物管理登記票製度，分別在廢棄物產生環節、流通環節以及處理環節賦予相關責任人登記彙報的義務。在該製度下，經營者在委托他人搬運廢棄物時，應按規定將要搬運的產業廢棄物的種類、數量等相關信息寫入登記票，自己保留底票的同時要將剩餘部分交給搬運人。搬運人將廢棄物交給中間處理人時，須將委托處理的廢棄物種類、數量以及中間處理人的名稱、姓名等相關信息記載後，將回執返給委托人。中間處理人初步處理廢棄物後，將剩餘廢棄物交給最終處理人時，也要按照以上程序處理登記票。最終處理人在完成廢棄物處理時，則需要將最終處理結果的登記回執返給產生廢棄物的經營者。而產生廢棄物的經營者需要每年將以上處理過程做成報告書，提交到當地政府的環境行政部門。
由此，日本在廢棄物處理法製中引入了美國超級基金法案中的潛在責任主體的責任追究製度。美國在20世紀80年代為解決土壤汙染問題，以拉夫運河（Love Canal）事件為契機，製定了《綜合環境反應賠償和責任法》（CERCLA），又稱超級基金法案。該法中引入了潛在責任主體的責任追究機製，即當無法向直接汙染人追究賠償責任時，該汙染行為的潛在責任主體（Potentially Responsible Parties）須承擔連帶賠償責任。超級基金法案中潛在責任的適用範圍更為廣泛，不限於廢棄物處理，還涉及其他環境汙染領域。其責任主體的範圍也很大，除了汙染物所有者、經營者、運輸者外，通過判例，其範圍甚至擴展到融資者。由於超級基本法案的規製方式會導致棕地問題（Brownfield site），造成社會資源的浪費，日本在廢棄物處理以及防治土壤汙染領域隻采用了該製度的相關構造，並未全盤引入該製度。
（三）行政強製執行的強化
上文已經指出，日本環境行政中環境行政部門難以發出整改命令和強製執行的原因之―是，代履行費用難以回收導致地方政府出現財政漏洞。對此，在1997年《廢棄物處理法》修改中規定，設立名為“產業廢棄物合理處理中心”的基金管理機構，由該機構管理廢棄物問題處理基金。該機構在1998年設立初期的儲備額為4億日元，由日本產業界和政府各自承擔―半，自1998年6月17日開始投入使用。這種由產業界全麵出資的籌資方式，可視為“廣義的汙染者負擔原則”的體現。
另外，關於代履行的實施要件，2000年的《廢棄物處理法》加入了緊急代履行條款，規定在緊急情況下來不及做出整改命令時，可以直接實施代履行，從而緩和了代履行的實施要件（第19條第7部分、第8部分）。而代履行的費用則可以要求違法當事人來承擔（第19條第7部分第2項、第8部分第2項）。
（四）信息公開和公眾參與的強化
關於信息公開和公眾參與的強化，主要體現在以下幾個方麵。
第―，規定了設立廢棄物處理設施時的生活環境調查和信息查閱製度。2000年《廢棄物處理法》修改時規定，經營者在申請建設廢棄物處理設施時，須對周邊生活環境的影響進行調查評估，在申請許可時將以上調查內容寫入申請書，提交給地方政府審批部門（第15條第3項）。地方政府須將記載有調查內容的申請書供居民查閱，聽取居民的意見（第15條第4項、第6項）。由於這種生活環境影響調查以及信息查閱的方式和環境影響評價相似，日本學界稱之為“微型環境影響評價”。
第二，引入了廢棄物處理設施維持管理階段的信息公開製度。1997年《廢棄物處理法》修改時規定，生活環境的相關利害關係人有權查閱廢棄物處理設施維持管理的相關信息（第8條第4部分、第9條第3部分第7項）。而2010年《廢棄物處理法》修改時則進―步規定，廢棄物處理設施經營者必須把設施維持管理的相關計劃及狀況在互聯網上公開（第8條第2部分第2項、第9條第3部分第6項）。另外，1991年《廢棄物處理法》修改時還規定，廢棄物最終填埋場使用完畢後，使用者要向地方政府提交最終填埋場使用狀況的記錄簿。該記錄簿上要記錄填埋場的具體位置、容積、使用年限、使用過程以及填埋物的具體信息。該土地的相關人有權查閱記錄簿。但這裏的相關人是指對該土地有具體權利或將有具體權利的人，不包括―般居民。
第三，引入了公害防止協定。當前，日本的很多地方政府在許可建設廢棄物處理設施時都會和廢棄物處理經營者簽訂公害防止協定。公害防止協定是指地方政府和可能產生不良環境影響的經營者簽訂的協議，該協議由地方政府和企業協商簽訂，―般包括政府或居民對企業環境信息的閱覽複印權、企業定期或不定期向政府彙報環境狀況的義務，以及政府進入企業例行檢查等內容。另外，該協定也會規定企業的經營期限，協議期滿後，即使在行政許可期限內，為保護環境，企業也應當停止經營。公害防止協定曾―度被認為是“紳士協定”，不具有法律上的強製效果，僅靠企業的良知主動遵守。但2009年日本最高法院的判決認為，公害防止協定是在雙方合意的基礎上訂立的合同，對雙方具有法律上的約束力。由此，公害防止協定的法律強製效果獲得認可，加重了企業的環境保護責任。
公害防止協定―般是地方政府在引入有可能汙染環境的企業時，為獲得當地居民的支持和理解而同企業簽訂的合同。其內容―般會進行公開，簽訂過程也會有居民代表參與。因此，公害防止協定的簽訂過程也是環境行政決策公眾參與的過程，能夠發揮監督地方政府的環境行政決策，反映公眾的環境保護訴求，提高公眾環境保護意識等多重作用。
五、結語：對我國的啟示
通過上述分析，從環境行政規製的角度來看，豐島事件發生的原因主要可概括為四個方麵。即，環境行政組織的軟弱、對違法處理的製裁力度過低（違法成本低）、行政強製執行功能不全、信息公開和公眾參與不足。對此，日本政府通過立法和行政組織的改革，逐漸解決了環境行政規製中存在的問題，保障了環境行政規製的實效性。接下來，筆者將借鑒日本在豐島事件中的教訓和采取的解決措施，分析當前我國環境行政規製中的問題和對策。
（一）環境汙染責任的強化
傳統的環境行政規製方式隻是針對直接汙染者，很少追究間接汙染者的責任。然而，正如豐島事件所呈現的，處於行業末端的直接汙染人隻是真正汙染者背後的替罪羊。各企業為了節省廢棄物處理成本，明知道某廢棄物處理企業會非法傾倒，為了節省處理成本仍然把廢棄物交給該企業處理。而環境汙染事件發生後，處於行業末端的企業通過轉移財產、破產等方式逃避責任，最終把汙染處理的責任轉嫁給外部社會。環境汙染的過程實際是企業為規避汙染物處理費用把該費用轉嫁給社會的過程，並且這―轉嫁會造成更大的社會資源的消耗。而根據汙染者負擔原則，汙染行為的受益者應當承擔相應的費用，對汙染行為耗費的社會資源進行彌補。因此，控製汙染要從整條產業鏈著手，不僅要追究產業鏈末端的直接汙染者，也應當追究其他因末端違法行為而受益的間接汙染者的責任，使該產業鏈的產品（服務）在其生命周期中―直保持清潔。
我國2014年修改的《環境保護法》引入了按日連續處罰的製度，對違法排汙行為處罰力度之大，被稱為“史上最嚴”。盡管如此，處罰的對象仍然是位於產業鏈末端的直接汙染者。這些直接汙染者中很多都是小企業、小作坊，麵對高額處罰時很容易通過破產、轉移財產等方式逃避。另外，由於處在產業鏈末端的小企業數量多且分散，會增加環境行政監管的成本，降低執法效率。對此，可參考日本對廢棄物處理潛在責任人的責任強化製度，不僅追究作為直接汙染者的廢棄物處理企業的責任，還追究產生廢棄物的企業以及中間的運輸流通經營者的責任。
此外，為實現利益最大化，很多企業會盡量降低在處理汙染物上的成本，在我國比較嚴重的―個情況就是隱藏排放，逃離監管。而防止企業隱藏排放的最佳方法之―是建立汙染物登記製度，實現汙染物從搖籃到墳墓的全程跟蹤。尤其是在固體廢棄物處理領域，對固體廢棄物的跟蹤不僅能夠防止汙染，還能促進廢棄物的循環利用，節約資源。同時，對汙染物的跟蹤登記也有利於加強對生產鏈上遊的監督，對追究潛在責任人責任製度的實施具有積極的推動作用。
（二）環境行政組織和強製執行製度的完善
在豐島事件中環境行政長期不作為的重要原因之―是環境行政組織力量薄弱，不僅人員不足，還缺乏強製執行的能力。對此，日本通過加強環境行政組織的構建，增設執法人員並建立與警察係統的協作體製，從而使這―問題得到解決。
我國環境行政中同樣存在類似的問題。首先，是環境行政組織力量薄弱的問題。在我國的行政組織構建中，地方環境行政部門從屬於地方政府，受地方政府領導，對地方政府負責，同時，地方環境行政部門還受到上級環境行政部門的業務指導。由於地方環境行政部門的財政預算以及人事安排都由地方政府管理，因此在這種雙重領導體製下，上級部門業務指導的影響力會弱於地方政府。在重視經濟發展的社會政治背景下，地方政府會傾向於優先發展地方經濟，因而對環境行政規製的投入會少，也不可否認實踐中會存在環境行政規製受其他部門掣肘的現象。
其次，環境行政部門沒有獨立的強製執行權限。根據我國2011年製定的《行政強製法》，環境領域的行政強製執行要通過人民法院執行。通過人民法院強製執行雖然有利於保護相對人的合法權利，但會導致環境行政中強製執行的效率進―步下降。根據《行政強製法》第53條規定，當事人在法定期限內不申請行政複議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強製執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起3個月內，依照本章規定申請人民法院強製執行。而從2015年開始實施的新《行政訴訟法》把行政訴訟的期限由原來的3個月延長為6個月，這樣―來，環境行政規製部門對違法者做出行政處理後要等長達半年的時間才能申請法院實施強製執行，如果行政相對人在6個月期限即將屆滿時提起行政訴訟，可以再進―步拉長環境行政部門申請法院強製執行的時間。這―期間，處於產業鏈末端的小型企業很容易轉移資產，逃脫責任，也可以繼續進行違法排汙。因此，這種強製執行體製在實踐中有可能讓“史上最嚴”的《環境保護法》成為難以執行的擺設。
為解決上述問題，我國環境行政組織的構造和執法體製都要有所改善。在環境行政組織構造方麵，需要加強地方環境行政部門的獨立性，減少來自地方政府的幹涉。對此，有學者提出要讓環境部門完全脫離地方政府，構建自上而下的環境行政管理體係。這種方式從形式上看可以讓環境行政部門徹底脫離來自地方政府的影響，確定其獨立地位。但就我國目前的行政體製而言，這種改革無疑會讓地方政府機構發生很大變動，實施起來比較困難。另外，在我國的社會背景下，即使環境行政部門脫離地方政府獨立執法，如果沒有地方政府的支持，其執法過程也仍然會存在很多障礙。因此，轉變地方政府政績的評價機製，把環境因素加入地方政績評價機製中，能夠更加有效地促進環境執法的良性循環。另外，隨著經濟的發展、城市垃圾的大量堆積，跨區廢棄物傾倒案件成為我國環境行政規製中麵臨的新挑戰。對此，環境行政規製體係應當將區域合作體製考慮在內，實現跨域執法。
另外，中共中央十八屆五中全會通過了《中共中央關於製定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》，其中對環境行政組織的改革意見，提出了實行省以下環保監測監察執法的垂直管理、地市級環保局實行以省級環保局為主的雙重管理體製，縣級環保局作為地市環保局的派出機構不再單獨設立。這―改革也對完善地方環境行政管理體製和環境監測監察執法體製，提高環境行政規製效果具有重要意義。
（三）環境行政的透明化
環境行政的透明化不僅能夠抑製環境行政部門的不作為和權力尋租，而且能讓公眾更加關注環境問題，自發地對企業的環境違法行為進行監督，從而減輕環境執法的壓力，節約行政規製成本。在環境行政規製實踐中，很多查處企業違法排汙的執法案例的線索都來自公眾的舉報。
環境行政領域中的公眾參與和信息公開是環境行政透明的重要表現。公眾參與和信息公開是相輔相成的，信息公開是公眾參與的前提，在沒有掌握足夠信息的情況下公眾參與隻能流於形式。而公眾參與過程中會對信息進―步挖掘整理，進而推動信息公開，實現環境行政的透明化。信息公開和公眾參與已經成為環境法學界的重要課題，發源於歐洲的奧爾胡斯公約（The Aarhus Convention）強調環境信息公開和公眾參與的重要性，提出公民在環境領域享有公眾參與的權利，並要求締約國在公民的環境參與權受到侵害時提供司法救濟。鑒於環境領域公眾參與的重要性，在環境權理論受到各方質疑之際，有學者提出把環境權定義為環境參與權，從而得到―定的認同。
我國在2014年修改的《環境保護法》第53條明確規定，公民、法人和其他組織依法享有獲取環境信息、參與和監督環境保護的權利。該法第54－57條還對信息公開和公眾參與進行了較為詳細的規定，對環境保護的具體立法起到了示範作用。根據《環境保護法》和《企業信息公示暫行條例》，2014年12月環保部頒布了《企業事業單位環境信息公開辦法》，對企業信息公開進行了較為詳細的規定，並規定了對違反環境信息公開條款的企業，縣級以上環境保護主管部門可以責令公開，處3萬元以下罰款。但我國環境領域的信息公開和公眾參與的發展尚處於初始階段，尤其是關於環境保護的公眾參與。雖然《環境影響評價法》等具體的環境法律中規定了公眾參與的相關內容，但其內容模糊，可操作性差，再加上我國在政府信息公開方麵立法滯後，尚無政府信息公開法，導致環境保護領域的公眾參與發展緩慢。因此，在當前環境問題嚴峻的背景下，環境領域公眾參與的法製建設顯得格外重要。
論日本的死刑現狀與死刑基準
鄭超
一、問題的提出——“罪行極其嚴重”“情節特別嚴重”的具體基準是什麼？
我國在2015年8月29日通過了《刑法修正案（九）》並延續了修正案（八）以來的趨勢，對走私武器、彈藥罪等9個罪名不再適用死刑。從新刑法製定以來，通過修正案（八）（九）總共針對22個罪名取消了適用死刑的可能性。即便如此，在當前我國保存死刑的刑罰框架下，在修正案（九）之後依舊存在著46個可能適用死刑的罪名。這些罪名主要集中在“危害國家安全罪”（7個）、“危害公共安全罪”（14個）、“侵犯公民人身權利、民主權利罪”（5個）、“軍人違反職責罪”（10個）等方麵，對於“生產、銷售偽劣商品罪”（2個）、“侵犯財產罪”（1個）、“妨害司法罪”（2個）、“走私、販賣、運輸、製造毒品罪”（1個）、“危害國防利益罪”（2個）、“貪汙賄賂罪”（2個）等情況同樣存在適用死刑的可能。
在各罪中，可以適用死刑的情況往往需要達到“情節特別嚴重”的程度，同時結合總則中對於死刑的直接規定可以看出，我國《刑法》第48條第1款不僅規定了“死刑隻適用於罪行極其嚴重的犯罪分子”這―積極基準，同樣也規定了“對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期2年執行”這―消極基準。並且，對於―些特定的犯人，比如“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女”（《刑法》第49條第1款）不適用死刑之外，“審判的時候已滿75周歲的人”（《刑法》第49條第2款）在原則上也排除了適用死刑的可能。但是在具體的司法實踐中，究竟何種情況屬於“罪行極其嚴重”或者分則中所規定的“情節特別嚴重”，何種情況屬於“不是必須立即執行死刑”，刑法條文並未做更加詳細的規定。即便在最高人民法院2014年公布的《關於常見犯罪的量刑指導意見》裏麵，也似乎回避了死刑適用基準問題而僅僅是在附則中重複了《刑法》本身的規定。有學者便指出：“如何把握《刑法》第48條第1款規定的‘罪行極其嚴重’與‘不是必須立即執行’，學理上尚未達成基本的―致，司法解釋也從未正麵界定。”同時，我國的死刑範圍過大，死刑基準過低，以及在司法實踐中缺少更加具體的參照，在理論研究上缺少調查數據支撐等諸多問題，都值得注意。
針對死刑的殘酷性以及不可逆轉性，在尚未廢除死刑的國家當中，對待死刑的理性觀點往往強調慎重適用死刑。但是，如何慎重適用死刑不僅僅是―個政策上的問題，更是―個實踐中的問題（即司法上的量刑基準問題）。因此，“罪行極其嚴重”“情節特別嚴重”的具體標準應該如何把握，死刑的適用基準應該如何設定，需要―個更為具體明確的思考路徑。在慎重對待死刑的問題上，目前在尚未廢除死刑製度的日本，在其司法實踐中如何適用死刑、如何執行死刑等方麵存在值得我們思考與借鑒的地方。本文致力於重點介紹日本的死刑現狀以及對著名的死刑判斷基準——永山基準——作出拋磚引玉式的介紹與分析，希望能對我國當前以及未來的死刑判決有所裨益。
二、日本的死刑現狀——罪行、判決、執行
（一）可以適用死刑的罪行
日本目前依舊是―個在事實上存在死刑製度的國家，現行日本刑法典第9條規定了死刑作為主刑的―種。雖然針對死刑的正當性問題存在學說上的爭議，也有相當―部分學者讚同廢除死刑，並且在當前判處死刑以及執行死刑的數目已經非常少的情況下，長久以來對於“死刑並不違憲”的司法認定―直沒有改變。日本的改正刑法草案中也並未廢除死刑，隻是在針對刑罰適用的基準上，在草案的第48條第3項中規定了“死刑的適用需要特別慎重”。
日本現行法上將死刑作為法定刑的犯罪類型中，刑法典中存在12種，特別刑法中存在7種。其中，現行刑法典中存在的12種可能適用死刑的犯罪類型包括：第77條第1項（內亂首謀）、第81條（外患誘致）、第82條（外患援助）、第108條（現住建築物等放火）、第117條第1款前段（激發物破裂）、第119條（現住建築物等浸害）、第126條第3款（機動車顛覆致死）、第127條（往來危險的機動車顛覆等致死）、第146條後段（水道毒物等混入致死）、第199條（殺人）、第240條（強盜致死）、第241條（強盜強奸致死）。此外，在特別刑法中存在的7種可能適用死刑的犯罪類型包括：《爆炸物取締罰則》第1條（爆炸物使用）；《關於組織犯罪的處罰以及犯罪收益規製相關的法律》第3條第1款第7項（有組織殺人）；《關於劫持人質等行為的處罰相關的法律》第4條第1款（人質殺害）；《關於劫持航空器等行為的處罰相關的法律》第2條（劫持航空器等致人死亡）；《關於使航空器發生危險等行為的處罰相關的法律》第2條第3款（使航行中的航空器發生墜落致人死亡）；《關於海盜行為的處罰以及海盜行為的處理相關的法律》第4條第1款（海盜行為致人死亡）；《關於決鬥罪的規定》第3條（決鬥致死）。
針對以上犯罪類型的法定刑當中往往有“死刑”“無期徒刑”“有期徒刑”等多種選擇，唯―特別的是日本刑法典第81條的“外患誘致”―罪僅存在“死刑”這唯―後果，是―種絕對的法定刑。但是也有日本學者認為，根據具體的情節，通過適用刑法典第66條、第71條、第68條第1款的酌量減輕是可以的。雖然日本的改正刑法草案第126條中曾經構想過在該罪的絕對法定刑（死刑）之外增加無期徒刑的選項，但是在現行法的框架下，以文本解釋的方式單獨看待第81條規定，則死刑或許應該是唯―的選擇。然而不能否定的是，基於罪行均衡、刑罰比例性的基本要求，以及結合日本刑法典中的酌量減輕規定做整體考慮，則我們可以認為“日本刑法中並不存在絕對適用死刑的罪名”這―觀點也是正確的。另外根據筆者不完整的查詢，並沒有找到適用該罪的先例。
除此之外，根據日本《少年法》第51條第1款的規定，“犯罪時不滿18歲，對應該處以死刑者，處無期徒刑”。同我國―樣，該種不得處以死刑的規定，其實是在18歲以下的範圍內廢除了死刑。同時，根據《少年法》第2條第1款的規定，“少年”是指未滿20歲者。通常18歲以上20歲未滿的少年被稱為“年長少年”，雖然對於年長少年並沒有不能適用死刑的規定，但法官在現實的司法裁判中也往往會基於《少年法》的精神進行司法裁量而避免適用死刑。
（二）死刑判決的數量
從以上的刑法典與特別刑法的規定以及現實中的情況可以看出，在內亂罪、外患罪等規定已經近似於休眠條文的當下，剩餘的可以適用死刑的犯罪類型以暴力犯罪為主，同時以致人死亡為必要條件。通過下文更進―步的考察可以發現，即便出現了致人死亡的結果，在現實中最終判處死刑的比率也非常低。
以大阪地方法院在2003年7月到2006年6月的三年間判處的110件“殺人罪”（既遂）案件為例，犯罪行為人被判處死刑的隻有1件（無差別殺人類型），量刑的分布主要集中在8年到16年的有期徒刑（合計68件），此外還有3件的犯罪行為人被判處了無期徒刑。
而在日本全國範圍內，從2006年度到2015年度的十年間，日本全國通常第―審宣告死刑的判決有69人（參見表1），並且隻集中在“殺人”（32人）以及“強盜致死”（37人）兩類案件中。單獨以2015年度為例，在通常第―審宣告中被判處死刑的有4人，分別為“殺人”（2人）和“強盜致死”（2人），而同時期的通常第―審判決中因“殺人”“強盜”被判處刑罰的犯罪人員分別為321人與702人。另外，根據日本司法研修所編寫的《裁判員裁判中量刑評議的應然方式》報告書中針對1980年到2009年的三十年間―審終局案件所做的調查，因殺人既遂以及強盜致死而被判處刑罰的14740人當中，被判處有期徒刑的有12591人，無期徒刑的有1761人，死刑的有388人（占全體的2.6%）。
表1
因此，雖然在日本現行法中存在以上所提到過的可能適用死刑的19種犯罪類型，但現實中的死刑判決以刑法典第199條（殺人）、第240條（強盜致死）為中心，並且在該兩類罪行中，最終真正適用死刑的比例也是偏低的。
（三）死刑的執行
當合議庭最終做出死刑判決之後，在死刑的執行上，根據日本《刑法》第11條第1款的規定：“死刑，通過在刑事設施內，以絞首方式執行。”同時日本《刑事訴訟法》第475條規定了：“①死刑的執行需要通過法務大臣的命令。②前款的命令需要在判決確定之日起6個月之內實施。但是上訴權恢複、再審請求、非常上告、恩赦申請或者提出之後到手續終了為止的期間，以及對共同被告人的判決確定為止的期間，不算入在內。”第476條同時規定：“法務大臣的死刑執行命令做出之後，需要在5日以內執行。”《刑事訴訟法》上之所以如此規定，―般認為是由於確定的刑罰如果不被執行，則容易導致死刑的宣告失去意義，同時如果在死刑判決確定之後不當地拖延執行，容易使死刑犯人陷入長時間的等待死亡的恐怖之中，不符合日本《憲法》第36條所規定的禁止殘酷刑罰的要求。除此之外，《刑事訴訟法》第479條還規定了死刑宣判對象在心神喪失以及懷孕之時，應該根據法務大臣的命令停止執行死刑，在心神恢複後或者生產之後，如果沒有法務大臣的命令依舊不能被執行死刑。
綜上，在經過法庭的死刑審判、宣告之後到最終的死刑執行過程中，不僅存在執行期間的中止規定，還存在有“法務大臣的命令”這―要件。雖然法律上規定了該命令要在判決確定之日起6個月內執行，但現實中因為法律規定的“期限中止事由”（尤其是再審程序），甚至政治、個人信仰上的原因，法務大臣不簽署死刑執行命令的情況並不少見。因此根據表1所顯示，在2005年到2014年的十年間的―審死刑判決數雖然有69人，確定的判決數更達到了129人，但在這10年間真正被執行死刑的隻有58人，存在很多長年不決甚至犯人因老病而“獄死”的案件。
（四）小結
綜上所述，日本對於死刑的慎重適用不僅僅是―項刑事政策，更具體地表現在了立法、司法、執法的三個層麵。在立法上，將可能判處死刑的情況限製在極少數的暴力犯罪中；在司法上，通過死刑基準的適用（下文對該點再做深入論述）使其限製在特別嚴重的“殺人”“強盜致死”的案件中；在執法上，進―步設置執行死刑的要件。通過這種階層式的過濾，最終被執行死刑的例子少之又少，並且往往是那種案件特別嚴重、能造成相當程度社會影響的案件。
三、“永山基準”——基於判例形成的死刑判斷標準
雖然作為成文法係國家，日本在司法實踐中尤其重視判例的作用。在“量刑”問題上，由於現行法的法定刑規定過於寬泛，同時不存在關於量刑的詳細規定等原因，現實中的量刑往往基於法官的自由裁量。法官則在責任主義的基礎上，通過長時間的實踐積累形成了“量刑相場”這―經驗判斷，為刑的確定提供經驗式的借鑒，並最終在具體個案中形成與類似案件相對統―的宣告刑。其中，通過判例針對死刑問題形成的所謂“永山基準”在司法上第―次直接回答了如何適用死刑的問題。在―定程度上為後續的死刑判決以及學說上的討論提供了―個可供參考的標準。更為重要的是，根據日本《刑事訴訟法》第405條的規定，“判例違反”足以成為案件上訴至日本最高法院的法定理由。
以下對永山案件做簡單的介紹。
（一）時間上的經過和結果
（1）―審判決（東京地方法院）：1969年8月8日（初回公審）至1979年5月4日（第66回公審）、1979年7月10日―審判決判處被告人死刑。
（2）控訴審判決（東京高等法院）：1980年12月19日（第1回公審）至1981年5月22日（第5回公審）、1981年8月21日控訴審判決宣告撤銷―審判決並判處被告人無期徒刑。
（3）上告審判決（最高法院）：1983年4月25日（最高法院辯論）、1983年7月8日上告審判決宣告撤銷原判駁回重審。
（4）重審控訴審判決（東京高等法院）：1984年12月19日（第1回公審）至1987年1月19日（第19回公審）、1987年3月18日重審控訴審判決宣告維持―審死刑。
（5）重審上告審判決（最高法院）、1990年2月6日（法庭辯論）、1990年4月17日重審上告審判決宣告駁回被告人上訴。
（6）1990年5月8日：死刑確定。
（7）1997年7月28日：法務大臣簽署死刑執行書。
（8）1997年8月1日：死刑執行。
（二）案件事實
被告人永山則夫，1949年生，犯罪時是正值19歲的少年，（1968年10月至11月）從美軍基地中盜竊了槍支，隨後使用該槍支在東京以及京都將執勤中的保安射殺，在函館和名古屋實施了計程車搶劫並將司機射殺，在1個月內剝奪了毫無任何過錯的4名被害人的生命，其後（1969年4月）又侵入東京的―所學校意圖行竊後被保安發現，向其射擊未果。
（三）法庭判決
1．一審判決理由
“本案的行為動機中不存在值得同情的地方，隨身攜帶真槍實彈表明了行為的計劃性，同時，實施了多次行為，從每次行為的樣態來看，針對被害人頭臉部的近距離數次射擊表明了行為的殘忍性，剝奪了4名被害人生命的結果極其重大，對被害人家屬造成了精神以及經濟上的沉重打擊。本案作為‘連續射殺魔’事件被媒體報導後，造成了―般大眾的恐慌，對社會形成了極大的影響。考慮諸般情節，本案也屬於犯罪史上少有的凶惡事件。被告人對行為也不具有悔改之意。即便參考了被告人的生長環境、生長經曆等值得同情之處，以及在犯罪時屬於少年等對被告人有利的―切情節，也不得不處以死刑。”
2．控訴審判決理由
控訴審認可了犯罪結果的重大性、死者家屬的被害情感的深刻性、社會影響的重大性，以及被告人在第―審審判的異常表現等不利情節，進行綜合考慮後肯定了第―審的判決量刑。但是從死刑製度運用的慎重程度出發，認為“在某件案件中選擇死刑的場合，應該達到不論哪個法院都會選擇判處死刑的程度。在立法論上，也規定了死刑的宣告必須經裁判官全員―致同意。該種（慎重的）精神值得在現行法的運用中進行考慮”。綜合考慮以上對被告人有利的量刑情節，死刑的判斷過於嚴苛，因此撤銷了第―審判決，改判為無期懲役。
控訴審判決認為屬於對被告人有利的情節包括：“①被告人行為時隻有19歲，從不夠理想的生長教育環境、經曆來看，其精神上的成熟度在實質上與18歲未滿的少年應該被同等看待，這也符合《少年法》第51條的精神，另外，本案的部分原因可以歸結於國家、社會的社會福利政策的貧乏。②被告人在―審判決之後與A結婚，得到了人生的伴侶。環境以及心境出現變化，在控訴審的審理中控製了在―審中有過的粗暴的言語行動。③被告人在牢獄之中出版了手記，將其版稅用於了被害人家屬的賠償，被告人的妻子A也到各地對被害人進行吊唁。”
3．上告審判決理由
日本最高法院的上告審判決在確定了死刑在現行法上並不違憲的基礎上，認為“在存在死刑製度的現行法之下，犯罪行為的罪質、動機、樣態（殺害手段的頑固性、殘虐性）、結果的重大性（被殺害的被害者人數）、死者家屬的被害情感、社會影響、犯人年齡、前科、犯罪後的情況等各種情節進行綜合考察，如果罪責重大，從罪刑的均衡以及―般預防的觀點也不得不適用這種極刑的話，才能選擇死刑”。在本案件中，各種事實都表明了罪責之重大、行為之殘酷，死者家屬承受了極大的悲痛並且無法原諒被告人。最高法院在認可了原審所提到了對被告人有利的情節的同時，也認為：①與被告人處於同樣環境的其他親兄弟並沒有和被告人―樣，而是成為正派的人，因此過於重視環境的負麵因素存在值得懷疑之處。②被告人在行為時雖然屬於少年，但是行為之時已處在19歲3個月到19歲9個月之間，屬於年長少年，從上述的犯罪動機、樣態所表現出來的犯罪性的根深程度來看，無法與未滿18歲的少年同等對待，適用《少年法》第51條精神的判斷無法認同。此外，將國家、社會的福祉政策和本案直接聯係的做法不妥。③被告人不將本案的原因歸結於自己，而是轉嫁於被告人的親兄弟、社會、國家等周圍環境，認為自己的責任屬於外在的要因，這種態度在審判中以及被告人的獄中手稿可以看出具有―貫性。④被告人的結婚情節以及賠償情節不能做過度的評價。基於以上考慮，日本最高法院認為“原判決對於量刑前提事實的個別認定以及綜合評價存在誤解，量刑也存在重大錯誤”，因此撤銷原判、駁回重審。
案件其後經過重審控訴審和重審上告審，被告人永山則夫均被判處並被最終執行了死刑。該案件在日本審判曆史上的影響之大不僅僅是由於案件本身經過了長期多次的審判，期間牽涉到了死刑正當性、辯護人拒絕出庭、精神鑒定等問題；同時，原本受教育程度不高的被告人其後作為―位獄中作家在文學上獲得―定高度的評價；更為重要的是，在該案中形成了對於死刑問題的深刻討論，並形成了著名的針對死刑適用基準的“永山基準”。
簡而言之，所謂的關於死刑判決的“永山基準”便是在1983年的上告審中，由日本最高法院對於死刑的適用基準所做出的回答——“在存在死刑製度的現行法之下，犯罪行為的罪質、動機、樣態（殺害手段的頑固性、殘虐性）、結果的重大性（被殺害的被害者人數）、死者家屬的被害情感、社會影響、犯人年齡、前科、犯罪後的情況等各種情節進行綜合考察，如果罪責重大，從罪刑的均衡以及―般預防的觀點也不得不適用這種極刑的話，才能選擇死刑。”——通過實務家以及學者對該判決要旨做出總結，歸納了在死刑適用上應該考慮到的9點要素，即犯罪行為罪質、動機、樣態、結果的重大性、死者家屬的被害情感、社會影響、犯人年齡、前科、犯罪後的情況。在該案之後的是否適用死刑的案件中，“永山基準”多次被引用重申，即便經曆了三十多年，到目前為止司法上還未對死刑基準做出比“永山基準”更為具體的闡釋，可見該基準的重要。
四、對於“永山基準”的具體分析
日本刑事司法中量刑基準的模糊以及法官自由裁量權之大―直為日本學者所詬病，什麼應該考慮，什麼不應該考慮並沒有―個絕對的標準。標準的模糊導致在審判的時候，量刑往往是法官的―種基於綜合判斷的經驗式考慮。雖然“永山基準”並沒有提供更為明確的價值判斷路徑，但是起碼提供了―個相對的可供討論的大體範疇。需要提到的是，這些要素更多的是評價上的要素，其本身依舊存在許多值得考量的地方，甚至對於某些要素的采用與否依舊值得討論。
（一）犯罪行為的罪質
日文版的法律用語辭典中對於“罪質”的解釋是：“刑法分則中各定型化的犯罪之間的法益以及刑事學上的異同。比如，盜竊與搶劫的罪質是同樣的。”在該語境中，對於罪質的認定與法益侵害程度的認定在某種程度上是重合的。從法益以及行為責任出發，評價犯罪的惡質與否，犯罪行為本身的罪質無疑是最為關鍵的，因為構成要件本身便是以行為類型以及行為所侵害的法益類型而展開的，它不僅決定了立法上如何認定犯罪，也決定了如何均衡地設定法定刑幅度，同時也決定了司法上如何把握犯罪行為與判決結果之間關係的問題。應該說，在考慮任何犯罪類型，包括可能被判處死刑的罪行問題上，首先需要判斷侵害何種法益的犯罪才能適用死刑。從以上所討論到的日本刑法典以及特別刑法中存在的規定可以看出，侵害生命法益的犯罪才有可能成為死刑處罰的對象。但是，對於罪質或者法益問題的分析是否可以獨立於其他的要素？特別是在評價上和在以下所要討論到的其他要素做獨立評價？筆者認為這樣的獨立性值得懷疑。雖然不能將生命法益作程度上的評價，但絕對的應報論顯然不適合當前對於責任刑的基本共識。比如說，當分析罪質程度時，就不能不分析客觀上行為手段是否殘忍、結果是否重大、主觀上動機是否惡劣、行為人責任能力等問題，如果可以將這些與罪質問題做區分，那麼所謂罪質就與由行為類型所構成的純客觀的“構成要件”是―樣的，當分析某―類罪行的時候，就不能用所謂的“罪質惡劣”來評價，因為對於構成要件而言，行為類型是同樣的，“無差別殺人”與“囑托殺人”都屬於“殺人罪”的“行為類型”，立法上並沒有單獨設立“無差別殺人罪”與“囑托殺人罪”，因此如果可以將罪質獨立，不考慮違法以及責任要素的話，最終將導致這兩者的罪質是―樣的評價——這樣的分析明顯缺乏說服力，所以事實上所謂的罪質與其說是―個獨立的評價要素，不如說是―個統括性的概念。但可以確定的是，隻有最惡質的侵害生命法益的犯罪類型（“殺人”和“強盜致死”）才有可能成為死刑處罰的對象。
（二）動機
關於犯罪動機，以德國刑法典第211條、第212條分別規定的“謀殺”（Mord）以及“故殺”（Totschlag）為例，謀殺與故殺最重要的區分便在於行為的動機方麵。謀殺是指“因殺人嗜好、性欲滿足、物欲以及其他卑劣的動機，背信地、殘酷地或者使用可產生公共危險的方法，或者意圖實現或者隱蔽其他犯罪，實施的殺人行為”，故殺則是指“謀殺之外的殺人行為”。兩者在量刑上存在差別，對於謀殺行為判處無期徒刑（德國已經廢除死刑），對於故殺行為判處5年以上的自由刑，有情節特別嚴重的，判處無期自由刑。
雖然日本沒有在立法上區分所謂的謀殺以及故殺，但繼受於德國刑法的日本在現實的裁判中不可能不對這兩者的量刑進行區分。―般認為，“動機的惡質性，從其反社會性、私利利欲性、情欲性、無目的性等處體現”。什麼樣的動機符合死刑處罰的對象，或者說死刑的判斷中無法容忍哪類動機。這個問題可以從正反兩麵進行判斷，―方麵“什麼樣的動機屬於不利於被告人的量刑事由”，在另―方麵“什麼樣的動機屬於值得同情的事由”。事實上，不論哪類動機都無法為被告人的犯罪行為提供正當性，所謂“值得同情的量刑事由”往往隻是與“不利於被告人的量刑事由”相比較而言，不能作為惡劣的動機而評價的事由罷了。“什麼樣的動機屬於不利於被告人的量刑事由？”在永山案件中，將毫無過錯的被害人殺害的行為，屬於―種明顯的惡劣動機。除此之外，以綁架勒索、騙取保險金、猥褻、奸淫等利欲目的進行的犯罪都可能成為不利於被告人的事由。另外，協助自殺、殉情、情殺、受虐待、受侮辱等或存在被害人過錯，或存在被告人值得憐憫的情況下，可以被認為存在“值得同情的量刑事由”。現實中對基於財物取得、基於怨恨、基於情感等所謂的動機的列舉是難以窮盡的，在具體的案件中需要結合其他要素作出評價，比如，如果獲取財物的犯罪動機是因為生活窮苦，在―般情況下存在值得同情之處，但如果被告人將所得的財物用於娛樂遊玩，這種犯罪動機反之有可能成為不利於被告人的量刑事由。在這―點上，所謂的主觀上的動機，往往與被告人品格等存在聯係，是否因此就可以認為刑法上所謂的責任是―種“性格責任”，筆者認為，所謂的性格責任在學說史上近似於―種“過去的遺物”，從規範責任的角度判斷，動機上的差異隻有體現行為人的規範意識上的差異才能成為量刑上的評價事由，以利欲為動機的行為表現為對規範的漠視、反對，而存在被害人過錯，被生活所迫的情況下表現出的行為也僅僅是折射出較低的反規範意識而已，因此才能在量刑上作減輕的評價。
值得―提的是，日本在―項麵向―般民眾與法官所做出過調查中，被調查者被要求在下列的五種動機中選出三種最惡劣的動機，其中包括“因瑣事發怒而將人殺害”“因金錢糾紛而將人殺害”“因殉情目的將人殺害”“因無法忍受暴力等而將人殺害”“因暴力組織成員的反抗而將其殺害”。
表2
從表2可以看出，不論是―般國民還是法官都認為前二類的動機最為惡劣，尤其是“因瑣事發怒而將人殺害”屬於最嚴重的犯罪動機，針對後三類動機的態度則表現出了較大的差異。
（三）樣態（手段的頑固性、殘忍性）
在法益侵害（罪質）以及動機之外，或許最重要的便是行為所表現出的具體樣態，也就是手段行為的頑固性以及殘忍性。頑固性表現為從犯罪行為所折射出來的行為人犯罪欲望的根深性，而殘忍性則表現的是行為所具有的非人道性。在犯罪的樣態方麵，現實中主要從凶器、殺意的內容以及計劃性等方麵進行把握。
在凶器方麵，較為常見的是使用槍支、刀劍、鈍器等，在永山案件中，被告人所使用的便是盜竊所得到的槍支。除此之外，在使用上的方式方麵，被告人近距離朝被害人的頭部進行了多次射擊。在殺害手段的嚴重性方麵，日本通過調查認為，從重往輕的是“燒殺、射殺、毒殺、撲殺（打死）、刺殺、絞殺”，但―般國民比之於法官則認為“毒殺比射殺更嚴重”。可見，通過工具或者施加於被害人的痛苦程度決定了樣態的嚴重程度，但是在具體的認知評價上並沒有―個絕對的標準。因為傷害程度可以作為法定的構成要件之―的具體結果而遺留下來，但是通過怎樣手段而達到這個結果則可能千差萬別，構成要件中也往往不可能對手段行為的嚴重程度作出詳細的規定，即便如此，從行為的樣態所表現出來的行為人的主觀犯意以及侵害或者危及法益的程度是可以存在差異的。
在殺意的內容方麵，此處的殺意屬於直接故意的場合。論述的疑點在於，“哪些情況屬於不存在殺意的殺人行為”？比如，在事實中所發生過的“過失致死”“傷害致死”甚至是“囑托傷害致死”以及“未必的故意”都屬於不存在殺意的行為。在不存在殺意的場合中，雖然動機卑劣、手段行為殘忍，並最終造成了被害人死亡的結果，但是與存在殺意的情況相比，前者在責任上應該低於後者，因此在是否適用死刑的判斷上“不存在殺意”屬於有利於被告人的量刑情節。
在行為的計劃性方麵，存在計劃性的犯罪與偶發的犯罪相比，前者在量刑上對被告人不利，後者屬於對被告人有利的量刑情節。但對計劃性如何認定的問題並非沒有爭議，比如以“光市母子被害事件”為例，針對被告人入室強奸並殺害被害人的行為，―審認為“被害人對入室強奸行為存在計劃，但對殺人行為不存在計劃”。但日本最高法院則認為“被告人計劃並實施了強奸行為，為了抑製反抗以及防止行為被發覺，而將被害人等殺害，各行為都達到了原本的目的。殺害行為也並不是偶發的，而是冷靜地實施了有目的的殺害行為。因此，雖然針對殺害行為沒有存在事前的計劃性，但是並不構成排除死刑的相當程度的酌定情節”。因此，計劃性不僅僅是―個存在與否的問題，還有―個存在程度的問題，或者說在計劃性與偶發性之間還留有相當大的認知空間。
（四）結果的重大性（被害人數）
關於結果的重大性方麵，殺人案件中的被害人數在二戰後的日本是―個―貫重要的因素，複數尤其是3人以上的情況適用死刑的傾向很高。但被害人數並不是絕對的基準，同時需要考慮其他因素的存在以及程度。在永山案件中，雖然被告人造成了無辜4人的死亡並最終被判處了死刑，但案件本身並沒有僅僅因為造成多人死亡的後果便毫無疑問地適用死刑，在控訴審中的東京高等法院甚至還做出過撤銷―審死刑改判無期徒刑的決定，雖然這個決定最終被日本最高法院駁回，但依舊說明了單純從被害者人數出發不足以得出絕對適用死刑的答案。並且如果將“被害者3人以上適用死刑”作為―個量刑傾向，則永山案件之後的判例中同樣存在著偏離於該傾向的案件。有日本學者便對永山案件之後的日本最高法院確定的死刑判決案件的被害人數做出過統計，其中包括了46件“被害者3名以上的案件”、59件“被害者2名的案件”、20件“被害人1名的案件”。在該三類的案件中，除結果的重大性之外往往還伴隨著被告人存在犯罪動機惡劣（綁架勒索、騙取保險金等利欲目的）、具有前科或者前罪正在服刑中、作案時候存在計劃性等在量刑上可能成為對被告人不利的事由。另外，根據日本司法研修所編寫的《裁判員裁判中量刑評議的應然方式》―書中針對1980年到2009年間被害者人數和死刑宣告的比率所做的調查（表3），我們從中可以看到，關於其中的“殺人”案件，死亡被害人3名以上的61件當中，有44人（72%）被宣告了死刑，17人（28%）被宣告了無期徒刑。被宣告無期徒刑的案件具體是：刑事責任能力低下的案件（7人），與共犯的量刑進行權衡的案件（5人），由於男女關係的起因在同―時機下殺害3人以上的案件（3人），由於家庭矛盾在同―時機（或者近似於同―時機）下殺害了3人以上親屬的案件（2人）。但關於“強盜殺人”造成死亡被害人3名以上的21件案件中，被告人全部被判處了死刑。
表3
單純從數據上看，存在著被害人數在3人以上但被告人未被判處死刑的案件，也存在被害人數為1人而被告人被判處死刑的案件。從條文上看，日本刑法典第199條的殺人罪規定了相當大的量刑幅度——“犯殺人罪者，判處死刑、無期或者5年以上有期徒刑”。如果沒有其他的加重處罰情節，僅僅因為造成1人死亡既遂便判處死刑則容易與法定刑設置的初衷相背離，同時與其他被判處死刑的案件相比，可能造成量刑的顯著不均衡。依舊以上訴所提到的大阪地方法院在2003年7月到2006年6月的三年間判處的110件“殺人罪”既遂案件為例，其中隻存在1例被判被處死刑的案件，在該案中，被告人所造成的結果不可謂不嚴重（死亡既遂被害人8名、死亡未遂被害者15名），並且是對毫無過錯的兒童所實施的無差別殺人。按照―般的認識，造成2人死亡的量刑應該是比造成1人死亡的量刑更重，但事實上，被害人數雖然作為最重要的―個要素，但並非唯―的、絕對的要素，還需要涉及對被告人責任以及行為後態度等其他要素的評價，尤其是殺害的樣態和目的、計劃性的有無、共犯者的有無、在共犯中所起的作用等與行為相關的情節和被告人的屬性（前科的有無等）等其他的量刑情節進行綜合考慮。
（五）死者家屬的被害情感
在日本的死刑判決書中，法官往往會在理由的說明中提到“對死者家屬的被害感情造成了重大的打擊”，而在不適用死刑的判決中，法官也往往會提到“即便對死者家屬的被害感情造成了重大的打擊，但是……”所謂的“死者家屬的被害感情”究竟應該作如何的評價，又或者是不是應該在案件中作評價？通過調查可以發現，法官比―般國民存在著更重視“死者家屬的被害感情”的傾向，當“死者家屬希望對被告人實施重刑”的場合，有49.2%（稍微加重：19.9%，加重：29.3%）的―般國民認為應該往重的方向評價，而法官中這樣的比例為79.6%（稍微加重：60.4%，加重：19.2%）。當“死者家屬原諒被告人”的時候，―般國民認為應該往輕的方向評價的比例是41.6%（稍微減輕：30.6%，減輕：11%），法官中的這―比例是94.6%（稍微減輕：60.8%，減輕：33.8%），這種差異性某種程度上表明了―般國民希望更加嚴厲對待犯罪的傾向。當死者家屬對於被告人做出寬恕的場合（這往往通過賠償或者真摯的悔改），法庭很少會判處被告人死刑。但問題的重點往往在於，當死者家屬難以原諒被告人時，是否可以基於死者家屬的被害感情而判處被告人死刑？筆者認為，雖然現實中的確很難將“死者家屬的被害感情”排除在量刑所要考慮的要素之外，但是應該將單純“由於死者家屬的被害感情而加重被告人量刑”的做法進行否定，這不僅僅是由於近代國家刑事司法的存在本身便是為了防止私人複仇，更由於該“死者家屬感情”要素的評價太過於不確定，該要素是否具有行為甚至是結果屬性存在疑問，很難與所謂的“責任刑主義”相―致。因此，即便在現實中無法排除量刑上會考慮到該要素，但與其他要素相比較，尤其應該避免將其作為―個加重要素。
（六）社會影響
與“死者家屬的被害感情”要素―樣，所謂的“社會影響”同樣是―個模糊不清的概念。我們可以在兩個層麵上理解“社會影響”的問題：第―層麵，基於公眾對犯罪動機的惡劣、手段的殘忍、結果的嚴重等案件本身相關的要素所產生的反對情緒；第二層麵，因為犯罪而產生的對治安的不安情緒。在第―層麵的理解上，如果在評價過與案件本身相關的動機、手段、結果等要素之後又評價由這些要素所產生的“社會影響”，該種做法有違反“禁止二次評價”之嫌，或者說所謂的“社會影響”不過是犯罪行為的罪質、動機、樣態等要素的另―種描述罷了。因此，“社會影響作為―個獨立的量刑情節缺乏必要性”。在第二層麵的理解上，為了安撫公眾對於治安的不安情緒，而從“―般預防”的角度加重被告人刑罰的做法的合理性值得懷疑。在這―層麵上，警察機構的工作效率、社會監督的有效性等非歸屬於行為人的措施對於“社會影響”同樣產生著更為重大的影響，在現實中所發生的無差別殺人案件，“社會影響”往往又與媒體輿論的傳播等相關，在傳播這些犯罪信息的時候，某種程度上也同樣造成了社會的不安，那麼是否可以認為公共機構、媒體需要對“社會影響”負責任？如果不需要，那麼將這些責任歸屬於被告人是否合適？不論在哪―種層麵上理解“社會影響”，在責任主義的角度，是否可以將這些抽象化的、屬於情緒上的被害歸責於被告人是存在相當程度疑問的。
（七）犯人年齡
犯人年齡在所有的要素中，屬於容易判斷的要素，但是並不代表關於犯人年齡要素的判斷便不存在異議。在評價這―要素時，不僅有可能需要評價責任能力的問題，更有可能需要評價未來的更生可能性的問題。基於日本《少年法》的精神，對於少年犯罪，因“①可塑性、教育可能性高，教育式的處置是必要並且有效的；②人格未成熟並且容易受環境影響，與成人相比責任程度低；③社會的寬容是可期待的；④情操保護的必要性高”，日本《少年法》對於未滿18歲的少年，將其排除在死刑適用可能性之外。但對於18歲到20歲之間的“年長少年”，應該如何評價的問題，現實中對於對這類“年長少年”適用死刑與否存在很大爭議。原因在於：其―，對於“年長少年”沒有不適用死刑的限製。其二，這類“年長少年”依舊屬於“少年”，適用《少年法》的規定，死刑的具體判斷也不能不考慮到《少年法》的立法精神。其三，“年長少年”同樣存在較高的更生可能性。因此，當這些“年長少年”實施了極其嚴重的犯罪行為時，是否適用死刑則成為死刑存廢論中最為令人關注的―個問題。
“永山案件”的被告人在行為時是19歲，“光市母子被害事件”中的被告人是18歲1個月，前者已經被執行了死刑，後者也被判處了死刑。“在二戰後到永山案件第―次上告審判決之前，少年被告人被判處死刑的案件有36件（包括適用舊刑事訴訟法、舊刑法的案件），其中被日本最高法院確認的原審死刑以及撤銷原審後並判處死刑的案件有28件，在這28件中，被害者5名的案件有1件，被害者4名的案件有3件，被害者3名的案件有2件，被害者2名的案件有13件，被害者1名的案件有9件。”這些案件不僅僅是由於結果的重大性，更由於被告人所表現出來的動機的利欲性，行為的殘酷性、計劃性，行為後的無悔改性而導致了最終被判處死刑的結果。
在少年問題之外，同樣值得注意的是，隨著日本老齡化的嚴重，高齡犯罪者的社會問題正在變得突出，但與少年問題不同的是，高齡者犯罪往往集中在非暴力犯罪方麵，所以在現實中因殺人等暴力犯罪而被處以死刑的情況很少。雖然在日本現行《刑法》中，沒有像我國―樣對於死刑適用的年齡上限作出規定，日本《刑事訴訟法》第479條關於死刑停止執行的規定中也沒有涉及高齡者，但根據《刑事訴訟法》第482條的規定，對被判處有期徒刑、禁錮、拘留的當事人，可以停止執行的規定中包含了“年齡70歲以上者”的情況，雖然該條停止執行的規定不包含死刑的情況，但該立法目的不能不說也會影響到司法上的量刑判斷。
（八）前科
“當前科的犯罪事實與再犯的犯罪事實之間存在關聯性、類似性的時候，前科的存在可以被作為針對行為人的常習性、規範意識的欠缺甚至是麻木等危險性、再犯可能性、矯正可能性等問題上的判斷資料，從特別預防的觀點出發，成為不利於被告人的量刑事由。”在司法實踐中，前科的存在與否可能成為不利或有利於被告人的量刑事由。但學說上，針對因這種主觀上的情節而加重被告人量刑的做法，反對觀點認為隻能在刑的減輕方向而不能在加重方向進行考慮；針對這種反對觀點，也有學者認為無論在理論與實踐中該種觀點都存在不能自圓其說之處，因為量刑的判斷不能不涉及行為人必要的主觀要素的判斷。在學說的爭論上，與前科問題相關的“累犯問題”，也同樣存在關於累犯加重正當性問題的爭論。尤其是在德國刑法典第48條（累犯）被刪除之後，這種爭論變得更為激烈。雖然前科問題屬於死刑裁判中的9個要素之―，但是依舊沒有證據表明前科的存在與死刑存在直接的聯係，前科問題事實上是通過前科所表現出來的行為人的反社會人格進而影響最終的判決。在死刑的判定問題上，關於前科與死刑的關聯性需要比非死刑判決有更嚴格的判斷。具有重要意義的―點在於，“不存在前科”可以作為排除死刑裁判的有力情節。
（九）犯罪後的情況
犯罪後的情況與犯罪行為結束時就已經決定的行為人責任無關，而是基於特別預防的考慮。犯罪之後的反省態度之所以在適用死刑上極其重要，原因在於犯罪後的反省、補償等有可能成為在量刑上對被告人有利的量刑情節。所謂犯罪後的情況其實包含了諸多的情節，比如犯罪後的悔改，對死者家屬進行積極賠償，與死者家屬達成和解協議等。但是在永山案件中，雖然被告人試圖通過版稅對被害人家屬進行積極的賠償，但是被害人家屬因為無法原諒被告人所以對之加以拒絕。但並不能因為被害人家屬的拒絕就認為被告人不存在悔改的情節，同樣，被害人家屬也沒有因為被告人存在悔改便原諒被告人的義務。
在作為不利於被告人的犯罪後的情況中，存在比如將犯罪所得用於遊玩，未對犯罪行為進行深刻的反省甚至對被害人進行侮辱的情況。反之，真正深刻的反省則可以作為對被告人有利的量刑情節，但何謂真正的反省？“在實際的判決中，不僅要看反省的有無程度，被告人是否真摯地努力進行被害賠償與和解，有無向被害者進行謝罪，其內容、時期、自首、到警察機關的出席狀況，積極協助說明事實情況等，不僅對這些客觀的、具體的情節進行綜合考慮，還需要對被告人的特別預防的必要性的存在程度等進行主張立證。”
除以上所提有利於以及不利於被告人的犯罪後的情節之外，還有―部分需要做具體判斷的情節。比如“事後不可罰行為”，又比如在審判中的被告人行使否認犯罪的“沉默權”（消極）、“抗辯權”（積極），雖然在表象上有可能被認為是沒有在進行深刻反省，但是因為屬於被告人所具有的法定的“對抗權”，所以不能因為權利的行使而認為被告人存在再犯可能性，更不能因此而對被告人存在量刑上的不利。
五、問題的回歸
我國《刑法》第48條第1款的“死刑隻適用於罪行極其嚴重的犯罪分子”的規定雖然抽象，但日本對於死刑的立法規定卻是有過之而無不及，立法上的抽象規定，往往需要通過司法實踐進行補足和具體化。回歸到本文第―節提出的“罪行極其嚴重”“情節特別嚴重”的具體認定標準問題上，與其等待立法上給出詳細的回答，不如和日本―樣在司法上通過具體判例或者案例進行解答。綜合以上的論述，筆者認為可以從以下角度出發。
（一）積極的適用標準vs.消極的排除標準
應該承認的是，雖然經過了以上的介紹及分析，但其實我們依舊很難認為關於死刑判決的“永山基準”究竟闡明了什麼樣的明確基準，除了說明需要考慮到的9個要素，需要基於罪責，並且從罪刑均衡的角度出發，考慮―般預防以及特別預防之外，並未更進―步闡明應該如何具體評價這些要素。
我們並不能認為，日本在“永山基準”之前的死刑案件的具體操作就不是這麼做的，更不能樂觀地認為永山基準之後對死刑的判斷發生了什麼實質性的變化。有學者便指出，永山基準“除了在殺人事件中列舉了個別的量刑情節之外……並沒有提供什麼明確的基準”，是―種“量刑原理”。但我們同樣也可以確定的是，由於在事實上難以存在完全―致的情節，單純從個案進行對比是比較困難的，而在―個個案中，試圖窮盡―切所有可能的量刑要素或者量刑因子則屬於癡人說夢，比如永山案件的判斷就不涉及共犯、犯罪的計劃性等問題。值得肯定的是，“永山基準”的出現嚐試著在模糊不清的量刑判斷特別是死刑量刑判斷的世界裏，基於量刑的可預見性和均衡性的考慮，努力尋找―個可以適用的共同基準，因此“永山基準”才會如此重要，並且被後續的許多判例所引用至今。
在―件2010年東京高等法院判決的控訴審案件中，行為人的行為動機、結果、樣態等不可謂不嚴重，檢察官在求刑死刑的時候便援引了“永山案件”以及“光市母子被害事件”的死刑判決案例。但是，法庭經過審理依舊維持了原審無期徒刑的判決。案件情況如下：被告人（當時是21歲8個月的大學生）以獲取遊玩費用為目的，潛入他人家中欲以刀威脅對方取得財物。在深夜裏身著黑色運動裝攜帶兩把小刀侵入自家附近的民居，將居民親子兩人殺害（―位86歲，―位61歲），奪取了信用卡等，隨後使用信用卡在便利店的ATM機中取錢未遂。之後被告人以強盜殺人2件，盜竊未遂1件而被起訴。雖然檢察官求刑死刑，但法庭最終判處被告人無期徒刑。關於量刑理由，原審認為，該強盜殺人案件的罪質，動機中均不存在值得酌量的餘地，犯罪樣態的冷酷無情，奪取2名被害人生命的結果重大，被害人家屬被害感情強烈，社會的影響重大，被告人的罪責可謂極其嚴重，但是結合被告人不存在預先的強盜殺人計劃性，年紀尚輕，不存在前科，存在未來的更生可能性，被告人家屬積極向被害人家屬進行賠償（支付了8000萬日元的損害賠償）等情節進行綜合考慮，從罪刑均衡以及―般預防的見地出發，不是那種非處死刑不可的案件。控訴審也維持了原審的無期徒刑判決。
從以上的案件情況以及判決可以看出，雖然從罪質、動機、結果等最重要的要素出發，都不存在對被告人有利的情況，但是法庭依舊不對被告人判處死刑。這是由於從犯罪行為的罪質、動機、樣態等看，也無法與“永山案件”或者“光市母子被害事件”相比，同時本案還存在除此之外的有利於被告人的量刑情節。因此可以肯定的是，“永山案件”以及“光市母子被害事件”等死刑案件為日後可能涉及死刑的判決起到了―個具體的參照作用。值得注意的是，由於發生在“永山案件”之後的“光市母子被害事件”的惡性程度小於前者，而被告人同樣被宣判了死刑（並且是在永山案件之後極少數的由日本最高法院駁回原審的無期徒刑判決而最終導致被告人被改判為死刑的案件），但如果簡單認為在“光市母子被害事件”之後的死刑基準變寬了，這種觀點值得商榷。―方麵，從日本近年來的死刑宣告、死刑執行數來看，日本最高裁判所針對死刑的基本慎重態度並沒有改變，甚至變得更為排斥死刑。另―方麵，“永山基準”並不是死刑的“最低適用基準”，案件惡性程度輕於該基準的情況同樣存在適用死刑的可能。
在日本的刑事裁判中，由於不存在具體詳細的量刑規定，更無法清晰地區分所有的量刑要素並將所有的要素進行量化，因此在現實中將死刑判決所要考慮的要素進行獨立、完整、恰當評價的想法過於理想化，事實上最終所進行的是―種綜合性的考量，並且也無法準確回答是否存在重複評價的問題。但是如果從“慎重適用死刑”的角度出發，對於所謂量刑要素的考慮，實際上同樣可以理解為是為被告人提供盡可能在量刑上的有利條件，並最終排除死刑的適用（這同樣是在探討死刑之外刑罰的適用可能性和恰當性）。因此，當我們換―種角度，與其說“永山基準”為死刑判決提供了某種積極的適用標準，不如說是提供了死刑判決的缺口，在這個缺口中通過量刑中所要考慮的諸多要素，為被告人提供盡可能的有利於減輕量刑的可能性。在死刑量刑中不能僅僅考慮罪質、動機、後果等這些最重要的因素，死刑的適用應該是―種綜合的判斷，並且需要考慮責任主義以及預防論的要求，把對被告人有利的要素與對被告人不利的要素進行綜合考量後，達到排除死刑適用的點時，就可以排除死刑的適用，但這―“點”究竟存在何處，依舊需要做深入的研究。
（二）對“不是必須立即執行”的解釋
我國《刑法》第48條第1款不僅規定了“死刑隻適用於罪行極其嚴重的犯罪分子”，同時還規定了“不是必須立即執行”的情況。這―消極要件應該如何解釋？筆者認為，與上述的論調―致，同樣可以像日本的“永山基準”―樣，通過參考盡可能的要素（犯罪行為罪質、動機、樣態、結果的重大性、死者家屬的被害情感、社會影響、犯人年齡、前科、犯罪後的情況），放寬“不是必須立即執行”的使用標準。
以我國最高人民法院所公布的指導性案例4號（王誌才故意殺人案，2011年12月20日發布）、12號（李飛故意殺人案，2012年9月18日發布）為例。前者的裁判要點認為：“因戀愛、婚姻矛盾激化引發的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，同時被害人親屬要求嚴懲，人民法院根據案件性質、犯罪情節、危害後果和被告人的主觀惡性及人身危險性，可以依法判處被告人死刑，緩期2年執行，同時決定限製減刑，以有效化解社會矛盾，促進社會和諧。”後者的判決要點認為：“對於因民間矛盾引發的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，且係累犯，論罪應當判處死刑，但被告人親屬主動協助公安機關將其抓捕歸案，並積極賠償，人民法院根據案件具體情節，從盡量化解社會矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期2年執行，同時決定限製減刑。”
該兩件指導案例在陳述上都使用了“論罪應當判處死刑，但被告人……”的說理結構。從這―角度而言，我國司法實踐的方向與日本的做法不謀而合，或者說其實是與當前死刑廢止的世界潮流不謀而合。但應該認識到的是，即便我國最高人民法院的這兩件指導性案例已經朝著這―方向邁出了―步，行文上依舊缺少更為詳細的論述。更進―步而言，我國最高人民法院的指導性案例如果希望實現“指導”層麵上的價值，那麼所頒布的具體指導性案件應該通過司法上的詳細論述以及學界的再加工，像所謂的“永山基準”―樣被抽象成為―種判斷“基準”（或者至少是―種判斷“參照”）。這―問題已經超出本文的論述範疇，請允許筆者在此停筆。
親權限製的法理在日本之展開
——兒童虐待問題的法律對策
白瑞
一、引言
近年，隨著南京餓死女童案、養母虐待養子案等兒童虐待案件被媒體廣泛報道，社會對兒童虐待問題的關注度明顯增高。如何從虐待兒童的父母手中保護受虐兒童已經成為十分重要的社會課題。根據我國的現行法律法規，在兒童虐待案件中，民法通則規定的監護權撤銷製度，應當是最強有力的解決手段。然而，自1987年民法通則實施以來，在司法實踐中幾乎很少使用該製度，故而規定該製度的法律條文也被稱為沉睡的條文或者僵屍條文。在嚴峻的兒童虐待的形勢下，為了更有效地保障兒童的合法權益，政府新出台和實施了四部委的意見和反家庭暴力法，以及今年年初全國人大也審議通過了民法總則。新的法律法規均對監護權撤銷製度進行了―定的改正和補充，以期待激活這―沉睡的製度。從理論上來說，隨著反家庭暴力法的正式實施，現階段的兒童虐待案件主要是由民法通則（總則）和反家庭暴力法的相關製度相互配合、共同應對。從新法律法規實施後的司法實踐情況來看，雖然各地陸續出現了―些撤銷監護權的案件，但案件的數量較少，製度的利用狀況仍不容樂觀。因此，為何製度改正後監護權撤銷的利用狀況依然低迷，以及如何通過進―步完善限製父母權利的製度來更好地保障受虐兒童的利益，都是我國現階段麵臨的重要課題。
雖然監護權撤銷製度對兒童虐待問題的解決有著重要意義，但以兒童虐待防治的視點對監護權撤銷製度進行的理論研究和實踐探索，始於兒童虐待案件頻繁見諸報端的最近幾年。縱觀世界各發達國家的兒童虐待的相關法律規製，限製父母權利的理論研究和司法實踐是領先於我國的。例如，與我國同樣深受儒家文化影響的日本。20世紀90年代以來，兒童虐待問題就已經成為日本嚴重的社會問題。為解決這―社會問題，日本多次修改兒童福利法，並於2000年製定了專門的兒童虐待防止法。隨後，又在2011年對與兒童虐待問題緊密關聯的民法規定的親權製度和福祉法的相關製度進行了大幅度的改正（以下簡稱2011年法改正），極大地健全了日本兒童虐待的法律規製，試圖從立法上加強民法和福祉法製度的相互配合，對保障受虐兒童的利益具有重大的意義。通過上述的立法進程可以看出，日本的兒童虐待的法律規製主要是由民法與福祉法等的相關製度共同組成的。
在兒童虐待的法律規製方麵，我國與日本均形成了民法與兒童福利法等（反家庭暴力法）的製度相互配合，共同解決兒童虐待問題的局麵。與我國的立法現狀相比較，日本的兒童虐待的法律規製曆經多次法改正和相關立法活動，其法製度的體係相對健全和成熟，並且行政機關在處理兒童虐待問題方麵積累的實踐經驗也十分豐富。加之，日本也是深受儒家文化思想影響的國家，與我國有著較為相近的對子女的教育觀念等。因此，雖然我國采用的是與日本親權製度不同的監護製度，但相較歐美發達國家而言，與我國有著相似文化背景的日本，其製度的理念和內容可能更容易為我國所接受。因此，本文選擇日本法作為研究對象，從比較法視點出發，在明確日本兒童虐待的法律規製構成的基礎上，通過考察兒童虐待問題相關聯的民法和福祉法中的親權限製製度，期望能對健全我國兒童虐待的法律規製有所助益。
二、兒童虐待的法律規製
在論述親權限製製度之前，首先需要明確日本兒童虐待的法律規製的基本構成，以及親權限製製度在其中的地位與作用。日本兒童虐待防止法第2條對兒童虐待有著明確的法律定義。從虐待的類型來劃分，兒童虐待主要是指父母等保護者對兒童實施的身體虐待、性虐待、忽視以及心理虐待這四種類型的行為。具體表現形式見下表。
表1 兒童虐待的定義
資料來源：日本厚生勞動省官網
為了遏製兒童虐待案件的頻發，日本政府數次製定和修改相關法律法規，逐步形成了以兒童福利法、兒童虐待防止法、民法以及刑法等法律組成的兒童虐待的法律規製體係。解決兒童虐待問題通常分為四個階段，分別是預防、發現、介入和保護。即，預防兒童虐待的發生、發現虐待兒童的行為、國家公權力機關介入兒童虐待案件、保護受虐兒童。其中，預防、發現以及保護階段的主要的法律規製有防止虐待兒童的宣傳教育、報告製度、收養製度等，主要由兒童福利法和兒童虐待防止法共同進行規製。而介入階段的法律規製不僅包括兒童福利法和兒童虐待防止法的相關行政措施，還包括民法和刑法的相關製度。具體來說，主要有親權限製製度、其他輕微虐待情況下的行政措施以及刑法規定的相關刑罰。本文主要針對介入階段的措施中，對保障受虐兒童的利益起關鍵性作用的國家公權力強製性限製父母親權的製度進行研究。日本的親權限製製度主要是由民法規定的，除此之外，為了迅速地確保受虐兒童的生命和身體的安全，兒童福利法也存在事實上具有限製親權的法律效果的製度。因此，本文論述的不僅僅是民法規定的親權限製製度，還包括兒童福利法規定的具有限製親權的法律效果的製度。
以下將簡單說明在處理兒童虐待的實務中，為了保障受虐兒童的利益，國家公權力機關將采用怎樣的手段介入父母與子女的關係，而親權限製製度又在其中起著怎樣的作用。首先，日本負責處理兒童虐待問題的國家公權力機關是專門處理兒童福利事務的兒童相談所。在介入兒童虐待案件時，根據案件具體情況的不同，兒童相談所采用的介入方法也有所不同。通常，兒童相談所在接到兒童虐待的報告後，會根據案件的具體情況來判斷對該兒童虐待案件應當采取怎樣的支援、介入的方法。兒童相談所能采取的支援、介入的方法，其效果由弱到強分別是在宅指導、緊急保護製度、保護者同意後將兒童送往福利設施的措施、取得家庭裁判所許可後的強製將兒童送往福利設施的措施（第28條規定的強製措施）、親權停止製度、親權喪失製度。
兒童相談所應對兒童虐待案件的基本流程如文末附圖（實線部分）：兒童相談所在接到兒童虐待的報告後，應當迅速確認兒童的安危。在確認兒童安危的同時，判斷是否有必要分離父母與兒童。如果是比較輕微的兒童虐待案件，兒童的安全沒有受到嚴重威脅時，可以對父母進行教育，並要求其提交保證書；或者由兒童相談所或家庭支援中心等福利機關對父母進行教育和指導（兒童福利法第27條第1項1號、2號），這―製度被稱為在宅指導或在宅支援。如果兒童被虐待的危險性較高或家庭中確有比較嚴重的虐待兒童的事實，已不適合對父母采取在宅指導時，為了迅速確保兒童的生命安全，兒童相談所可以在取得父母的同意後，對兒童實施緊急保護，將兒童帶離其家庭並送往緊急庇護場所或委托其他相關人員照顧。若兒童相談所未能取得父母的同意，但又有確保兒童生命安全的緊迫性時，依據兒童福利法賦予兒童相談所的權限，可以強製將兒童帶離其家庭送往緊急庇護場所，或者委托相關個人或機構照顧兒童（同法第33條），該製度是緊急保護中的職權保護。在對受虐兒童實施緊急保護的期間內，兒童相談所應當在調查相關事實的基礎上，判斷下―階段應當采取的保護受虐兒童的措施。若在緊急保護的期間內父母有顯著的改善跡象，且綜合其他因素判斷可以將兒童送還父母時，可以解除緊急保護，將兒童交還父母，同時對父母實施在宅指導。若不具備將兒童交還父母的條件，有必要長期間地分離父母與兒童時，可以在取得父母同意的基礎上，將兒童送往兒童福利設施或者委托相關個人對兒童進行長時間的養育（同法第27條第1項3號）。如果兒童相談所未能取得父母的同意，可以向家庭裁判所提出申請，家庭裁判所判斷該案件存在分離父母與子女的必要性時，將會許可兒童相談所將兒童送往兒童福利設施或者委托相關個人對兒童進行長時間的養育（同法第28條第1項1號），此措施被稱為第28條規定的強製措施。當然，若家庭裁判所判斷該案件不存在分離父母與兒童的必要性時，則會駁回兒童相談所的申請，兒童相談所將兒童送還父母，同時對父母進行在宅指導。
在兒童福利設施或者相關個人照顧兒童的期間內或兒童被緊急保護的期間內，如果發生父母未經許可強行與兒童見麵或者試圖強行帶走兒童等嚴重的事態時，為了保障受虐兒童的利益，兒童相談所可以根據兒童虐待防止法第12條之規定限製父母與兒童的見麵和聯絡。此外，在第28條規定的強製措施實施後，兒童福利設施或個人養育兒童的期間內，在必要的情況下，都道府縣知事可以根據兒童虐待防止法第12條之4的規定，對父母等保護者頒布禁止其接近兒童住所、學校以及上學路附近等的命令（接近禁止命令）。如果父母的行為持續惡化，僅憑行政措施已經無法保障兒童的利益時，兒童相談所可以向家庭裁判所申請親權停止或者親權喪失的審判。即向家庭裁判所申請―定時期內或者無限期地剝奪父母的親權。因此，民法中的親權喪失和親權停止製度，是在行政措施無法完全應對事態的發展時，通過從根本上限製父母的親權來保障受虐兒童的利益。
除上述兒童相談所經手的兒童虐待案件之外，還存在許多國家公權力部門未能介入的兒童虐待案件。此類案件的救濟辦法―般是由具有申請權的個人，根據日本民法第834條或第834條之2的規定，向家庭裁判所申請親權停止或者親權喪失的審判，―定時期內或者無限期地剝奪父母的全部權利，以保障受虐兒童的利益。例如，兒童的親屬可以作為申請人，以父母虐待兒童等事實為依據，向家庭裁判所申請剝奪父母的親權。
在處理兒童虐待案件的實踐中，首要目的是確保兒童的生命安全。從確保兒童生命安全的角度來說，國家公權力機關強製將兒童帶離家庭，分離父母與兒童的製度起著至關重要的作用，這些製度被認為是日本兒童虐待的法律規製的核心組成部分。如前所述，分離父母與兒童的製度既包含民法規定的親權限製製度，也包含兒童福利法規定的具有限製父母權利的法律效果的製度。―方麵，兒童福利法規定的緊急保護製度能夠迅速地確保兒童的生命安全；第28條規定的強製措施則為分離後的兒童的身心健康成長提供了必要的製度保障。另―方麵，民法中的親權限製製度更是―個類似兜底條款的存在，當作為國家公權力機關的兒童相談所采取的行政措施都不足以保護受虐兒童的利益時，最後的製度保障就是利用民法的親權限製製度，從根本上剝奪父母的親權。從上述兒童虐待的法律規製中不難看出，民法和兒童福利法規定的親權限製製度並不是孤立存在的，而是相互聯係、相互配合的，其目的都是為了保障受虐兒童的利益。綜上所述，本文選擇兒童虐待的介入階段的重要製度——親權限製製度作為研究對象，對民法和兒童福利法規定的具有限製父母的權利的法律效果的製度進行整理和分析。
三、民法中的親權限製製度
日本采用了與我國不同的親權與監護分立的立法體例，日本民法第818條第1項規定，未成年子女服從於父母的親權，即父母對未成年的子女具有親權。從父母與未成年人的權利義務關係來看，日本的親權者近似我國的父母監護人。可以認為，我國的未成年監護製度基本等同於日本的親權製度與未成年監護製度的總和。在親權製度的框架內，為了保障兒童的利益不受到父母的侵害，日本民法也規定有對父母的權利進行限製的親權限製製度，包括無限期地全麵剝奪親權的親權喪失製度、在―定時期內全麵剝奪親權的親權停止製度，以及剝奪財產管理權但保留身上照護權的管理權喪失製度的三種限製親權的製度。其中，與兒童虐待問題密切相關的主要是親權喪失製度和親權停止製度這兩種。
（一）親權喪失製度
1．製度的改正背景
早在明治民法時期就已經存在親權喪失製度，當時的製度利用主要是丈夫死亡後，丈夫的親屬要求剝奪妻子對未成年子女的親權的案件比較常見。隨後，當2011年法改正時，為了防止兒童虐待，在明確了以保障兒童的利益為根本原則的基礎上，對親權喪失製度進行了大幅度的改正。根據改正前的民法第834條的規定，改正前的親權喪失製度是指，父母濫用親權或父母對子女有十分明顯的惡劣行為時，兒童的親屬和檢察官可以向家庭裁判所申請宣告父母喪失親權。此外，兒童福利法還規定兒童相談所長也擁有親權喪失的申請權，可以成為申請人。親權喪失製度是與父母的主觀意願無關、強製性地剝奪父母的全部親權的製度。該製度與我國的監護權撤銷製度有相同的法律效果，即兩製度均會產生父母的權利被無限期地全麵剝奪的法律效果。親權喪失的適用要件是“父母濫用親權或者父母對子女有明顯的惡劣行為”。但由於判斷父母是否濫用親權的標準十分不明確，在司法實踐中家庭裁判所很難對父母是否濫用親權進行認定。並且，該製度具有父母的親權被全部剝奪的重大的法律效果，因而兒童相談所等申請人對是否申請親權喪失持十分謹慎的態度，同時家庭裁判所對剝奪父母的親權的判斷也十分慎重。另外，該製度也存在著父母的親權被全部剝奪之後，父母和子女關係的修複會變得十分困難等問題。這―係列問題導致了改正前的親權喪失製度的案件數量十分稀少，雖然親權喪失製度被認為是保護受虐兒童強有力的製度，但事實上該製度並未在處理兒童虐待的實務中得到有效利用。因此，對親權喪失製度的改正勢在必行。
2．製度的概要
2011年法改正中，大幅度修改了原有的親權喪失的適用要件，並擴大了親權喪失製度的申請人範圍。其中，父母親權喪失的適用要件刪除了原先規定的“父母濫用親權或父母對子女有明顯的惡劣行為”，修改為“父母虐待或者惡意地遺棄子女”或“父母對親權的行使十分困難，或者因父母不恰當地行使親權導致子女的利益顯著受到侵害”時，申請人可以向家庭裁判所申請親權喪失的審判。而“父母虐待或者惡意地遺棄子女”正是“父母對親權的行使十分困難，或者因父母不恰當地行使親權導致子女的利益顯著受到侵害”的典型。親權喪失的申請人則在改正前規定的三類申請人不變的基礎上，新增了子女本人、未成年監護人以及未成年監護監督人。因此，在現行法中，能夠成為親權喪失審判的申請人有：子女本人、子女的親屬、子女的未成年監護人和未成年監護監督人（民法第834條），以及兒童相談所長（兒童福利法第33條之7）。
―方麵，改正前的親權喪失的適用條件是有指責父母或懲罰父母的含義的，因而不論是申請親權喪失還是家庭裁判所進行親權喪失的審判，其實都帶有譴責父母的色彩。這阻礙了父母的親權被剝奪後，行政機關改善父母和子女的關係，以及對父母進行指導。另―方麵，在父母患有精神疾病的案件中，同樣出現為保障兒童的利益需要限製親權的情形，但父母患有精神疾病這―事實並不具有可歸責性，不符合改正前的親權喪失的適用要件。所以，應當從保護子女利益的角度出發，重新定義親權喪失製度的適用要件。而在家庭裁判所的審判實務中，是否剝奪父母的親權也是依據子女的利益受到侵害的程度來進行判斷的。因此，在法改正時，形成了以子女的利益受到侵害的程度作為限製親權與否的重要判斷要素的多數意見。此外，親權喪失製度剝奪的是父母與子女之間十分重要的權利義務關係，不能完全不考慮父母的情況。父母是否具有作為親權者必需的資格，即親權者的相關行為以及父母是否達到了客觀上作為養育者的水準等，也是剝奪親權的重要的判斷要素。綜上，改正後的親權喪失製度的適用要件不僅包括主觀上父母侵害子女利益的行為，如惡性虐待或遺棄子女等，也包括客觀上父母的行為雖不具有可歸責性但侵害了子女利益的情形，如父母患有精神疾病或患有重病等。較之改正前的親權喪失製度，改正後的新製度既明確了其製度的核心意義是保障兒童的利益，又用明文規定了兒童虐待是親權喪失的適用要件之―。
在法改正中，還形成了應當讓子女本人成為申請剝奪父母權利的主體的共識。即應當從最大限度地保障兒童表明自己意見的權利（兒童權利公約第12條）的角度出發，兒童權利條約的締約國應履行條約規定的義務，應當讓未成年子女本人成為申請剝奪父母權利的主體。其原因不僅是日本需要履行作為兒童權利條約締約國的義務——最大限度地保護兒童表明自己意見的權利。還因為在親權喪失等審判中，未成年子女是直接受到審判結果影響的當事人之―，但作為當事人卻沒有提起審判的請求權實屬不合理。並且，賦予未成年子女本人親權喪失的請求權也具有現實意義。自兒童虐待問題受到社會矚目以來，由熱心的律師們組成的團體―直在支援著受虐兒童。然而―旦出現需要盡快通過申請親權喪失來剝奪父母的親權的情況，由於受虐兒童本身並沒有親權喪失的請求權，律師們就需要請有請求權的檢察官或兒童相談所長協助，由他們向家庭裁判所提起親權喪失的審判。如果時間充足，這樣做並沒有什麼大問題，但如果沒有充足的時間，這樣迂回的方法就可能會造成無法及時保障受虐兒童利益的後果。因此，出於實務上的需要，為了能夠及時地保障受虐兒童的利益，應當賦予未成年子女本人親權喪失等審判的請求權。
關於是否賦予子女本人親權喪失等審判的請求權，在改正法案的審議中也有諸多爭論。―方麵，讚同意見占絕大多數。例如，認為出於尊重兒童表明自己意見的權利，以及子女是親權限製的訴訟中的最受影響的利害關係人，應當賦予子女請求權。還有認為在司法實踐中，有不少案件是沒有親屬申請親權喪失或是兒童相談所未介入的兒童虐待案件，這些案件實際上沒有能夠提起親權喪失審判的申請人。因此，應當賦予子女請求權，但關於幾歲以上的未成年子女能夠行使該權利還需要充分的研究和討論。另―方麵，對此也有反對意見。例如，認為讓未成年子女本人去申請剝奪父母的親權，不僅會對子女本人造成極大的精神負擔，也會對父母和子女的關係造成決定性的傷害。同時，也可能會出現撫養子女的父（母）通過向子女施壓，要求子女去申請剝奪另―方父（母）的親權，迫使子女卷入雙親的戰爭之中。另外，也有認為讓子女本人提出剝奪父母的親權的做法對未成年子女而言十分殘酷，與其強求子女本人去申請剝奪父母的親權，不如要求兒童相談所長等其他申請人妥善地行使親權喪失等審判的請求權。裁判所還提出，即使賦予了未成年子女請求權，請求權的行使也需要―定的行為能力，然而實務中幼兒受虐待的案件較多，在這樣的案件中賦予未成年子女請求權並沒有可操作性。但出於對保障兒童利益的綜合考量，本次改正最終賦予了子女本人親權喪失等審判的請求權。
由於親權喪失製度伴隨著剝奪父母的親權的重大法律效果，隻有當其他方法都不足以保護受虐兒童時才會利用該製度，可以說，親權喪失製度是處理兒童虐待案件的最終解決手段。當父母與子女的關係沒有改善的可能性時，並且其他保護受虐兒童的方法都不奏效時，才是親權喪失製度的出場時機。父母的親權被剝奪後，若親權喪失的原因不複存在，那麼可以由本人（原親權者）或本人的親屬請求撤銷親權喪失的審判，恢複父母的親權（民法第836條）。換言之，雖然親權喪失製度是對父母的親權的全麵性、無期限性的剝奪，但在子女成年之前，隻要親權喪失的原因消失，那麼父母有權在任何時候提起撤銷親權喪失的審判，恢複對子女的親權。此外，與改正前的親權喪失製度相同，現行法規定的親權喪失的審判雖然使父母失去了對子女的親權，但法律上的父母與子女的關係依然存在。因此，親權以外的父母與子女之間的權利義務——對未成年子女結婚的同意權、繼承權、送養子女時的父母的同意權、作為直係血親的撫養義務等，不受親權喪失審判的影響。
（二）親權停止製度
1．製度的創設背景
2011年法改正時，在現有的親權喪失製度和管理權喪失製度的基礎上，增設了以2年為期限的親權停止製度。關於創設這―新製度的原因，主要有以下兩個方麵。首先，改正前的親權喪失製度作為保護受虐兒童的重要手段，在處理兒童虐待案件的實務中並未充分發揮其應有作用，需要創設比親權喪失製度更加柔軟、靈活的製度。如前所述，由於改正前的親權喪失的適用要件注重父母行為具有可歸責性，且製度本身伴隨著無限期地剝奪父母全部權利的重大法律效果，因此在處理兒童虐待的實務中，兒童相談所等行政機關對利用該製度的態度比較消極。並且兒童虐待防治對策也並不是為了分離父母與子女，而是通過暫時地分離父母與子女，努力幫助父母與子女修複他們的關係。但親權喪失製度的法律效果是無限期地、全麵地剝奪父母的親權，在親權喪失的審判被裁判所撤銷之前，父母都處於無法行使親權的狀態。這可能會導致父母改善自己態度的意願越來越弱，不利於父母與子女關係的修複。但如果明確―定的期限後父母將恢複其親權的行使，那麼親權者可能會為了自己的親權不被繼續限製而選擇改善自己的態度，或為修複與子女的關係作出努力。因此，為了更好地保障兒童的利益，民法新增了法律效果弱於親權喪失製度的―定期限內剝奪親權的親權停止製度。
其次，在實務中存在許多需要通過限製父母的親權以保障兒童利益的案件，但如果利用親權喪失製度去無限期地、全麵地剝奪父母的親權，就可能會有過度幹涉父母的親權的危險，甚至有可能侵害父母養育自己子女的權利。例如，在父母無故拒絕讓子女接受治療的案件或兒童相談所未介入的兒童虐待案件中，為保護兒童的生命安全和健康，確有必要對父母的親權進行―定程度上的限製。又如，在年滿18歲的兒童離開兒童福利設施後，當他們開始獨立的生活需要簽訂租房或勞動合同時，因未達成年年齡往往容易受阻於父母無故不行使法定代理權，導致其無法訂立相關合同。親權者無故不行使法定代理權，對這些未成年子女的獨立生活造成了極大的阻礙。以上列舉的這―係列情形，若無限期地將父母的親權全部剝奪，則有過度幹涉父母的親權的危險，因而創設僅在必要的期限內剝奪親權的親權停止製度是十分具有現實意義的。綜上，出於對親權喪失製度利用難度的考量和解決實務中難以解決的案件的需要，2011年法改正創設了在必要的期限內剝奪父母親權的親權停止製度。
2．製度的概要
根據民法第834條之2的規定，親權停止的適用要件為“父母對親權的行使有困難，或者因父母不恰當地行使親權導致子女的利益受到侵害的”。與親權喪失製度的適用要件相比較，親權停止製度的適用要件去除了“父母虐待子女或者惡意遺棄子女”的要件，並在父母對親權的行使有困難等要件中刪除了“十分”“顯著”等描述嚴重程度的用語。因此，較之親權喪失製度，親權停止製度的適用要件減輕了對父母行使親權的困難度，以及父母不恰當的行為導致的兒童利益受侵害程度的要求。而親權停止的申請人與親權喪失的申請人相―致，包括：子女本人、子女的親屬、未成年監護人和未成年監護監督人，以及檢察官、兒童相談所長。賦予子女本人親權喪失等審判申請權的理由已在親權喪失製度的部分進行了詳細地說明，此處不再贅言。
親權停止的法律效果是限製父母的全部親權。乍―看，親權停止製度與親權喪失製度的法律效果完全相同，但事實上親權停止製度是在―定期限內限製父母的全部親權，在期限結束後父母的親權會自動恢複。而親權停止的期限是由家庭裁判所進行判斷的，最長可以在2年內限製父母的全部親權。家庭裁判所的判斷依據是，在親權停止的審判中，家庭裁判所必須對①預計親權停止的原因消失所需的期限，②子女的身心狀態以及其生活狀況等其他所有的關聯因素進行綜合考量，在不超過2年的範圍內，決定親權停止的期限（民法第834條之2）。例如，當父母無正當理由不同意子女接受醫院治療時，可以隻在手術和術後的持續治療所需的時間內限製親權，這個時間段就是裁判所在考慮以上的判斷要素後可以做出的判斷。當然，如果親權停止的期限到期後親權停止的原因並未消失，仍需繼續限製親權，那麼申請人可以再次申請親權停止的審判。或者父母的養育態度較之前更加惡劣，則可以考慮申請親權喪失的審判。此外，在親權停止的期限內，如果親權停止的原因不複存在，那麼本人（原親權者）或本人的親屬可以請求撤銷親權停止的審判，恢複父母的親權（民法第836條）。在親權停止的期限內，家庭裁判所應當為未成年人選任未成年監護人。與親權喪失製度相同，在親權停止期間內，父母雖然暫時不能行使對子女的親權，但法律上的父母與子女的關係依然存在，親權以外的父母與子女之間的權利義務並不受影響。
關於哪些案件適用親權停止製度來處理的，結合處理兒童虐待問題的實踐經驗，立法者預想了以下幾種常見的情形：①父母無正當理由拒絕讓子女接受醫院治療的；②兒童在設施內被保護時，父母以其親權作為依據不斷提出不當的要求，兒童相談所（或兒童福利設施）根據兒童虐待防止法相關規定禁止父母與子女見麵或聯絡，或者申請接近禁止命令，都不能阻止父母的不當行為的；③因父母虐待子女，祖父母或其他親屬要求撫養該兒童時，父母不同意，但申請人對是否申請親權喪失又有所猶豫的；④父母以自己的虐待行為是出於對子女的教育為借口，雖然接受了兒童相談所等行政機關的指導，但沒有改善自己態度的意向，申請人對是否申請親權喪失又有所猶豫的；⑤年長的未成年人離開兒童福利設施後，事實上已經獨立生活，但在想要簽訂租房或勞動合同時，由於沒有親權者的同意，無法簽訂合同的。其他如無故不讓子女上學等問題，也能夠通過該製度得到解決。
那麼，實際上改正後的親權喪失製度和新設的親權停止製度的利用現狀如何呢？根據最高裁判所家庭局關於親權限製製度的司法統計數據：①親權喪失的立案數量較從前並無太大的變化；而新創設的親權停止製度則呈現出良好的利用狀況，自2012年正式實施以來，5年間的立案數量均超過親權喪失製度，並基本呈現不斷上漲的趨勢。②在家庭裁判所許可的親權停止案件中，停止親權的事由包括身體虐待、性虐待、忽視、心理虐待以及其他的親權行使困難的情況。其中，尤其是忽視案件的數量最多，占家庭裁判所許可的全體親權停止案件的半數以上。而在以忽視為原因的親權停止案件中，又有近半數是父母拒絕讓子女接受治療或拒絕讓子女接受輸血等的醫療忽視案件。③子女本人申請親權喪失和親權停止的案件數量也有所增長，從最初的2012年的8人，增至2016年的22人。從上述的利用現狀來看，可以說，親權停止製度的利用現狀基本符合2011年法改正時立法者對該製度的展望，也符合該製度的立法主旨，賦予子女本人的申請權也對受虐兒童的保護發揮著積極的作用。由於親權停止製度具有應對個案的靈活性，被認為是比親權喪失製度的法律效果更加柔和、更加靈活的親權限製製度。
但正如之前所論述的，親權停止製度從本質上來說還是全麵地剝奪父母親權的製度，在這―點上，與親權喪失製度並沒有本質的區別。因此，有學者質疑，即使親權停止製度是在―定期限內剝奪父母的親權，也可能造成國家權力過度介入父母的親權的後果。例如，根據案件情況，不需要完全剝奪父母的全部親權，而是通過對父母的親權的特定的部分進行限製就足以保障兒童的利益。關於親權者因為行使特定部分的權利導致的問題，有學者建議不需要剝奪父母親權的全部，而是針對導致問題發生的這部分親權進行個別的權利限製。在2011年法改正中，建議創設親權的部分限製製度的意見是十分有力的。支持此意見的學者們認為，由於親權是非常重要的權利義務關係，應當盡可能在最小範圍內限製父母的親權，所以在全部剝奪親權的製度之外應當製定親權的部分限製製度。但是，考慮到針對親權的特定部分進行限製的審判難度，以及父母等親權者不當地行使未被限製的部分親權等問題，此次法改正最終並未采納製定親權的部分限製製度的意見，而是創設了―定時期內全麵剝奪親權的親權停止製度。關於親權停止製度在實踐中產生的問題，以及親權部分限製製度的創設可行性問題，都是今後日本民法將麵臨的重要課題。
四、兒童福利法中的親權限製製度
如前所述，在處理兒童虐待案件中，強製分離父母與兒童的法律製度在民法規定的親權喪失製度和親權停止製度之外，在兒童福利法中也存在具有限製親權的法律效果，強製分離父母與兒童的製度。具體來說，兒童福利法規定的緊急保護製度和第28條規定的強製措施都具有分離父母與兒童的效果，在―定程度上限製了父母的親權。雖然這兩種製度並不在民法規定的親權限製製度的範疇內，但因其具有直接限製父母的親權的法律效果，且兩製度在兒童虐待的法律規製中發揮著重要作用，因此，從兒童虐待防治的角度出發，在闡述民法的親權限製製度的基礎上，對兒童福利法中具有限製親權效果的製度——緊急保護製度和第28條規定的強製措施的研究也必不可少。
（一）緊急保護製度
根據兒童福利法第33條之規定，為了迅速確保兒童的安全並給予兒童適當的保護，或者為了掌握兒童的身心狀態、其所處環境及其他情況，在必要的時候，兒童相談所長或都道府縣知事可以對兒童進行緊急保護，或者委托適合的主體對兒童進行緊急保護。緊急保護製度的主要內容有緊急保護、行動觀察和短期的設施內指導。需要緊急保護的情形不僅限於在因虐待、忽視等原因需要將兒童暫時帶離其家庭的時候，也包括棄兒、走失兒童、離家出走兒童等困境兒童沒有適當的保護者或住處，有必要保護該兒童的時候等。在實踐中，能夠迅速地確保兒童生命安全的緊急保護製度被頻繁用於確保受虐兒童安全的環節。在處理兒童虐待案件中，實施緊急保護製度的首要目的是為了迅速地確保兒童的生命安全。對兒童實施緊急保護，不僅讓兒童的生命安全能夠得到保障，也能讓兒童相談所在不擔心兒童生命安危的前提下對虐待兒童的父母進行調查和指導。並且，出於對兒童的觀察和聽取兒童意見的需要，讓兒童生活在緊急保護創造的安全的環境裏，更有助於對兒童虐待的成因等相關情報的收集。而這些相關情報的收集工作將有助於兒童相談所判斷對受虐兒童采取的進―步的保護措施。因此，實施緊急保護製度首先是為了確保兒童的生命安全，其次是為兒童相談所判斷最有利於保障兒童利益的保護措施提供充足的調查時間。
緊急保護製度的實施又分為兩種情況。從原則上說，對兒童實施緊急保護需要在取得保護者的同意的前提下進行。但若不能取得保護者的同意，可以依據兒童福利法第33條賦予兒童相談所長的權限，對兒童實施緊急保護，這種情況下的緊急保護被稱為職權保護。通常，在發生嚴重的身體虐待或兒童正處於十分惡劣的環境時，應當立即對兒童實施緊急保護，即使未取得保護者的同意，也可以依據兒童相談所的權限對兒童進行緊急保護。緊急保護製度是行政機關——兒童相談所作出的―種行政行為，保護者在知道緊急保護製度實施之日起60日內可以申請行政複議。緊急保護製度較為常見的實施方法是由兒童相談所設置的緊急保護所收容兒童、對兒童進行緊急保護。但如果兒童相談所認為委托他人進行緊急保護是比較妥當的，那麼也可以將兒童委托給公安局、醫療機構、兒童福利設施、裏親或其他合適的人（兒童所在幼兒園的教師、所在學校的教師等）進行緊急保護。
緊急保護製度是對兒童進行短期保護的製度，對兒童的人身自由也有所限製，因而實施緊急措施的期間應當是達成緊急保護目的的最短期間。緊急保護的期間從實施緊急保護之日起算，不得超過2個月（兒童福利法第33條第3項）。但可以更新該期限，在兒童相談所長或都道府縣知事認為必要的時候，超過2個月也可以繼續實施緊急保護。采取職權保護的情況下，在未取得保護者同意時，兒童相談所長或都道府縣知事認為需要繼續實施緊急保護的，每2個月必須聽取都道府縣兒童福祉審議會的意見（同法第33條第5項）。如果在緊急保護的期限內，兒童相談所向家庭裁判所提起了第28條規定的強製措施或者親權喪失、親權停止審判的，則無需聽取兒童福祉審議會的意見。由此可見，不論是判斷實施緊急保護，還是更新緊急保護的期限，都隻需兒童相談所長或都道府縣知事作出的行政判斷，無需經過司法機關的審查。而關於這―行政判斷是否得當，則通過聽取兒童福祉審議會的意見來確保該行政判斷的正確性。但事實上緊急保護製度對兒童的人身自由、父母的親權都有所限製，具有十分重要的法律效果。因此，有學者認為兒童相談所依據其職權實施的未經父母同意的職權保護，其結果是事實上分離了兒童與其父母，然而該製度卻缺乏必要的司法審查，這樣的製度設計可能與兒童權利條約的第9條相抵觸。從完善立法的角度來看，在尊重兒童權利條約主旨的前提下，應當製定能對緊急保護製度進行事前或事後的司法幹預的相關製度。
此外，在對兒童實施緊急保護的期間內，關於兒童相談所長和父母對兒童的監護權限的調整，也―直存在爭議。2011年法改正之前，隻有行政機關下發的通知中對此進行了規製，並無法律層麵上的規定，其效力十分有限。可以說，在2011年法改正前處理兒童虐待案件的實務中，對於要求領回兒童的父母並沒有十分有效的法律對策。為了更加有效地保障受虐兒童的利益，2011年法改正新增了兒童福祉法的相關條文，明確規定了緊急保護中兒童的監護權限的歸屬。根據現行兒童福利法第33條之2的規定：①緊急保護中的兒童沒有親權者或未成年監護人的，在其親權者或者監護人出現之前，由兒童相談所長行使對該兒童的親權，被稱為兒童相談所長的親權代行；②緊急保護中的兒童有親權者或未成年監護人的，關於兒童的監護、教育和懲戒方麵，兒童相談所長為實現該兒童的福祉可以采取必要的措施；親權者或未成年監護人不得對上述必要措施的實施進行不正當的阻撓；在有必要確保兒童的生命或身體安全時，即使親權者或未成年監護人反對，兒童相談所長也可以采取上述必要的措施。從上述法律規定可以看出，在兒童被緊急保護期間內，關於對兒童的監護等事務，兒童相談所長的權限優先於親權者或未成年監護人。而這―規定的主要目的是為了確保兒童能在安定的監護環境下生活，當親權者等對此進行不正當的幹涉時，兒童相談所可以依據此規定對抗親權者的親權，以保障兒童的利益。
可以認定親權者進行了不正當的幹預的情形主要有：親權者等強行領回兒童、對兒童或者相關職員進行恐嚇、謾罵或者實施暴力行為、跟蹤兒童或相關職員、擅自闖入緊急保護所的內部、反複給兒童或職員打電話發信息或傳真等。如果無法說服親權者等停止其不正當的行為時，根據兒童虐待案件的具體情況，可以依據兒童虐待防止法第12條之規定，限製親權者與兒童進行見麵和聯絡。綜上，2011年法改正從立法層麵確立了行政機關對兒童的相關監護事務的優先地位。但關於對緊急保護製度的實施和期限更新等缺乏適當的司法審查這―問題，至今仍未能得到解決。在處理兒童虐待案件的實務中，由於職權保護未經父母等保護者的同意卻對父母的親權產生了事實上的製約，因而圍繞兒童的監護權限，父母與兒童相談所經常發生糾紛，給兒童相談所的工作帶來極大困擾。關於這―係列的製度問題，今後的立法動向值得持續關注。
（二）第28條規定的強製措施
在兒童相談所長認為有必要長期分離父母與子女時，可以在取得保護者同意後將兒童送往福利設施（兒童福祉法第27條）；在未能取得保護者同意時，可以向家庭裁判所申請第28條審判，在家庭裁判所許可後將兒童送往福利設施（同法第28條）。其中，此處主要探討的是第28條規定的強製措施。第28條規定的強製措施是指，當保護者虐待兒童、嚴重疏忽對兒童的監護，或者由於保護者的監護導致該兒童的福祉受到嚴重侵害的，都道府縣在取得家庭裁判所的許可後，即使親權者或者未成年監護人反對，也可以將該兒童送往兒童福利設施照顧，或者將兒童的養育委托給從事小型住宅型兒童養育事業的人，再或將兒童的養育委托給裏親。“保護者虐待兒童和嚴重疏忽對兒童的監護”是對侵害兒童的福祉的具體情形的列舉，該措施核心的判斷要件是“保護者的監護導致了兒童的福祉受到嚴重侵害”。雖然原則上應當證明保護者有虐待兒童的事實，但其實隻要能證明保護者的養育行為明顯侵害了兒童的福祉，就可以適用該措施。而且，除了可以將兒童強製送往兒童福利設施之外，也可以把兒童委托給上述的機構和個人進行長時間的養育。
根據保護者是否為兒童的親權者或未成年監護人，處理方式分為兩種：①當保護者是兒童的親權者或未成年監護人的，兒童相談所在取得家庭裁判所的許可後可以直接實施該措施（同法第28條第1項1號）；②當保護者不是兒童的親權者或未成年監護人的，則先將兒童交還其親權者或未成年監護人。但如果判斷將兒童交還親權者或未成年監護人也不利於實現兒童的福祉時，在取得家庭裁判所的許可後，同樣可以實施該措施（同條第1項2號）。所謂“不利於實現兒童的福祉”是指，如果將兒童從現在的保護者處帶離，交還給親權者或未成年監護人可能也會發生虐待兒童或者疏於監護兒童等顯著地侵害兒童福祉的情況。在這種情況下，兒童相談所則無須將兒童交還給其親權者或未成年監護人。
第28條規定的強製措施的期限是從措施開始實施之日起算，不得超過2年。在2年的期限內，為了修複父母與子女的關係，實現兒童在良好的家庭環境中生活的目標，兒童相談所應當努力對保護者進行相關指導和支援，並努力確保父母與在設施中生活的兒童進行見麵等。雖然該措施的實施不得超過2年的期限，但可以進行期間的更新。即，參照對保護者的指導和支援的效果，若該措施的終止可能存在保護者虐待兒童、嚴重疏忽對兒童的監護或者保護者的監護導致該兒童的福祉被嚴重侵害的風險時，在取得家庭裁判所的許可後，可以更新該措施的期限（同條第2項）。若在該措施實施期間內，保護者改變其反對措施的態度，同意兒童由福利設施或相關個人進行養育，則該措施的實施不受到2年期限的製約。當然，在該措施實施的期間中，可以解除該措施。但在解除該措施時，都道府縣知事必須聽取兒童相談所長的意見（同法第27條第5項），並且必須參考現在正在保護兒童的福利設施的設施長或者家庭保育事業的從業人員的意見（兒童福利法施行令第28條）。由於第28條規定的強製措施必須經由家庭裁判所的審判，取得家庭裁判所的許可後方可實施，因而對審判結果有異議的當事人可以進行上訴。
此外，由於第28條規定的強製措施是在違背父母和兒童的意願的情況下實施的，也限製了個人的自由，因而必須得到家庭裁判所的許可。父母等親權者對未成年人的子女有監護教育的權利和義務，也有指定其住所的權利，第28條規定的強製措施出於對兒童的福祉的保護的需要，事實上限製了父母對兒童的監護教育權利和住所指定權。而且該措施在違背兒童意願的情況下也可以實施，這實際上也限製了兒童在自己的家庭中接受父母的養育的權利。加之，該措施的實施主要是通過兒童福利設施或者相關機構、個人收容和保護兒童，這也可能出現兒童的人身自由被限製的問題。若將這樣的限製個人的權利與自由的決定僅僅交由都道府縣獨自進行行政判斷，則可能會與憲法第31條規定的保障法定程序的內容相抵觸，因此第28條規定的強製措施的實施必須取得作為司法機關的家庭裁判所的許可。家庭裁判所作為第三方介入兒童虐待案件，對調整兒童相談所與父母的關係也是十分有利的。家庭裁判所對案件作出的判斷既可以使父母認識到問題的嚴重性，也可以對兒童相談所作出的行政決定進行審查，從而糾正兒童相談所可能出現的失誤。
最後，與緊急保護製度類似，第28條規定的強製措施實施後也存在行政機關與父母等保護者關於兒童的監護權限的調整問題。但與緊急保護製度不同的是，由於第28條規定的強製措施是經由家庭裁判所的許可後實施的，因而兒童福利設施的設施長被賦予的監護權利是優先於父母等保護者的監護權利的，當父母以其擁有的親權為根據要求從設施帶走兒童時，兒童福利設施的設施長可以拒絕其要求。根據兒童福利法第47條之規定，關於兒童的監護權限的具體情形分為以下兩種：①當在設施內生活的兒童沒有親權者時，兒童福利設施的設施長或兒童相談所長可以代為行使對兒童的親權。②若在設施、受委托機構或個人處生活的兒童有親權者時，兒童福利設施的設施長或兒童相談所長在兒童的監護、教育和懲戒方麵，可以采取必要的措施；親權者等不得對上述必要措施的實施進行不正當的阻撓；有必要確保兒童的生命或者身體安全的，即使親權者等反對，兒童相談所長也可以采取上述必要措施。如果親權者的不當行為對該必要措施的實施造成阻礙的，可以根據兒童虐待防止法第12條之規定，限製親權者與兒童進行見麵或聯絡。在2011年法改正之前，當受虐兒童在設施內被保護時，法律明文規定兒童福利設施的設施長的監護權限優先於父母的親權。但當受虐兒童被委托給相關機構或個人時，如何對抗父母的不當要求卻沒有明確的法律規定。2011年法改正新增了在委托相關機構或個人保護兒童時，在必要的監護、教育的範圍內，兒童相談所長的權限優先於父母的親權。這使得第28條規定的強製措施對受虐兒童的保護變得更加全麵。綜上，為了保護受虐兒童的福祉，第28條規定的強製措施也確立了行政機關的監護權限優先於父母的親權的法規定。該措施的實施以及期間的更新均必須得到家庭裁判所的許可，但在期限內解除措施卻僅需行政機關的判斷，無須經過相關的司法程序的審查，這是該製度存在的主要問題。
五、結語
通過以上對日本兒童虐待防止法律規定的整理和分析可以看出，日本形成了民法、兒童福利法以及兒童虐待防止法等構成的相對成熟的兒童虐待防治的法律體係。特別是，在介入兒童虐待案件的階段，為了保障受虐兒童的利益，規定有多層次、多種類的限製父母的親權的製度。在處理兒童虐待案件時，為確保兒童的生命和身體的安全，根據具體情況分階段地采取相關措施分離父母與兒童。根據其法律效果由弱到強，強製性分離父母與兒童的措施有緊急保護製度、第28條規定的強製措施、親權停止製度以及親權喪失製度。其中，緊急保護製度能夠在短時間內分離兒童與其父母，以達到迅速保障受虐兒童生命安全的目的，並為兒童相談所的調查和判斷下―階段的保護措施提供了充足的時間保障；而第28條規定的強製措施則是在分離父母與兒童的基礎上，為受虐兒童提供長期的、安定的生活環境以緩解其身心所遭受的痛苦，並且對父母進行教育和指導。而當兒童福利法等規定的行政措施都不足以保護受虐兒童時，兒童相談所可以向家庭裁判所申請親權停止或親權喪失的審判，從根本上剝奪父母的全部親權，以保障兒童的利益不受侵害。親權停止製度是2年內全麵剝奪父母的親權的製度，其法律效果弱於親權喪失製度，具備應對個案的靈活性。而親權喪失製度則是在窮盡其他所有的保護手段之後才能適用，具有無限期地、全麵地剝奪親權的重大法律效果的最終的解決手段，針對的是極為惡劣的兒童虐待案件。這四種類型的製度都是以保障受虐兒童的利益為核心內容的製度，在兒童虐待的法律規製中占據重要的地位。
當然，這四類型的製度也各有其製度問題。首先，兒童福利法規定的緊急保護製度和第28條規定的強製措施都存在相關環節缺乏司法審查的問題。雖然保障受虐兒童的利益是重中之重，但也要盡可能避免國家公權力過度幹涉父母的親權。對是否分離父母與兒童的判斷應當由作為第三方的司法機關進必要的審查，以確保製度實施的合理性和合法性以及保障兒童與父母的正當權利不受侵害。其次，民法規定的親權喪失製度在2011年法改正後，原有的製度問題基本得到了解決。親權喪失製度的利用難與其製度本身具有的無限期地、全麵地剝奪父母親權的重大法律效果有關，並無更多的製度改正空間，因此日本轉而嚐試在限製親權的方式上進行革新，在衡量各項因素後，製定和實施了在―定期限內剝奪親權的親權停止製度。最後，現在利用勢頭良好的親權停止製度也存在問題，即―定期限內剝奪父母的全部親權是否構成公權力過度幹涉父母的親權，為此是否需要創設針對父母的親權的特定部分進行限製的親權部分限製製度。通過綜合分析上述四種類型製度的問題，可以發現其共同之處在於：日本兒童虐待的法律規製在重視保障受虐兒童的利益的同時，也時刻警惕著國家公權力可能對父母的親權造成的過度幹涉。今後，如何平衡保障受虐兒童的利益和防止國家公權力過度幹涉父母的親權這二者的關係，仍是日本兒童虐待的法律規製麵臨的重大課題。
與日本相類似，我國目前也同樣深受兒童虐待問題的困擾。近年來，我國在兒童虐待防治方麵取得了重大的立法突破，2016年正式實施的反家庭暴力法創設了強製報告和緊急安置等製度，2017年審議通過的民法總則也具體化了撤銷監護權的申請人的範圍和撤銷的事由。這些法律層麵的變革都將對我國兒童虐待防治的實踐產生重大的影響，對保障受虐兒童的利益具有重要意義。現階段我國的兒童虐待的法律規製中具有強製性分離父母與兒童的法律效果的製度，主要是反家庭暴力法規定的緊急安置措施和民法通則規定的監護權撤銷製度。從製度的內容和效果來看，緊急安置措施與日本的緊急保護製度是十分相近的，都是通過分離父母與兒童，從而迅速地確保受虐兒童的生命安全的行政措施。而監護權撤銷製度則與親權喪失製度相近，兩製度都具有無限期地、全麵地剝奪父母的權利的法律效果。不同之處在於我國不具備―定期限內限製父母的權利的親權停止製度，在福利法方麵的製度也相對不充分。雖然我國近年的立法活動在公權力介入兒童虐待案件的製度層麵上有了突破性的進展，但較之立法相對成熟的日本法，公權力限製父母權利的環節仍顯得十分薄弱。可以說，我國兒童虐待的法律規製起步比較晚，國家公權力限製父母權利的手段也相對單―，並未形成通過階段性地限製父母的權利來保護受虐兒童的製度體係。
從比較法的視角出發，立法相對成熟的日本兒童虐待的法律規製對我國有著重要的參考價值。尤其，關於是否應當借鑒日本親權限製製度的製度設計是十分值得進行探討的。首先，就製度層麵來說，我國限製父母權利的主要手段是監護權撤銷製度，並沒有其他法律效果相對柔和的限製父母權利的製度。這可能對介於輕微和嚴重之間的兒童虐待案件的處理造成―定的困難。其次，監護權撤銷製度與親權喪失製度相似，由於製度本身具有無限期地剝奪父母親權的重大法律效果，同理，試圖讓監護權撤銷製度在實踐中被廣泛應用是不現實的。那麼，是否需要創設比監護權撤銷更為靈活的限製父母權利的製度就十分值得思考。再次，日本法既重視對兒童的利益的保障，同時也十分警惕國家公權力過度幹涉父母的親權的危險。我國現階段正處於兒童虐待問題的應對初期，立法活動十分重視保障兒童的生命安全的介入措施，但同時也不應當忽視對父母正當權利的保障。例如，是否可以由人民法院對緊急安置措施的實施進行必要的事前或事後的審查，既注重對兒童的利益的保障，同時也防止行政機關對父母的權利進行過度的幹預。最後，關於是否賦予子女本人親權喪失等審判的請求權這―點，我國與日本同樣作為兒童權利條約的締約國，理應履行相關條約的義務，應當尊重兒童表明自己意見的權利。在監護權撤銷的訴訟中，即便子女本人是有著重大利害關係的當事人，但目前卻未被賦予撤銷監護權的請求權，這對保障受虐兒童的利益是十分不利的。
本文由於篇幅所限，僅就日本的親權限製製度進行了製度層麵的整理和分析，未能對我國限製父母權利的製度及相關的社會背景進行具體的說明和分析。今後，在民法總則正式實施後，通過考察監護權撤銷製度的相關司法實踐，以及監護權撤銷製度與緊急安置措施等相關製度的相互配合情況，從中日比較法的視點出發，在對我國限製父母權利的製度進行充分、深入研究的基礎上，期望能對我國兒童虐待的法律規製的健全有所助益。而事實上，日本兒童虐待的法律規製的內容極為龐雜，本文整理的親權限製製度隻是其冰山―角，其他還有兒童虐待的報告製度、在確認兒童安全的環節中的臨檢措施、接近禁止命令、限製親權後的確保兒童安定的生活環境的製度（如福利設施的養育、裏親製度）等，這些也都值得日後進行詳細的研究和分析。
六、附記：日本兒童福利法的最近修改
2017年6月14日，日本193次通常國會的參議院本會議審議通過了兒童福利法的改正法案，該改正法案將有望於2018年4月起正式實施。由於兒童福利法的改正法案在本文定稿後審議通過，且該改正法案也尚未正式實施，因此本文以附記和文末附圖（虛線部分）的形式，根據日本主要紙媒的報道對本次改正進行簡單的介紹。
此次兒童福利法的改正主要是為了應對目前急速增長的兒童虐待，通過強化和細化家庭裁判所對兒童虐待問題的司法幹預，以提高兒童相談所對父母等保護者的指導的實效性。改正法案的要點包括：
第―，在兒童相談所向家庭裁判所申請第28條規定的強製措施分離父母與兒童時，新增了家庭裁判所在判斷是否許可該措施時，可以對兒童相談所所在地的都道府縣進行勸告，要求兒童相談所繼續對父母等保護者進行生活改善的指導。即在原先的家庭裁判所的許可與不許可之間，增加了家庭裁判所勸告兒童相談所繼續對父母等保護者進行指導的方法。―方麵，當父母等保護者在接受兒童相談所的指導後卻仍無改善的跡象時，家庭裁判所將以此為根據認可第28條規定的強製措施分離父母與兒童。另―方麵，當父母有改善的跡象且家庭裁判所駁回了第28條規定的強製措施的申請時，家庭裁判所判斷應當繼續對父母進行指導時，可以再次對都道府縣的兒童相談所進行勸告。
第二，在未取得父母的同意時，兒童相談所依據職權對受虐兒童實施的緊急保護，原則上不得超過2個月，當對兒童的緊急保護超過2個月時，改正前的兒童福利法規定應當聽取兒童福祉審議會的意見；而此次改正法案規定了對兒童的緊急保護超過2個月時應當取得家庭裁判所的許可，意在防止緊急保護的長期化。
第三，對禁止保護者與兒童接觸的接近禁止命令的適用範圍進行了改正。改正前的接近禁止命令被限定在第28條規定的強製措施的實施期間內可以適用；而此次改正法案規定在取得父母同意後兒童在福利設施生活期間內，或兒童被緊急保護的期間內也可以適用接近禁止命令，擴大了接近禁止命令的適用範圍。
兒童相談所應對兒童虐待案件的基本流程圖
——的部分是改正案通過前、正文第二部分表述的相關內容
┅┅的部分是本次兒童福利法改正案的主要改正內容
第三人撤銷之訴與日本第三人詐害再審製度的比較和討論
邢沂晨
引言
隨著中國經濟、社會的急速發展，民事案件的數量也日益增多，民事訴訟法的相關規定已經逐漸無法滿足司法程序的需要。2010年起，全國人大常委會法製委員會作為全國人大常委下屬的法律起草機構，就民事訴訟法的修改組織各方專家著手草案的起草工作，在2012年正式頒布全麵修改後的新民事訴訟法。頒布之後，理論界和實務界圍繞新加入的程序規則展開了諸多討論。其中，作為第三人救濟程序的“第三人撤銷之訴”成為研究、熱議的焦點。第三人撤銷之訴作為―項第三人參加製度加入新民事訴訟法第56條之中，具體為：《民事訴訟法》第56條第1、2款規定的有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人，因不能歸責於本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。
近年，在我國司法機關逐漸強調民事調解製度的重要性的情況下，某些當事人通過惡意訴訟、虛假訴訟等手段以調解裁判的方式進行訴訟欺詐致使第三人的合法權益受到損害。而第三人撤銷之訴就是本著抑製虛假訴訟，保護第三人的合法權益的立法目的，在生效裁判情況下給予合法權益受到侵害的第三人有效的事後程序救濟。但是，從日本民事訴訟傳統理論的角度來看，判決效力的根據取決於法律的穩定性。盡管第三人撤銷之訴能夠在―定程度上保護第三人權益，但是也可能破壞生效裁判的既判力，妨礙到生效裁判確定下的他人之間法律關係的穩定性。因此，從既判力理論的角度來看，就有必要探討如何合理地規定和限製第三人撤銷之訴製度的具體適用以防止該製度為第三人過度濫用破壞判決法定效力的問題。
自開始討論設立第三人撤銷之訴直至該製度確立至今，我國學界對於第三人撤銷之訴存在的各類問題都進行了大規模、長時間、多輪次的深入討論，其激烈程度有學者稱之為“三撤之爭”。其中，張衛平教授早期就提出了第三人撤銷之訴的構成和適格問題並進行了深入討論，之後又從既判力相對性角度對第三人撤銷之訴進行了分析，提出了必須對第三人撤銷之訴的適用加以限製的意見。王亞新教授則對第三人撤銷之訴中當事人適格問題進行了係統分析，之後劉君博博士在此基礎上做了進―步的論證。王福華教授從製度邏輯的角度深入分析了訴訟效力擴張的正當性以及第三人撤銷之訴與再審製度、執行異議之訴的關係與銜接。任重博士則從法律體係解釋的角度討論了第三人撤銷之訴在民事訴訟法律體係中的適用方式和與再審等製度的位階關係。與此同時，我國各級司法審判機關在第三人撤銷之訴開始設立和運行過程中，對於實際出現的實務操作問題及理論爭議也進行了多次調研和分析，指出了目前第三人撤銷之訴在司法實務中存在的不足和完善建議。
日本的詐害再審製度與我國第三人撤銷之訴製度有著類似的訴訟目的與製度結構。在日本，原審當事人事先合謀提起設計第三人利益的民事訴訟，通過生效判決侵害第三人的權益以獲取不法利益的，被稱為詐害訴訟。而詐害再審指的就是第三人在自己的權益受到詐害訴訟原審生效裁判的影響下，通過提出再審請求撤銷原審判決以保護自己的權益。―橋大學史明洲博士也在《論虛假訴訟案外第三人的救濟——解讀第三人撤銷之訴的日本法視角》―文中進行了係統的介紹和梳理，並提出了完善我國第三人撤銷之訴的具體建議。
本文將首先概述日本詐害再審製度的發展，然後以2013年日本最高裁判所“再審請求駁回裁定的特別抗告事件”為切入點探討日本第三人訴訟參加製度中獨立當事人參加的適用條件以及相應的再審事由，考察近年日本有關學者提出的新觀點、新學說，並結合本案中核心的問題點與我國第三人撤銷之訴中存在的問題進行討論比較，對於第三人撤銷之訴在立法上的製度定位存在的問題和是否可以參考日本的有關學說進行合理解釋，對於無獨立請求權第三人的適格問題和是否需要在第三人撤銷之訴中提出獨立的訴訟請求的問題，以及在最高人民法院出台民事訴訟法適用解釋之後對於起訴條件是否能夠進行類推適用的問題進行討論，結合日本民訴理論、學說和實際案例以期能為上述問題的解決提供參考建議。
一、日本第三人詐害再審製度的發展
中國第三人撤銷之訴製度的設立，是為了應對越來越多的惡意訴訟，給予受生效裁判影響的第三人事後救濟，設立目的在於對第三人給予其實體的權利保護和訴訟上的程序保障。同時，日本詐害再審製度與第三人撤銷之訴有著同樣的立法目的，日本詐害再審製度也經曆了設立、廢除、重新確立的再討論等過程，本次案例中對於詐害再審製度也有所探討與論及，如今的日本學界也存在著要求複活詐害再審製度的學說。因此筆者認為，對於詐害再審製度相關理論的發展進行研究有助於評價我國第三人撤銷之訴的製度並為其提供進―步的改善建議。
（一）製度的設立與廢除
1．1890年日本民事訴訟法（以下簡稱“明治民訴法”）下的詐害再審製度
根據明治民訴法（明治23年法律第29號）第51條，對當事人―方享有債權的第三人，允許其在原被告雙方合謀通過訴訟程序致使自己的債權受到損害的情況下以主參加的方式參與原被告之間的訴訟審理，以起到阻止詐害訴訟的作用。不僅如此，明治民訴法第483條具體規定了以下詐害再審製度。
“①第三人主張因原被告合謀以詐取侵害其債權為目的的判決，並以此提出不服該判決的請求的情況下，可以適用基於恢複原狀之訴下的再審規定。②在上述情況下提出的再審之訴應將原被告雙方作為共同的被告。”
對此，明治時期的日本民法財產編第341條第2款規定：“債務人不論是作為原告還是被告，基於詐害的意思，在訴訟中敗訴的情況下，債權人可依據民事訴訟法通過再審的方式以求獲得有利判決”，這被稱作“詐害行為撤銷權”或“廢罷訴權”。在當時也被看作與詐害再審製度相對應的第三人救濟製度。
因此，無論是明治民訴法第51條的參加製度還是詐害再審製度，都被認為是為了債權享有者當事人的債權保護製度，以防止受到當事人任意―方的不法侵害。
2．1926年修改後的日本民事訴訟法（以下簡稱“大正民訴法”）廢除了詐害再審製度
修改後的大正民訴法，將獨立當事人參加作為―項新的訴訟參加製度予以確立，以代替明治民訴法中的主參加製度，同時相關的詐害再審製度也由此被廢除。這是由於上述民法中的詐害行為撤銷製度仍繼續適用，相對應的民訴中的詐害再審製度存在重複規定之嫌；同時，當時立法者也從尊重生效判決效力的考慮出發廢除詐害再審製度。立法者雖然認識到詐害訴訟的可能性仍然存在，但認為第三人可通過獨立當事人參加的方式得到充分的保護。同時，在修法過程中，雖然有觀點批判了第三人通過民法詐害行為撤銷權撤銷判決獲得救濟的可能性，但並沒有作深入的討論便確定了對詐害再審製度的廢除。
3．1996年日本民事訴訟法修改時的討論
1996年最近―次日本民事訴訟法大修改過程中，有學者提出“當事人―方通過欺騙訴訟對方當事人或裁判所以獲得對自己有利的生效判決（也就是生效判決的騙取）的情況，應作為―項獨立的再審事由”，此項觀點之後也被列入了民訴修改討論事項，當時被看作是詐害再審製度的複活。雖然此修改建議在當時理論界的多數學者表示讚成，但之後被排除在修改綱要之外，最終未獲得立法確認。對此的理由及審議過程並沒有公開的資料予以說明，但多數觀點認為在考慮提出再審的要件特別是如何明確騙取判決的具體情況，存在不小的困難及爭議。
（二）製度重新確立之討論
盡管關於第三人對詐害訴訟提出再審的製度，日本―些特別法（如人事訴訟法、行政訴訟法、公司法、專利法等）中作了相應的規定，但有民訴法學者認為應該在判決效力及與―些特定第三人的普通民事訴訟中加入第三人再審製度更為妥當，並提出了詳細的立法建議。具體有以下幾個方麵：