商法基礎理論與專題研究

第三章（1 / 3）

（二）對在職法律碩士研究生的商法課程體係的安排與調整

在職法律碩士研究生的學習時間更少，他們都是平時上班，利用周末休息時間來學校上課，因此，他們的課程安排需要再壓縮，隻開設兩門商法課：商法學專題、企業法專題。而且，他們都是非法學本科生，以前沒有法學基礎，所以，對課程的內容不可能講得太深，應該在講授基本概念和基本原理的基礎上，結合他們各自工作的特點，多結合一些實際案例，注重理論知識的實際應用，而不是像法學碩士研究生那樣注重法學理論知識的講授。

“商法學專題”課安排32課時，8個教學周，每周4個課時，利用前兩周的時間，以本科生商法總論的內容為基礎，簡要介紹商法的基本概念和基本原理，接下來用4周的時間結合案例講授證券法，然後，再用最後2周的時間結合案例講授保險法。

“企業法專題”課也是安排32課時，8個教學周，每周4個課時，主要結合案例講授公司法、個人獨資企業法、合夥企業法等。

（三）對全日製法律碩士研究生的商法課程體係的安排與調整

全日製法律碩士研究生一般在校學習期限隻有兩年，因此，他們的課程還要進一步壓縮，甚至需要在專業必修課中將商法課排除。因此，我們學校全日製法律碩士研究生沒有開設商法方麵的必修課，隻開設了一門公司法專題課，為彌補這一缺陷，我們學校安排了針對“商事法務”方向的學生開設的選修課“商事法務實訓”。

“商事法務實訓”課安排了64課時，我們利用前20課時，講授商法總論的內容，然後，利用22課時講授證券法的內容，22課時講授保險法的內容，同時，針對法務實訓的特點，講授證券法和保險法時結合相關典型案例，包括安排學生到法院旁聽相關案件的審判。

“公司法專題”課安排了32課時，主要是結合案例講授公司法的內容。

三、以大量與商法相關的多媒體教學資料來充實商法教學的內容

商法規則是以商事活動為調整對象的，商事活動與民事活動不同，民事活動往往就是我們日常生活的一部分，學生們基本上都會有一些親身體會和經驗，結合這些親身體會和經驗來講民法規則，學生們就會比較容易理解。而商事活動，尤其是一些專業性的商事活動，如開辦公司、買賣股票、使用票據、經營保險、船舶運營等，絕大多數學生都沒有親身體驗過，沒有一個感性的認識，如果在這樣一個缺乏感性認識的基礎上，我們給學生們講授商法規則，學生們肯定會難以理解。

針對以上問題，筆者在近十年的教學實踐當中，注意收集和運用與商法相關的多媒體教學資料，通過對這些多媒體教學資料的合理運用，達到使學生間接取得對商事活動感性認識的目的。在此基礎上，幫助學生更深刻地理解和掌握相關商法規則，同時還提高了學生學習商法的興趣，收到了良好效果。與商法相關的多媒體教學資料的收集和運用，主要體現在以下三個方麵：

（一）教學圖片的收集和應用

1．股票和債券圖片的收集和應用

在講授到“商法分論·證券法”當中股票和債券的概念和特征的時候，給學生展示股票和債券的相關圖片，讓學生知道股票和債券是什麼樣的。

2．貨幣、票據圖片的收集和應用

在講授到“商法分論·票據法”當中票據上必要記載事項和背書的時候，給學生展示相關票據圖片，讓學生知道彙票、本票和支票是什麼樣的，具體的記載事項應該在什麼位置。

3．船舶圖片的收集和應用

在講授到“商法分論·海商法”當中船舶的概念和特征的時候，給學生展示船舶圖片，讓學生知道船舶是什麼樣的。

（二）電視專題片的收集和應用

1．九集係列曆史文化紀錄片《中國錢幣史話》

《中國錢幣史話》由武漢電視台和中國錢幣博物館於2005年聯合錄製，以錢幣的發展階段為脈絡進行敘述：天然海貝是中國最早的貨幣。天然海貝產在海濱，距中原路途遙遠，運輸困難，不易獲取。但貝以其堅固美觀和便於使用等優點，被選為貨幣應在情理之中。貝以“朋”為單位，十貝一朋，一直沿用到戰國。隨著商品經濟的發展和貨幣流通的需要，天然海貝貨幣逐漸被人工仿貝和金屬鑄貝所代替。後來又發展為紙幣，甚至電子貨幣。

在講授“商法總論”課程中商行為的分類的時候，播放《中國錢幣史話》片斷，讓學生通過觀看貨幣產生的過程，了解貨幣的參與對於商品交換的重大意義。

2．央視國際電視總公司拍攝的20集大型電視紀錄片《中國商人》

《中國商人》是央視國際電視總公司拍攝的一部大型高清數字電視紀錄片。《中國商人》弘揚中國曆代商人創業精神，展示中國商業文化。中國商業開端雖早，但幾千年恪守“農本”主義，堅持“重‘農’抑商”政策，商為末業，維計艱難，商人甚至成了社會譏諷和鄙視的對象。即便如此，中國商人一如既往，仍然對中國社會文明發展做出了不可磨滅的貢獻。

在講授“商法總論”課中國商法的發展曆史的時候，播放《中國商人》片斷，讓學生了解中國商業文明起源和中國傳統商業精神。中國古代沒有獨立的民商法典，商品經濟仍然有很大的發展，其依靠的是商人的自律規則，但是，正是因為沒有民商法典的保護，中國古代的商品經濟一直不能得到持續穩定的發展。

3．中央電視台經濟頻道2010年拍攝的電視專題片《華爾街》

十集大型紀錄片《華爾街》，是中央電視台首次采用高清格式傾力製作的金融類特別節目，是中央電視台首次全麵深入世界各大金融中心，采用以大量紀實為主的拍攝手法，充分體現電視本體語言的全新創作。影片以華爾街金融危機為契機，以證券市場為中心，梳理兩百多年來，現代金融的來龍去脈，探尋、發現資本市場興衰與經濟起伏的規律，為決策者提供依據，為資本市場的實踐者提供鏡鑒，為大眾提供關於資本市場的啟示。同時，也為中國人全麵理解華爾街，全麵理解美國，甚至全麵理解現代金融與一個國家崛起的關係，提供最有益的幫助。

在講授“商法總論”課商法的發展曆史的時候，播放《華爾街》片斷，讓學生了解，隨著市場經濟的發展，商法的重心從企業法轉移到金融法的真正曆史背景。

4．中央電視台經濟頻道2010年拍攝的電視專題片《公司的力量》

《公司的力量》是中國第一部深刻探討公司製度的電視紀錄片。它以世界現代化進程為背景，梳理公司起源、發展、演變、創新的曆史，討論公司組織與經濟製度、思想文化、科技創造、社會生活等諸多層麵之間的相互推動和影響，旨在以公司為載體觀察市場經濟的演進，探尋成長中的中國公司的發展道路。

在講授“商法分論·公司法”課當中股份公司的產生和發展的曆史背景的時候，播放電視專題片《公司的力量》片斷，讓學生了解公司產生的條件、公司的三個基本特征、人類曆史上第一部公司法——1862年英國的《股份公司條例》產生的曆史背景等。

5．中央電視台經濟頻道2001年拍攝的電視專題片《資本市場》

《資本市場》是中央電視二台為紀念中國資本市場發展十周年而特別製作的電視專題紀錄片。中央電視台曆時兩年走遍全球多個國家，以全新的視角，超長的時空跨度，邀請多位政府高官、國內外數十位著名經濟學家及業內資深人士參與其中，遍訪全球發達資本市場，結合全球資本並購成敗的典型案例及國內經濟形式深入剖析了國際國內資本市場的發展趨勢。

在講授“商法分論·證券法”課當中證券和證券市場產生和發展、證券法產生的曆史背景的時候，播放《資本市場》讓學生了解證券市場和證券法產生的曆史過程。

6．中央電視台財經頻道2011年拍攝的電視專題片《大市中國》

《大市中國》是央視財經頻道首部全景式記載中國資本市場20年發展過程的8集大型電視紀錄片，該片收集了近萬張圖片、幾十件珍貴的實物，錄製了100多位當事人、親曆者長達200小時的珍貴資料，采訪了20多家上市公司，是一次對中國資本市場20年的全麵梳理。

在講授“商法分論·證券法”課當中中國證券市場產生和發展的曆史背景的時候，播放《大市中國》片斷，讓學生了解中國證券市場和證券法產生的曆史過程。

7．中央電視台科教頻道拍攝的電視專題片《追逐太陽的航程》

在講授“商法分論·海商法”課當中船舶的概念和特征的時候，結合相關船舶圖片的展示，給學生播放電視專題片《追逐太陽的航程》片斷，讓學生通過觀看瑞典商船哥德堡號的建造過程來了解船舶的構造。

（三）電影故事片的收集和應用

1．奧利弗·斯通導演的美國電影《華爾街》（Wall　Street）

奧利弗·斯通導演的美國電影《華爾街》（第一部），是以發生在美國20世紀80年代的第四次企業並購浪潮為背景的，在講到“商法分論·證券法”課的上市公司收購一章的時候，給學生播放該影片的片斷，可以使學生了解第四次企業並購的情況，並且還可以使讓學生了解什麼是內幕交易、操縱市場以及收購和反收購措施（如影片中提到了反收購措施之一：白衣騎士；另外還有大量的內幕交易的場景）。

2．美國電影《漂亮女人》（Pretty　Woman）

在講授到“商法分論·證券法”課當中上市公司收購和反收購的時候，給學生播放美國電影《漂亮女人》片斷，讓學生了解什麼是惡意收購和善意收購，惡意收購方“愛德華”和被收購方“摩斯工業”是如何較量，後來又是如何和解的。

3．美國電影《造雨人》（Rain　Maker）

在講授到“商法分論·保險法”課中對保險行業的監督管理的時候，給學生播放美國電影《造雨人》片斷，讓學生明白為什麼要對保險公司進行監督管理。

綜上所述，筆者通過十多年的商法課程的教學實踐，不斷總結經驗，對筆者所在的北方工業大學法律係的商法課程按照以上思路進行了改革和完善，並編寫了三部相關教材：一部《商法總論》教材，由法律出版社2010年出版，成為高等教育核心教材；一部《企業法》教材，由法律出版社出版；一部研究生教材《中國企業法律製度研究》，由上海立信會計出版社2013年出版，是國家“十二五”重點出版圖書。我校商法教學改革的實踐證明，以上對商法課程體係改革和完善的思路是正確和可行的。

（該論文發表在《教育教學論壇》2014年第31期，第39～42頁。

本書所引法律條文以發表時間為準，下同）

論“商法總論”課程內容的補充與完善

摘要：本文針對我國大學法學本科生和碩士研究生的商法教學的特點，提出應該注重商法基礎理論的教學，將“商法總論”作為一門法學專業必修課獨立開設，對商法總論中商法基礎理論的內容進行創新，並增加對中外商法進行係統介紹的內容，尤其是應該對我國港澳台商事法進行必要的介紹。

關鍵詞：商法課程　商法基礎理論　商法總論

在我國大學法學本科生和碩士研究生的商法教學中，普遍存在不重視商法基礎理論教學的現象。“在課程體係方麵，當翻開不同的商法教科書，會發現不同的組成部分”，“相比民法、刑法、行政法和訴訟法等法律部門的教科書內容之固定性和統一性，（商法教科書內容的差異性）已經損害了商法體係的完整，損害了學生學習商法的積極性和效果”。商法課程體係不完整的一個突出表現就是缺少或不重視“商法總論”課程，使商法教學處於支離破碎的不係統狀態，損害了商法體係的完整性，影響了商法學科的建設和學生學習商法的積極性。沒有科學的理論，就沒有科學的實踐。因此，要加強商法基礎理論的研究和教學實踐，同時，補充和完善“商法總論”課程的內容。

一、將“商法總論”作為一門法學專業必修課獨立出來

目前，國內商法教學實踐中在課程設置上主要有三種模式：①商法總論獨立作為必修課，分論則開設公司法、證券法、保險法、票據法、海商法等主要的課程；②商法課講授總論與部分分論，再有選擇性地開設2個～3個分論課程作為專業選修課；③商法一體化教學，將總論與分論的全部內容均在商法課中講授。其中很多高等院校（包括清華大學法學院、北京大學法學院等名牌高校）的商法課程設置均采取的是第二或第三種模式。筆者認為，應該采取第一種模式。

“商法總論”課程是商法課程群的核心與基礎，應以講授商法基本理論、基本原則和基本製度為主，傳授學生正確的商法學科觀念，訓練其基本的商法學思維。如同民法、刑法和經濟法等課程群的設置當中，都有一個總論課程的設置一樣，商法課程體係中也應該將“商法總論”課程作為一門法學專業必修課獨立出來，使其成為以後開設的商法分論課程（公司法、證券法、保險法、票據法、海商法等）的總領和指導。

考慮到商法總論課所承載的內容，應以每周2學時，每學期32學時為宜。而分論課程中，也應根據課程的內容和性質分別設為必修課或專業選修課。而且，在堅持商法總論課和商法分論各課程分別獨立開設的大前提下，各學校還可以針對各自的特殊情況做出一些靈活性的調整。比如，筆者所在的北方工業大學法律係，在近兩年的商法課程教學改革中，曾經按照上述的第一種模式，分別開設了商法總論課（專業必修課）和公司法、證券法、保險法、票據法、海商法課程（專業選修課）。但是，實行了一段時間後，我們發現，由於學生選修課非常多以及學生不感興趣等原因，商法分論課程中的“票據法”課程沒有學生選或者選課的學生很少，導致該課程根本開設不起來，這給我們帶來了很大的困擾。後來，經係務會反複研究，我們采取了一個變通的方法，決定將票據法的基本內容納入到專業必修課“商法總論”中來，將票據法作為商法總論的一個附屬內容來講，同時，增加“商法總論”課程的課時量，從原來的32課時增加到現在的48課時。這樣，在保證商法課程體係的完整性的同時，又很好地解決了商法課程與其他課程的衝突問題。

以上是對法學本科生商法課程體係的安排，另外，我們還應該對法學碩士研究生的商法課程體係做出相應的調整。由於法學碩士研究生的課程更少，因此，不可能像本科生那樣開設那麼多的選修課，所以，我們北方工業大學法律係在法學碩士研究生階段開設的商法課程主要有四門：商法基礎理論、商法專題研究、公司法專題研究、海商法專題研究。商法基礎理論主要是對本科生階段商法總論內容的進一步深化，增加講授不同學者的學術觀點，讓學生辨別思考；商法專題研究主要是對商法學的內容（主要是總論、商業銀行法、證券法、保險法等）以專題的形式進行更深入的專門研究，該階段不是以教師講授為主，而是在教師的指導下，以學生自主進行專題研究為主，充分發揮學生自主學習、研究的積極性和主動性，主要鍛煉研究生的口頭語言表達能力和科研能力；公司法專題研究、海商法專題研究則是針對公司法和海商法的內容進行深入的專題研究，其授課方式可參照商法專題研究課程。

二、“商法總論”中的基礎理論應該有所創新

目前，由於受商法是民法特別法理論觀點的影響，商法總論課程中商法基礎理論的內容過分地依賴民法的基礎理論，導致由於民法課上已經將商法的基本理論問題都講過了，因此，商法的基礎理論也就沒什麼新東西可講了！這也是商法總論課程在有些院校難以獨立開設的主要原因，因此，商法基礎理論應該擺脫民法的束縛，創造出一些與民法不同的特別的理論內容來。

第一，商法是一個不同於民法的獨立的法律部門。商法有自己獨立的調整對象——商事法律關係，而商事法律關係有不同於民事法律關係的獨有特點。而且，商事法作為成文法，在國外已經有了三百多年曆史，這是不可否認的事實。商事法獨立存在的價值還在於它有獨特的調節機製——營利性調節機製。商事法維護投資者和企業的營利是其恒久不變的重要宗旨。因此，商事法具有其他部門法所沒有的營利性調節機製。如，我國允許設立企業形態的多樣化（獨資、普通合夥、有限責任合夥、有限合夥等），公司法對公司設立條件的放寬，對禁止和限製經營商品的減少……這些規定目的都是在鼓勵人們去投資創業，充分利用票據、股票、債券、保險等手段，以達到營利的目的。但是，商事法的這一營利性調節機製，並不是保證讓每一個人都獲利，而隻是給那些守法經營的人提供了一個公平的機會和條件，隻有具備這些條件，人們才具有營利的可能性。顯然，這一機製是市場經濟發展的必然要求。商法是一個獨立的法律部門，而且是一個區別於其他法律部門的特殊法律部門。

第二，商法有著不同於民法的特別的理論基礎。商法的重心曾經由傳統的交易法轉移到企業法，隨著市場經濟的發展，商法的重心又從企業法轉移到了金融法與企業法並重的局麵。為了適應社會化大生產的需要，商法重心的這種轉變必然要求商法基礎理論的相應改變。

商法的基礎理論由注重經營活動的平等自由、合同自由、誠實信用，轉變為企業維持、保護交易的高效、安全等。有學者進一步提出了商法的十大基礎理論：①商事權利理論。包括集權理論、分權理論和財產計量理論。財產權的集中是金融的本質，權利的集中使財產由“死”變“活”，由量變到質變，由“權利”轉化為“權力”；公司內部權力的三權分立，可以提高公司經營的效率與安全；財產計量是會計法、金融法和企業法關注財產增值的必然要求。②商行為理論。包括決議理論、商行為程序理論和商行為計量理論。決議理論強調建立與合同製度並行的團體決議製度，是旨在為企業補充團體生活的基本行為規則；商行為程序理論通過全麵認識意思表示、程序、行為三者的相互關係，說明程序在商行為理論中的地位和作用，以便提高商行為的效率、保障商行為的安全；商行為計量理論對商行為進行定量研究，為金融法與企業法服務。③商事責任理論。包括商事責任預防理論、決議責任理論。④責任主體理論。包括人資區分理論、商事治理理論。

三、“商法總論”應該增加對中外商法進行係統介紹的內容

“商法總論”課程應該側重於對商法基本概念、基本知識的介紹，使學生通過學習，對國內外商法的發展和現狀，以及商法的基本知識結構有一個係統的了解，對商法有一個感性的認識。在對中外商法的內容和曆史發展情況進行係統介紹的時候，不僅要對國外商法進行係統介紹，而且，也要對我國大陸以及台、港、澳地區的商事法進行係統介紹，彌補現有商法教材隻注重介紹我國大陸地區商事法，而忽視對我國其他三個不可分割之組成部分的商事法介紹的不足。

第一，增加國外主要發達資本主義國家商法的立法背景、曆史沿革和主要內容的介紹。商法是一個外來詞彙，其產生於西方資本主義國家，所以，學習商法必然要了解國外商法，要對法國、德國、西班牙、瑞士、日本、美國等國家的商事立法進行簡要介紹。這對於幫助學生深入了解商法，以及如何完善我國未來的商事立法，有著重要的參考價值。國外商法典的發展大體經過了以下三個發展階段：①資本主義初期發展階段的商法典，以1807年《法國商法典》為代表；②資本主義中期發展階段的商法典，以《德國商法典》和《日本商法典》為代表；③適應資本主義現代社會化大生產需要的商法典，以《美國統一商法典》為代表。正如伯爾曼所言：商業革命有助於造就商法，商法也有助於造就商業革命。以上商法發展的三個階段進一步說明了本文第二部分所述商法重心的轉變：第一階段是商行為法階段，主要是以民法交易理論為重心；第二階段是商主體法階段，主要以企業法的基本理論為重心；第三階段是企業法與金融法並重的階段。這一部分內容與商法基礎理論創新的內容相呼應。

商法在國外的發展已經有幾百年的曆史，學習和了解國外商事法律製度的發展過程，可以使我們更清醒地認識世界和自我。國外商法典經過了三個由低到高的發展階段，那麼，我國將來應該製定一部什麼樣的商法典呢？

第二，增加對我國大陸地區以及台灣、香港和澳門地區商事法的介紹。作為一個中國人，對中國商法全然不知或知之不全，總歸有些說不過去。中國商事立法在曆史上並非完全空白，而且，中國商法不僅僅是指中國內地商法，還包括我國台灣、香港和澳門地區商法。

“兩岸四地”的法律製度本來是同宗同源，到了清末，港、澳地區開始走向不同的發展道路，1949年以後，大陸、台灣兩個地區又各自走向了不同的發展道路。導致目前中國商事法呈現出“兩岸四地”相對獨立的共同發展格局。商事法規則的不同，不利於“兩岸四地”統一國內大市場的形成，也不可能落實“完善市場交易的法律製度”。

從“兩岸四地”商事立法各自發展情況來看，中國大陸地區與台灣地區商事立法模式大體相同，即沒有形式意義上的商法典，但有實質意義上的商事法，在民法典之外，製定各個特別商事單行法；中國澳門地區商事立法模式承繼了葡萄牙的傳統，實行的是民商分立的立法模式，在民法典之外，製定有形式意義上的商法典；中國香港地區商事立法模式承繼了英國判例法的傳統，商事法散見於成文法與判例法當中，沒有形式意義上的商法典。

從中國商事立法的總體發展情況來看，“兩岸四地”的商事立法表現出了一個共同特點：基本上都是成文立法。我國大陸、台灣地區和澳門特別行政區的商事法規雖然表現形式略有差異（商事單行法與商法典的差異），但是，其商事立法均為成文法，而非判例法；香港特別行政區的商事法，除了陸上保險與海商法的一小部分內容表現為商事慣例和判例法外，其他絕大部分內容也均為成文法。“兩岸四地”商事規則成文法的共同特點，為今後實現商事成文法的統一打下堅實的基礎。

筆者所在的北方工業大學法律係的商法課程已經按照以上思路進行了改革，並編寫了一部《商法總論》教材，由法律出版社出版，並成為高等教育核心教材。我校商法教學改革的實踐證明，以上商法教學改革的思路是正確和可行的。

（該論文發表在《教育教學論壇》2013年第2期，第247～248頁）

民商法律文化的基本理念

摘要：民商法律文化的基本理念在我國有需要特別加以明確的必要，是保障我國市場經濟健康發展的必備的文化基礎，這些基本理念包括：自由、平等、誠實信用、安全效率和私法自治。

關鍵詞：法律文化　民商法律文化　基本理念

文化對社會發展的作用是非常重大的。在歐洲，先有文藝複興，後有產業革命；在日本，經濟的騰飛與燦爛的企業文化結下不解之緣；在我國，無論是先秦時期諸子百家的學術爭鳴，還是五四運動以來新文化運動的多次衝擊，都對我國政治經濟的發展都產生過巨大影響。經濟的競爭背後實際上是文化的競爭。今天，人們已愈來愈認識到一個國家經濟的振興，離不開文化的催生。

民商法律文化是法律文化的一個有機組成部分，法律文化又是社會文化大係統當中的一個子係統。文化、法律文化、民商法律文化之間的關係是一個大、中、小概念之間的關係。

從中文字麵意思來看，文化一詞指“文而化之”“文明教化”，即通過文明教育使之“鬱鬱乎文”之意。從英文來看，“culture”（文化）一詞，原意為“耕耘、耕作”，即開拓、改造世界之意。《辭海》中對文化的定義是物質文明和精神文明的總和，這個定義很模糊。明確的定義應該是：特定人群普遍自覺的觀念和規則係統。英國著名人類學家泰勒進一步解釋為：文化是一個複雜的整體，包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及人們作為社會成員一分子所獲得的任何技巧與習慣，乃為後天所習得而非生而具有的東西。簡而言之，文化，乃是一個民族在其長期社會生活中所形成的生存方式及思維方式，也稱意識形態。因此，文化必定對社會生活予以一定的回應。當法律作為一種人類組織化、群體化生存狀態的方式出現之時，文化必定與之相互碰撞與回應，法律文化由此而生。

法律文化從廣義來講，是以與法律有關的文化現象作為研究對象的，包括了與法律有關的曆史、傳統、習慣、製度、學理以及相關的物質存在。根據法律規範的不同性質，我們將其劃分為兩類：調整不平等主體之間法律關係的公法和調整平等主體之間法律關係的私法。與私法相對應的法律文化中的那部分內容就是私法文化，也就是民商法律文化。

從曆史上看，中國長期保持著封建宗法倫理性的法律文化，其重農抑商，重公權輕私權，重刑事輕民事，所以，中國缺乏民商法律文化的傳統。即使是在民商事立法不斷完善的今天，在廣大人民群眾的法律意識當中，對民商法律文化的基本理念仍然不是十分清楚。

民商法律文化的基本理念乃是指民商法律文化之中包含的最為基本的價值取向和社會意蘊，是在民商法發展過程中一以貫之的、具有指導性和原則性的東西。它反映了民商法的內在追求和品質，也反映了人類對各種普遍價值的追求。民商法律文化的基本理念應該包括以下五個方麵的內容：

一、崇尚自由的理念

自由是人類追求的理想境界，按照馬克思主義基本理論，人類的理想社會就是共產主義的自由王國。從必然王國向自由王國的飛躍是一個極其漫長的曆史過程，這是全人類世代追求的崇高的價值目標和理想境界。人類就是在這漫長過程的不懈追求中逐步完善和提高，從而一步步地朝著這一遠大目標靠近的。自由是對社會曆史主體人的存在狀態的揭示。一般而言，自由標誌著人們在實踐活動中擺脫了外在限製時的無拘束狀態；自由王國是指人們擺脫了盲目必然性的奴役，成為自己社會關係，因此也成為自然界的自覺主人這樣一種社會狀態。共產主義社會就是這樣的自由王國。人類隻有在共產主義的自由王國裏才獲得了徹底解放，成為真正的自由人，人類勞動才成為自覺的、自由的勞動，成為“自主活動”。共產主義的自由王國既是社會進步的理想目標，也是人類解放的必然歸宿。

民商法正是通過對民商事主體的權利的保護，來保障民商事主體的行為自由的，民商法的本質在於最大限度地保護這種自由，而不是對這種自由加以限製。當然，在現有社會條件下，上文所提到的那種理想狀態的自由王國還不可能完全實現，民商事主體的行為自由還會受到一些必要的限製，尤其是在社會影響較大的商事活動領域，自由貿易和自由競爭作為市場經濟的根本規則被各國法律奉為圭臬。但隨著民族統一運動的發展和國際競爭的激烈，尤其是在二戰以後，自由經濟思想開始麵臨極大的挑戰。各國紛紛製定限製貿易、放鬆壟斷管製但卻加強經濟統製的各種法律。中央銀行利用信用工具限製生產者規模和能力；環保機構出台各種產品指標旨在加強非關稅壁壘，限製進口；甚至中央政府和地方政府也以宏觀調控為由直接用行政力量封停企業、抑製投資、分割市場。客觀而言，這對保護公共利益、促進經濟增長和保護弱勢群體利益起到了一定的作用。但在根本上這卻是一種本末倒置的做法，違背了市場經濟的根本精神，也不符合民商法的精神與宗旨。對此，無論是古典自由主義還是凱恩斯之後的新自由主義都有過精到的論證。從商法傳統來看，商法中雖涉及商事監管，但其主體部分或者說其基礎前提仍在於堅持平等自治；且商法起源於習慣，且以習慣方式長期存在，不能不說是堅持平等自治與自由主義的結果之一。反觀中國市場經濟製度，由政府主導而導致的種種弊端非常明顯。解決問題的方案絕非由政府一律統一指揮，而應該在極大程度上發展自由競爭、提高企業自治與自律意識。這種意識的培養雖然需要一個過程，但如前所言，卻是建立商法製度最為有效的方式，也無疑是減少製度成本和保護民權的最有效方式。

二、維護當事人之間法律地位平等的理念

民商法調整平等主體之間的發生的財產關係和人身關係。平等主體之間的財產關係是建立在自願的基礎上的，這是平等主體間的經濟關係與因行政隸屬關係而發生的經濟關係的重要區別。馬克思指出：在商品交換過程中，“一方隻有符合另一方的意誌，就是說每一方隻有通過雙方共同一致的意誌行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品”。這是因為商品交換的雙方處於平等地位，一方不能命令或強迫他方，隻有彼此自願，自由讓渡，才能達到商品交換的目的。民法調整的經濟關係就具有這種特征，它是基於平等主體之間的橫向的經濟關係。人身關係，是指與人身不可分離，而以特定精神利益為內容的社會關係，它包括生命健康、姓名、肖像、榮譽等權利在取得過程中所發生的社會關係。以上這些人身關係的主體必須是平等的，彼此處於平等的法律地位，應當平等相待、相互尊重、互不幹涉、互不侵犯。由於人身關係反映著人之精神上的利益，這種精神利益因自然與其人身不可分離而具有專屬性，從而決定了人身關係具有與其主體不可分離的特點。民法根據人身關係的這種客觀要求，從而在法律上確定了各種人身權，並要求除權利主體之外的不特定的任何人，均負有尊重和不得侵犯的義務。

平等觀念是民商法與公法在理念上的根本區別，平等作為理性的要求是自羅馬法到現代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。在奴隸社會和封建社會，人們生來就有高低貴賤之分，然而隨著奴隸社會經濟和封建社會的自然經濟的瓦解以及商品交換和市場的出現，經濟發展越來越要求市場主體之間身份的平等，身份逐漸為契約所取代。資產階級革命從原則上否定了封建奴役和教會奴役，實現了市民關於身份的理想。但這個過程卻是漫長的，直到戰後，國外民法典中關於家庭成員不平等的條文才最終被廢止。

平等是指人與人之間在政治、經濟、文化等各方麵處於同等的地位，享有同等的權利。平等觀念是曆史的產物，資產階級的平等觀念是反封建的產物，資產階級思想家宣稱“平等”是不可剝奪的“天賦人權”。這種觀念有一定的曆史進步作用，但資本主義社會的平等隻是形式上的平等，是在保留剝削關係和政治上、財產上不平等的條件下的平等。那麼，首先產生權利平等觀念的為什麼是西方文明國家，而不是東方文明國家呢？這是由這些民族生存和繁衍的社會條件決定的。西方國家生活方式多樣靈活，農業、漁獵和商業文明交叉互補，幾乎沒有形成過高度中央集權的農業國家。東方文明則不同，例如中國，屬於內陸農業文明，幾千年的生產方式都是小農經濟加中央集權，由於生產方式主要以農業為主，水利是農業的命脈，而抗旱、排澇都需要一個強大的中央集權政府統一調度全國的人、財、物，因此具有典型的專政製度的形式。這種政治權力的建成必然會按照自身規律對經濟基礎發揮獨立的作用，從而阻礙生產力的發展。而西方建立在社會理想基礎上的法律製度，由於貫徹了自由平等原則，保證了私人法律地位的平等，從而促進了商品所有者的自由生產和貿易，促進了商品交換的深度和廣度的發展，促進了經濟和社會的不斷進步。因此說民商法律文化的平等理念是社會經濟發展的產物，是市場經濟發展的前提，更是人類文明與進步的標誌。

三、倡導誠實守信的理念

誠實、守信、不欺、互助這些品格是任何民族在其早期發展過程中所形成的一種普遍道德規則，是為了在殘酷的自然條件下生存下來而相互容忍與合作的客觀需要。這在農業鄉土社會（熟人社會）由古至今都是顯而易見的。但隨著商品經濟的發展和城市陌生人社會的形成，怎樣維係商業交往的長久、有序和有效率的進行，則經曆了一個自然選擇的過程。在商品交往和合夥事業中，誠信道德被逐漸重新發現和提倡。尤其是在信用經濟出現以後，各種貨幣、票據流通，保險的經營，乃至最早的康美達組織和陸上合夥，缺少交易各方相互信任和某種共同信奉，是不可能會有長足發展的。因此，誠實不欺、互助互利開始成為民商法律文化的一個最基本的價值理念，並由最初的道德信仰上升為法律精神。是商品經濟推動了這一法律精神的產生。故而有論斷稱：“誠實信用原則隻有在商法中才能將其作用發揮到極致。”

從民商法律文化上的角度來看，商法通過對道德規則的認可，不僅表明其本身是其道德文化的一部分，更在於將這種誠實守信的善良風俗以法律的方式予以傳承和鼓勵，以功利的方式將抽象意義的道德予以具體化與現實化，成為現代人類生活中不僅口頭稱讚而且內心真實信奉的價值。而反過來，這種信奉更進一步推動了商法文化深入人心。

四、保障交易安全與效率的理念

交易安全是商法的一項基本要求。其在各個製度中均有所體現：公司法中公司登記的強製主義和公示主義；證券法中，各種金融衍生工具，固然有投機的可能，但它所起到的套期保值、分散風險的功能卻是更主要的；票據法中，票據本身就是為減少交易現金風險而出現的，此外，票據還有信用擔保的作用，例如信用證，通過用銀行信用取代企業信用，使異地交易尤其是國際貿易可能出現的貨款不能及時支付的可能性極大減小；保險法更是為分散企業的財產風險和個人的人身、財產風險而設立，其安全意義不言自明；至於海商法，無論是共同海損的分攤製度，還是海上救助與海上保險製度都是為減輕船舶在大海航行所可能出現的各種危險而設，安全保護目的也非常明顯。因此，安全是商法一大內核，沒有交易安全便沒有交易的健康發展，也就不可能有商法的健康發展。從文化角度上說，安全體現在以下意義上：安全本身乃是對一切人身財產權利進行保護的基本要求，因而也是人類生存並健康發展以及社會繁榮之根本前提。安全的保有，不僅要求社會成員之間的互助互利，更需要製度安排的合理公正，對安全的保護其實質就是對基本人權的保護與尊重，也是對人類一切有意義的活動的尊重與保護。因此，這一意義對人類影響深遠。

效率價值乃是對安全價值的補充，也是商事活動本身的一項基本要求，交易的效率便捷體現在商法對交易的簡便性、定型化交易規則、短期時效主義的規定等各個方麵。在西方商人法時代，集市法院的審判要求在商人腳上的塵土掉落之前完結，因此又稱“泥足法院”；海事法院的審判應該在“潮汐之間”完結，因此又稱“潮汐法院”。因此效率價值帶給我們的不僅是商品交易的迅速及時，而且是要求在我們社會生活的各個領域都應始終追求執著、努力與認真的精神，提高政府效能，減少拖遝的程序，形成務實、快捷之風。

五、提倡私法自治的理念

私法自治的理念在商法領域表現得尤其明顯。自治是商人法的一個重要特征：“商法最初的發展在很大程度上——雖不是全部——是由商人自身完成的：他們組織國際集市和國際市場，組建商事法院，並且雨後春筍般地出現於整個西歐的新的城市社區中建立商業事務所。”

商人法的自律性源於商人法和教會法的互助。商人作為獨立的階層出現的時候受到了教會的敵視和抵製。為了在封建勢力與宗教勢力的夾縫中求生存，商人們致力於創設並自覺遵循商業慣例，這一活動與教會“拯救世界”的目標相吻合。“商人應該組成行會，這種行會將具有宗教功能，並在商業交易中維持道德標準。”商人的自律在實踐中得到了很好的遵守。商人們並不相信個人有權隨意地發財致富，而應該服從公平價格的原則，服從反高利貸法，防止壓迫性協議或不道德協議等。

可以看出，自律與自治的精神實質上是獨立、團結、自我發展的精神，這對於在像我國這樣一個民族工業剛剛起步，商業競爭大浪淘沙的形勢之下，企業如何找到自身的發展途徑具有指導作用。隻有加強發展的勇氣和信心，同時開闊視野，“風物長宜放遠量”，不去搞害人終害己的不正當競爭行為，而是團結共進，相互幫助，不斷開拓國際市場，才是最終之道。此外，自律與自治是信用的具體表現，在我國當前信用普遍不彰，市場秩序紊亂，假冒偽劣盛行的形式之下，這種精神應該得到極大提倡。一方麵，應通過民商經濟法貶抑不正當競爭行為，弘揚優良的商業道德，提高商人和企業的素質；另一方麵，應當大力發展會員製的行業協會、交易所等自律性組織及通過其規範政權和民間兩極的力量，來實現市場經濟的規範有序。例如，證券行業的自律與自治就是一個很好的嚐試。

以上是筆者對民商法律文化的基本理念的簡要論述，最後需要特別說明的是：民商法律文化的基本理念，通過立法活動，體現在法律條文當中，也許在短時間內可以辦到，但是，要想使其真正深入人心，真正成為廣大人民群眾所共同遵守的、活生生的法律文化意識，則需要通過長期的艱苦努力才能達到。這就是所謂的“二元法律文化”的衝突，也就是製度性法律文化與觀念性法律文化的衝突。隻有盡快解決這一矛盾和衝突，我們的社會主義市場經濟才能在安全高效的軌道上健康發展。

（該論文發表在《法學雜誌》2007年第6期，第4～6頁）

民商法在中國古代法中的地位和發展曆程

摘要：本文認為，中國古代存在規範意義上的民商法，中國古代民商法是在以刑為主、諸法合體的封建保守法律體係中得以存在和發展的，其在中國古代法律體係中一直處於從屬與次要的地位，民商法典始終沒有從刑法典中獨立出來，並且，民法與商法規範也是不加區分地混在一起。中國古代民商法律規範經曆了一個從少到多，從簡單到複雜，從民刑不分到民刑有分，從相對分散到相對集中的發展曆程。

關鍵詞：民商法　中國古代法

中國自從進入階級社會，揭開法製文明的曆史起，刑法就成了中國古代法的主要表現形式，所謂“刑，常也，法也”。上至夏代的《禹刑》、商代的《湯刑》、周代的《九刑》和《呂刑》、春秋戰國時期的《法經》，下至唐代的《永徽律》、宋代的《宋刑統》、明代的《大明律》、清代的《大清律例》，都是以刑為主、諸法合體的體例。中國古代民商法不發達，這已經成為學界的共識，甚至有學者（如著名古代法史學家梅因）更進一步說：“中國古代隻有刑法，沒有民法。”

那麼，民商法在中國古代的法律體係中到底是否存在呢？通過研讀法史學者的相關論著，本文認為，在中國古代，雖然作為法典意義上的民商法是不存在的，但是，作為法律規範意義上的民商法是存在的，而且在某些法典當中是“民刑有分”，並非完全是“民刑不分”。到了明、清時期，民商法甚至還出現了體係化、獨立化的趨勢。所以，應該正確認識民商法在中國古代法律體係中的地位，這也是本文寫作的主要目的。

一、秦以及先秦時期的民商法：萌芽階段

先秦時期，隨著私有財產的形成，以及財產的流轉和商品交換的進行，民商事法律逐漸萌芽，有些還被刻在銅器上，被稱為“金文民商法”。這一時期的民商法受宗法製度的影響很大，周天子是周族的大宗，有權授民、授疆土和仲裁諸侯間的民商事糾紛。根據宗法原則而確立的父權家長製度，以及嫡長子繼承製，都對後世婚姻與繼承法有著深遠的影響。因此，西周的禮法製度實際上起到了當時民商法的作用。

到了公元前5世紀，魏文侯重用李悝為相，實行變法改革。李悝總結了春秋末期以來各諸侯國立法、司法的經驗，結合魏國的具體情況，製定了中國封建社會第一部係統的成文法典——《法經》，這是一部諸法合體、以刑為主的法典，分為“盜法”“賊法”“囚法”“捕法”“雜法”和“具法”六篇，其中“盜法”是涉及公、私財產受到侵犯的法律；“賊法”是有關危及政權穩定和人身安全的法律，這兩篇中關於保護個人財產和人身安全的法律，應該屬於廣義的民商法規範。

公元前356年，商鞅在秦國開始變法，根據秦國的具體情況及改革的需要，在《法經》的基礎上擴充了新的內容：一是改法為律，二是製定新的法律。隨著封建法律的建立和完善以及新興地主階級法製建設經驗的積累，人們已經不滿足於法的公平，而要求把法普遍適用且有法必行放在更重要的地位。律正是體現了人們的這種要求。用“均布”的律，代替“平如水”的法，其強調的是法律規範在適用上的普遍性和必行性。《法經》隻有六篇，它的內容是有限的。為了調整新的社會關係，商鞅必須充實法律內容。奴隸製的法一般是同刑聯係在一起的，主要是刑事法律。隨著封建製度的逐步形成，出現了許多新的、非刑事的社會關係需要用法律加以調整，這就導致了非刑事法律的大量出現。

律是秦國法律的主體，是經過一定立法程序製定的係統的規範性文件。商鞅改法為律，確定了這種法律形式的名稱。在出土的雲夢秦簡《秦律十八種》中，律名有“田律”“廄苑律”“倉律”“金布律”“工律”“徭律”“置吏律”“軍爵律”“傳食律”等。除律以外，法律形式還有法律答問等其他形式。

秦律中開始出現大量的民商事法律規範，如《秦律十八種》中的“田律”“金布律”“關市律”“均工律”“徭律”。《法律答問》中也不乏這類規範，如《法律答問》：“百姓有債，勿敢擅強質，擅強質及受質者，皆貲二甲”。意思是：百姓間有債務，不準擅自強行索取人質，若強行索取人質以及雙方同意的，均罰二甲。這表明秦律禁止私人之間以人身作為債務質押。而且，從大量關於對自然資源的保護，對山林牧畜飼養及畜牧生產管理等方麵的經濟、商事法律的立法來看，秦統治者重視科學管理、重視生產技術的精神。如“田律”規定，早春二月，不準砍伐山林；不到夏天，不準捕捉幼鳥、幼獸和毒殺魚鱉等。而且商法領域所廣泛推行的統一的度、量、衡，標準精確，使用便捷，體現了平等交易的商法思想。據雲夢秦簡《出子·流產》現場勘察筆錄記載，在“出子”一案人身檢查中，除了具體記述了流產的情況與檢驗的過程外，還反映出了檢查婦女身體須由女性承擔的原則。這從另一個方麵有力地證明了秦律對婦女在民法中的性別和人格權的尊重。

二、漢唐時期的民商法：初步發展階段

漢朝建立後，參照《秦律》，作律九章。《九章律》是在《法經》六篇的基礎上增加了“戶律”“興律”“廄律”三章，合為九章，成為漢律的骨幹與核心。《九章律》的前六篇大體與《秦律》相同，為刑罰方麵的規定，源於戰國李悝所著《法經》，後三篇較多地包容了民商事方麵的法規，故又稱“事律”，內容涉及戶籍、賦稅、徭役、興造、畜產、倉庫、驛傳等規定。如漢統治者通過製定“田律”“田令”和“田租稅律”等法律，對公私土地所有權嚴加保護；對其它財產，漢有“盜律”予以保護。

漢代呂後二年，即公元前186年前後，在這一時期適用的是修改後的《漢律》，我們稱之為《二年律令》。《二年律令》中與民事立法關係較為密切者，主要有“戶律”“置後律”以及“傅律”。“戶律”的規定大體為戶籍、田宅、析產、贍養幾類；“置後律”基本上是繼承製度的規定；“傅律”規定的是民事主體為國家服役的權利與義務。

漢代以後，中國經曆了三國、兩晉、南北朝多年的分裂動蕩時期，終於迎來了隋的再一次統一。公元581年，隋開皇元年，隋文帝命高熲、鄭譯、楊素、常明等人製定新律，以《北齊律》為藍本，去重就輕、刪繁為簡，頒行天下，史稱《開皇律》，共12篇，500條。隋煬帝即位後，頒行天下為《大業律》。《大業律》在條目上仍為500條，在篇目上為18篇，從內容上對《開皇律》改動不大。

《開皇律》共分為12篇：“名例”“衛禁”“職製”“戶婚”“廄庫”“擅興”“盜賊”“鬥訟”“詐偽”“雜律”“捕亡”“斷獄”。其中“戶婚律”“雜律”主要是關於民商事的規定。代表著中國古代最高立法水平的《唐律疏議》在體例、篇目、條目等方麵，基本承襲隋《開皇律》。

唐初的統治者認真總結並吸收了暴政亡隋的曆史教訓，得出了封建政權生死存亡的關鍵在於人心向背的結論。《唐律疏議·名例》說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”以禮義教化作為治理國家的基本方法，而以刑罰製裁作為治理國家的輔助手段。唐律共12篇：“名例”“衛禁”“職製”“戶婚”“廄庫”“擅興”“賊盜”“鬥訟”“作偽”“雜”“捕亡”“斷獄”，共500條。

“戶婚律”的內容是兩部分：戶籍和婚姻。唐代的戶籍製度很嚴格，生了孩子要報戶口，到了成年要進丁，到了老年免課役，這在戶籍上都要如實反映出來。弄虛作假是不許可的，脫漏戶口更是懸為厲禁。脫戶是指整個一戶在戶籍簿上沒有登記；漏戶是指登記的不全，比如說應該記5人記成4人。登記情況不實，如增減年齡、謊報健康狀況以逃避兵役稅賦，都要受到懲罰。唐代實行均田製，把土地分給老百姓，土地規定有一定數量標準，超過規定的數量叫作占田過限，這是不允許的。盜耕、盜賣、侵奪別人的田地也不允許。地方官吏負有土地、農業方麵的管理職責；如遇到災年要報災，平時要督促農民耕田種地，要分派差科賦役，要征收租庸，該收田的應把田收回，成丁了要分田等等，不按規定辦事都算犯罪。

唐律中的婚姻是典型的封建婚姻製度。首先一條是同姓不婚，輩分不同也不許結婚，良賤不許通婚。不許重婚，但允許男方娶妾。妻妾的法律地位不同，以妻為妾或以妾為妻都是不許可的。父母死，居喪期間不許嫁娶。不許娶逃亡婦女為妻妾，地方官不許娶民為妾，妻妾不許擅自離開丈夫，諸如此類的規定很多。

“雜律”的內容十分豐富，也很重要。其中一部分是維持交通秩序的規定，如在街巷裏不許走馬車；在城裏不能隨便放彈、投瓦石，街巷不能侵占。另一些是關於市場交易的規定，如出賣東西、器皿不許行濫短狹，度量衡要經官家校過才準在市場使用，參市榷固是禁止的，買賣奴婢、馬、牛、騾、驢要立市卷，立卷之後發現有病，允許悔約，等等。唐代在城市實行宵禁，城分成許多坊，每個坊都有門，晚上打鼓，各坊都要把門關上，天亮打鼓才可開門。閉門鼓後、開門鼓前，在街上行走，叫作犯夜，要笞二十，但有緊急原因，如生急病請醫生，臨時也可放行。坊正不按規定開閉坊門，也要受懲罰。欠錢到期不償，或債主不經官府強取財物抵債，“雜律”裏都有規定。唐代不許老百姓私自鑄錢，也不允許把錢磨薄小，取銅求利，偷運出境。唐律禁賭，對賭徒和窩家都要杖一百，但賭飲食的不算。此外，還有許多關於民商事的相關規定。

三、宋元時期的民商法：快速發展階段

宋代在中國封建社會發展史上，處於承前啟後、新舊交替的曆史轉折時期，科學技術的提高、文化教育的興盛、思想觀念的更新，使宋代法製文明依然居於世界的前列；宋代商品經濟的高度發展，需要相關法律規範的調整，使得宋代的民商事法律規範的數量大幅度增加，這些法律規範在《宋刑統》及其他一些單行法當中有集中的體現。

《宋刑統》是《宋建隆重評定刑統》的簡稱，它是我國宋代第一部刑事法典，也是我國第一部刊版印行的封建法典。所謂“刑統”，是按照新的體例編纂的刑書，一般以刑律為主，而將其他刑事性質的敕、令、格、式分載在律文各條之後，依律目分門別類地加以彙編。由於在宋朝和唐朝之間有了一個混亂的五代十國時期，所以宋朝繼承的法律名稱沒有沿用唐律，而是沿用了後周的“刑統”名稱，結果就有了特殊的《宋刑統》。《宋刑統》篇目，共12篇、502條，不過在每篇下設有“門”，合計213門。

《宋刑統》中有關調整民事法律關係的條款較之《唐律》有了顯著的增多。可以說這是《宋刑統》變化最突出的地方，也是最能反映宋代法律時代特征的重要方麵。其“戶婚律”中首創的“戶絕資產”門，“死商錢物”門，“典賣指當論競物業”門、“婚田入務”門等，都是以前曆代法典中所沒有的民商事法條。這些新的法律條文詳細規定了戶絕財產的繼承原則，確立了女子的財產繼承權。對死商財物的處理，對卑幼私自典賣田宅、質舉財物，對交易中的先買權及欺閣親鄰，重疊倚當，對婚田爭訟及訴訟時限等，都做了嚴格的規定，對違法行為，亦規定了處罰方法。在“卑幼私用財”門中，亦增加了兄弟分家析產的原則及別宅子財產繼承權的確定原則。在“雜律”中，對質舉財物的取息標準，契約的法律效力，對取得官私遺失物的處理等，也比《唐律》規定得更加詳備。這些新增法條，是據“喪葬令”“主客式”及“雜令”增入的，皆係《唐律》中所無。從新增法條的內容可以看出，《宋刑統》中維護私有權及私有權轉移的法條明顯多於《唐律》。這不僅反映了宋初私有製的發展和私有權觀念的深化，也表現出了宋代調整商品經濟關係的民事立法的本質特征。另外，宋代的民商法律規範還表現為以下幾個方麵：

（1）編敕。宋代曆朝君主都展開頻繁的編敕活動，宋代編敕是對皇帝的詔敕進行係統編集，使之上升為具有普遍約束力的法律規範的一種立法形式。據《宋史·藝文誌》記載多達八十餘部，主要包括《建隆編敕》《太平興國編敕》《淳化編敕》《鹹平編敕》《大中祥符編敕》《天聖編敕》《慶曆編敕》《嘉祐編敕》《熙寧編敕》等等。“宋代編敕調整範圍遍及社會生活的各個領域，特別是有關經濟方麵的編敕明顯增多，這一變化充分反映了宋代封建經濟高度發展的要求及宋代統治者運用法律手段調整經濟關係，維護統治階級經濟利益的深化，使其更突出地表現出編敕的時代特色。”凡此種種充分說明了宋代編敕適應其商品經濟高度繁榮的時代發展變化，有關商業法律規範已構成編敕的重要組成部分。

（2）編例。編例是指彙編典型案例、特旨和指揮等使之上升為具有法律效力、用以指導司法實踐、補充律典不足的一種立法活動。宋代編例“數量之多，使用範圍之廣，法律地位之高，都超過了唐代，對以後元明清‘例’的發展，也產生了深刻的影響”。具體來說，宋代編例主要包括斷例、特旨和指揮。指揮成例，在元豐時僅江、湖、淮、浙路鹽法。並元豐修書後來應於茶鹽續降指揮達8730件之多，至南宋，指揮更是迅速發展。秦檜上《鹽法續降指揮》達130卷，《茶法續降指揮》共88卷。可見，宋代指揮成例主要以規範鹽鐵專賣為主要內容，從而構成了商業立法的重要形式，編例也由此成了宋代商業立法的另一重要法律淵源。

（3）編定市舶條法。宋朝的海外貿易十分活躍。為了有效地管理外貿活動，宋朝在京師設立了中國曆史上最早的專業性外貿管理機構——榷易院。地方上先後在廣州、杭州等八大港口設立了市舶司或市舶務，作為招徠互市、管理舶商、征收舶稅、收買舶貨的專門機構。市舶司設市舶使、市舶司判官，負責辦理一切出海貿易及外船進來以後的抽解等事。為了體現對海外貿易的重視，宋代的曆朝皇帝都頒布了大量旨在加強海外貿易活動的單行敕令，因此彙編市舶敕令，使之成為調整海外貿易活動具有普遍法律效力的專門法規，構成宋代重要的商業立法。神宗元豐年間又據“中書門下言給事中集賢殿修撰程師孟乞罷杭、明州市舶司，隻就廣州一處抽解”的建議，下詔“命師孟三司同其詳議利害以聞”，從而製定了“廣州市舶條法”或“元豐法”。

此外，宋朝時期形成了以城市為中心，以城市、鎮市、墟市組成的多層次市場，政府對貿易時間和地域不但不加限製，而且加以鼓勵，其“市易法”更是宋朝時期最完備、最有成效的商事立法。現存的南宋名公司法判牘《名公書判清明集》中也含有大量有關商業法律的曆史記載，民商事案例占大多數，其中尤以官府科買擾商問題關注最密、著墨最多。現存的宋代法典文獻及浩如煙海的宋代曆史文獻均有力地說明了其商業立法已達到空前完備的發展程度，在此基礎上形成了日益完善的商業法律製度。

元代是中國曆史上第一個完全統一中國大地的少數民族王朝，在它的領域內，各民族的社會習慣很不相同，因此，與其它封建王朝相比，元代很難製定、實際上也始終沒有製定出統一的法典。該法典是指傳統中國封建社會中以刑法為中心的諸法合體的法典。元代的民商事法律上呈現出明顯的多元性。由於在處理民商事務中實行“各依本俗”的治國策略，各民族的法律和習慣都得以承認。由於各民族風俗不同，在司法上隻好允許各民族在自犯時用本民族法，各民族在互犯時通過約會處理。本管頭人和約會審理的案件，在元代主要是民事案件。因為在元代各管領頭人和約會審理的案件往往是有不同法律和習慣的。民事案件歸不同的機構審查，使得民事法律表現出了顯著的多元性的特點。元朝建立後，由於儒家禮教價值取向的儒士官員大量加入到統治集團中，同時統治中心轉移到中國傳統文化最濃的地區，使中國自漢以來形成的法律觀開始滲透到元代民法製度中。元中後期後，在中國傳統價值取向的滲透下，元代的民法從以前的多元鼎立走向了以中國傳統價值取向為主流兼存眾多民法成分。同時，我們也可以在元代頒布的有關立法文件中，找到許多民商法的相關規定，如《元典章》《通製條格》《至元新格》《大元通製》等。

四、明清時期的民商法：相對完備階段

洪武元年（1368年）的《大明律》，按《唐律》取舍編定，依《元典章》體例按六部順序確定。洪武六年（1373年）《大明律》仿《唐律》12篇體例，“名例律”放在最後，內容繁於《唐律》。洪武二十二年（1389年）《大明律》一改唐、宋舊律的傳統體例，形成了以“名例”“吏”“戶”“禮”“兵”“刑”“工”等七篇為構架的格局。

《大明律》中，民商法規範的獨立地位與範圍明顯擴大。“民刑不分”是在此之前曆代法典的一個突出特點，但《大明律》似乎超脫了這一定式。在《大明律》中，民法與刑法是彼此獨立、互不相涉的。《大明律》有律文460條，代表民法的“戶律”占95條，代表刑法的“刑律”占171條。作為調整平民之間權利與義務關係的民商事法律條文占了整個《大明律》的1\/5。隨著明代社會經濟的發展和平民社會地位的提高，為適應這種變化，《大明律》的民商法部分不僅在條文上增多不少，而且調整範圍也擴大起來。在《唐律》中，有關民商事的條文隻有“戶婚”“雜律”兩篇，所調整的範圍隻有戶口、家庭、田產、婚姻等方麵，在整個《唐律》中隻占1\/10左右的篇幅。到了《大明律》，民事立法的範圍一下子“天高地闊”起來，不僅篇目大增，而且調整範圍幾乎波及現代民法的所有領域，其著重點由戶口、婚姻、田產擴大到了錢債、財政、稅收、工商諸方麵。既擴大了《唐律》中的“戶婚”的範圍，又將其“廄庫”中的大部分內容搜羅其中並擴大之，細分為戶役、田宅、婚姻、倉庫、課程、錢債、市厘，共7門95條，其中課程和錢債兩門是為適應當時經濟發展和調整民事經濟關係的需要而特設。從實踐上講，當時的社會經濟發展已由農耕自然經濟發展到部分地出現了工商契約經濟現象的階段。大量史料表明，明初社會經濟由複蘇轉向高速發展以後，隻要有關賦稅、工商方麵的經濟關係和經濟糾紛大量出現，作為調整民事權利義務關係的民法勢必介入到這些新的經濟領域，以協調社會經濟的發展。

清承明製，其法律製度直接淵源於明朝，其內容和體係與明基本相同。從宏觀上看，中國傳統法律製度的基本精神、主要內容在清朝法製體係中均得到了全麵的繼承。

《大清律例》是以《大明律》為藍本製定的，《大清律例》的篇目結構與明律相同，仍分名“例律”“吏律”“戶律”“禮律”“兵律”“刑律”“工律”等七篇，法典前附有“六髒”“納贖”“五刑”“獄具”“喪服”等圖。全律共分30門，律文436條，附例1049條。為了滿足社會發展帶來的法律需求，編例成了清朝中後期的主要立法形式。其中有一定數量的民商事方麵的法律規定，但清朝早期的商事立法主要還是限製民間工商業的發展，實行閉關鎖國政策，嚴重束縛了民間資本的手腳，阻塞了海內外商品流通的渠道，沉重打擊了民間對外貿易和沿海工商業。

中國古代民商法的發展直到1840年鴉片戰爭結束，經過了長達幾千年的漫長過程。雖然古代中國家族內部也同樣存在嚴格的等級關係，這使得人們關於古代中國契約自由與平等是否存在持懷疑態度。但是，由於隻有家長才具有獨立的契約主體資格，家長與家長之間是平等的，沒有等級而言，家長之間得自由訂立契約，不存在因等級關係而產生的意誌強迫問題。正如古羅馬在家父製度下能夠萌生契約自由思想一樣，在古代中國家族一體觀念濃厚的情形之下，契約自由與平等也同樣是存在的。可見，“古代中國雖采取的是等級的社會與國家的結構方式，但政治等級上的君臣、官吏、官民之分，社會等級上的良賤之別，家族家庭內部等級上的親疏、尊卑、長幼之異，並沒能消滅經濟生活中的契約平等，緣在政治生活、社會生活、家庭倫理生活與經濟生活不同，在朝、在家、在外不同，古代的中國也是一個契約社會，契約本身也是人們的一種生活方式”。

既然存在契約關係，那麼，中國古代法中必然會存在調整這種契約關係的民商法律規範，這是中國古代法中存在民商法的根本原因。那麼，民商法為什麼僅以規範的形式存在，而沒有獨立成為民商法典呢？史尚寬先生指出：“儒家並非不言法，隻是法非以刑為限；在刑以外，更有禁於未然的法，那就是‘禮’。禮樂不興，則刑罰不中；化之而弗變，德之而弗從，出乎禮者入乎刑。就是以禮為本，以刑為輔。”此觀點認為：禮本身調整的關係中包括民事關係，就是實質私法，因而為古代中國民法。因此，我們應該從更廣闊的社會調整機製中去尋找原因。事實上，法有多種表現形式，在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的“法”，在每個社會大係統中都需要有各種不同的規範模式，以滿足諸如家庭、民族、宗族、社區這樣一些社會單元的需要。這些規範模式在不同程度上利用著法律的記號和功效，它們同樣是一種“法”或一種“準法”。民間法就是這樣一種非國家形態的“法”，它雖然未經國家製定或認可，但卻活生生地存在著，與國家法一起指導、影響和調整著人們的日常社會生活。中國古代“禮法”就是這樣一種“民間私法”。正是有了這些可以說是非常完備的封建“禮法”的補充調整，就沒有必要再在刑法典之外，製定民商法典了，而是對“禮法”不能及的一些特別問題。在刑法典中補一下缺漏即可。但是，隨著經濟的發展，社會生活中出現了特別多“禮法”不能及的新問題，因此，民商法的規則在國家製定法中越來越多，從而出現了從相對分散到相對集中，從民刑不分到民刑有分的現象。

綜上所述，中國古代民商法在中國古代法律體係中一直處於從屬與次要的地位，中國古代民商法是在以刑為主、諸法合體的封建保守法律體係中得以存在和發展的，民商法典始終沒有從刑法典中獨立出來，並且，民法與商法規範也是不加區分地混在一起。但是，中國古代民商法還是在這種極其不利的環境中，隨著社會經濟的發展，不斷得以充實和完善。中國古代民商法經曆了一個從少到多，從簡單到複雜，從民刑不分到民刑有分，從相對分散到相對集中的發展曆程。並且，在近代初期，中國民商法還出現了獨立化的傾向，甚至有學者認為，即使沒有1840年的鴉片戰爭，中國的法製也會衝破祖宗的成法，走上現代化的道路。

[該論文發表在《河北法學》（第30卷）2012年第6期，

第99～105頁]

現代商人法溯源

摘要：本文通過對現代商人法進行追根溯源，認為現代商人法的概念是由英國的著名國際貿易法教授施米托夫最早提出來的，現代商人法起源於歐洲舊的商人習慣法，它的淵源來自商事慣例與國際立法。

關鍵字：現代商人法　起源　淵源

商人法是由商人們在商品交換過程中創造的，用來調整商人之間商事關係的習慣和慣例的總稱。商人法產生於公元12世紀～13世紀的歐洲，持續至公元16世紀，作為調整跨國性商事交易關係的支柱力量，商人法一直被廣泛使用。但到中世紀末，商人法開始被大量興起的民族主權國家納入到本國法之中，開始出現衰落。

第二次世界大戰以後，隨著國際經濟一體化趨勢不斷加強，世界市場開始出現統一化的趨勢，而世界各國的法律仍存在著不小的差異，這就阻礙了貿易關係的發展，因此，在客觀上，就要求以一種新的法律秩序來代替舊的法律秩序，從而維護國際貿易關係的正常運轉。正是這種現實的需要使國際商事法領域發生了曆史性變革。一方麵，表現為以世界貿易組織為核心的世界多邊貿易法律體製或法律框架的創立；另一方麵，表現為商人法（Lex　Mer-catoria，Law　Merchant）的複興與迅速發展。這種複興的商人法被稱為“新商人法”（New　Law　Merchant）或“現代商人法”（Modern　Lex　Mercatoria）。

目前，“現代商人法”已成為國際貿易法領域一個非常重要的概念，那麼，如此重要的一個概念最早是由誰提出來的？它的起源是怎樣的？法律淵源有哪些？對於這些問題，在國際貿易快速發展的形勢下，很有予以明確的必要，下麵筆者試對現代商人法進行追根溯源，以求得對這些問題的回答。

一、現代商人法最早的提出者和研究者：施米托夫

施米托夫（Clive　M.Schmitthoff）（1903～1991年）出生於德國，英國當代著名法學家，國際貿易法學的主要創始人之一，曾任聯合國法律顧問和聯合國國際貿易法委員會主席，是世界上許多國家著名大學的名譽教授和客座教授。施米托夫教授特殊的學習工作經曆和學術研究背景，使他有充分的資格和能力成為現代商人習慣法的最早提出者和研究者。施米托夫教授的一生，可分為以下三個時期：

（一）第一個時期：1903～1933年

1903年3月24日，施米托夫出生於德國柏林的一個著名律師家庭，1921年高中畢業後去柏林大學和布雷斯高（Breisgau）的弗賴堡大學讀書，並於1929年通過了德國律師資格考試。當他還在柏林大學學習時，就被沃爾夫（Martin　Wolf）教授看中。沃爾夫教授是當時最著名的法學教授之一。他收施米托夫攻讀博士學位。施米托夫於1927年獲得民法和教會法博士學位，他的畢業論文是有關公司法中的公開招股有限公司經營中的控股權問題。

1929年，他被接納為柏林上訴法院的辯護律師，他在很短的時間內即在法院實踐中鋒芒畢露。1933年納粹掌權後，德國的政治形勢使施米托夫不能追求他所喜愛的並打算傾注全部身心的學術生涯，於是他離開德國前往英國定居。

施米托夫在他人生的前30年，受到了良好的德國式教育，掌握了傳統大陸法係國家的法學知識體係，為今後的學術研究打下了堅實的基礎。

（二）第二個時期：1933～1966年

施米托夫於1933年在英國定居後，開始學習英國法，被錄取為格雷律師學院和倫敦大學倫敦經濟學院的學生，並取得了英國國籍。1936年取得英國律師資格和倫敦大學法學碩士學位，該大學還在1953年向他授予了法學博士學位。獲得律師資格後，他曾作為財政部二級顧問的霍姆斯（Valentine　Holmes）的學生參與了英國出庭大律師的培訓，並成為霍姆斯顧問室的成員。1948年，施米托夫被聘為倫敦城市學院（即起初的倫敦城市理工學院）的法學講師，1958年成為高級講師，1963年晉升為主講。

1957年，施米托夫在倫敦創辦並出版了《商法雜誌》，並出任該雜誌的主編。他還是《跨國經濟法研究》編委會的編委，其他編委還有德國比勒費爾得大學的霍恩（Norbert　Horn）教授和美國加利福尼亞大學伯克利分校的鮑克斯鮑姆（Richard　M.Buxbaum）教授。他也是《共同市場法學評論》、美國《海商法和商業雜誌》、加拿大《國際商法評論》、澳大利亞《澳大利亞商法評論》以及其他一些雜誌的編委會顧問。

施米托夫在他人生的中間30年間，進一步接受了英國式的法學教育，在掌握了傳統大陸法係國家的法學知識體係基礎上，又具備了英美法係國家的法學知識，知識結構跨越兩大法係，並在1948年開始了法學教學和研究工作，成為多家法學雜誌的主編和編委顧問，在學術界取得了一定的學術地位。現代商人法的理論觀點也正是在這一時期被提出來的。

1957年，施米托夫在赫爾辛基大學講演時就指出：“我們正在開始重新發現商法的國際性，“國際法-國內法-國際法”這個發展圈子已經完成。各地商法的發展總趨勢是擺脫國內法的限製，朝著國際貿易法這個普遍性和國際性的概念發展。”他繼而在1961年指出：“作為政治和經濟領域中國際主義概念的恢複的補充，法學領域中則恢複了國際性的商人法的概念，出現了旨在發展為國際商業自治法的新的商業習慣法即現代商人法。”

（三）第三個時期：1966～1991年

1966年，施米托夫教授受聘為聯合國法律顧問，並以此身份起草了建議設立聯合國國際貿易法委員會的報告。該委員會於1968年正式成立並開始工作，施米托夫教授還兼任該委員會主席。

1971年，施米托夫教授自城市理工學院退休後，受聘為英國坎特伯雷的肯特大學和倫敦城市大學的法學和國際商法訪問教授。1976年～1986年間，他擔任格雷漢姆（Gresham）法學教授，並被聘為許多大學的訪問教授，施米托夫還是英國法學教師協會、曼斯菲爾得法學俱樂部和出口貿易協會副主席；倫敦大學瑪麗皇後學院商法研究中心的副主席之一。由此可見，在這一時期，他在學術界的影響更為廣泛，成了有國際影響力的學術帶頭人。施米托夫教學工作和著述具有以下三個特點：他從曆史、經濟和社會角度來看待現代法律問題；能夠抓住要害問題；用最清晰的語言闡明最複雜的法律問題。施米托夫堅信，現代世界必須開展國際合作，法律必須顧及這一點，由他創立的來自不同國家的具有國際精神的學者們組成的學派，將繼續從事他所開創的事業。

施米托夫在他人生的後30年，開始進入聯合國，真正站在全世界的高度，對世界貿易問題進行研究，並通過自己的努力，影響並推動了國際貿易法委員會的建立，親自擔任了國際貿易法委員會的主席，為現代商人法的統一和完善做出了巨大貢獻。如果說1957年施米托夫提出現代商人法的理論觀點更多帶有一定的預見性的話，那麼，在他進入聯合國，擔任國際貿易法委員會主席以後，他更是以實際行動影響並推動了現代商人法的形成和發展。

二、現代商人法的起源：中世紀舊的商人習慣法

中世紀商法屬於商人習慣法，是商人們自律性的商業交易習慣或行業行為規範。商人法產生於中世紀的歐洲，確切地說，商人法產生於歐洲中世紀的中後期（約公元10世紀～公元16世紀）。正是在11世紀晚期和12世紀這個時期，在歐洲農業生產迅速發展的基礎上，城市化的速度和規模急劇加快和擴大，在商業繁榮的城市當中，出現了一個新的、有能力從事大規模商品交易的職業商人階級。商人階級的出現是新商法發展的一個必要前提。可以說，沒有商人階級的出現，就不會有新商人法。這個新的商人階級為了自己發展的需要，在商品交換過程中自發形成了一種新的商法體係。由商人發展起來的商法規則在當時博學的羅馬法學家的推動下，得以彙集和傳播。歐洲近代商法的基本概念和製度得以形成，商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種獨立的法律體係，看作是一種完整的、不斷發展的體係，並在以後的12世紀～16世紀得到了豐富和完善。當時這一時期的商人法的形成和發展基本上是沿著兩條路線並行的，盡管有時（甚至在相當長時間裏）不同步。這兩條線就是：支配海上貿易的海商法和支配陸上貿易的陸商法。

第一條線：海商法。支配海上貿易的海商法的曆史淵源，最早可以追溯到古代。如公元前2世紀～公元前3世紀產生於地中海的《羅得海法》。但是，海商法的大規模的編纂和傳播還是中世紀中後期的事。公元11世紀，伴隨著十字軍東征，東西方貿易的繁榮，歐洲商品經濟出現了飛躍式的發展。首先發生在地中海的商業文明，逐漸向北傳遞，使地中海的商業文明擴展成為北海商業文明、波羅的海商業文明乃至整個歐洲的商業文明。為了維護商業貿易秩序，也為了公平解決商人之間因為商業往來而產生的衝突，隨著海上貿易的日趨頻繁，商人們開始把羅馬習慣法中的一些可資利用的不成文習慣運用於港口的商業貿易活動中，同時根據一些海事習慣處理海事糾紛。其中，不少港口城市都製定了海商法典或彙編了海商習慣法。如意大利的特拉尼港、比薩城和威尼斯還分別製定了《特拉尼法典》《比薩法典》和《威尼斯航海條例》。法國大港蒙特皮列和馬賽分別製定了《蒙特皮列習慣法》和《馬賽習慣法》。西班牙的巴塞羅那製定了《巴塞羅那海上習慣法》。該法依據的主要是西班牙巴塞羅那領事法庭所遵行的海事習慣，後來逐漸在地中海的各商業中心被接受為支配性法律。大約1150年前後，法國大西洋沿岸島港奧萊龍製定了著名的《奧萊龍法（或案卷）》。1230年左右，在呂貝克的領導下，波羅的海的新興城市結成了一個同盟，北海諸港迅速加入，這就是有名的“漢薩同盟”（Hanseatic　League）。為了加強城市聯盟的秩序和有效性，他們製定了《漢薩海上規則》。另外，其成員之一——位於波羅的海果特蘭島上的一個港口城市維斯比還製定了《維斯比法》，該法於1350年被采用，在周圍的波羅的海國家中取得了廣泛的權威。所有上述彙集涉及的全是海商法，包括各種海上貨物運輸契約。

第二條線：陸商法。支配陸上貿易的陸商法也出現在商業發展水平達到一定程度的歐洲中世紀的中後期。雖然陸上的集市貿易很早以來就存在，但規模較小，隻是到了十一二世紀，才發展到了高度發達的程度。當時，歐洲的許多城市和城鎮中都出現了定期舉辦的規模巨大的國際集市，而在海港城鎮中就更是如此了。這些集市和市場具有複雜的組織形態，因而隨著教會法體係和世俗法體係的發展，也形成了特定的商法概念。這種商法包括集市和市場的習慣法，還包括城市和城鎮本身的商法。因而，商法支配著在特定地方（集市、市場和海港）的特定的一群人（商人），它也支配城市和城鎮中的各種商業關係。由於中世紀意大利商業最先發展，並長期保持著歐洲甚至世界商業中心的地位，陸上商人法首先在意大利形成。法國、德國、西班牙等國雖然也發展本身的商人法，但都受意大利商人法的影響。他們把意大利商人法中適合本國情況的內容收集起來，加以彙編適用，因此，意大利商人法又被稱為中世紀商人法的“母法”。在頻繁的商業交往中形成的陸商法規則非常廣泛。其中包括：涉及集市交易日期和周期、集市管理組織、交易程序、貨幣流通、度量衡標準、商人安全、契約、集市法院和稅收等方麵的陸商法規則。這些商事規則隨著商人的流動，進而傳播到整個歐洲，極大地影響並促進了商人法的發展。到了公元13世紀左右，陸上商人法逐漸從地方性的商人法發展成為世界性的商人法，並在歐洲大陸開始成為調整跨國性商事交易關係的最主要的法律規範。

以海商法與陸商法為主要內容的中世紀商人法發展到了中世紀末期，開始出現了衰落。正如本文開篇第一段所說的，其衰落的主要原因是：隨著近代資本主義的發展，統一的民族國家紛紛成立，商人階層的保護者開始名正言順地被強有力的民族國家所取代，中世紀的商人法開始被納入到國內法律體係當中，商人法在國內法律地位的這種提升，反而使其喪失了原有的“國際統一性”“公平”“便捷”和“靈活”的特點。

第二次世界大戰以後，隨著科學技術的迅猛發展，人類社會生產力大幅度提高，促進了國際貿易的開展，導致國際商事法律關係越來越複雜，從而使國內法律體製難以應付。於是，那種曾經存在過的公平、靈活和便捷的商人法規則又開始從國內法中走了出來，以適應建立和完善一種新的國際商事法律秩序的客觀需要，從而保障從事國際商事交易的商人們的合法利益，維護國際貿易活動的正常秩序。基於這樣的社會曆史背景，國際性或地區性（如歐盟）商事團體或機構就呼籲、提倡並通過自己的商事實踐來推動一種帶有“自治”性質的新法律的產生。這種新產生於國際商事領域的法律不論在淵源、性質和特征上，還是在形式上都根源於中世紀的商人法。從某種角度來看，這種新產生的法律可以說就是中世紀商人法的複蘇或再現。任何新生事物的產生都要經曆一個對舊事物的否定之否定、螺旋式的上升發展過程，現代商人法的產生也是這樣。正是從這種意義上來講，我們將這種新產生的法律稱為“新商人法”或“現代商人法”。

現代商人法是為不同國家商人之間的國際商事活動服務的，作為調整國際商事關係的相對獨立的法律部門或法律體係，它是國際商事機構或團體根據貿易的需要而創造的，用以協調商人之間的貿易關係，保證國際商事交易活動的順利進行。而且，商人們完全可以在各自國內商事習慣法之外，按國際的習慣做法來協商一致，而完全不受國內習慣法的阻礙。並且，這種通過協商一致而確立的當事人之間的權利義務內容是具有法律約束力的，從而成為當事人調整國際商事關係、解決國際商事爭議和促進國際商事關係發展的重要的法律工具。從這個意義上來講，國際商事領域的這一“法律”統一的唯一驅動力就是當事人之間的協商一致。正如前文所述，中世紀商人法的產生和發展，也是通過這種商人們的自治力量，通過當事人之間的協商一致來實現的。現代國際貿易發展的事實已經證明：在現代國際商事關係蓬勃發展的今天，這種當事人之間協商一致的力量同樣會成為現代商人法產生和發展的主要驅動力量。

總之，中世紀商人法的回歸——現代商人法的出現，是國際貿易法領域的重大變革，這一變革已經引起了廣泛關注。而在國際貿易法之父——施米托夫教授——的推動和影響之下，1966年聯合國國際貿易法委員會的設立，不僅反映了現代國際貿易發展的大趨勢，而且，其積極的立法活動還大大地促進和加快了國際貿易慣例的編纂與現代商人法的統一化進程。確實，“盡管世界各國的政治、經濟和法律製度不同，新的商人法卻在國際貿易領域迅速發展著。現在是承認獨立於國內法製度的商人自治法的存在的時候了”。

三、現代商人法的淵源：商事慣例和國際立法

隨著時代的發展，全球統一大市場的初步形成，那些在民族國家獨立統一過程中形成的各國舊有的商法典顯然不能滿足國際貿易全球化的需要，因此，各國都在對其進行改革。到目前為止，那些近代產生的舊有商法典（包括法國、德國、日本等國的商法典）已經變得麵目全非，如何製定一部新的適應社會發展要求的商法典，已經成為人們的迫切需要。無疑，國際統一化的現代商人法的出現是解決這一問題的有效方式之一。

隨著全球化時代的到來，國際商事活動正融入全球化趨勢，商法的趨同化趨勢亦日益加強，並構成了“法律全球化”實踐中最突出的一部分。全球統一大市場的初步形成，促進了現代商人法的產生，現代商人法產生之初，主要是以商事慣例為淵源，後來在此基礎上，國際商事立法作為現代商人法的另一個淵源開始大量出現。因此，如果從廣義上來理解，現代商人法應該包括以下兩個大的方麵：

（一）現代商人法的統一實體規則

現代商人法的統一實體規則主要淵源是國際商事條約和國際商事慣例。在全球化的推動下，國際層麵的立法不斷擴大其調整範圍，產生了全球相對統一的法律製度，同時，也加快和促進了國際商事慣例的形成和發展。

（1）國際商事條約。國際商事條約是國家間所締結的書麵協定，包括雙邊協定和多邊協定。雙邊商事條約主要有：兩個國家間簽訂的通商航海條約、貿易協定、貿易議定書、相互保護和促進投資協定、避免雙重征稅和防止偷稅漏稅的協定等；多邊商事條約是兩個以上國家間簽訂的書麵協議。其中，雙邊商事條約內容豐富，不勝枚舉。從實際運用情況看，上述多邊商事條約已被國際社會普遍接受的主要有：調整國際貨物買賣的1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、聯合國國際貿易法委員會的1974年《國際貨物銷售時效期限公約》；調整國際海上貨物運輸的《海牙規則》《海牙——維斯比規則》《漢堡規則》及1978年《聯合國海上貨物運輸公約》；調整國際航空運輸的《華沙公約》；調整國際鐵路貨物運輸的《國際貨約》《國際貨協》；調整國際多式聯運的《聯合國國際貨物多式聯運公約》（聯合國貿發會議1980年製定）；調整國際票據法律關係的《關於本票、彙票的日內瓦公約》《關於支票的日內瓦公約》；關於國際投資的《解決一國與他國國民投資爭議的公約》（又稱《華盛頓公約》）、《多邊投資擔保機構公約》；關於知識產權的《保護工業產權巴黎公約》《商標注冊馬德裏公約》等；另外，還有《國際貨物銷售代理公約》《國際金融租賃公約》和《國際保付代理公約》等。

（2）示範法與國際標準合同。示範法與國際標準合同雖然不是現代商人法的直接淵源，但是，這一活動往往是國際商事立法與慣例形成的前奏。因此，我們在此也將其列為現代商人法的淵源，暫且稱其為間接淵源。這一類間接淵源主要有：《電子商務示範法》（聯合國國際貿易法委員會1996年製定）、《國際商事合同通則》（國際統一私法協會1994年製定）、《國際代理示範合同》（國際商會製定）、《標準經銷合同》（國際商會製定）、《代理標準合同（評論）》（國際商會製定）、《國際銷售示範合同》（國際商會1997年製定）等等。示範法可有效地補充國際商事合同規則在某些領域的空白，並對國際商事統一立法起到引導和示範作用，同時，國際商業界製定標準合同的活動最終會導致國際商事慣例的形成。

（3）國際商事慣例。國際商事慣例是指國際商事主體間因多年來重複類似的行為而上升為對其有拘束力的規範。一種商業習慣最終形成慣例，一般要經過一個漫長的逐漸形成的過程，因此，被稱為國際貿易“世界通用語言”的國際商事慣例來之不易，應該重視並予以遵守。國際商會、國際法協會與國際海事委員會製定的貿易慣例具有適用普遍、影響廣泛的特點。其中，國際商會的《國際貿易術語解釋通則》被認為是目前國際上應用最廣、影響最大的國際貿易慣例，《商業跟單信用證統一慣例》也已為至少175個國家的銀行采用。

（二）現代商人法的統一程序規則

由於在國際貿易當中，商人解決商事糾紛的方式首選是仲裁，因此，現代商人法的統一程序規則主要體現在商事仲裁領域，以國際公約為主要淵源。

國際商事仲裁程序方麵的國際公約主要是由聯合國於1958年製定的《關於承認及執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）。與其前身《日內瓦公約》相比，《紐約公約》擴大了適用範圍，放寬了執行限製條件，簡化了請求執行的程序，取消了“互惠”條件，使國際社會得以普遍接受。現有將近150個國家和地區加入該公約，因此，有學者指出，就承認及執行外國仲裁裁決這方麵的法律而言，世界各國的統一基本實現了。另外，這方麵還有一個示範法，是由聯合國貿易法委員會於1985年製定的《國際商事仲裁示範法》。《國際商事仲裁示範法》雖然不是正式的立法文件，但對各國仲裁立法起著很大的指引和示範作用，有些國家或地區（如澳大利亞、加拿大、印度、新加坡以及中國香港和澳門特別行政區）直接采納了這一示範法，有些國家（如英國、德國、瑞典和我國大陸地區）則參考示範法的規定製定或修改了本國的仲裁法。由此可見，這一示範法在統一各國仲裁法中的巨大作用。

綜上所述，現代商人法是一個內涵非常豐富的概念，以上隻列舉了其中一部分，由於篇幅所限，不能一一列出。同時，現代商人法還處於不斷的完善和發展過程中，隨著國際貿易的發展，相信以後還會不斷有新的現代商人法的出現，讓我們拭目以待！

[該論文發表在《北方工業大學學報》（第22卷）2010年第4期，

第16～21頁]

民法與商法基本原則的比較研究

摘要：商法的基本原則與民法的基本原則相比，商法的基本原則要多於民法的基本原則。民法與商法共同適用的基本原則，在具體適用過程中，是存在一些差異的。

關鍵詞：基本原則　民法　商法

原則，是指“說話或行事所依據的法則或標準”。但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義。根據英國《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點或一般規則”；美國《布萊克法律詞典》將“原則”解釋為“法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構成基礎或根源的全麵的規則或原理”。因此，“法律原則”是指構成法律基礎和根源的總的或根本性的規則或原理。

法律大多具有滯後性。所謂法律的滯後性，是指社會生活是發展的，新的法律關係會不斷湧現，而法律總是會落後於社會關係的發展，尤其是在民商事領域，現有的民商事立法難以囊括各種民商事法律關係。在這種情況下，特別是在實行成文法的國家，就要靠民商法的基本原則，因為在沒有法律規範的情況下，隻有民商法的基本原則才是評價和判斷當事人行為的準則，有關規定民商法基本原則的法律條文完全可以作為司法和仲裁機構裁判的法律依據。此時的民商法基本原則便起到了填補法律漏洞的作用。

民商法的基本原則，是指貫穿於民商事法律規範的根本規則和原理，民法的基本原則已經明確規定在我國《民法通則》當中，但是，由於我國還沒有商法典，所以，商法的基本原則還不是很明確。根據商法是民法的特別法的理論觀點，一方麵，商法與民法的聯係非常密切，民法的基本原則同樣也可以作為商法的基本原則；另一方麵，商法與民法又有所區別，有他一定的特殊性，這就決定了民法基本原則在商法中適用的時候，其側重點會有些不同，而且，商法當中必然會存在一些特殊的基本原則，這些特殊的基本原則在民法當中是無法普遍適用的。

一、《民法通則》明文規定的基本原則的比較

（一）平等原則

所謂平等原則，也被稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：“當事人在民事活動中的地位平等。”平等原則集中反映了民事法律關係的本質特征，是民事法律關係區別於其他法律關係的主要標誌。它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關係中，民事主體互不隸屬，各自能獨立地表達自己的意誌，其合法權益平等地受到法律的保護。

平等原則是市場經濟的本質特征和內在要求，這一內在要求不僅體現在民法上，更是體現在商法領域，是民法和商法最基礎、最根本的一項原則。現代社會，隨著在生活、生產領域保護消費者和勞動者的呼聲日高，平等原則的內涵正經曆從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等，到兼顧在特定類型的民事活動中，謀求當事人具體法律地位平等的轉變。我國民法明文規定了這一原則，強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意誌強加給對方，意在以我國特殊的曆史條件為背景，突出強調民法應反映社會主義市場經濟的本質要求。

民法上所體現的平等原則與商法上所體現的平等原則雖然本質上相同，但在具體內容和要求方麵是有所差異的：民法上所體現的平等原則主要強調的是民事主體（非營利性的自然人）之間法律地位的平等；商法上所體現的平等原則主要強調的是商事主體（營利性的企業）之間法律地位的平等。

（二）自願原則

自願原則，是指法律確認民商事主體可以自由地、基於其意誌去進行民商事活動的基本準則。我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自願原則。自願原則的存在和實現，以平等原則的存在和實現為前提。隻有在地位獨立、平等的基礎上，才能保障當事人從事民事活動時的意誌自由。

自願原則同樣也是市場經濟對法律所提出的要求。隻有市場經濟的參與人才是其自身利益的最佳判斷者，因此，民商事主體自願進行的各項自由選擇，應當受到法律的保障，並排除國家和他人的非法幹預。

自願原則的核心是合同自由原則。有商品經濟就有合同自由的觀念，合同自由原則是民商法所確立的又一個重要的基本原則。當然，合同自由從來都不是絕對的、無限製的自由。在某種意義上，一部合同自由的曆史，就是合同如何受到限製，經由醇化，從而促進實踐合同正義的記錄。我國實行社會主義市場經濟，強調社會公平，注重社會公德，維護國家利益和社會公共利益，對合同的自由有諸多限製。例如在我國的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運輸、醫療等領域所存在的強製締約，在保險、運輸等許多領域盛行的定式合同，都是對合同自由的限製。

自願原則在商法領域的集中體現就是：經營自由原則，又稱為“商業自由原則”。經營自由可以說是資產階級革命取得的重要勝利果實之一，資產階級取得國家政權後，為了更好地保護自己的利益，他們把經營自由確立為商法的一項基本原則，甚至把經營自由上升為一項憲法原則。不管是大陸法係國家的商法典、商事單行法，還是英美法係國家的商事判例法，都集中體現了這一基本原則。

（三）公平原則

公平原則，是指民商事主體應依據社會公認的公平觀念從事民商事活動，以維持當事人之間的利益均衡。我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循公平的原則。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現。它對民商事主體從事民商事活動和國家處理民商事糾紛起著指導作用，特別是在立法尚不健全的領域賦予審判機關一定的自由裁量權，對於彌補法律規定的不足和糾正貫徹自願原則過程中可能出現的一些弊端，有著重要意義。

公平原則在民法上主要是針對當事人間的合同關係提出的要求，是當事人締結合同關係，尤其是所確定合同內容時，所應遵循的指導性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是合同正義原則。合同正義係屬平均正義，要求維係合同雙方當事人之間的利益均衡。作為自願原則的有益補充，公平原則在市場交易中，為誠實信用原則和顯失公平規則樹立了判斷的基準。

公平主要應包括四個層次的含義：一是當事人麵臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可被稱為“前提條件的公平”；二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等地分配基本的權利和義務”，每一個社會成員都能從社會那裏獲得同等的與其付出相對應的對待。這種公平可被稱為“分配的公平”；三是在交換過程中當事人的權利義務應做到基本對等和合理。這種公平可被稱為“交換的公平”；四是當出現權利義務關係失衡時，法律應當依據正義原則和人類理性對這種失衡結果進行矯正。這種公平可被稱為“矯正的公平”。

公平原則既體現了民法的任務、性質和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿於整個民法的立法、執法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強調的是前提條件的公平，即強調“任何人都處於同一起跑線上”的起點的公平和機會的公平，而不是結果的公平。

公平原則當中，包含了《民法通則》第4條規定的另外一個基本原則：等價有償原則。但是，未來的民事立法，不應該再將等價有償作為民法的一項基本原則加以規定。因為，民法所調整的社會關係中並非都要求等價有償，其中有相當一部分，如婚姻關係、親屬關係等，是沒辦法適用等價有償原則的。因此，建議把等價有償原則作為民法所調整的商事活動應該遵循的一項基本原則。

（四）誠實信用原則

誠實信用是做人的基本道德標準，人類社會的健康發展需要這樣一個基本道德準則。正所謂“車無轅不行；人無信不立；家無信不睦；業無信不興；政無信必頹；國無信不寧”。誠信乃立身之本，是古往今來的自然法則。如果一個人沒有或者欠缺誠實信用，則意味著這個人無信無義，意味著對這個人人格的否定和貶斥，他也就無法在社會上立足。何謂誠？“誠者，言成也。”說到做到，完成說過的話，即為誠。何謂信？“信者，人言也。”遠古時沒有紙，經驗技能均靠言傳身教。那時的人純真樸素，沒有那麼多花花腸子，故而真實可靠。別人用生命或鮮血換來的對周圍世界的認識，不信是要吃虧的。以此估計，信者，實為人類之言，是人類從普遍經驗中總結出來的東西，當然是不會騙人的。“誠實”要求人們在進行民事活動時實事求是，對他人以誠相待，不為欺詐行為；“信用”要求人們在進行民事活動時要講究信譽，恪守諾言，嚴格履行自己承擔的義務，不得擅自毀約。

在民法上，誠實信用原則，是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意，行使權利不侵害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和遵守法律規定，最終達到所有獲取民事利益的活動，不僅應使當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規定為民法的一項基本原則，不難看出，誠實信用原則在我國法上有適用於全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”，有“君臨法域”的效力。作為一般條款，該原則一方麵對當事人的民事活動起著指導作用，確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則，要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德，以平衡當事人之間的各種利益衝突和矛盾，以及當事人的利益與社會利益之間的衝突和矛盾；另一方麵，該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時，可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權，調整當事人之間的權利義務關係。因此，誠信原則意味著承認司法活動的創造性與能動性。

近代以來，作為誠實信用原則的延伸，各個國家和地區的民法上，又普遍承認了禁止權利濫用原則。該原則要求一切民事權利的行使，不能超過其正當界限，一旦超過，即構成濫用。這個正當界限，就是誠實信用原則。

誠實信用原則與商法更是息息相關。一方麵，商法需要一條強製性的法律原則規範交易主體和交易行為，因為道德上要求的誠實信用不足以製止交易中的不誠信；另一方麵，無論是商事主體的內部行為還是商事主體的外部行為，都不能離開真誠守信的理論規範。隻有較大規模的商業信用，才是誠實信用原則棲身的“理想國”，誠實信用原則隻有在商法中才能發揮到極致。誠實信用原則在適用於商事主體的時候要求標準比一般的民事主體要高，因為商人是從事經營活動的特殊主體，他們要比一般的民事主體承擔更多的注意義務。同時，在商法的特殊領域，比如在保險法領域，法律對交易雙方誠實信用要求的程度更高，也就是所謂的“最大誠信原則”。

二、《民法通則》未明文規定的基本原則的比較

按照民法學的基本理論，民法的基本原則，除了以上《民法通則》當中有明確規定的4個基本原則外，還有2個基本原則：公序良俗原則和禁止權利濫用原則。各國立法對禁止權利濫用原則大多做出了明確的規定。而考察我國的情況，我國的立法雖未在法律中明確使用權利濫用的概念，但是，有的學者認為我國《民法通則》第7條所規定的“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序”就是我國現行民事立法關於禁止權利濫用的規定。當然，從中更容易推導出公序良俗原則。

（一）公序良俗原則

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。公序良俗原則是現代民商法一項重要的法律原則，是指一切民商事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。在現代市場經濟社會，它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。

按照法國學者的看法，公序可分為古典政治公序和現代經濟公序兩種存在形態。現代經濟的公序，是指為了調整當事人間的契約關係，而對經濟自由予以限製的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。指導型公序是與統製經濟相聯係的概念，以貫徹一定的國家經濟政策為目的，將個人契約有條件地納入國家的宏觀經濟政策之內。典型的例子就是價格規製公序。保護型公序是為了對勞動者、賃借人、消費者、高利貸債務人進行保護的公序。市場經濟條件下，指導的公序地位趨微，保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者相關的保護性公序，成為目前各個國家和地區判例學說上的討論和研究的焦點。現代經濟公序主要適用於營利性的商事活動。

良俗，即善良風俗，是指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出，善良風俗是以道德要求為核心的。為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來，應將善良風俗概念限定在非交易道德的範圍內，從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。因此，善良風俗原則主要適用於非營利性的民事活動。

（二）禁止權利濫用原則

禁止權利濫用原則，是指民事主體在民事活動中必須正確行使民事權利，不得損害他人和社會公共利益。權利濫用，就其本質而言，是私權行使對利益之平衡的破壞。禁止權利濫用原則，實際上是對權利行使的一種限製。

任何權利的實現，不僅關係到權利人的個人利益，而且涉及義務人的利益、第三人的利益以及社會的利益。因此，各國的立法無不對權利的濫用規定了種種限製。然而這種對權利行使的限製性規定並非一開始就伴隨著權利濫用的概念的產生而出現。它最初隻是作為一種基本觀念而存在，隨後，在“個人本位”觀發展為“社會本位”觀的曆史環境下，在法權觀念出現變遷的過程中，禁止權利濫用的觀念才得以發展，最終在19世紀末20世紀初才正式成為成文法上的一項重要原則。1896年德國在製定民法典時，其第三次草案中出現了對所有權濫用的禁止性規定，國會審議時，將其擴及一切權利，即法典第266條：“權利的行使，不得以損害他人為目的”。這一規定將禁止權利濫用理論首次上升為法律。1907年《瑞士民法典》第2條第2項規定：“任何人在行使權利或履行義務時都必須遵守誠實信用原則，權利的明顯濫用，不受法律保護”。此為第一次在法律中明確規定了權利濫用的概念。1922年《蘇俄民法典》第1條規定：“民事權利之行使違背社會經濟之使命者，不受法律保護。”隨後各國民法典紛紛效仿，除少數國家不承認禁止權利濫用原則以外，絕大多數國家都效仿德國或瑞士的立法例，在民法典中確立了禁止權利濫用原則。

這裏的權利濫用，應該包括：民事權利的濫用和商事權利的濫用兩種情況，前者適用於民事活動，後者適用於商事活動。

三、商法當中特有的基本原則

商法當中特有的基本原則是隻能適用於商事活動的基本原則，而不能適用於一般的民事活動，這是由商事活動的特殊性所決定的。因此，商法的基本原則與民法的基本原則相比，要多出以下三個基本原則：

（一）商事主體法定原則

商事主體即傳統商法中所謂的商人，也稱商主體。是指具備商法上的資格或能力，經主管機關登記，以自己的名義持續地從事某種營利性行為，並以此為職業或營業，獨立享有商法上的權利，承擔商法上的義務和責任的組織和個人。

商事主體是不同於一般民事主體的特殊主體，具有特殊的權利能力和行為能力，何種組織和個人能夠作為商事主體參加商事活動，並在其中享有權利、承擔義務，是由商事法律、法規直接確認和賦予的。商法是個人和組織具有商事主體資格的法律依據。早期的商事主體主要以行業習慣法為行為依據，有很大的行業自律性；現代商事主體已成為市場經濟的主要主體，具有重要的經濟和社會意義，因而各國均以商法典或單行法的方式對商事主體資格的取得與喪失、權利與義務、主體的名稱及類別、行為的範圍及效果等作出詳細而嚴格的規定。因此，商事主體的第一特征就表現為其法定性。現代各國一般都以強行性法規對商事主體的資格予以嚴格控製，稱之為商事主體的法定化。商主體法定化也有學者稱為市場主體的法定化。

商事主體法定是指商事主體類型、資格和程序均須明確規定，符合規定的主體得以實施以商人身份進行交易行為的市場準入製度。商事主體類型分為商自然人、商合夥和商法人，應由法律嚴格規定，不得任意創設。為確保適法的商事主體作為健全組織體得以存續、發展，確保主體優化，現代各國一般都製定有大量的強行性法規對商事主體資格予以嚴格控製，形成了商事主體嚴格法定原則。它主要包括商事主體的類型法定、內容法定和公示法定三個方麵：

商事主體類型法定，是指在確保商事主體形態多樣性的基礎上，對可以從事商事經營活動的商事主體在組織形式上由法律以強行法予以明確設定和控製，非經法律設定者不得享有商事主體資格，投資者不得任意創設或自行變更法定類型之外的非典型或所謂“過渡型”的商主體形式，禁止不符合法律要求的商事主體存在。這就意味著，當事人關於創設或者變更商事主體，僅具有在法定範圍內自由選擇的可能性。如果超出了法律規定的商事主體的類型，則不會得到法律的承認和市場準入。

商事主體內容法定，是指商法對於各種類型的商事組織的財產關係、活動規則、責任形式等加以強行法規範，並禁止當事人創設非規範性的商事法律關係。按照世界各國的商事法規定，同一類型的商事主體經合法形成後，依法將具有相同性質的財產歸屬關係、利潤分配關係、注冊資產規模、商業稅收標準以及內部組織關係等。任何商事主體在欲改變其主體內部關係性質時，非經過變更登記不產生效力。投資者隻有在完全符合法定的實體要件時才得以成立相對應的商事主體，不得在不完全具備法定的實質性要件下任意創設、變更具有非規範性財產關係和組織關係的商事主體。

商事主體公示法定，是指商法對於商事組織的公示方式和公示內容加以強行法規製，並禁止當事人作引人誤解的表示。即商事主體設立、變更、注銷等事項必須依法定程序向有關機關登記，以登記為法定公示方式，以便交易第三人知曉。例如，《德國商法典》規定：對於商業登記簿中的登記，法院應以聯邦公報以及至少一種其他公報予以公告。並應對登記的全部內容予以公告，以法律無其他規定為限。多數大陸法和英美法國家的法律均要求，商事主體依法登記注冊的事項及其文件不僅應設置於登記機關，而且應設置於其注冊營業所，以備交易當事人查閱。還有不少國家對商事組織所使用的名稱作了嚴格的規定。如《日本商法典》規定：公司的商號，應按照其種類，使用無限公司、兩合公司或股份公司等字樣；非公司者不得在其商號中使用標示公司的字樣，雖受讓公司營業者亦同；任何人不得以不正當目的，使用使人誤認為他人營業的商號。

（二）等價有償原則

等價有償原則的核心內容就是：等價交換。價值規律的基本內容是：商品的價值量是由生產商品的社會必要勞動時間決定的，商品交換要以價值量為基礎，實行等價交換。可見等價有償原則的核心內容與價值規律的基本要求是完全一致的。價值規律是商品經濟的基本規律，它的存在和發生作用是客觀的，不以人們的意誌為轉移。

所謂等價，不能機械地理解為雙方交換價值的完全相等，因為在商法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平，是否具有等值性，其判斷依據采主觀等值原則，即當事人主觀上願以此給付換取對待給付，即為公平合理，至於客觀上是否等值，在所不問。所以，等價有償原則的具體運用，必須以自願原則的具體運用作為基礎和前提，如果當事人之間利益關係的不均衡，係自主自願的產物，就不能謂為有違公平。

所謂有償，是指為換取等價物而做出某事或給予某物。一般情況下，有償是無償的對稱，我們平時所說的有償合同中的有償就是這個意思。但是，當“等價”與“有償”並列在一起同時出現的情況下，“有償”還是這個意思嗎？如果說是，那麼，等價交換當中已經包含了有償的意思，並且不是一般的有償，而是等價的有償。在等價的後麵再加上個有償，的確有同義反複之嫌。

筆者認為，“等價有償”當中的“有償”，是專門針對商品的生產者和經營者來說的，商品的購買者在購買生產者、經營者所提供的商品或服務的時候，除了給予賣方相應的成本價格之外，還要給予賣方適當的利潤，以使他們能繼續生存和發展。這裏的利潤就是有償的內容，是對商品生產者、經營者所付出勞動的合理補償。如果隻進行等價交換，不給予其合理補償，那麼，這些生產者、經營者最多隻能做到不賠不賺，不可能積累起繼續發展的後備基金，這樣的蠢事是所有精明的商人都不願意做的。因此，這裏的有償就是特指給予商人經營性勞動的補償。

（三）保障交易快速、安全原則

商事交易，重在簡便、貴在迅捷。為了適應商事交易這一客觀要求，商法就應確定促使交易簡便、迅捷這一基本原則。該原則主要體現在以下兩個方麵：一是交易方式和交易客體的定型化。交易方式的定型化就是指商法將交易的方式預先規定為若幹類型，使任何商事主體，無論何時交易，都可以獲得同樣的效果。交易客體的定型化就是指商法對交易客體的商品化與證券化。交易的客體，若是有形物品，使之商品化，予以劃一的規格或特定的商標，確保大量交易迅速成交。交易的客體，若是無形的權利，由於不便流通，商法使之證券化，如股票、公司債券、支票、彙票、本票、保險單、運輸單、提單、倉單等證券，商法均規定了一定的內容和格式，使之定型化，便於使用和流通。二是短期時效主義。所謂短期時效主義，就是將交易行為所產生的請求權的時效期間予以縮短，而從速確定其行為效力的立法規定。

保障交易安全原則。保障交易安全主要是為了減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律後果的可預見性。現代商法采用了要式主義、公示主義、外觀主義和嚴格責任主義，以保障交易之安全。第一是要式主義。所謂要式主義，是指商法對公司章程、招股說明書、票據、保險合同、提單、倉單等重要的商事文書，大都規定了法定必要記載事項和相應的格式，以避免當事人在重大問題上的疏漏。第二是公示主義。所謂公示主義，是指商法要求交易當事人對涉及利害關係人利益的客觀事實必須公告周知，以便利害關係人有所了解，免受損害。第三是外觀主義。所謂外觀主義，是指商法以交易當事人的行為外觀為標準而認定其行為的法律效果。按照外觀主義，交易當事人的真實意思與意思表示不一致時，以意思表示為準，意思表示一經成立即發生法律效力。假若允許當事人以外觀表示與真意不符而撤銷商事行為，則顯然不利於交易關係之穩固，從而造成交易的不安全性。第四是嚴格責任主義。所謂嚴格責任主義，是指商法對商事交易的當事人規定了嚴格的義務和責任。商事公司之行為，多依賴於公司之負責人，其負責人之責任，若不予以嚴格的規定，勢必妨害交易之安全。

總之，商事活動與民事活動相比較的特殊性，決定了商事規則的特殊性：主體法定，效率優先（保障交易快速原則），兼顧公平（等價有償原則），保障安全。同時也決定了商事活動和民事活動在共同適用民法基本原則的時候，會存在著一定的差異性。

[該文發表在《北方工業大學學報》（第20卷）2008年第4期，

第26～32頁]

論轉型期政府誠信的重塑

摘要：當前中國社會處於劇烈的社會轉型期，政府誠信缺失現象比較嚴重，嚴重製約了整個社會信用體係的建設。本文結合商鞅變法徙木立信的啟示，總結並分析了當前政府失信的表現和原因，闡述了現代政府誠信的要義，最後提出了轉型期政府誠信重塑的途徑，希望能對整個社會信用體係的建設有所裨益。

關鍵詞：政府　誠信

誠信是中華民族的傳統美德之一，有著深厚的曆史文化淵源。誠信不僅是一項基本的人際交往的倫理準則，更是一項重要的治理國家的政治和法律原則。古人常言：“夫誠者，君子之所守也，而政事之本也。”“信，國之寶也，民之所庇也。”“政令信者強，政令不信者弱。”這些都說明了誠信是立國之本，為政之基，治國之要。

在當代社會，政府誠信不僅是市場經濟的內在要求，同時，也是構建法治國家與和諧社會的基礎。政府作為社會的管理中心，政府誠信則成為社會誠信體係的核心，是社會誠信體係的支撐。政府行為會對公眾產生深遠影響。正如美國學者道格拉斯·互克斯勒所講的那樣：“政府是一個感染力極強的以身示教的教師，不論教好教壞，它總是在以自己的楷模行為教育整個民族。”如果政府失信，那麼，必然會對整個社會的信用體係產生惡劣的傳導作用，從而危及整個社會信用體係的建設。因此，要建立社會信用體係首先要樹立政府誠信。那麼，如何樹立政府誠信呢？讓我們先從古代商鞅變法“徙木立信”的故事談起。

一、商鞅變法徙木立信的啟示

戰國時期，秦國在立國之初並非諸侯強國，秦孝公即位後，決心勵精圖治，任用商鞅開始變法圖強。為了確保變法盡快取得成效，如何取信於民就成了擺在商鞅麵前的當務之急。為了彰顯政府誠信，商鞅選擇了被後人稱道的“徙木立信”。商鞅製定好變法圖強的法令之後，害怕百姓不信任，就沒有先公布。為了樹立政府誠信，商鞅在國都市場南門立下一根三丈長的木杆，招募百姓，說有能夠搬到北門的就賞給十鎰黃金。剛開始百姓對此感到驚訝，沒有人敢去搬木杆。見此情形，商鞅就又宣布命令，說有能夠搬過去的就賞給五十鎰黃金。有個人抱著試試的心態，把木杆搬到北門，商鞅立即賞給他五十鎰黃金，以表明沒有欺詐。“徙木立信”彰顯了秦國的政府誠信，奠定了良好的民意基礎，營造了變法的輿論氛圍，確保了變法政策的順利推行。

對於一個國家來說，誠信是一種重要的社會資源，但是，僅僅樹立政府誠信的形象是不夠的，還應該在此基礎上充分挖掘和發展誠信資源，才可以較低的社會成本獲得更大的社會效益，取得更大的發展空間，擁有更強的競爭力。為此，商鞅還在製度層麵確保誠信資源的發掘，主要體現在重視和推崇法製，廢除貴族特權，加強官吏的管理等方麵。為了做到賞罰公正、取信於民，商鞅甚至得罪了太子，對太子的師傅也上了刑，“刑其傅公子虔，黥其師公孫賈”。通過一係列法令措施的推行，秦國法律完備，政府誠信形象深入民心，取得了良好的效果。變法十年，“秦人大說，道不拾遺，山無盜賊，民勇於公戰，怯於私鬥，鄉邑大治。”

對於商鞅變法徙木立信，後世人給予了很高的評價。宋代改革家王安石《商鞅》詩雲：“自古驅民在信誠，一言為重百金輕。今人未可非商鞅，商鞅能令政必行。”商鞅變法，先立信，而且上下結合，處處示信，見效顯著，而後令行禁止，權威由此而生。誠信是立國治國之本，不講誠信靠欺騙手段治理國家，隻能以失敗告終。無論哪個時代的政府，誠信都是第一位的，這是關係民心所向，社稷安危的大事情。

二、政府失信行為的表現

如同春秋戰國那個大變革時代一樣，當今的中國也正處於一個劇烈的轉型期。由於社會誠信製度建設滯後於經濟發展，當前社會誠信缺失幾乎成了可怕的“敗血症”。近年來，“毒奶粉”“瘦肉精”“地溝油”“染色饅頭”等問題屢屢曝出，社會各個領域幾乎都出現了誠信危機。2011年6月，《人民日報》和“人民網”就誠信相關話題展開網絡調查，共有4449人參與調查。調查結果顯示，九成多的人經曆了不誠信事件，而且不誠信的事件涉及食品、教育、醫療、建築、商務等幾乎所有社會領域。作為社會誠信的倡導者、維護者和管理者，政府更應該樹立誠信的形象，承擔起維護社會誠信的責任，但是，從我國當前社會來看，政府誠信恰恰成了社會誠信的信用短板，成了製約社會誠信建設的“瓶頸”，出現了大量政府誠信缺失的現象。其中，最有名的事件當屬於陝西省的“華南虎事件”。

2007年10月，陝西農民周正龍聲稱拍得或已絕種的華南虎的照片，陝西省林業廳在缺乏證據的情況下，堅持聲稱有關華南虎照片是真的。華南虎據信已絕種幾十年，若有關照片屬實，確實是一項驚人發現。但是，多位專家已作出鑒定，他們認為陝西省林業廳所確認的華南虎照片屬造假。華南虎照片的真偽，對陝西省的利益十分重要：若然照片屬實，他們可能獲得中央更多的保育資金，且地方的旅遊也多了一個重要賣點。既然有可疑的動機，公眾一再要求林業局澄清真相，實屬合理。可是，麵對公眾的質疑，林業局一直回避問題，不肯就照片真偽表態，這讓林業局陷入了誠信危機。該事件在國家林業局和司法力量的介入下，最終以陝西省林業廳道歉以及周正龍詐騙獲刑而告終。

可以說，陝西華南虎事件是當代政府誠信缺失的標誌性事件，嚴重影響了政府在公眾心中的公信力，甚至貢獻了“正龍拍虎”這一表示社會公信力缺失的現代成語，專指“某人或某集團為利益所驅動而做假，被揭穿後還抵死不認”。非常諷刺的是，華南虎事件和商鞅變法“徙木立信”的故事，均是發生在陝西這片土地之上，同樣是發生在社會轉型的時代，然而透露出來的誠信信息，卻是截然相反的，這不能不令人深思。

當然，目前政府失信的表現不止一個“華南虎”事件，總結一下，政府誠信缺失集中表現為以下幾個方麵：

1．弄虛作假，誠信意識淡薄

誠信應該是政府的施政理念，為政之道，執政之基，但是有的地方政府誠信意識淡薄，不察實情，不講真話，弄虛作假現象嚴重。一些官員為了追求政績，滿足被上級提拔的政治需要，不顧當地社會經濟發展的實際，大做表麵文章，大搞形象工程。由於統計數字仍是政績考核的一個重要方麵，受利益驅動，統計數據會被某些官員層層注水，級級加碼，不斷出現統計數據造假的現象，從根本上衝擊了政府誠信和社會公正的底線。政府公信力也在公眾的“被就業”“被小康”“被代表”“被幸福”的哀歎聲中急劇流失。

2．某些公務人員貪汙腐敗，影響政府形象

目前，我國公務人員貪汙腐敗現象嚴重，不斷有政府高官腐敗落馬，而且，隨著社會的發展，官員腐敗還出現了群體化、巨額化、期權化、國際化、潛規則化等新特點。官員腐敗已成為社會公害，嚴重地影響了政府的公信力，腐蝕著黨的執政地位合法性，是公眾對政府喪失信心的重要原因之一，已經成為政府誠信建設的大敵。

3．朝令夕改，政策缺乏穩定

一些政府部門在製定公共政策時，為追求眼前效益，部門利益，會出現朝令夕改的現象。不少地方政府為了招商引資，盲目許諾優惠政策，而在實際操作中卻借各種理由加以限製，結果難以兌現，以至於使中國政府在外商中失信。有的地方政府受利益驅動，對上級政府規定，大玩“上有政策、下有對策”的政策博弈，曲解政策進行選擇性執行，象征性執行，或者替換性執行。這些都嚴重影響了政府的誠信形象。

4．暗箱操作，決策缺乏科學性

一些地方政府出於政績的考慮，大搞暗箱操作，做出短期行為。政府決策缺乏公正性，透明度不夠，暗箱操作，一方麵，堵塞了公眾利益表達的正常渠道，很容易導致決策失誤；另一方麵，很容易造成了公眾對政策的不解和誤解，增加了政策執行的難度和成本，從而失信於民，嚴重傷害了人民群眾對地方政府的信任感。

5．官僚主義，服務態度惡劣

盡管服務型政府的口號喊了很多年，但是，某些政府公務人員的服務態度並不樂觀，服務意識不強，服務質量不高，依舊存在“門難進、臉難看、話難聽、事難辦”和“拖辦、緩辦、不辦”的現象，嚴重影響了政府的誠信形象。當前，政府機構普遍存在著不按規章辦事，長官意誌壓倒一切，變化的隨意性很大的不良現象，這必然導致機構龐大、官僚主義嚴重、行政效率低下，從而使得獲得服務的成本極為高昂，群眾也由政府的主人變為政府的附庸。此外，有些幹部認為事幹得越多，出錯的概率越大，還不如少幹些事、少背些責任，正所謂“幹多幹少一個樣，幹好幹壞一個樣”，因而，行政不作為現象比較普遍。

三、政府失信的原因分析

造成以上政府失信行為的原因，應該是多方麵的，有外部原因，也有內部原因；有思想觀念方麵的原因，也有製度缺失方麵的原因……筆者認為，主要有以下兩個方麵：

（一）根本原因在於社會的變遷

當前，我國社會正麵臨著深刻的社會轉型，由此所導致新舊兩種社會利益結構和價值觀念同時存在的現象，使人們無所適從，是誘發政府誠信危機的根本原因。商鞅變法“徙木立信”就是發生在春秋戰國這個中國社會的大變革時代。當時的社會誠信狀況也不好，用孔子的話說是“禮崩樂壞”，舊有的社會規範“周禮”無法再約束人們的行為，這為作為法家代表人物的商鞅登上曆史舞台提供了契機。法家重視法製，但要確立法律的權威，達到令行禁止的目的，必先要取信於民，於是便發生了“徙木立信”的故事。

正是由於社會處於轉型期，舊的政治經濟製度被打破，新的政治經濟製度尚未完全確立，人們處於一種無所適從的茫然狀態，這就給一些落後的舊觀念甚至是錯誤的觀念創造了占領人們思想陣地的可乘之機，具體有以下兩點：

1．政府經濟人理論

“經濟人”假設是經濟學的重要理論，作為公共權力的掌握者和公共利益的維護者，政府的行為不應當以追求自身利益作為目標。但是現實中，不少政府機構爭管理權、爭審批權、爭收費權、爭處罰權等，事實上默認了自身特殊經濟利益的存在，此時的政府已經忘記了自己公共利益維護者的角色，完全墮落成為自私自利的“經濟人”，采取種種不誠信的方式與民爭利，背離了自己應負的職責，最終導致政府失信行為的發生。

政府的角色的錯位，會導致公務人員的行政行為目標發生偏轉，從公共利益的維護者變為追求個體利益最大化的“經濟人”。根據公共選擇理論，當政府不誠信行政能換取自身利益最大化，官員不誠信能換取升遷時，不誠信行政就會成為必然選擇。政府的這種自利性膨脹會使政府威信下降，形象受損，使人民對政府的信任發生危機。同時，在我國現行政治體製下，政府公務人員存在著對黨委、政府組織、民眾等負責的義務，但是在行政實踐中，當對上級負責與回應民眾之間發生矛盾時，多數人會更傾向於選擇前者而忽略後者。這就是為什麼會有政府高官說出“你是準備替黨說話，還是準備替老百姓說話”的雷人言論的原因所在。

2．負麵行政傳統

由於兩千多年的封建社會乃至計劃經濟時期，都是以人治代替法治，並且，這種人治觀念和權力本位思想在當代政府行為中依舊不同程度地存在。所以，在我國，人治觀念根深蒂固，“官本位”作為一種社會心理始終存在，人們習慣於按領導的意誌辦事。盡管20世紀80年代我國就對政府提出了“依法行政”的要求，但是時至今日，許多官員的法治意識、規則意識、依法行政意識依舊淡漠，依舊是一切從領導意誌出發，領導意誌高於法律規定，領導者隨意改變規則，越權行事的情況時有發生，有法不依、執法不嚴、違法不究的現象屢見不鮮。這嚴重損害了法律的尊嚴，降低了民眾對政府的信任感。

此外，受小農經濟所滋生的政治集權化觀念和習慣影響，公民的政治參與性不高，習慣於依賴政府。在傳統的行政文化中，老百姓被排斥在權力結構和政治生活之外，缺乏政治自主意識和權利，處於完全服從地位。對象征權力的皇位或君主頂禮膜拜。君權至上使人們崇尚和迷信權力，以權力信仰代替法律信仰。新中國成立後，階級性的觀念滲透到了意識形態的各個領域，唯階級論、唯政治論動搖了人們多年形成的基本誠信觀，加上“大躍進”的浮誇，尤其是“文化大革命”破壞了人們的基本價值觀，導致社會誠信的全麵缺失。

（二）政府誠信製度滯後是造成政府失信的製度原因

良好的信用意識來自有效的責任機製和監督製約機製。當前的政府失信表現，從表麵看是道德缺失，實際上是政府誠信製度建設滯後造成的。行政管理體製的權責分離、責任模糊等現象的存在提高了政府失信行為發生的概率，而政府失信監督和懲罰機製的不健全則降低了政府失信的成本，這些製度缺陷導致了政府失信行為難以得到有效製止和及時更正。

行政管理體製不規範。受封建文化和計劃經濟體製的深刻影響，我國政府管理職能高度集中。隨著市場經濟體製的建立，政府管理職能雖進行了相應調整，但由於政治體製改革的滯後，政府管理職能並沒有較大轉變。這為政府幹預社會事務和微觀經濟活動提供了機會，嚴重損害了企業和社會組織的權益。這種許多不屬於政府管（其實政府也管不好）的事政府卻要橫加幹預，而許多諸如醫療、教育、交通、環境等屬於政府該管的事卻沒有辦或辦不成，該管的不管，不該管的亂管，自然會引起公眾對政府的不信任。

行政監督製度不完善，導致對政府權力的監督不力；行政責任追究賠償製度不健全，致使失信追究和懲罰機製短缺或效力不夠，造成對失信行為的懲罰不嚴或者根本不追究，失信的成本很低或根本沒有成本，無法從根本上遏製政府失信行為的發生。

四、政府誠信的重塑

現代意義上的政府誠信，是指以政府及其工作人員為主體的誠信，政府及其工作人員在實現政府的社會管理職能和社會服務職能的過程中，應該做到誠實不欺，信守諾言，在自己的行為中體現對公眾的忠誠，而且這種行為還要得到公眾的認可。具體而言，政府誠信的具體內容和要求包括以下三個方麵：第一，從內在方麵看，誠信意味著政府須對公眾懷有善良之動機。政府行為的目的是確定的，即一切行為都是為公眾服務，對公眾懷有善良之動機就是現代民主政府一項基礎性的道德推論，是政府誠信的首要表現。第二，從外在方麵看，誠信意味著政府須對公眾有忠誠之行動。隻有言行一致的政府才是一個誠信的政府。第三，政府對違背誠信的行為應當承擔責任。誠信不僅是政府的一項道德義務，還是政府的一項法律義務。誠信是人類社會的“基本而必要的道德正義原則”，為了保證誠信在全社會的遵守，誠信開始從“道德觀念轉化為法律規定”。這個轉化在私法領域表現得淋漓盡致，誠信原則被奉為私法中的“帝王條款”。現在的民主政府同人民之間的關係不再是統治與被統治的關係，而更多地帶有類似於私人契約的性質。因此，當政府出現違背誠信的行為時，應該承擔相應的責任，不僅僅是道德上的譴責，政治上的處理，還要包括法律上的懲罰。通過追究政府及其工作人員的責任，可以有效地提高政府失信的成本，迫使相關責任人在行政活動中慎言篤行，增強責任意識，這樣可以保證政府不變質，有效維護公眾利益。

政府誠信在現代社會誠信體係中居於核心的地位。加強政府的誠信建設，提高政府公信力，是建立和完善整個社會誠信體係的重中之重。要想推進全社會誠信體係建設，首先應該搞好的是政府的誠信建設，這對於完善社會主義市場經濟體製，帶動中國特色的信用體係建立，意義重大。但是，要在現代社會樹立政府誠信則遠比古代秦國“徙木立信”要複雜得多，如何在轉型期的我國重塑政府誠信呢？筆者認為，應該從道德教育和法製建設兩方麵入手，具體來講包括以下五個方麵：

1．對公務人員加強以道德為支撐的誠信施政理念教育

政府必須代表最廣大人民群眾的根本利益，政府應以民為本，以服務公眾為最高宗旨，要公平和公正地對待每一個人，這是建設誠信政府的目標。民本政府意味著首先要做到對社會、對公眾講誠信，要講實話、講真話，不弄虛作假，不欺上瞞下。

應該拋棄以往封建社會和資本主義社會的舊觀念，真正確立為人民服務和人民當家做主的新理念。政府公務人員不僅要做到對人民誠信，而且還要對人民的合理要求作出及時、高效的回應，不得無故拖延，在必要時還應當主動地向公眾征求意見，回答他們提出的相關問題，向他們耐心解釋政府的相關政策和法律規定，為公眾參與政府公共管理提供方便的途徑，增進公眾與政府之間的良性互動，進而提升政府誠信。

2．規範行政管理體製，強化依法行政的觀念

政府的權力不是無限的，而是有限的，這個限度就是應該通過憲法和法律的明確授權，而且，必須嚴格依法行使。建立有限政府是構築政府誠信的關鍵，對於政府依法應該管的事情，一定要管好；對於政府不應該管的事情，要堅決不要亂加幹涉，因為一個權力無限、權力濫用的政府本身就是對誠信的踐踏。政府職能應該主要限於社會管理，主要是維護社會公正和市場秩序，不能與民爭利，任意侵犯私人領域。另外，政府的規模也應該是有限的。現代政府應當以精簡、高效為基本理念，要嚴格控製政府公務人員的數量，防止人浮於事，多頭管理的情況發生，做到以崗定編，以編定人，推行崗位責任製，把責任落實到個人。

政府的行政行為必須以法律為準繩，要做到依法行政。依法行政是提高政府形象，提高工作效率，取信於民的重要保證。依法行政，是指國家機關及其工作人員依據憲法和法律賦予的職責權限，在法律規定的職權範圍內，對國家的政治、經濟、文化、教育、科技等各項社會事務，依法進行管理的活動。依法行政的本質是有效製約和合理運用行政權力，它要求一切國家行政機關和工作人員都必須嚴格按照法律的規定，在法定職權範圍內，充分行使管理國家和社會事務的行政職能，做到既不失職，又不越權，更不能非法侵犯公民的合法權益。政府如果能做到嚴格執法，堅持依法行政，嚴格按照行政程序辦事，就是政府踐諾、政府誠信的體現。依法行政的基本價值取向應該是重在治權、治官，而不是重在治民。依法行政的基本要求應該是合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一。

3．加強政府信息公開

通過健全政府信息公開製度，完善各類公開辦事製度，不斷提高政府工作透明度和公信力，使政府權力在陽光下運行。政府掌握的公共信息，除依法不能公開的信息（例如：涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私等的信息）外，應該向社會公開。要充分保障公眾的知情權，政府機關有義務將相關信息在規定的時間、地點公布於眾。另外，還應該對政府運作過程進行公開。具體包括政務公開、警務及司法公開、官員信息任前公示、政府信息網絡發布等內容。

隻有建立打破政府對社會公共信息的壟斷和封鎖，才能保障公民知情權和監督權的實現，社會公眾才能參與國家決策，提出意見和建議。另外，通過政府信息公開，能夠使公眾獲得更加完備的信息，避免信息不對稱帶來的政府失信。

4．完善行政監督製度，加強對政府權力的監督製約

英國曆史學家約翰·阿克頓指出“絕對的權力必然導致絕對的腐敗”，而且，絕對的沒有製約的權力還必然導致權力被濫用。因此，應該加強對政府權力的內部和外部兩方麵的有效監督和製約：

第一，在內部監督方麵，在搞好上級政府對下級政府監督的同時，也應強化下級政府對上級政府的監督；通過完善立法，強化專門的行政監察機關和審計機關的獨立監督權，保障其行政監督職能的充分發揮。

第二，在外部監督方麵，通過完善相關立法，使權力機關的監督權更具可操作性，使其真正發揮應有的監督作用；通過完善司法製度，使我國法院、檢察院的財權、人權、物權徹底擺脫同級政府的約束，真正實現司法獨立；通過完善新聞立法，加強社會監督。

5．健全行政責任追究賠償製度，加強對失信行為的懲罰和追究

通過建立行政責任追究賠償製度，對失信行為的懲罰和責任追究，提高失信成本，從根本上遏製政府失信行為的發生。要通過製定“國家公務員公務失信行為責任追究條例”明確行政失信行為的法律邊界以及處罰形式，通過選舉、質詢、罷免等程序明確政府及其工作人員的政治責任。

各級行政機關的國家公務員在實施行政許可，實行辦事公開、服務承諾製度和在依法行政過程中因故意或過失或不正確履行規定的職責，影響行政秩序和行政效率，損害行政管理相對人的合法權益，給行政機關造成不良影響和後果的，應該依法追究其相應的行政責任和賠償責任。責任追究的方式為：批評教育或責令作出書麵檢查；通報批評；取消當年評優評先資格；扣發年度崗位責任製考核獎；調離工作崗位或停職離崗培訓；給予行政紀律處分；責令辭職或辭退等。另外，因公務失信行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益，造成損害的，還應該依照《中華人民共和國國家賠償法》的有關規定追究責任人的損害賠償責任。

總之，在當前社會大變革時期，我們的政府隻有盡快真正實現從無限、封閉、官本位的人治政府，到有限、公開、民本位的法治政府的轉變，以負責的承諾和行為取信於民，才能引導整個社會的價值導向，才能帶動整個社會信用體係的建設，從根本上改變當前社會誠信缺失，道德滑坡的局麵。

（該論文發表在《馬克思主義與現實》2012年

第5期，第196～200頁）

對等價有償原則的重新認識與定位

摘要：本文通過對等價有償原則產生的曆史背景和內容的分析，說明了等價有償原則不適合再作為民法的基本原則，它是商品經濟價值規律在法律上的表現形式，應該作為商法的一個基本原則。

關鍵詞：等價　有償　基本原則

等價有償是我國民法的一項基本原則，它規定在我國《民法通則》第4條當中：“民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。”

等價有償，是指除法律另有規定或當事人另有約定外，對取得他人財產利益或得到他人提供的勞務者，應當向對方給付相應對價的要求。等價有償原則包括在公平原則之中，是公平的當然內容。

目前，學界普遍認為，民法的其他三個基本原則：自願、公平、誠實信用原則，繼續作為民法的基本原則，是沒什麼爭議的。但是，關於等價有償原則是否可以作為民法的基本原則，學界存在爭議。有些學者認為，等價有償原則不是民法的基本原則。那麼，到底等價有償能否繼續作為民法的一個基本原則，在我國今後製定的民法典中予以保留呢？這就需要我們對其進行重新認識與定位。

一、等價有償原則的提出有其特定的曆史背景

就世界各國的近現代立法實踐來看，將等價有償作為一項基本原則，明確寫入法律條文當中的，並不多見，因為，公平原則完全可以涵蓋等價有償原則的內容。那麼，我國為什麼在製定《民法通則》的過程中，非要把等價有償原則加進去呢？這是由我國當時所處的特定曆史條件所決定的。

從新中國成立後，到改革開放前，這一段曆史時期，我國的民事立法幾乎沒有，更不必談什麼民法的基本原則了。1954年至1957年，曾兩次起草民法典，都半途而廢，根本沒有提上立法日程。有兩方麵的原因：第一，經濟方麵的原因。從1953年以後，我們向蘇聯學習，建立起了高度集中的計劃經濟體製。公有製主導的計劃經濟導致了對商品經濟的徹底否定。民法主要是適應商品經濟的要求，當商品經濟被否定後，民法亦無用武之地。產品的交換完全由計劃調配，不用市場調節；企業不可能成為獨立的法人，企業之間的往來不是建立在協議基礎上；個體的利益被否定。因此，計劃經濟體製下不需要更多的民事立法。第二，政治方麵的原因。新中國成立以後法治遭受破壞，尤其是法律虛無主義盛行，導致對民法的否定。1954年至1957年，兩次對民法典的起草流產，直接的原因是主要領導人的觀念認為，根據我國的實際情況，已沒有必要製訂民法。1957年以後，我們政治運動不斷，一直延續至“文化大革命”結束，此間民法亦沒有存在的政治基礎。

改革開放以來，民事立法取得了巨大的成就，不僅民商法的頒布越來越多，而且不同的領域都有了立法，私法的觀念逐步得到了確立。為什麼改革以後，民事立法會有如此發展趨勢呢？從經濟上看，相當長時間無法確定改革的目標，但從二十多年的改革看，發展商品經濟應當是一條主線。商品經濟的發展為民事立法的恢複和發展創造了必要的條件。企業逐漸成為獨立的商品生產者和所有者，企業的獨立人格得到了確認；私有財產權的觀念逐漸得到了憲法的確認，個體的利益也相應得到了確立。商品經濟發展了，為民事立法創造了條件。政治上，“文化大革命”後，對法律有了正確的認識。1978年十一屆三中全會明確了民主和法製的關係：為了保障人民民主，必須加強社會主義法製。自此使得法律製度不因領導人看法和注意力的改變而改變。因此，我國開始集中力量製訂民法、刑法、訴訟法等必要的法律。貫徹有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究，依法治國的觀念開始深入人心，於是我們又進行了第三輪的民法典的起草。為民事立法奠定了必要的政治條件。

改革開放以來，我國的民事立法大致經過了以下三個階段：

第一個階段：改革之初（1978～1984年）。1979年，開始組織民法典起草，先後完成了四稿，包括對1950年的《婚姻法》進行了修訂，製定了《經濟合同法》《專利法》和《商標法》。1981年製定的《經濟合同法》最典型地反映了這個時期我們的社會經濟條件，當時很多事情不能明確，在體製上總體來說對計劃經濟持肯定的意見。所以，當時商品經濟的發展很有限。因此，這一部《經濟合同法》，與其說是民法，不如說是一部政府管理法，具有很強的行政法的特點。

第二個階段：有計劃的商品經濟（1984～1992年）。1984年，中共十二屆三中全會召開，通過了關於經濟體製改革的決定。這個決定中明確了經濟體製改革的目標：建立有計劃的商品經濟。這是我們國家第一次給商品經濟以應有的名分和地位。有計劃的商品經濟確立後，民事立法有了進一步發展。1985年頒布了《繼承法》《涉外經濟合同法》，1986年頒布了《民法通則》，1987年頒布了的《技術合同法》，1988年頒布了《全民所有製工業企業法》。在民商事立法上取得了一定的成就。《民法通則》的製定，對整個民事立法的推動有很大的作用，標誌著我國的民事立法開始了以《民法通則》為核心，包括眾多的單行法的民法體係的開始形成。當時我們製訂民法典不成熟，所以製訂《民法通則》，既不是民法典也不是民法典的總則。《民法通則》是第一次以民事權利為核心構建的法律，體現權利本位，這個觀念的轉變是重大的。

第三個階段：市場經濟體製確立（1992年至今）。1992年，鄧小平同誌的南行講話，明確了市場與計劃的關係：市場經濟是發達的商品經濟。這為中國確立市場經濟的體製掃清了道路。十四屆三中全會通過了《關於建立社會主義市場經濟體製若幹問題的決定》，為民商立法創造了優越的條件。1993年《公司法》頒布後，我國又陸續頒布了《擔保法》《票據法》《保險法》《合夥企業法》《信托法》《海商法》等。其中1999年通過《合同法》，取代了原來的三部合同法。這個時期的民商事立法非常活躍，其中兩部法律是標誌性的，一部是《公司法》，一部是《合同法》。因為公司法的頒布，標誌著以所有製為標準的立法，轉變為以企業的組織形式為標準的立法。

從以上曆史分析可以看出：《民法通則》是在改革開放的第二個階段製定的，這一時期的特點是改革開放已經進行到一定程度，但建立市場經濟體製的目標仍然沒有最後確立。所以，在當時的學術爭論過程中，佟柔先生明確指出，商品經濟是人類經濟發展中不可逾越的階段，而民法是調整社會商品經濟關係的基本法律規範。民法是為特定曆史時期的商品經濟服務的，因此，將《民法通則》定位為調整我國商品經濟關係的基本法。而商品經濟關係的一個突出的特征就是等價有償，民法通則特別規定等價有償這一基本原則，強調“不允許巧取豪奪，不允許用超經濟的辦法取得利益，不允許無償平調，不允許憑借優勢地位強迫對方接受不等價的交換”。在當時的曆史條件下，意義重大。從法律角度來說：這一原則的確立，標誌著一個計劃經濟舊時代的結束，一個社會主義商品經濟新時代的開始。

二、等價有償原則是對價值規律的法律確認

等價有償原則的核心內容就是：等價交換。價值規律的基本內容是：商品的價值量是由生產商品的社會必要勞動時間決定的，商品交換要以價值量為基礎，實行等價交換。可見，等價有償原則的核心內容與價值規律的基本要求是完全一致的。價值規律是商品經濟的基本規律，它的存在和發生作用是客觀的，不以人們的意誌為轉移。《民法通則》對等價有償原則的規定，實則是對價值規律的法律確認，說明了我們對價值規律的尊重和服從。

在社會主義初級階段條件下，還存在多種經濟成分，存在不同的財產所有者或物質利益不同的經營者，存在著不同企業的獨立經濟核算。因此，不同民事主體之間的財產流轉隻能以商品交換的形式進行，交換須建立在法律地位平等、各自都能取得一定經濟利益的基礎上，所以，不同利益主體之間的商品交換，必然會體現價值規律的要求。

等價交換也是商品生產者生存的基本條件。交換關係的內容如果不是等價有償的，長此以往，商品生產者將不僅得不到利潤，而且將不能回收其已經在生產過程中耗費的成本，簡單再生產和擴大再生產都無法進行，隻能麵臨毀滅的命運；而對於交換的另一方卻等到了不正當的利益，這是不公正的。不等價交換的另一個惡果就是：價值規律調節生產要素的配置、刺激生產力的發展、淘汰落後的作用，將無從發揮，等價交換的規則就有可能被“叢林法則”所取代，那時的競爭將不再是生產效率的競爭，而是強力的競爭；獲勝利者將不會是先進的生產者，而是強力的擁有者；生產要素將不會流向最有使用價值之所，而是流向強力之所；被刺激的將不是生產力的發展，而是強力的發展。可見，等價交換不僅是價值規律的基本要求，也是價值規律發揮作用的一個前提條件。

等價交換是按一定的規則和表現形式進行的。在商品生產中，商品的價值由生產商品的社會必要勞動時間決定。社會必要勞動時間決定商品價值具有雙重含義：一方麵，對於同一生產部門中生產的同類商品來說，該類商品中的每一單位商品的價值量都由社會必要勞動時間決定；另一方麵，對於整個社會中不同類商品來說，每一類商品所耗費的勞動量都必須與社會對該類商品的需求量相適應，隻有耗費在符合社會需求量的商品上的勞動時間，才是社會必要勞動時間。前者反映的是某一部門內部的勞動聯係條件，後者反映的則是整個社會內部的勞動聯係條件，它們共同構成社會必要勞動時間決定商品價值的內容。在商品交換中，價值規律要求不同種類的商品，必須按照等價交換的原則進行交換。貨幣出現以後，商品的價值用貨幣來表示，表現為商品價格。因此，等價交換的原則就表現為商品價格關係。不同商品價格之間的比例以商品價值量為基礎。隻有按等價交換的原則進行交換，商品交換才是公平的，才能持久地進行下去。

價值規律的基本內容和客觀要求表明：各個生產者在生產同一種商品時，由於生產條件、技術水平、勞動熟練程度和勞動強度不盡相同，各自耗費的個別勞動時間也不盡相同，這種千差萬別的個別勞動時間不能決定商品的價值量。隻有由社會必要勞動時間決定商品價值，並按等價原則進行交換，才能使各個生產者在經濟利益平等的基礎上相互交換商品。各個商品生產者的個別勞動時間是低於還是高於社會必要勞動時間，對他們來說是生命攸關的大事。如果生產某個商品的個別勞動時間等於社會必要勞動時間，那麼，生產這個商品耗費的勞動就能完全得到補償；如果個別勞動時間高於社會必要勞動時間，那麼，生產這個商品耗費的勞動就不能全部得到補償，在競爭中就會處於不利地位；如果個別勞動時間低於社會必要勞動時間，那麼，生產這個商品的勞動耗費不僅能全部得到補償，而且還可以得到額外收入，在競爭中處於有利地位。由於商品的價值量由社會必要勞動時間決定，商品的交換必然按等價原則進行，每個商品生產者必須不斷改進技術，改善經營管理，提高勞動生產率，使自己生產商品的個別勞動時間低於社會必要勞動時間，由此而促進整個社會生產力的迅速發展。

等價交換中的“等價”在多數情況下隻能是“大體相等”或“約等於”，其中，雙方當事人的主觀認識是很重要的。對於等價的概念，我們切不可作片麵的絕對化的理解，因為，每一次的交換不可能都是絕對等價的，價值規律的作用通過價格圍繞價值上下波動的形式得到實現。商品價格的波動要受供求關係的影響，當商品供過於求時，生產者為了賣出自己手中的商品，不得不降低商品的價格，從而使價格偏離到價值以下；當商品供不應求時，購買者為了獲得自己所需要的商品，不得不在市場上抬價收購，從而價格又會偏離到價值之上。同時，商品的價格還會受到競爭者的多少、交易雙方的談判能力、國家政策的變化、彙率的波動等因素的影響。隨著以上因素的不斷變動，商品價格不斷圍繞價值這個中心發生上下偏離。但是，在絕大多數情況下，這種偏離的數值不會與商品的真正價值相差太大，而且，從商品交換的長期趨勢來看，這種偏離部分可以互相抵消，商品的平均價格和價值基本是一致的。

三、等價有償原則是適用於商事領域的基本原則

以上是對等價有償原則的前半部分“等價交換”進行的解釋，下麵我們將對後半部分“有償”的含義加以說明。

所謂有償，是指為換取等價物而做出某事或給予某物。一般情況下，有償是無償的對稱，我們平時所說的有償合同中的有償就是這個意思。但是，當“等價”與“有償”並列在一起同時出現的情況下，“有償”還是這個意思嗎？如果說是，那麼，等價交換當中已經包含了有償的意思，並且不是一般的有償，而是等價的有償。在等價的後麵再加上個有償，的確有同義反複之嫌。

筆者認為，“等價有償”當中的“有償”，是專門針對商品的生產者和經營者來說的，商品的購買者在購買生產者、經營者所提供的商品或服務的時候，除了給予賣方相應的成本價格之外，還要給予賣方適當的利潤，以使他們能繼續生存和發展，這裏的利潤就是有償的內容，是對商品生產者、經營者所付出勞動的合理補償。如果隻進行等價交換，不給予其合理補償，那麼，這些生產者、經營者最多隻能做到不賠不賺，不可能積累起繼續發展的後備基金，這樣的蠢事是所有精明的商人都不願意做的。因此，這裏的有償就是特指給予商人經營性勞動的補償。

根據以上對等價有償原則的重新認識，筆者讚同王利明教授和郭明瑞教授對等價有償原則的重新定位：未來的民事立法，不應該再將等價有償作為民法的一項基本原則加以規定。因為，民法所調整的社會關係中並非都要求等價有償，其中有相當一部分（如婚姻關係、親屬關係等）是沒辦法適用等價有償原則的。因此，建議把等價有償原則作為民法所調整的商事活動應該遵循的一項基本原則。

等價有償原則既然是商事活動應該遵循的基本原則，那麼，調整商事活動的法律規則就形成了一些不同於民法規則的特定屬性，這些具備特定屬性的法律規則加在一起就是商法，學術研究領域又稱之為“商事法”。我們在上文第一個問題——曆史背景——當中，分析了改革開放後我國民事立法的三個階段。在第一和第二個階段當中，我國還沒有商法的概念，更不知道商法是做什麼用的。因此，調整商事活動的基本原則隻能規定在《民法通則》當中。但是，在曆史進入第三個階段後，商法的概念開始進入我國，徐學鹿教授、董安生教授、王保樹教授、趙中孚教授等一批學者開始對商法進行專門研究，並陸續出版了一批有影響的商法教材和專著，商法的理念也開始深入人心。1999年，教育部對高等學校的學科專業設置進行了一次大的調整，法學本科隻設置一個專業。教育部法學學科教學指導委員會據此擬定了法學專業必修的十四門主幹課，商法學名列其中。這標誌著商法作為一門獨立的法學學科終於得到了國家的正式確認。

根據現有對商法學的研究成果：商法，是調整商事關係的法律規範的總稱。商法可以分為形式意義上的商法和實質意義上的商法。形式意義上的商法著眼於規範的表現形式和法律的編纂結構，它最終表現為一個成文的法律文件——商法典。在大陸法係國家中，德國、法國、日本、比利時、意大利、西班牙、葡萄牙等國家製定有專門的商法典。據統計，迄今為止，世界上大致有四十多個國家製定了獨立於民法典之外的商法典。我國大陸地區沒有形式意義上的商法，隻有實質意義上的商法。主要表現為《公司法》《票據法》《證券法》《海商法》《保險法》《破產法》等一係列商事單行法。我國澳門地區有形式意義的商法——《澳門商法典》。

商法的一個最重要的特點就是營利性，營利乃是“商”的本質，係以經營活動謀利之意。商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在於營利，這是被各國商法所確認的。從這一角度而言，商法也可被稱為“營利法”。

商人要實現營利目的，必然通過等價有償的商品交換才能達到。營利性是目的，等價有償是手段，一個目的，一個手段，兩者相輔相成，共同構成了商法的兩個基本理念，因此，等價有償原則應該是商法的一個基本原則。

四、等價有償原則在商法當中的具體表現

等價有償原則適用於商事活動，那麼，等價有償原則必然會在規範商事活動的商法規則當中表現出來。前者謂之裏，後者謂之表，等價有償原則的表現與適用正所謂“表裏如一”。

最典型的商事活動就是買賣，買賣行為是一種典型的商行為，按照商法基本理論對商行為的分類，買賣行為大體可以歸入絕對商行為、基本商行為和固有商行為當中。等價有償原則主要表現在規範商行為的商行為法當中，而在買賣法當中表現得最集中、最徹底。

買賣法又可以分為一般買賣法和特殊買賣法，特殊買賣主要包括：分期付款的買賣、憑樣品的買賣、試用買賣、招標投標的買賣、拍賣等。下麵我們就選擇以下三個方麵來簡要說明等價有償原則的表現：

（一）在買賣合同法（《合同法》的第九章）當中的表現

《合同法》第130條規定了買賣合同的概念：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的合同。”接下來的條款，主要是針對買賣雙方當事人權利義務的規定，平衡雙方當事人的利益關係，通過等價有償的交換，來保障買方最後能得到自己所需要的貨物，賣方能順利得到相應的貨款。

第134條規定，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人。意思就是說買受人隻有在完全履行支付價款或者其他義務的情況下，標的物的所有權才能轉讓給買受人。

第135條規定，出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，並轉移標的物所有權的義務。

第148條的規定，因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。

第152條規定，買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。

第153條規定，出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。

第155條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以要求出賣人承擔違約責任。

第159、160、161條規定，買受人應當按照約定的數額、約定的時間、地點支付價款。

第162條規定，出賣人多交標的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價格支付價款；買受人拒絕接收多交部分的，應當及時通知出賣人。

第165條規定，標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。

第166條規定，出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今後其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及今後其他各批標的物解除。買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。

（二）在拍賣法中的表現

拍賣是一種特殊的買賣方式，《拍賣法》第3條規定了拍賣概念，即拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。以下的條文主要是針對買受人、委托人和拍賣人權利義務的規定，以此來平衡三方當事人之間的利益關係，從而體現了等價有償的基本原則。

第38、39條規定，買受人是指以最高應價購得拍賣標的的競買人。買受人應當按照約定支付拍賣標的的價款，未按照約定支付價款的，應當承擔違約責任，或者由拍賣人征得委托人的同意，將拍賣標的再行拍賣。拍賣標的再行拍賣的，原買受人應當支付第一次拍賣中本人及委托人應當支付的傭金。再行拍賣的價款低於原拍賣價款的，原買受人應當補足差額。

第40條規定，買受人未能按照約定取得拍賣標的的，有權要求拍賣人或者委托人承擔違約責任。買受人未按照約定受領拍賣標的的，應當支付由此產生的保管費用。

第51、52條規定，競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認後，拍賣成交。拍賣成交後，買受人和拍賣人應當簽署成交確認書。

第55條規定，拍賣標的需要依法辦理證照變更、產權過戶手續的，委托人、買受人應當持拍賣人出具的成交證明和有關材料，向有關行政管理機關辦理手續。

第56條規定，委托人、買受人可以與拍賣人約定傭金的比例。委托人、買受人與拍賣人對傭金比例未作約定，拍賣成交的，拍賣人可以向委托人、買受人各收取不超過拍賣成交價5%的傭金。收取傭金的比例按照同拍賣成交價成反比的原則確定。拍賣未成交的，拍賣人可以向委托人收取約定的費用；未作約定的，可以向委托人收取為拍賣支出的合理費用。

（三）在合同法違約責任方麵的表現

違約責任製度，是在當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的特殊情況下，使當事人之間利益失衡，出現或將要出現非等價交換的情形，通過強製違約方承擔違約責任，來彌補這種利益的失衡，從反麵體現出等價有償的基本原則。以下條文均來自《合同法》。

第107條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第108條規定，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

第109條規定，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。

第111條規定，質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

第112條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施後，對方還有其他損失的，應當賠償損失。

第113條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。

第119條規定，當事人一方違約後，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

第120條規定，當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。

[該論文發表在《法學雜誌》（第29卷）2008年

總第178期，第36～40頁]

企業維持原則在解散公司之訴中的體現

——以《新公司法司法解釋二》為視角

摘要：通過對《新公司法司法解釋二》中股東請求解散公司訴訟具體規定的分析，揭示企業維持原則在股東請求解散公司之訴的立法和法律適用中的體現，繼而在對企業維持原則更深層次理解之基礎上分析這種指導思想得以貫徹的原因。可以說，企業維持原則已成為股東和利益之間維持利益平衡的一個支點。

關鍵詞：企業維持原則　解散公司之訴

引言

企業維持原則，是現代兩大法係國家商法所貫徹的重要原則。根據企業維持的理念，企業一旦依照法律法規的規定成立，除非在運營的過程中違反了法律的強製性規定，一般不被輕易解散。企業的解散不僅會影響到企業本身和企業內部個人之切身利益，而且可能會給企業外部的債權人甚至社會穩定帶來一係列問題。對此，美國學者漢密爾頓有這樣的評價，通常“在公司成立以後，保留一個運營的公司比解散一個公司要好。一個公司的經營資產包括無形的商譽，作為一個整體的價值通常要比分拆後高”。

《公司法》第183條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”這是我國首次規定股東請求解散公司製度，該製度的確立為公司受損股東權益的保護提供了一條新的司法救濟途徑，對解決我國公司，尤其是相對封閉的有限責任公司股東之間的僵局問題有其積極的法律意義。解散公司對僵局而言無疑是最徹底的解決方案，但對那些經營狀況良好或者正處於上升階段的公司，因為其內部決策和管理機製的暫時失靈即判決解散公司，顯然成本過高。事實上，不少公司僵局能夠內部消化解決，股東在利潤最大化的驅動力之下，出於經濟利益的衡量，往往會選擇某種程度上的妥協。而立法和司法機關麵對這種狀況所體現的不能由司法輕易解散公司的理念正是企業維持原則的體現。

《公司法》第183條中“嚴重困難”“重大損失”“通過其他途徑不能解決”等對股東請求公司解散之訴解散事由的限定都是企業維持原則的立法體現，但《公司法》對該製度規定得較為原則，在司法實踐中對究竟應當如何適用該製度存在較大的爭議。而隨著《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若幹問題的規定（二）》（以下簡稱《新公司法司法解釋二》）於2008年5月19日對外公布並生效實施，在公司司法解散製度之適用得以具體和細化的同時，企業維持的司法理念也清晰地體現了出來，主要體現在以下六個方麵：

一、司法解散的當事人問題

股東請求解散公司之訴當事人問題的主要爭議點在於被告和第三人的認定。對於被告的認定在《新公司法司法解釋二》出台之前有不同的觀點，即把公司列為被告、把其他全體股東列為被告或者把公司和其他全體股東列為共同被告。把其他全體股東列為被告的觀點認為司法解散解除的是股東之間設立公司的協議。而我們看到，股東之間設立公司的協議在公司成立後已經履行完畢，已不涉及解除的問題了。而股東請求解散公司之訴，請求的係消滅其與公司之間的出資與被出資的法律關係，係有關公司組織的訴訟，對這類訴訟，被告均應為公司。《新公司法司法解釋二》采用了這種觀點。把公司列為被告有這樣一個好處，即公司可以作為一個獨立的當事人參與到訴訟中來，增大了公司作為一個訴訟主體的發言權，這樣對公司維護自身權利更為有利，也無疑使公司自身的存續性得以在最大限度內地得到維護。

《新公司法司法解釋二》第4條第2款和第3款又規定：“原告以其他股東為被告一並提起訴訟的，人民法院應當告知原告將其他股東變更為第三人；原告堅持不予變更的，人民法院應當駁回原告對其他股東的起訴。”“其他股東或者有關利害關係人申請以共同原告或者第三人身份參加訴訟的，人民法院應予準許。”將公司的其他股東甚至有關利害關係人列為案件的第三人的原因應是因為考慮到解散公司對公司造成的毀滅性的打擊與公司永久存續性特點的衝突，以及提起解散公司訴請的股東和公司、公司其他股東以及利害關係人之間的利益平衡問題。這樣，在調解程序中，各利益群體更容易達成調解協議，可以最大限度地避免公司和公司的其他股東遭受公司解散的不利益，同時又能解決股東之間的僵局。如此，既體現了企業維持原則之司法意圖，又有增強訴訟效率，減少無必要之訴訟拖累之利。

二、股東請求解散公司訴訟和公司清算案件的分離問題

從性質上看，股東請求解散公司之訴從性質上看是一種訴，按照一般的審判程序進行，有原被告之分且可以上訴；而公司清算案件是一種非訟案件，它並不是按照一般的審判程序進行的，性質上屬於裁定，隻有申請人和被申請人之分，無上訴和非上訴之說。所以，二者在適用程序上截然不同，無法合並審理。此外，根據民事訴訟法原理，訴根據訴訟請求的不同可以分為確認之訴、給付之訴和變更之訴。股東請求解散公司之訴與解除合同的訴訟請求類似，隻不過公司解散所解除的不是某一個法律關係，而是與公司組織體相關的全部法律關係。所以，解散公司的訴訟既不是確認之訴，也不是給付之訴，應是變更之訴。變更之訴是不具備強製執行的效力的，故解散公司判決生效後，其法律後果僅僅是導致公司出現了解散事由，與《公司法》第181條規定的其他四項解散事由並列。根據《公司法》第184條規定，應當在解散事由出現之日起15日內成立清算組，開始清算。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。

故《新公司法司法解釋二》第2條規定：“股東提起解散公司訴訟，同時又申請人民法院對公司進行清算的，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司後，依據公司法第一百八十三條和本規定第七條的規定，自行組織清算或者另行申請人民法院對公司進行清算。”由此，股東請求解散公司訴訟和公司清算案件不能合並審理，即隻有在人民法院作出的解散判決生效後，公司不想或不能自行組成清算組進行清算時，債權人才可以另行向人民法院申請啟動強製清算程序，當然，這項權利也在此被賦予了原告股東。另外，我們從實際運作上看，在人民法院對是否判決解散公司做出生效判決前，公司是否解散尚無定論，且即使判決解散後，公司是否能夠自行清算亦無定論，所以人民法院是無法將兩個程序合並的。

這樣，兩個程序分離開來，得出的效果是這樣的：即使公司被判決解散，也不當然進入清算程序，仍有存續之可能。我們設想，當一個公司在被判決解散之後，公司和起訴股東之間又達成了協議，各方利益得到平衡。於是公司沒有在判決生效後15日內成立清算組，股東也不向人民法院申請指定有關人員組成清算組進行清算。由於根據《公司法》第184條規定可以看出，法院沒有主動為公司成立清算組進行清算的權力，於是在這種情況下公司有得以存續之可能。但解散是清算的前提，清算應是解散的結果，法院判決支持原告股東解散公司的訴訟請求，公司應當進入清算程序，未經清算，其法人資格並未終止，僅僅是公司經營資格的停止。但對於此時判決的既判力如何撤銷，繼而使公司恢複到判決前的初始狀態，如何應對相關利益群體的信賴利益等問題，理論和實務上都沒有一個明確的解釋。筆者認為可以比照《公司法》第182條通過修改公司章程使公司存續，因為根據企業維持的指導思想，法律不應把一個有繼續經營希望的公司“趕盡殺絕”。還有一種更加現實而有效的使公司存續的方法，就是在公司和起訴股東達成和解之後，公司在應自行組成清算組的15日內提起上訴，在二審程序中達成調解協議；或者逾期後申請再審，當然，此種情況應限於《民事訴訟法》第178條第1項“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的”的情況。我們無意也無法去探究股東請求解散公司訴訟和公司清算案件分離的最為確切的立法意圖，但兩程序分離的規定的的確確使公司有了繼續經營下去的可能，這至少間接地體現了企業維持原則。

三、關於請求解散之事由

《新公司法司法解釋二》第1條規定了四項請求解散的具體事由，而且對不適用之情況做了列舉性的排除，這些實際上是《公司法》第183條“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決”的具體細化。如此詳盡的規定使企業維持原則得到了最為充分而又完全的體現。

其中第1項和第2項“公司持續兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的”和“股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，持續兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經營管理發生嚴重困難的”實際上是股東僵局的體現，即公司的權力機構陷於癱瘓。公司運作的過程中可能由於股東（尤其是大股東）之間的矛盾和利益衝突而導致公司股東會或股東大會無法順利召集；或者雖勉強召集，但由於股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，致使股東會或股東大會決議無法有效作出。結果是導致公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，隻能通過解散公司的方式將損失減為最小。這裏有一個“兩年以上”的時間限製，根據最高人民法院劉敏法官的解釋，在該司法解釋起草的過程中曾用過“長期”作為僵局時間的限製，而修改為兩年使得可操作性增強，但最終的價值取向依然是不能由司法輕易解散公司，可以說這是企業維持原則的直接體現。

第3項是對董事僵局的規定，董事僵局原則上可以通過股東會決議更換董事解決，但董事僵局往往體現為其背後的股東僵局，這種情況下可以訴諸股東請求公司解散之訴。第4項是一個兜底條款，但一定要歸結為經營管理發生其他嚴重困難，公司繼續存續會使股東利益受到重大損失，即體現為公司癱瘓，無法正常運轉，公司自治機關嚴重失靈。顯然，要證明公司無法正常運轉，門檻還是很高的。

《新公司法司法解釋二》第1條第2款還對“通過其他途徑不能解決”這一限定進行了深化。即“股東以知情權、利潤分配請求權等權益受到損害，或者公司虧損、財產不足以償還全部債務，以及公司被吊銷企業法人營業執照未進行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理”。這裏必須強調的是“經營管理”出現嚴重困難。若僅僅是生產經營出現嚴重虧損，或者公司運營正常，僅僅是股東的有關權益如股東資產收益權、知情權等權利無法有效實現等，並不當然導致“公司經營管理嚴重困難”的後果，即不能以此作為判決解散公司的理由。

對《公司法》第183條股東請求公司解散之訴限製條件的嚴格堅持不僅僅是司法解釋解釋範圍的要求，更重要的是對人大立法時企業維持價值取向的承接。我們可以看到，對解散事由細化的過程中無處不滲透著這樣的精神。首先，解散公司之訴的解散事由要達到一定的標準，包括經營管理發生嚴重困難、繼續存續會使股東利益受到重大損失、持續兩年以上等限定，達到一定的門檻才能提請解散公司。其次，要窮盡其他救濟途徑。矛盾要盡可能地通過公司內部協商解決，比如可以提議召開臨時股東大會或者可以請求公司收購其股權，無法解決時要盡可能訴諸其他訴訟方式，比如提起知情權訴訟抑或提起破產程序等。顯然，解散公司是最後的救濟方式，而且法院、公司，甚至提起訴訟的股東都明白公司的解散並不一定是實現訴訟各方利益平衡和滿足的唯一途徑。盡量減少司法對公司內部事務的幹預，使公司繼續存續是法院處理司法解散訴訟總的指導原則，加上法律近乎苛刻的適用要求，無疑會使公司得以存續的概率大大增大。

四、調解的適用

我國法院的調解被譽為“東方經驗”，它對維護當事人雙方的利益有顯著作用，因為法院調解的公信力可以讓雙方權衡利弊尋求更為合適的解決辦法。從經濟的角度分析，強製解散公司雖可使受害股東擺脫出資長期被鎖定的困境，但它將損害公司的營運價值。通過調解化解股東之間的矛盾，既實現了各股東的利益又維持了公司的生存，同時保護了相關者的利益，維護了社會秩序，所以調解對於處理此類糾紛均具有獨特的價值。另外，原告股東訴請解散公司的動機並不是一定要求徹底推翻舊公司而是維護自己的權利，美國的海列林頓和多利兩位教授研究發現股東通過訴訟是希望給其他股東施加壓力迫使他們或公司以合理的價格收購自己的股份或者迫使其他股東買下他們手中的公司股份，或者迫使其他人在商業安排或正式的權利分配上作出改變。以收買股權的方式解決糾紛，《美國示範商業公司法》，《德國公司法》都有規定，其中德國規定隻有在公司、股東或第三人都不能或不願購買退出或被除名股東的股份時公司才必須解散。

《新公司法司法解釋二》明確規定了調解是股東請求解散公司之訴的必經程序。其第5條第1款規定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應當注重調解。當事人協商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強製性規定的，人民法院應予支持。當事人不能協商一致使公司存續的，人民法院應當及時判決。”將調解設為司法解散之訴的必經程序主要基於以下方麵考慮：首先，法院的調解與普通的調解相比具有更高的公信力，可以在一定程度上減少不公平行為的發生。如果是達成了轉讓股份的協議，提起訴訟的股東就可以退出公司，法院可以直接結束解散公司的審理。其次，即使在調解過程中當事人不能達成和解協議或者股份轉讓的協議，法院在調解過程中也可以權衡替代性救濟措施的可行性問題，例如對收購價格可行性的分析。最後，也是最關鍵的一點，還是為了維護公司的永久存續性，更為確切地講就是盡可能采用“股東離散而非公司解散”的方式解決公司的僵局問題，通過股權轉讓實現個別股東的利益，起到雙贏的結果。

調解的方式有多種。首先是通過股東之間收購的方式，這時有兩個方向：其他股東收購起訴股東的股份或者起訴股東收購其他股東的股份，這兩種情況在實際案例中都有發生。其次就是請求公司收購起訴股東的股份。我們可以看到，這種情形突破了《公司法》第75條對於公司收購股權的限製，但是該規定已經得到了人大法工委的批準。最後一種方式就是公司依法減資。這樣，通過各種途徑的調解，公司存續的可能性又有加大，調解對本類案件的處理是有其獨特的價值的，而寧使股東離散也不使公司解散的指導思想是企業維持原則之細化。

五、財產保全和證據保全問題

根據《民事訴訟法》第92條的規定：“人民法院對於可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。”《新公司法司法解釋二》第3條對財產保全和證據保全問題做出了規定：“股東提起解散公司訴訟時，向人民法院申請財產保全或者證據保全的，在股東提供擔保且不影響公司正常經營的情形下，人民法院可予以保全。”

由於在訴訟前和訴訟中公司有隱匿、篡改證據的可能性，比如對公司賬冊的惡意修改，故股東解散公司之訴適用證據保全製度應毋庸置疑。但解散公司訴訟不是給付之訴，是變更之訴，隻是判決是否解散公司、是否結束股東和公司的關係，並無實質的財產給付內容，按這種邏輯不需要財產保全。但股東解散公司之訴財產保全的適用有如下考慮：

首先是考慮提起訴訟股東的利益。這時主要是為了將來的清算著想，解散公司之訴將來很可能進入到清算程序，特別是強製清算程序。而股東提起訴訟的事由往往是由於股東間矛盾無法調和，這種情況下，雖然說理論上公司在被判決宣告解散後有自行清算的可能，但已近於奢望，最終還要走強製清算程序。這時公司或者公司其他股東很可能會轉移財產，從而影響到將來清算的順利進行和股東利益的實現。

其次是對公司利益的考慮。這主要體現在為防止惡意訴訟，要求起訴股東提供擔保方麵。顯然，對股東提起財產保全和證據保全的要求要高於普通的民事訴訟。首先，提供擔保是股東提起公司解散之訴財產保全和證據保全的必要條件，而在民事訴訟法中原告提供擔保隻是訴前財產保全的必要條件；其次，提起財產保全和證據保全的前提是“不影響公司正常經營”，這也顯然是為了防止股東提起惡意訴訟而損害公司和其他股東權益；最後，法院在此類訴訟中沒有主動提起財產保全和證據保全的權力，必須依提起訴訟股東的申請，而且即使起訴股東提出保全申請，法院還要對提起的理由進行審查，以確定是否進行保全。如此，既維護了私法的自治性，又更大限度地減少了公司受到損害的可能性。

《新公司法司法解釋二》對財產保全和證據保全提起條件的限定體現了這樣一個指導思想，即既維護起訴股東的利益又維護公司的利益，以至達到利益的相對平衡，將損失減到最小。而從《新公司法司法解釋二》和《民事訴訟法》財產保全和證據保全提起要件的對比上看，《新公司法司法解釋二》的側重點在於股東提供擔保的必要性和不能影響公司正常經營的前置條件。我們可以看到公司受到惡意訴訟後的損失往往不可估量且無法挽救，公司的資產、聲譽，其他股東的利益，甚至社會利益都有可能受到重大損害。這時既要給予起訴股東提起財產保全和證據保全的權利，又要對提起的條件加以種種限定，對公司的利益給予最大限度的保護。

六、對再次提起公司解散之訴的限製

《新公司法司法解釋二》第6條第2款對股東再次提起解散公司訴訟的條件進行了限製：“人民法院判決駁回解散公司訴訟請求後，提起該訴訟的股東或者其他股東又以同一事實和理由提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。”“同一事實和理由”實際上是《民事訴訟法》“一事不再理”原則的體現。這裏強調“一事”而非“一類”。比如一個公司持續一年半無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的，某股東提起解散公司之訴而由於未持續兩年被法院駁回，半年後又以同樣事由提起，這時法院應予以受理，因為已不是“一事”。

但有所不同的是，《新公司法司法解釋二》強調了對“提起該訴訟的股東或者其他股東”提起本訴訟的限製。將提起主體擴大到其他股東顯然是出於對公司利益和其他股東利益保護的考慮。我們設想如果給予公司其他股東再次提起解散公司訴訟的權利，那麼很可能產生個別股東為了私利聯合對公司輪番發起惡意訴訟的可能，這樣不僅會造成濫訴，也會擾亂公司經營，損害其他股東利益，甚至會導致公司的瓦解。所以本條規定也有企業維持原則之體現。

結語

通過對《新公司法司法解釋二》中股東解散公司訴訟方麵規定的分析，筆者得到了很多啟發。從法律規則層麵上講，首先，《新公司法司法解釋二》的規定還是較為詳盡的，特別體現在對股東提起解散公司之訴的事由的細化以及調解的適用方麵；其次，很多條文的規定帶有強烈的實踐性和摸索性，這在對解散事由的持續時間要求的規定上可見一斑。當然，某些規定仍值得討論，比如本訴訟對股份有限公司適用的合理性問題，訴訟程序與清算程序的銜接問題等。

而如果我們對法條的理解隻停留在法律規則的層麵上，這樣的理解是片麵的。法律原則的作用之一是為法律規則和概念提供基礎和出發點，對法律的製定具有指導意義，對理解法律規則也有指導意義。而對法律原則的理解要與法律規則相結合，法律規則背後的法律原則又可以從立法原則和司法原則兩個角度理解。於是我們看到，司法解釋條文所滲透出來的指導思想可以說是這兩個角度的融合，這對我們對法條全麵的理解十分有利。如此，通過這樣方法的分析，我們可以看到，股東請求解散公司之訴背後的法律原則抑或稱指導思想有很多，比如股東訴訟利益正當性原則、企業維持原則、窮盡公司內部救濟原則，甚至還有成本比較原則。而本文對企業維持原則的特別研究是有原因的。首先，企業維持原則對其他幾種原則具有包容性，其他幾種原則某種層麵上看是企業維持原則的細化；其次是企業維持原則本身的重要性，這是更為重要的一點。公司的維持對公司內部主體的利益自不待言，而從外部層麵上看，一個公司的解散往往會帶來巨大的社會影響，“解散公司是對社會震蕩最大的一種玉石俱焚的退出方法”。而且如果公司會輕易被解散，人們建立公司的信心會大打折扣，這樣也會對整個社會的經濟發展有所限製。

當代公司法立法和司法的側重點是強調對股東（特別是中小股東）利益的保護以及對公司營業的維持。公司的存續和繼續經營從長遠上看是符合大多數股東利益的，而隨著股東退出機製的完善，企業維持原則逐漸成了股東利益和公司利益之間利益平衡的一個支點。但要達到這兩者的平衡無疑需要大量的理論和實踐的探索。而股東請求解散公司之訴正是這個支點的支點，如此，《新公司法司法解釋二》對本問題的探索無疑有著深刻的意義。

（該論文發表在《法學雜誌》2012年第2期，第81～86頁）

論美國企業救助中的白芝浩法則

摘要：最後貸款人理論作為維護金融體係穩定的安全閥，是政府為解決市場失靈而提供的一種特殊公共產品。桑頓是論述最後貸款人理論的第一人，白芝浩在桑頓基礎上進行了完善，使得最後貸款人理論體係最終完成並形成白芝浩法則。白芝浩法則也作為一種金融手段被一直應用至今。理論上，本文主要研究白芝浩法則產生的理論背景及意義；實踐中，以2008年金融危機之時，雷曼兄弟破產原因以及美國國際集團被政府救助兩個案例為主，對白芝浩法則進行深入研究與探討。

關鍵詞：金融危機　白芝浩法則　雷曼兄弟

引言

經濟全球化的今天，爆發金融危機在所難免，危機在很大程度上隻能控製在一定程度上不發生或者發生後減輕危害，並不能完全避免。2007年4月，美國次貸危機爆發，雷曼兄弟集團處於風暴的中心，瀕臨破產之時美國政府卻並未施以援手，隨之而來的是世界性的金融危機迅速蔓延至全球；而就在雷曼兄弟請求破產保護之後的第三天，美國政府卻出手850億美元接管美國國際集團，幫助其渡過難關。如果依據“大而不能倒”理論，美國政府沒有理由拒絕救助有百年基業的雷曼兄弟，也許金融危機也就不會那麼快席卷全球。美國政府這樣做的原因到底是什麼呢？美國政府對其未救助雷曼兄弟行為，解釋為是在遵循白芝浩法則。那麼，何為白芝浩法則？在金融危機來臨時，政府是否應該救助？應該如何救助？通過研究白芝浩法則，也許能給我們一些啟示。

一、白芝浩簡介

沃爾特·白芝浩（Walter　Bagehot）（又譯為：沃爾特·巴傑特），生於1826年，卒於1877年。他出身於英國薩默特郡（Somerset）長港鎮（Langport）的一個中產階級的小康之家。1848年，22歲的白芝浩畢業於倫敦大學，獲碩士學位；此後他又專修了四年的法律，於1852年獲得律師執業資格，但是卻並沒有當一名律師，而是進入了他家族的銀行業。1857年，他結識了曾是英國財政大臣且是後來聞名世界的《經濟學家》雜誌創辦人的詹姆斯·威爾遜（James　Wilson），並開始為《經濟學人》撰稿，1858年與威爾遜的長女結婚；兩年後也即1860年，威爾遜去世，他接管了《經濟學家》，擔任主編直到1877年他辭世。

白芝浩博學多才，個人稟賦加上諸多方麵的家族智識淵源使他在諸多領域都有建樹，是影響至今的法學家、金融學家、道德哲學家和政治專欄作家。1867年，他將他陸續發表於一家期刊上的論及英國政治體製中內閣、君主、貴族院、平民院以及英國憲法的曆史的係列憲政文章結集出版，於是就有了我們現在所見的《英國憲法》（The　English　Constitution）。在英國，長久以來，皇室、政治家、法學家們一直咀嚼著此書的精義。戴雪說：“（白芝浩）……最能闡發英吉利政治的奧義，使無餘韻。他的《英吉利憲法》（即上文《英國憲法》）不但富有創造力，而且饒有趣味，足以引人入勝。”當代英國公法學家馬丁·洛克林稱白芝浩為“十九世紀憲法最敏銳的分析者”。普通讀者則津津樂道著此書中隨處可見的培根式的警句。白芝浩的貢獻使他在英國享有“最偉大的維多利亞時代人”的稱譽。自問世以來，這部著作在英語世界就發生了持續性影響。它的影響已經跨越了三個世紀，2001年《牛津世界經典叢書》仍在刊行此書。在美國，白芝浩《英國憲法》的影響絲毫不亞於其在英國的影響。

二、最後貸款人理論

“最後貸款人”一詞最早出現在弗朗西斯·巴林爵士（SIR　Francis　Baring）的著作《英格蘭銀行成立之研究》中。在書中，他首次闡述了“最後貸款”這個概念，即英格蘭銀行向陷入危機中的其他銀行提供流動性貸款，而英格蘭銀行就成為“最後貸款人”（Lender　of　Last　Resort，簡稱LLR）。後來經過亨利·桑頓（Henry　Thomton，1802）與瓦爾特·白芝浩（Walter　Bagehot，1873）兩個傑出代表人物的不斷發展，最後貸款人理論不斷完善。桑頓在其著作《大不列顛紙幣信用的本質和效用觀察》中首次係統性地論證了最後貸款人的概念和方法。而白芝浩在桑頓的理論基礎上，對最後貸款人理論進行了全麵係統地闡述，進而提出了著名的白芝浩法則。

（一）最後貸款人理論的產生背景

一般來說，所謂最後貸款人製度是指中央銀行在其他金融機構陷入流動性危機時為了避免係統性風險的產生，對危機金融機構進行緊急救助處置的一項製度。最後貸款人製度最初來自於銀行係統。

1．製度基礎

銀行體係的部分儲備製度、政府高度壟斷的法幣發行製度，為最後貸款人的存在提供了製度基礎。

第一，銀行業的部分儲備製度。我們知道，銀行業主要運作方式是：從存款人角度講，是存款人向銀行存入富餘存款，銀行幫忙儲存；但從銀行角度講，其相當於從存款人那裏借入資金，把這些資金貸款給需要資金的貸款人。銀行的主要收益也就是靠貸款利息減掉存儲利息所得。

不過，據統計，信息不對稱是銀行危機頻發的主要原因。銀行的信息不對稱主要包括銀行和貸款人之間的信息不對稱；銀行和存款人之間的信息不對稱；還有銀行和監管者之間的信息不對稱。因為銀行為了增加收益，就會增加貸款和投資的數量，而減少現金儲備的數量。但存款人是活期儲蓄，即使定期其也可以隨時提取現金，銀行貸款出去的資金歸還卻是有期限的，往往不會提前歸還。這樣的信息不對稱就會使得銀行出現流動性不足的情況，如果再碰上存款人同時取款，銀行就有破產的風險。因此，銀行本身還會保留一部分現金，以備存款人的提取要求或新增貸款要求，而不會把其吸收的資本和自身儲備的都貸出去。這也就是現代的中央銀行存款準備金製度。

這種部分儲備製度，主要就是防範銀行經營中隱含的被擠兌風險。如果最後存款人的取款要求超過了銀行的現金儲備數量，則銀行隻能變現其現有的貸款或投資的資產。如果這樣還不能渡過難關的話，這家銀行也就麵臨倒閉的風險了。一家銀行的倒閉也許就會引發銀行業的集體恐慌，這時就需要最後貸款人出麵幫助困難銀行，也幫助銀行業。

第二，法幣發行製度。現代金融體係的另外一個重要特征是，一國所有的法幣均由中央銀行（或者類似中央銀行的機構）發行。各國中央銀行發行的紙幣為各國的法定支付手段，中央銀行是高能貨幣的最終來源。如果法幣不交由中央銀行單獨發行，最後貸款人也就沒有存在的意義了。雖然有很多銀行業者認為應該取消中央銀行，由商業銀行自有發行貨幣，但經驗證明，商業銀行發行的貨幣在日常生活中也許能夠代替法幣發揮作用，但一旦出現銀行擠兌現象和金融危機，其還是無法代替法幣。這也說明，政府壟斷的法幣發行還是優於自由市場發行的貨幣。

2．理論和實踐基礎

理論和實踐基礎主要就是英國爆發的金融危機及其“金塊爭論”和“通貨爭論”。17世紀是英國金融體係的分水嶺，17世紀以前，英國金融體係並不發達；17世紀以後，英國的銀行體係逐漸建立並發展起來，到18、19世紀得到飛速發展，期間影響較大的是於1694年誕生了日後的英國中央銀行-英格蘭銀行，但也是在這期間英國也發生了12次大型金融危機。每次金融危機後，英國都在尋求解決辦法，也就形成了兩次大的爭論：“金塊爭論”和“通貨爭論”。在不斷的危機和爭論中，最後貸款人理論逐漸形成。

第一，“金塊爭論”（Bullion　Controversies）。1797年英國爆發金融危機後，開始采取停止兌付黃金鑄幣的措施，但這也導致了銀行券日益貶值，黃金價格猛漲，物價上漲的結果。到了1809年，紙幣和黃金的差值越來越大，這也成了英國迫切需要解決的問題。因此1810年英國議會專門成立“金塊委員會”對此進行了討論。最終討論的結果是為了挽救英國現狀，要迅速恢複兌現。但這一建議，一部分人也即“金塊論者”，支持紙幣兌換黃金鑄幣，他們認為紙幣之所以與黃金鑄幣的價值差距越來越大，就是因為紙幣發行量過多再加上銀行停止了兌現；另一部分人也即“反金塊論者”，反對紙幣與黃金的兌現，因為他們認為通貨是按社會的需要發行的，銀行券即使不兌現，也不會導致發行過多。這就形成了兩種截然不同的觀點，也就引起了英國金融史上著名的“金塊爭論”。英國最終還是采取了支持紙幣兌現黃金的建議，於1819年通過了《銀行恢複兌付法》，於1821年5月1日起，銀行照舊平價無條件兌現。

第二，“通貨爭論”。采取紙幣兌付黃金的政策後，英國的金融業並未好轉，1825年和1836年又兩度爆發金融危機，使得銀行券兌付政策麵臨嚴峻考驗。為徹底解決問題，英國於1840年成立“眾議院發行銀行特別委員會”，研究銀行券發行製度的改革措施。這時，又出現了兩種針鋒相對的不同觀點：“通貨學派”和“銀行學派”。

“通貨學派”的主張與“金塊論者”相似。通貨學派支持紙幣兌付黃金，也認為這極為重要，但兌換本身並不能避免危機發生，兌換後也還是會出現紙幣過度發行的現象。因此，他們認為應該對紙幣發行進行改革，實行百分之百的黃金準備，同時英格蘭銀行壟斷紙幣發行權。這樣一來，就不會出現紙幣的過度發行，自然就能避免金融危機和經濟擾動。由此可以看出，“通貨學派”認為他們的做法能完全避免金融危機，英格蘭銀行也就沒有作為最後貸款人的必要，其應該和其他普通銀行一樣，以自身營利為目標。

“銀行學派”與“通貨學派”觀點相反，而與“反金塊論者”基本類似。盡管銀行學派也支持貨幣兌付，但他們不同意“通貨學派”認為的英格蘭銀行不必履行最後貸款人職責的觀點。他們認為英格蘭銀行應該具有特殊的責任，也應該隨時準備大量的儲備金。在金融危機之時，社會需要英格蘭銀行肩負起最後貸款人的職責，保證銀行業順利度過金融危機。

“通貨爭論”的結果是英國支持了通貨學派的主張，頒布了《銀行特許法》（《皮爾法案》）。這一法案給予了英格蘭銀行貨幣發行的壟斷地位，但也剝奪了最後貸款人的權力。法案雖然通過了，但卻並沒有取得預期的效果，隨後的1847年、1857年、1866年三次嚴重金融危機，使人們不得不重新審視《銀行特許法》。危機發生後，英國政府不得不重新讓英格蘭銀行承擔起最後貸款人的重任。這些英國發展中的實踐性的慘痛教訓證明，最後貸款人的存在有其必要性。而自英國確立最後貸款人的地位後，直到第一次世界大戰之前，英國幾乎都沒有發生金融危機，這也充分證明了最後貸款人理論的成功。

（二）桑頓的理論核心

桑頓是論述最後貸款人理論的第一人，他也是18世紀傑出的銀行家和議會代表。桑頓理論的提出受到了1793年與1797年英國發生的金融危機的重要影響。他於1802年對英格蘭銀行的終止兌付銀行券的行為進行了考察，並在他的代表作《大不列顛紙幣信用的本質和效用觀察》中對最後貸款人的概念和方法等進行了係統性的闡述。

桑頓關於最後貸款人的主要觀點有：

1．最後貸款人理論形成主要是因為銀行的部分儲備製度和中央銀行的法幣發行壟斷製度

前麵已經論述了關於部分儲備製度和法幣發行製度，這兩種製度是最後貸款人理論產生的基礎，也為桑頓所認可。部分儲備的銀行體係產生了貨幣供給體係的乘數效應。在危機中貨幣乘數會因現金需求的增加而減小，貨幣存量的收縮將直接作用於實體經濟，產生負麵效應，由此便出現了對最後貸款人的需要。而英格蘭銀行作為英國的法幣和銀行券的發行者，也是現金的出處，毋庸置疑肩負了最後貸款人的職責。

2．最後貸款人責任與中央銀行的貨幣發行與控製不衝突

有些銀行專家認為，中央銀行的主要職責是要維持彙率的穩定性，要防止浮動彙率導致的國內通貨膨脹，這也就需要中央銀行要對發行銀行券的速度進行控製，這樣才能使貨幣增長量穩定提升。不過，在金融危機發生時，中央銀行在履行最後貸款人職責時，其貨幣發行量就必須舍棄那些限製，不能和普通時期一樣。因此，他們說中央銀行的貨幣政策和其最後貸款人職責是矛盾的。

但在桑頓看來，最後貸款人職責的履行可能會影響貨幣發行量的穩定增長，使其路徑產生偏離。不過，這些都是短暫且微小的，隻要危機恐慌一結束，資金就會逆轉。因為，最後貸款人在履行職責時所發行的緊急貨幣隻是為了抵消下降的貨幣乘數，並不會影響貨幣存量。而且，最後貸款人的救助行為會在貨幣增長偏離正常路徑前製止恐慌，及時進行糾正。

3．最後貸款人的主要職責是防止貨幣緊縮、金融傳染

金融危機之時，存款人對市場信心下降，會有大量的存款人要求現金兌付，這也就造成了貨幣需求量的增加。同時，銀行也就需要現金儲備的增加，造成貨幣乘數下降，很容易出現貨幣緊縮。有的銀行可能無法同時大量應付存款人的擠兌，就有破產風險。如果最後貸款人不出手救助一些瀕臨破產的銀行，就有可能造成整個金融業的危機。這並不是要求最後貸款人為每一個銀行的破產負責，但它要做的，就是滿足危機之時銀行對貨幣的需求量，在金融危機破產時能阻止危機的擴散，防止貨幣緊縮，避免對實體經濟造成影響。

4．最後貸款人的職責是宏觀性地維護金融業穩定，並不針對單個銀行

由上述第三點可以得出，最後貸款人的出現是一項宏觀政策，為的是整個金融業的安全，而不是為了某一個銀行的安危。桑頓認為，最後貸款人不會救助那些因自身原因、經營不善而麵臨破產的銀行，即使是那些“大而不能倒”的銀行，它要做的隻是采取措施防止危機的蔓延。如果任何銀行都施以援手，會使某些銀行不顧一切地進行高風險投資，從而出現道德風險。

三、最後貸款人理論與白芝浩法則

白芝浩對於最後貸款人理論的發展功不可沒。雖然桑頓已經對最後貸款人理論進行了透徹的分析，但白芝浩在其基礎上進行了完善，給了最後貸款人理論以重生，也使得最後貸款人理論體係最終完成。在其1873年的著作《倫巴第街：貨幣市場描述》中，繼承了桑頓的許多重要觀點，也全麵闡述了最後貸款人理論，提出了許多新的觀點，形成了著名的白芝浩法則。

白芝浩主要繼承了桑頓的以下觀點：①英格蘭銀行應作為中央銀行，持有最終的現金儲備。隻有這樣，在金融危機來臨時，才有能力進行放貸，維護金融市場穩定。而且也應該有大量黃金儲備，以應付黃金流失對貨幣供給造成影響。②在金融危機來臨時，中央銀行跳出正常利率的限製，實行更高的利率的做法是正確的。③與桑頓觀點相同，白芝浩也認為最後貸款人的救助不應該是持續不斷的，而隻應該是作為應急手段，在銀行業出現危機時使用。其也不應該是為了救助每一個瀕臨破產的銀行，而應該以整個金融市場為考量單位，進行宏觀掌控，防範金融傳染。

白芝浩不僅繼承了桑頓的核心觀點，同時也超越了桑頓的理論，提出了自己獨特的觀點，發展了最後貸款人理論。

1．中央銀行應事先對外公布最後貸款人政策

白芝浩認為，事先重申在金融危機之時中央銀行能夠對符合條件的銀行提供救助，利於銀行體係的自我管理與麵臨危機之時的冷靜處理，也利於消除公眾在金融危機來臨時的恐懼心理。

2．提供貸款必須滿足一定的條件，隻能提供給有良好償債和抵押能力的銀行

對於什麼人應該得到最好貸款人的救助的問題，白芝浩認為，隻要有良好的證券抵押品，最後貸款人都應該無條件地為其提供貸款。但這也說明了得到貸款的前提條件是滿足最後貸款人所列出的條件，並不是無條件的盲目救助，而是要能夠拿出讓最後貸款人信任的、證明其有能力在救助後重新崛起的良好的抵押品。抵押品在危機之時價值下降是正常的，隻要其在正常時期是良好的即可。這一方麵是為了維護當時英格蘭銀行的聲譽，同時也是對銀行經營管理的一種激勵措施。

3．為銀行提供貸款要收取懲罰性高利率

這應該算是白芝浩提出的最重要的一個觀點。雖然申請人能夠提供合格的抵押品，但最後貸款人收取高昂的利率也是必要的。原因主要有以下幾點：①這能夠打消某些並不是迫切需要救助的金融機構的貸款要求，而把貸款給那些真正需要貸款的機構，也可以防止道德風險的出現；②保護黃金儲備，使其不會快速下降；③高利率也可以促使貸款行盡快歸還欠款，保持貨幣的穩定增長；④高利率也不會讓銀行在遇到困難時，就立刻想到最後貸款人的幫助，而是在迫不得已的情況下，將最後貸款人作為最後的手段進行使用。

4．隻向麵臨流動性危機的銀行提供貸款

從以上幾條白芝浩的觀點也可以看出，白芝浩認為最後貸款人所救助的對象應該是暫時的麵臨資金流動性問題，其自身管理和清償能力應該是沒有太大問題的銀行，而不是那些不具有清償能力的、除了破產無法挽救的銀行。

綜上所述，白芝浩法則可以總結為：①中央銀行最後貸款人是一項貨幣功能，目的是維護金融體係的貨幣量不致因金融危機的發生而出現大規模的收縮；②最後貸款人針對的是銀行業整體，而非單個銀行機構；③最後貸款人不救助沒有清償能力的銀行機構，而救助有清償能力卻出現流動性困難的銀行機構；④最後貸款人不是保證每家銀行不倒閉，而是防止初始的銀行倒閉傳染到其它健康的銀行體係；⑤最後貸款人對提供合格抵押品的申請人以最快的速度提供信貸，這種信貸額度沒有限製但是要收取很高的利率，這樣可以防止申請人的道德風險出現。

從本質上講，最後貸款人理論是政府為彌補市場失靈危機而產生的一種處理機製。一國穩定的金融體係是經濟發展的基礎，中央銀行需要維護金融體係的穩定和安全，其對金融機構進行救助是其履行職能的體現。在化解和防範金融風險上中央銀行發揮著不可替代的作用。白芝浩法則是對最後貸款人理論的重申與發展，對當時以及現今的金融體係都有重要意義。

第一，突破“大而不能倒”原則，防範金融係統風險。白芝浩法則隻關心危機中的銀行是否還有清償能力、能否提供充足證券抵押品，而不考慮是否為“大而不能倒”的企業。隻要是符合最後貸款人救助條件的企業，中央銀行都應無條件救助，讓市場自身發揮抗風險能力，讓不穩定的、自身管理有缺陷的企業——無論是否為“大而不能倒”企業，退出金融市場體係，這就突破了“大而不能倒”的救助原則。這樣就有利於破解金融機構臨時資金流動性困境，保證金融體係的安全與穩定。

第二，具有懲罰性的救助措施，可有效地降低道德風險。最後貸款人的救助僅限於解決危機機構的流動性不足，並不保證其不被商業性收購、兼並或破產，而且接受緊急貸款救助的金融機構將支付高於普通貸款的利息，機構管理層也可能麵臨被撤換的懲罰。這也就表明最後貸款人的救助不過是最後手段，金融機構就不會隨便用盡自己手中的王牌，謹慎經營，合理求救，從而規避道德風險。

第三，現代的白芝浩法則較之傳統認知更廣。①為適應市場發展的需求，創新了一係列政策工具，為處置危機開辟新途徑，如定期拍賣工具、定期證券借貸工具等。新的政策工具有利於銀行部門融資能力的發揮，最後貸款人的資金被直接注入實體經濟，為信貸市場恢複活力提供強有力的流動性支持。②最後貸款人的救助力度加大，實施主體更加具有多元化。除了中央銀行的救助，還有其他財政部門等的加入，多方協同救援，增強了救援的力量。

總的來說，白芝浩法則的核心精神就是：在金融危機中，為避免恐慌蔓延以及危及普通公民利益，中央銀行應該履行最後貸款人的職責，在金融機構能提供足夠的抵押品以及高利率的情況下，及時向那些麵臨困境的金融機構發放貸款。

最後貸款人理論提出後，學術界與中央銀行界關於清償力與流動性的區分、最後貸款人由誰來擔任等問題進行過深入討論。經過不斷發展，目前普遍認同由中央銀行擔任最後貸款人的角色，即當金融機構出現暫時性支付困難時由中央銀行來提供流動性援助。

在2008年美國次貸危機之時，美聯儲以及財政部就是遵照白芝浩法則對瀕臨破產的企業進行了救助。而也正因為對白芝浩法則的遵循，使得有百年曆史的美國第四大投資銀行雷曼兄弟破產。

然而雷曼兄弟就如多米諾骨牌的第一張牌，它的崩塌，掀起了全球百年來最大的金融海嘯，使得影響全球的美國次貸危機轉化為債務危機，影響到全球金融領域。有的經濟學家認為，美聯儲對於包括雷曼兄弟在內的一些大型金融機構的救助政策前後做法不一。因為，雷曼並不是第一個麵臨破產的華爾街公司，在雷曼兄弟9月15日申請破產之前，美聯儲向摩根大通提供擔保，將瀕臨破產的貝爾斯登收購，將其拉出絕境；9月17日，在雷曼申請破產保護的第三天，美國政府出手850億美元接管美國國際集團，使美國國際集團國有化。直到10月6日國會聽證的時候，雷曼兄弟公司首席執行官理查德·富爾德仍然想不通為什麼政府會救美國國際集團，卻不救雷曼。但美聯儲也表示，有證據證明雷曼兄弟當時確實是資不抵債，沒有足夠的抵押品進行擔保，而其他公司卻有充足合理的抵押品。美聯儲這樣遵循白芝浩法則，卻使得金融危機全球化。那麼接下來則需要探討，白芝浩法則中，金融危機時中央銀行作為最後貸款人進行救助是否適當？美國在金融危機時遵循白芝浩法則進行政府救助是否妥當？

四、白芝浩法則與企業維持原則的關係

“企業維持”一詞的意義可分為廣義及狹義兩方麵。廣義上，企業維持是指從企業的成立、企業的經營以及避免企業的解體等一貫的理念，健全商事組織體並實現其必要存續和發展的原則，它是貫穿整個企業組織法的特色。狹義上，企業維持是指防止現存企業的解體，是企業組織法的其中一項特色。從概念可知，企業維持原則是為了保證企業一旦成立後，盡量避免其解散，除非其違反了某些法律強製性規範。因為企業成立後，其健全與否，不僅會影響企業自身利益，還會影響到社會的安全與穩定。而且，有學者認為，從公司的商譽和社會價值，以及對社會的影響來說，保留一個公司要比解散一個公司好。企業維持原則也就有了其存在的必要價值。

企業維持原則是商法的一項重要原則，貫徹於商法各個方麵。公司法中規定的公司瑕疵設立的法律後果和請求解散等製度，還有破產過程中的破產重整製度與和解製度，都是企業維持原則的重要體現。具體表現為：

（1）企業具有獨立性。企業的獨立性，是指企業與成員分離，即使員工有任何變動，也不會影響到企業；企業與股東財產分離，企業獨立承擔責任。也就是賦予企業法人格，這就能使企業持續、健康地運作，而不受外界因素的影響。公司的法人製度就是企業維持原則的典型體現。

（2）有限責任製度分散風險。企業經營中經營風險不可避免，業務做得越大，風險也隨之增大。有限責任製度，即在公司發生債務時，是以公司全部資產承擔而使股東承擔有限責任，這樣就會避免投資者在投資時要考慮投資失敗後的風險負擔而躊躇不定，也就會使企業的經營活動處於活躍狀態。還有，公司設立時將股份分散於多數人等，都是同有限責任一樣，能夠維持企業健康、穩定發展。

（3）法律強製性的規定。一般公司法都會規定，無論是有限公司還是股份公司的設立都要符合一定的條件，這就減少了公司無效設立的情形，使公司在後續運行中更順暢；在公司運營時，規定了公司的合並、分立、轉讓等問題；在麵臨破產時，在破產前還可以重整、和解等。這些都是為了能夠使企業避免解體而做出的法律規定，使企業即使在最嚴重的情況——破產邊緣也能有更多的機會重生。

從上述分析可以看出，白芝浩法則和企業維持原則之間的不同點主要為：①企業維持原則比白芝浩法則應用更廣。白芝浩法則主要是針對銀行等金融機構進行救助，而企業維持是一項原則，是在企業製度這一宏觀的層麵下進行的。②二者做法不同。白芝浩法則中，中央銀行作為最後貸款人對銀行進行救助，主要是在銀行麵臨暫時性的危機之時，為了使其恢複活力，不會破產而提供的暫時性救助。企業維持原則是貫穿於企業整個設立、運營、破產等一係列活動中的持續性的保護。③時間、對象不同。白芝浩法則隻是在金融危機之時，對有需要的銀行進行救助。而且救助是有選擇性的，隻有符合條件的、破產會危及整個市場的關鍵性的銀行進行救助，白芝浩法則隻是銀行的最後手段。企業維持原則是從企業的內部管理到外部環境的根本性的指引，而且無論是在危機時還是普通時期。

雖然二者之間的不同很明顯，但是，從宏觀角度來看，二者目標是共同的，那就是，都是為了盡量不讓企業或金融機構破產解散，都是政府為了穩定市場、穩定社會所采取的措施，隻不過國家通過白芝浩法則對那些問題大的企業進行鑒別，在國家財力有限的情況，盡力解救那些財務狀況較好的大企業，以提高救助資金使用效率的措施。因此，實質上二者並不矛盾，更不存在衝突。

五、金融危機政府是否應該出手救助？

從理論上講，亞當·斯密在1776年的《國富論》中提出了“看不見的手”和市場機製“引力定律”的理論。亞當·斯密認為，政府應該做好其市場經濟“守夜人”的角色，而不應該直接介入和幹預市場經濟的運行。在這一自由主義市場經濟理論的指導下，經濟危機周期性發生，尤其是1929年～1933年爆發的經濟危機，使得自由主義的市場經濟理論的弱點和缺陷充分暴露，徹底粉碎了自由主義的神話，同時也充分說明了市場自身存在內在缺陷。完全的自由主義下，市場自身無法克服，也體現了市場機製自發調節的缺陷。1936年凱恩斯的著作《就業、利息和貨幣通論》出版，政府幹預開始被理論界所關注。凱恩斯主張國家幹預經濟，他提出有效需求理論，認為社會就業量取決於有效需求，而在自由主義條件下，有效需求是不足的，市場不能自動實現就業量與有效需求的均衡。這時，就需要政府采取擴張性的經濟措施以增加有效需求，從而實現經濟增長，增加就業量。凱恩斯的這一理論，標誌著宏觀經濟學的產生，也使得政府從“守夜人”的角色過渡到了“積極的幹預者”。

理論和實踐是相輔相成的，理論需要實踐去驗證。實踐中，1929～1933年的世界經濟危機打破了自由主義市場機製理論，美國羅斯福新政開創了金融危機政府救助的先河。胡佛政府的錯誤政策使得美國政府雪上加霜，而羅斯福上任後，實行債務延期、存款保險等措施，恢複人們對金融機構的信心。接著，羅斯福政府說服國會通過七十多項法案，采取一係列政府幹預措施，幫助美國走出了經濟危機。相反，20世紀80年代晚期的美國儲貸危機爆發，嚴重影響了美國的銀行獲利和資金流動性，但在危機之初，美國當局沒有及時地實施政府救助，隻是采取促進儲貸金融機構相互兼並的方式，這也使得采取政府救助的最佳時機被延誤，致使危機大規模爆發。

這也充分說明了政府救助以及及時充分的救助在金融危機中的重要性。總的來說，從古典經濟學、凱恩斯主義，到新自由主義，再到新凱恩斯主義，理論界對政府幹預市場的思想從反對幹預-主張幹預-減少幹預-適度幹預，呈現出反複爭論，逐步融合的態勢。目前，經濟學家也基本達成共識，市場機製並非萬能，經濟的周期性波動伴隨著失業等不良經濟現象時有發生，在市場失靈時，政府應當進行適度幹預。

六、次貸危機中的雷曼兄弟和美國國際（AIG）集團

如今，2008年世界金融危機早已成為過去，喧囂的世界經濟也逐漸恢複平靜，進入正軌。對於當年雷曼兄弟的破產以及AIG的被救助，疑問聲也逐漸平息。那麼當年美聯儲的這一做法，是對是錯，時隔6年，讓我們對雷曼兄弟、美國國際集團這兩家在金融危機中典型的、結果截然相反的公司進行危機前後對比分析，應該能夠得到答案。

（一）雷曼兄弟

雷曼兄弟是一家為世界各個國家的公司、機構、政府和投資者的金融需求提供全方位、多元化服務的投資銀行。雷曼三兄弟亨利、伊曼紐、麥爾，來自德國的巴伐利亞，在蒙哥馬利落腳。1850年三兄弟創立“雷曼兄弟”，“雷曼兄弟（Lehman　Brothers）”公司由此而得名，專營貿易與幹貨買賣。雷曼兄弟這家金融巨擘1868年開始掛牌經營，在將公司從蒙哥馬利搬到曼哈頓下城後，不僅成立了紐約棉花交易所，而且還開始進行股票與債券買賣。20世紀初，雷曼兄弟和高盛合作，共同為史都貝克、通用雪茄公司、席爾斯連鎖百貨公司等企業籌措創業資金。雷曼兄弟家族事業橫跨四個世代：始於1850年亞拉巴馬州棉花田，一直延續到1969年重要掌門人巴比雷曼過世為止，有將近120年輝煌的曆史。

雷曼兄弟可以說是華爾街曆史最悠久的投資銀行，其一共走過了158年的光輝路程：

1850年雷曼兄弟在亞拉巴馬州蒙哥馬利市成立；

1858年紐約辦事處開業；

1870年雷曼兄弟協助創辦了紐約棉花交易所，這是商品期貨交易方麵的第一次嚐試；

1887年在紐約證券交易所贏得了交易席位；

1889年第一次承銷股票發售；

1905年管理第一宗日本政府債券發售交易；

1923年承銷1.5億美元的日本政府債券，為關東大地震的善後事宜籌集資金；

1929年雷曼兄弟創立，該公司為一家著名的封閉式投資公司；

1949年建立了十大非凡投資價值股票名單；

1964年協助東京進入美國和歐洲美元市場，為馬來西亞和菲律賓政府發行第一筆美元債券；

1970年香港辦事處開業；

1971年為亞洲開發銀行承銷第一筆美元債券；

1973年設立東京和新加坡辦事處，提名為印度尼西亞政府顧問；

1975年收購Abraham＆Co.投資銀行；

1984年被美國運通公司收購並與Shears　on公司合並；

1986年在倫敦證券交易所贏得交易席位；

1988年在東京證券交易所贏得交易席位；

1989年曼穀辦事處開業；

1990年漢城（今首爾）辦事處開業；

1993年與Shearson公司分立，北京辦事處開業，為中國建設銀行承銷債券，開創中國公司海外債券私募發行的先河，為中國財政部承銷發行海外首筆美元龍債；

1994年被聘任為華能國際電力首次紐約股票上市的主承銷商，經辦中國公司在海外的首筆大額融資（6125億美元）；

1995年台北辦事處開業；

1997年承銷中國開發銀行的揚基債券發行，這是中國政策性銀行的首次美元債券發行；

1998年雷曼兄弟被收入標準普爾500指數；雅加達辦事處開業；

1999年與福達投資（Fidelity　Investments）建立戰略聯盟，為零售股民提供投資與調研服務，與東京三菱銀行就日本並購事宜建立聯盟；

2000年墨爾本辦事處開業，並與澳大利亞和新西蘭銀行集團（“ANZ”）建立了戰略聯盟；雷曼兄弟成立150周年紀念；

2001年雷曼兄弟被收入標準普爾100指數；成為阿姆斯特丹股票交易所的一員；

2008年9月15日，受次貸危機影響，公司出現巨額虧損，申請破產保護。

雷曼兄弟在其走過的158年時間裏，為美國財富的增長貢獻了巨大的力量。其在過去的歲月裏，依次經曆了19世紀鐵路公司破產風暴、19世紀30年代美國經濟“大蕭條”、1994年信貸危機、1998年貨幣危機和2000年互聯網泡沫、911恐怖襲擊等一係列危機的衝擊，仍然屹立不倒，由此，人們將其比喻為“一條有著19條命的貓”。

就是這樣一個曆史悠久、影響巨大的公司卻沒能躲過2008年的次貸危機，外界也一直傳言是因為美聯儲的袖手旁觀。然而，從雷曼兄弟破產前的財務狀況和破產後的分析報告，我們可以看出這並不是偶然。

一位金融界人士分析說，雷曼原本有機會逃過一劫，然而外部金融體係“食物鏈”的斷裂以及領導者的判斷失誤，最終決定了它的走向——“死亡”。雷曼兄弟最終的破產其實是持續了13個月的信貸危機中的必然性事件。

雷曼兄弟持有的主要資產是房地產抵押證券，主要包括：MBS，CDO以及CDS衍生產品（信用違約掉期）。投資銀行首先買入次級債券MBS，然後將其分級成CDO，通過金融衍生工具創造出CDS來對CDO進行保險，即把CDO賣給對衝基金和保險公司，讓保險公司來承擔風險。在這一連串的倒賣中，要獲得收益必須依靠借款人穩定的還款。一旦借款人出現違約，整個資金鏈就會斷裂。而雷曼兄弟進行的交易又是利用高杠杆進行操作，以30倍的財務杠杆率為例，在資產價格上漲情況下，隻要1%的收益就相當於賺到股本的30%的收益，不過高收益也意味著高風險，一旦CDS違約，或者價格下跌導致虧損3.3%，就會帶來超乎想象的巨額債務，也即意味著破產。

摩根大通是雷曼兄弟的最大債權人之一，約有230億美元的債權，因此雷曼以大量的證券抵押在摩根大通。但由於次貸危機的不斷惡化，抵押品的價值難免縮水，摩根大通為了自保，避免自身情況繼續惡化，要求雷曼提供50億美元的額外抵押品。但兩家公司最終未達成一致，摩根大通即凍結了雷曼的資金賬戶。

摩根大通已經令雷曼元氣大傷，信用評級機構又發布警告說，如果雷曼籌集不到新的資金，就將下調其債務評級。這一消息在雷曼兄弟公司內部和他的投資者中間，使得本就恐慌的情緒不斷加劇。無數的客戶打電話要求撤資，這無異於給雷曼致命一擊。

而早在2007年，雷曼的資產負債表的增長量主要集中在非流動性的不動產上麵，增加了37%左右，如果這些不動產要出售，隻能減值，這勢必給雷曼造成損失。“在2007年第四個季度和2008年第一個季度之間，雷曼的總的資產和淨資產分別由6910億美元增加到7860億美元和從3730億美元增加到3970億美元。在2008年第一個季度，固定收益部門超過資產負債表限製達到180億美元，並且其中的接近一半是集中在證券化產品和不動產資產。”

再從雷曼兄弟提交破產申請之前對外披露的資產負債表看，雷曼兄弟的資產和負債分別為6260億美元和5600億美元，由此推算，雷曼兄弟當時的淨資本為660億美元。3個月之後，雷曼兄弟的資產負債表收縮了一半，淨資本也由正轉負，為-290億美元。資產負債表和淨資本的這一變化與雷曼兄弟因無法償還債務被迫將擔保物轉移給債權人有關。這也就是說，如果雷曼兄弟向美聯儲等機構借款而無法償還，就需要將相應價值的擔保物移交給美聯儲。一方麵，雷曼兄弟的債務會隨之減少；不過另一方麵，衍生品合約的抵押品也就到了交易對手的手裏。

雷曼兄弟有兩種方法來減少杠杆，一種是出售資產，另一種是募集股權。然而，雷曼兄弟卻采取了第三種方法：“105回購”交易計劃。這是一種會計手段，也被叫作“回購105”。它實際上有“回購105”和“回購108”兩種方式，但一般來說統稱為“回購105”。簡單理解，即雷曼用價值105美元的固定收益類資產，或者108美元的權益類資產，作為抵押向交易對手借入100美元的現金，並承諾日後再將這些資產進行回購的做法，簡稱“回購105”。這其中，超額抵押的5美元或者8美元，即相當於支付給交易對手的利息，即利率分別為5%和8%。而“回購105”的目的是，在定期報告如季報和年報中隱藏債務、降低公司淨杠杆率。2010年美國時間3月11日，由美國破產法庭委托Jenner＆Block律師事務所律師、檢察官安東·沃盧卡斯（Anton　R.Valukas）完成的長達2200頁的雷曼兄弟破產調查報告問世。報告顯示，雷曼兄弟就是用這種會計手段對資產負債表進行粉飾，製造淨杠杆率健康的假象的，其實質上是不斷拖延雷曼兄弟內部控製早已失效的真相的查明。

調查報告指出，雷曼在2007年第四季度做了386億美元的“回購105”交易，此舉令雷曼2007年年報中的淨杠杆比率（Net　leverage　ratio）由17.8下降1.7～16.1。雷曼2007年年報顯示，屆時其股本權益僅有225億美元，總負債卻達到6686億美元，杠杆比率達30.7倍；若加上用“回購105”所得資金償還的386億美元債務，總負債更高達7072億美元。接下來的2008年第一和第二季度，雷曼加大“回購105”交易，交易額達491億美元和503.8億美元，分別使淨杠杆比率下降1.9和1.8。雷曼兄弟就是利用這種方法，在發布定期報告前的7天～10天前，賣出資產，籌得短期資金，瘋狂融資，償還資產負債表上的其他債務，暫時將資產負債表上的證券存單轉移。報告期過後再迅速回購。這並不是真實的買賣交易，而隻是短期的逃避，美化資產負債表，誤導公眾，而且成本昂貴。

調查報告還顯示，自從美國的SFAS140法則生效後，雷曼兄弟就請外部審計人員和律師參與進來，共同研究SFAS140法則，並早在2001就開始了它的“105回購”交易計劃，並在開始後就一發不可收。尤其是每逢季報和年報之前，雷曼的“回購105”操作就變得愈加瘋狂，雷曼也愈來愈依賴此手段。

此報告的問世，震驚了華爾街乃至全世界。雷曼兄弟其實並不是表麵看起來的那樣風光，一直以來不過是依賴這樣一種會計手段，不斷美化自身。隨著次貸危機的到來，雷曼更是千瘡百孔，嚴重的資不抵債，根本沒有辦法拿出足夠的抵押品請求美聯儲進行救濟。實際上，當時美國政府也一直在為雷曼兄弟尋找買家，但一個嚴重資不抵債的公司，沒有人願意接手。

（二）美國國際集團（AIG）

對於向美國國際集團伸出援手，而對雷曼兄弟袖手旁觀的說法，伯南克後來解釋說：“我們的評估顯示，AIG擁有大量擔保品，來償還我們的貸款。我們認為這家公司剩餘部分是一個價值很高、高效而運行良好的公司。”也就是說，AIG在金融危機之時，仍擁有價值很高的保險業務，足夠讓美聯儲有足夠的信心，從而為其提供貸款，拯救其陷入困境的金融產品部門。

美國國際集團主要以保險業為主，同時也經營財產險、人身險、退休金業務、金融服務以及資產管理，是一個進行多元化、跨國經營的金融集團，不同業務均具有獨立法人身份。AIG的曆史可以追溯至1919年，當時集團的創辦人施德（Cornelius　Vander　Starr）以300日元，在中國上海成立了一家提供火險及水險保障的保險代理公司——美亞保險。1921年，施德成立友邦人壽保險，並在短短十年內把事業擴展至全中國及東南亞。1926年，AIG在美國的紐約開設分公司。由於日本侵華戰爭爆發，施德把公司總部從上海遷往美國，並進而開拓拉丁美洲市場。在中華人民共和國成立後，AIG撤出了在中國的保險業務。1962年，由格林伯格（Maurice　R.“Hank”Greenberg）掌管美國AIG的管理權。格林伯格把公司在美國的業務做得有聲有色，公司在美國取得了巨大成功，使格林伯格於1967年接替施德成為“掌門人”。1969年，AIG重新回到美國上市。經多年發展，美國國際集團成員公司通過保險業內最為龐大的全球化財產保險及人壽保險服務網絡，為各商業、機構和個人客戶提供服務。AIG的財產險、人身險等業務延伸到美國各個商業領域，與全球各大銀行都有業務交易往來，幾乎撐起了美國保險領域的半邊天。

但由美國次貸危機引發世界金融市場的動蕩，AIG也沒能逃脫。2008年，AIG在信用違約掉期上不斷受損。其2008年第二季度財務報告顯示，因房貸相關部門減記價值及減損金額超過110億美元，淨損53.6億美元，該公司連續第三季出現虧損。截至2008年6月底，AIG信貸違約掉期業務累計虧損達250億美元，其他業務虧損累計達150億美元。次貸危機已經使得AIG負債累累，9月12日，AIG的股價又暴跌了31%，標準普爾等幾大信用評級機構，也相繼向AIG發出下調降級的警告，這讓集團的籌資行動更加困難。當信用評級機構真的一致下調AIG的債務信用級別時，會使AIG不得不向其交易對手再提供至少100億美元的抵押品，從而使得抵押品總額達到200億～250億美元，而AIG所需籌集的資金數額已增至400億美元。通過激烈的討論，維爾倫斯坦德最終決定向美國聯邦儲備尋求400億美元貸款資金援助。

美聯儲先是要求高盛集團和摩根大通公司幫助美國國際集團，從而使後者獲得了700億～750億美元的貸款。而兩家公司在評估了AIG的流動性需求和私營領域解決方法的可行性後，拒絕了政府的建議。

人們對AIG破產的擔憂，也導致了AIG的股價下跌了61%，且拖累道瓊斯指數下跌超過500點。公司財務狀況的進一步惡化，使得大多數銀行都不敢向AIG提供貸款，AIG股價再跌31%，在連續3個交易日中跌幅達79%。

在無計可施的情況下，政府將拯救方案交給AIG管理層。在經過權衡利弊後，AIG董事會接受了政府條件。美聯儲宣布：“在美國財政部的全力支持下，遵照《聯邦儲備法》第13條第3款，授權紐約聯邦儲備銀行向AIG發放850億美元緊急貸款。貸款窗口的有效期為24個月，利率為3月期libor利率再加850個基點。為保障納稅人的利益不受損害，貸款將以AIG的全部資產為抵押。作為提供貸款的條件，美國政府將持AIG79.9%的股份，並有權否決普通和優先股股東的派息收益。”這就意味著美國政府全麵接管了美國國際集團。

盡管AIG在金融危機之時處於資不抵債的邊緣，但隨著美國政府救助的推動，AIG在2009年就出現了淨資本的增長。而且，如果不考慮美聯儲對其資產的請求權，應該說AIG在過去5年裏一直是有償債能力的，也能夠償付美聯儲的救助資金。這不僅符合白芝浩法則，也使得美國政府有救助AIG的權限和能力。

2011年，美聯儲和財政部將所持股份轉為普通股，並計劃逐漸退出AIG。截止到2012年年底，美國財政就全部出售了其持有的AIG股票。事實證明，AIG最終償付的總金額比美聯儲和財政部的救濟資金成本還多出230億美元，這也意味著美國政府通過對AIG的救助，最終獲得了救助成本至少3%的溢價。

結論

金融危機已過去6年，AIG被美聯儲救助後存活下來，還清借款後也已開始盈利。筆者認為，通過以上兩個典型案例，結合白芝浩法則，即使是資不抵債的金融機構，隻要其不是因為自身經營管理問題、淨資本不是太大的負數、負債為無擔保負債且期限較長，其就有可能提供抵押品，就有機會向銀行求助並獲得救助。以當時雷曼兄弟的情況，即使美聯儲進行了救助，結果也不一定如人意。遙想次貸危機之時，美聯儲運用白芝浩法則，要求有足夠的抵押品才能夠為之提供貸款的做法，也被證明了是正確的選擇。2010年9月4日，美聯儲主席伯南克也表示，其實次貸危機之時，他之所以說美聯儲和財政部拒絕救助雷曼兄弟而不是說無法救助，是為了不打擊當時的市場信心，真相是當時的雷曼兄弟確實無法提供足夠的抵押品使得當局能出手進行救助。

安德魯·索爾金在其著作《大而不能倒》（Too　Big　to　Fail）中的主要觀點是，當一些規模極大或在產業中具有關鍵性重要地位的企業瀕臨破產時，為避免大企業破產後造成連鎖反應，對社會造成更大的傷害，政府要全力提供救助。這也就是說，依此理論，美國政府對雷曼兄弟的不救助是錯誤的。雖然從雷曼兄弟破產後所掀起的世界金融界震蕩來看，“大而不能倒”理論有一定依據，但這很容易造成政府救助邊界混亂。政府救助的應該是金融市場而不是單個的金融機構，政府的救助應該是有條件的，而不是無條件地見一個救一個。而且“大而不能倒”很容易造成道德風險問題。白芝浩法則的主要觀點雖然是簡單的要求企業能提供足夠的抵押品，但卻能在一定程度上，為政府救助劃定邊界，防範道德風險。

在現代金融市場上，白芝浩法則仍然是中央銀行擔當最後貸款人角色、維護市場穩定的根本原則。在不久的將來，如果我們能夠有序地解決大型金融機構的有序破產問題，我們就能夠超越白芝浩法則，也就無需強求那些需要救助的“雷曼兄弟”們提供充足的抵押品了。如果增加白芝浩法則在其他市場主體中的應用可行性，這樣使白芝浩法則與企業維持原則就能夠結合，企業維持原則滿足企業的日常運行，白芝浩法則在危機時期力挽狂瀾，二者共同維護經濟市場的安全、穩定，也許更有利於金融危機的化解。同時，本文主要討論的是美國企業救助中的問題，美國的經驗，尤其是白芝浩法則在金融企業危機救助中的適用，對我國將來類似問題的處置，也會同樣具有一定的借鑒意義。

[該論文發表在張世君編：《首都法學論壇》（第11輯），

知識產權出版社2015年版，第110～129頁]

論商事主體法定原則

摘要：商事主體法定是指商事主體類型、資格和程序均須明確規定，符合規定的主體得以實施以商人身份進行交易行為的市場準入製度。現代各國一般都製定有大量的強行性法規對商事主體資格予以嚴格控製，形成了商事主體嚴格法定原則。它主要包括商事主體的類型法定、內容法定和公示法定三個方麵。

關鍵詞：商事主體　企業　法定

商事主體即傳統商法中所謂的商人，也稱商主體，是指具備商法上的資格或能力，經主管機關登記，以自己的名義持續地從事某種營利性行為，並以此為職業或營業，獨立享有商法上的權利，承擔商法上的義務和責任的組織和個人。

商事主體是不同於一般民事主體的特殊主體，具有特殊的權利能力和行為能力。何種組織和個人能夠作為商事主體參加商事活動，並在其中享有權利、承擔義務，是由商事法律、法規直接確認和賦予的。商法是個人和組織具有商事主體資格的法律依據。早期的商事主體主要以行業習慣法為行為依據，有很大的行業自律性；現代商事主體已成為市場經濟的主要主體，具有重要的經濟和社會意義，因而各國均以商法典或單行法的方式對商事主體資格的取得與喪失、權利與義務、主體的名稱及類別、行為的範圍及效果等作出詳細而嚴格的規定。因此，商事主體的第一特征就表現為其法定性。現代各國一般都以強行性法規對商事主體的資格予以嚴格控製，被稱為商事主體的法定化。商主體法定化也有學者稱為市場主體的法定化。

商事主體法定是指商事主體類型、資格和程序均須明確規定，符合規定的主體得以實施以商人身份進行交易行為的市場準入製度。商事主體類型分為商自然人、商合夥和商法人，應由法律嚴格規定，不得任意創設。為確保適法的商事主體作為健全組織體得以存續、發展，確保主體優化，現代各國一般都製定有大量的強行性法規對商事主體資格予以嚴格控製，形成了商事主體嚴格法定原則。它主要包括商事主體的類型法定、內容法定和公示法定三個方麵。

一、商事主體類型法定

商事主體類型法定是指在確保商事主體形態多樣性的基礎上，對可以從事商事經營活動的商事主體在組織形式上由法律以強行法予以明確設定和控製，非經法律設定者不得享有商事主體資格，投資者不得任意創設或自行變更法定類型之外的非典型或所謂“過渡型”的商主體形式，禁止不符合法律要求的商事主體存在。這就意味著，當事人關於創設或者變更商事主體，僅具有在法定範圍內自由選擇的可能性。如果超出了法律規定的商事主體的類型，則不會得到法律的承認和市場準入。

我國目前的立法實踐中，商事主體的類型按照不同的標準劃分主要存在以下幾類：依組織形式，可分為個體工商戶、獨資企業、合夥企業和公司等；依所有製，可分為國有企業、集體企業、私營企業、混合所有製企業和個體工商戶等類型。因此，我國目前商事主體的類型既包括傳統意義上的商自然人、商合夥和商法人，又包括作為我國法定商事主體特定形態的聯營、鄉村（城鎮）集體企業、股份合作製企業、個體工商戶、農村經營承包戶等從未在西方國家商事主體類型中存在過的概念。

合夥企業還可以進一步劃分為：一般合夥、有限責任合夥、有限合夥，我國在2006年對舊《合夥企業法》進行修訂之前，隻有一般合夥，修訂後增加了後兩種，從而使我國合夥企業的類型更為豐富。

公司還可以被進一步劃分為股份公司、有限責任公司、無限公司、兩合公司、股份兩合公司等，我國公司法隻規定了前兩種公司類型，在西方國家，無限公司、兩合公司、股份兩合公司都是商事主體。既然我國公司法沒有規定後三種類別的公司，那就說明在我國這類經濟組織不能成為商事主體。筆者認為，這樣規定限製了經營者對公司類型的選擇自由，在今後公司法的修訂過程中，應該加入這三種類型公司的規定。

二、商事主體內容法定

商事主體內容法定即商事能力法定，或者說實質性標準法定，是指商法對於各種類型的商事組織的財產關係、活動規製、責任形式等加以強行法規範，並禁止當事人創設非規範性的商事法律關係。按照世界各國的商事法規定，同一類型的商事主體經合法形成後，依法將具有相同性質的財產歸屬關係、利潤分配關係、注冊資產規模、商業稅收標準以及內部組織關係等。任何商事主體欲改變其主體內部關係性質時，非經過變更登記不產生效力。投資者隻有在完全符合法定的實體要件時才得以成立相對應的商事主體，不得在不完全具備法定的實質性要件下任意創設、變更具有非規範性財產關係和組織關係的商事主體。其中包括：

（1）法律地位的法定。在各類商事主體基本法律形態中，法律地位的法定具有不同的法定程度。例如，公司企業具有獨立的法律人格，具體表現為公司的財產和債務責任與股東的個人財產和責任是完全分開的，企業擁有可以獨立支配的財產，並以其所有的全部財產對企業債務承擔責任。個人獨資企業和合夥企業則屬於自然人企業，不具有法人資格，企業財產與企業主或合夥人的個人財產不完全分離，企業的債務要由投資人或合夥人承擔無限連帶責任。

（2）設立條件的法定。商事主體設立條件的法定是指商法要對商事主體設立的實質條件作出明確規定，投資者隻能在完全具備這些實質條件時，才能成立相應的商事主體。如，依我國《公司法》規定，成立有限責任公司須具備《公司法》第19條規定的5個條件，成立股份有限公司須具備《公司法》第73條規定的6個條件。投資者欲成立商事主體必須嚴格按照這些法定程序和步驟進行。否則，就無法達到預期的法律後果。

另外，在我國設立有限責任公司不僅要具備法定條件，還必須履行設立登記。商業登記製度是商法製度的重要組成部分，商事主體登記則是商業登記最主要的內容。依據各國商事法律規定，商事主體的成立必須向注冊登記機構提交規定的申請文件，辦理商業登記手續。同時，對涉及國家安全、公共利益和關係到國計民生等特定的行業和項目，法律、行政法規規定需要審批的，還要履行審批程序。如設立股份有限公司，一律在國務院授權的部門或者省級人民政府審查批準後，履行設立登記程序。公司登記機關核準後發給《企業法人營業執照》，《企業法人營業執照》簽發之日，即為公司成立日期，公司即取得了生產經營資格和法人資格，從此便可依法進入市場，從事商事活動。故商事主體設立條件的法定要求我們必須強化商事主體登記製度，對各種商事主體進行統一、規範的登記，明確各種商事主體能力的範圍，穩定商事交易的基礎。

（3）組織機構的法定。即商事主體的組織機構方式由法律明確規定，不得任意創設或變更法律規定以外的組織機構方式。之所以如此，是因為法律對它們作出了不同的規定。例如，有限責任公司、股份有限公司、合夥企業、獨資企業、外資企業等不同的商事主體，在組織關係和財產關係方麵存在重大差異。如果允許其擅自變更，就可能造成主體形式的混亂，從而影響市場經濟秩序。如，對於股份有限公司的組織機構，《公司法》規定必須設立股東會、董事會和監事會。對於沒有成立股東會，或者沒有設立監事會的股份有限公司則不予以承認。因此，隻有在符合法律對其所作的特殊要求下商事主體才能合法成立和存續。

商事主體內容法定導致了兩個必然結果：其一，合法存在的商事主體必須在內容上符合法律對其所作出的特定要求；其二，對商事主體內容的不同法律要求，構成了不同類型商事主體彼此之間的根本性差異，形成了不同類型的商事主體自身的特點。商事主體內容法定在確保商事主體的統一性、獨立性、穩定性與繼續性，為交易相對人提供便利和保護以及維護商事安全秩序等方麵都具有非常重要的作用。

我國商事主體內容不夠科學合理，即關於商事主體的財產關係和組織結構關係的製度設計應一方麵具備一定的靈活性與多樣性，能滿足人們的各種特殊需求，另一方麵又能關注他人交易安全，維持整個社會正常的交易秩序。如，企業的設立條件應該更加寬鬆，規範應該合理，不應限製過多；有限責任公司的立法，應立足於其股東間合作信任的人之間的合作性及規模小的特征，允許其股東就公司業務的開展、公司內部機構的權責設計等，進行自由協商安排，但同時須滿足資合性要求，建立合理公司結構，公開相關信息等；公司治理結構應規定幾種（如，中國的三角製、英美的單層製、德國的雙層製），以供公司股東選擇。

三、商事主體公示法定

商事主體公示法定，是指商法對於商事組織的公示方式和公示內容加以強行法規製，並禁止當事人作引人誤解的表示。即商事主體設立、變更、注銷等事項必須依法定程序向有關機關登記，以登記為法定公示方式，以便交易第三人知曉。例如，《德國商法典》規定：對於商業登記簿中的登記，法院應以聯邦公報以及至少一種其他公報予以公告。並應對登記的全部內容予以公告，以法律無其他規定為限。多數大陸法和英美法國家的法律都要求，商事主體依法登記注冊的事項及其文件不僅應設置於登記機關，而且應設置於其注冊營業所，以備交易當事人查閱。還有不少國家對商事組織所使用的名稱作了嚴格的規定。如《日本商法典》規定：公司的商號，應按照其種類，使用“無限公司”“兩合公司”或“股份公司”等字樣；非公司者不得在其商號中使用標示“公司”的字樣，雖受讓公司營業者亦同；任何人不得以不正當目的，使用使人誤認為他人營業的商號。

我國則不僅規定了強製性商事登記製度，還規定應予以公告公示，該公示事項具有對抗第三人的效力，非經法定公示者，不得用以對抗善意第三人。正是商事主體公示法定原則構成了商事登記製度。商事登記作為一種要式法律行為，是利用公權力幹預商事活動的行為，它有利於商事主體公示自己的經營身份、經營狀況、經營能力，確立商業信譽；有利於商事交易相對人或社會對商事主體及其經營相關的情況有一個清晰了解，從而更明智地選擇和決定自己的交易行為，進而保護交易相對人和社會公眾的利益；有利於國家及時了解商事主體的經營狀態，從而更好地實現對商事主體的法律調整和整個國家商事活動的客觀規製，更好地建立商事秩序。

考查我國商事登記製度，筆者認為至少存在以下兩個方麵的問題：一是立法缺乏統一性，有關商事登記的立法比較淩亂；二是采取分級登記體製，具有濃厚的舊體製色彩。因此，應該對我國商事登記製度進行改革：其一，製定《商事登記法》，統一商事登記製度；其二，廢除分級登記製，實行以主營業地為標準的登記製。製定一部統一的商事登記法，可以以統一的登記標準、同樣的登記手續規範不同商事主體的登記，有利於形成市場準入的均等機會和條件，有利於形成自由、公平的市場競爭秩序，也有利於商事主體在自由、公平的競爭中實現自己的利益。

商事主體法定原則是傳統商事交易行為的自由主義向現代商事活動的國家幹預轉變的結果，是現代商事管理製度的核心，是商事登記製度的理論基礎。但是，我國在今後的立法過程中，應該注意商事主體法定類型、內容等的多樣性，給經營者更多自由選擇的法定空間。

（該論文發表在《遼寧省社會主義學院學報》2007年

第3期，第60～61頁）

論商法的國際性特征

摘要：商法與其他的國內法律部門相比，其國際性特征最為突出：商法在形成之初就帶有國際性特征，後來發展為具有國際性的國內商法，現代商法又明顯地表現出國際統一性的趨勢，從而使商法的發展呈現出一個國際性的回歸。

關鍵字：商法商人法國際性

商法是調整商品經濟關係的基本法律規範，商品經濟不可能僅僅局限於國內，當其發展到一定程度後必然從國內擴展到國外，從而使世界成為一個統一的國際大市場。商品經濟的健康發展不僅需要一係列的商事規則，而且更需要這些商事規則具有統一性和普遍適用性，否則就會使商事交易產生不必要的衝突，並增加為解決這些衝突而支出不必要的成本。為了滿足商品經濟的這種內在的需要，商事規則就應該具有在世界範圍內的普遍適用性。這就從根本上決定了商法的國際性特征。

商法的國際性特征應該從以下三個方麵來加以理解：

一、商法起源於國際化的商人習慣法

通過對商事規則發展的曆史資料的分析，我們認為，商法起源於歐洲中世紀的商人習慣法，中世紀商法（約公元5世紀～1640年）的特點是：國際化的商人習慣法。

伴隨西歐諸國自治城市的興起與商業的發展，在內陸城市中出現了眾多的定期集市，其中最著名的是香檳伯爵領地的四大集市。這些定期集市，獨立於封閉的領主莊園之外，逐漸發展為不同地區之間進行貿易往來的國際性市場，並形成和發展起了一係列有關集市貿易的商事慣例和商事規則，涉及集市貿易的交易日期、交易程序、集市管理組織與章程、關稅征納、貨幣流通製度、度量衡標準、集市法院審判權限、集市中的銀行法規、商人組織、契約以及治安管理等方麵，內容十分廣泛。這一時期的商法大都以羅馬法為基礎，但因各地區情況不一，也存在若幹差別，通常由商事法院或通過城市之間訂立條約加以協調，並由此形成各城市、各地區普遍承認和適用的國際化商法。

中世紀商法屬於習慣法，即商人法，是商人按自己商業交易習慣形成的行業行為規範，具有自律性的形式特征。這一時期商法最具曆史意義的進步就是出現了現代企業的雛形——簡單的商業聯合體。這種商業聯營的形式最初被稱為康美達，它於11世紀晚期在意大利、英格蘭和歐洲的其他地方逐漸獲得使用。這種經營方式調動的資金一般用於長距離海上貿易，而不常用於陸上貿易。康美達最早的前身可能是穆斯林的一種商業慣例，這種慣例在8世紀～10世紀傳播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。在北意大利和阿爾卑斯山的那一邊，康美達可能是在11世紀作為一種借貸契約開始的，但它很快就發展成了一種用於單一經營——通常是來回航行於中東、非洲或西班牙之間——的合夥協議。一方合夥人被稱為“stans”，他提供資金但待在家裏；另一方合夥人被稱為“tractator”，他從事航行。作為完成艱難而危險的航行的報酬，從事航行的合夥人通常獲得1\/4的利潤，而冒資金風險的合夥人則獲得其餘3\/4的利潤。洛佩斯評論道：“這種經營方式雖然好像是不公平的，但在12、13世紀，生命是廉價的，資金則非常短缺。”為了適應不同形式貿易發展的需要，康美達在後來又出現了兩個變種：海上合夥和陸上合夥。

11世紀晚期和12世紀是商法變化的關鍵時期。正是在那時，近代西方商法——lex　mercatoria（即商人法“the　law　merchant”）——的基本概念和製度才得以形成。更為重要的是，也正是在那時，商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發展的法律體係。當時，由於農業生產迅速擴展，城市的規模和數量急劇地增大和增加，商業的繁榮促成了一個新的職業商人階級的出現，他們在鄉村和城市從事大規模的商業交易。正是為了滿足新的商人階級的需要，才形成了一種新的商法體係。

商人階級的出現是新商法發展的一個必要前提。11世紀以前，商人在西歐處於一種相對隔離的狀態。隻是偶爾有猶太商人、敘利亞商人和希臘商人通過陸路和水路在東西方之間旅行。西歐本地的商人在很大程度上都是巡回兜售的小販（“foot-man”），他們奔忙於城鎮之間、村莊之間、莊園之間，四處叫賣。從事貿易的也是一些非專業的人。莊園、修道院或村莊總是派代表到歐洲各地去推銷它們的商品。

十一二世紀農業的改造為商人階級的迅速壯大創造了機會也提出了要求。這時有了大量的用於交換的剩餘農產品。同時，人口也大幅度增加，更多的人進入商人隊伍。然而，封建莊園法的產生使封建領主或莊園成員兼職從事貿易成為非法，因為領主、農民、管家或其他莊園官員已經成為一種專門的、永久性的職業，成了一種身份。然而，農民大規模地離開莊園同樣存在著合法或非法的可能性。許多脫離莊園的農民變成了商販，更多的則湧入正在形成的城市，變成了工匠或商人。另外，小貴族的子孫也開始離開農村，進入城市從事製造業或商業。在意大利和歐洲的其他一些地方，上層貴族有時甚至也會從農業生產轉移到商業，尤其是轉移到大規模的貿易和金融業。

要確定城市內和城市外商人階級發展的規模是困難的。然而，我們可以估算，在1050年，西歐大約2000萬的總人口中，約有幾十萬人生活在約幾百個城鎮中（這些城鎮很少有居民超過幾千人的），而截止1200年，大約4000萬的總人口中，就約有幾百萬人生活在幾千個城鎮和城市之中（它們中有許多人口超過2萬，有一些城市人口甚至在10萬以上）。總之，總人口大致翻了一番，城市人口則從總人口的1%增加到10%。就商人的數量而言，我們可以估算，在1050年，西歐商人階級數量達幾千人，而截止1200年，它的數量竟達幾十萬人。

在討論新的商法體係產生的社會經濟背景時，我們不僅要把注意力集中於技術因素和人口統計因素，而且當時的政治因素和宗教因素在所謂的“商業革命”中也發揮了重要作用。當然，政治因素和宗教因素與技術因素和人口統計因素緊密相關，它們相互間的關係也同樣如此。十字軍東征和殖民運動——構成了教皇革命對外的軍事計劃和經濟計劃——促進了遠距離的海上貿易和陸上貿易。教皇還企圖從海上或陸上向東擴展他的權威。同時，教皇黨的新神學也強調教會改造和拯救世俗活動的使命。

另外，新的商法體係的產生不僅是社會經濟變化的一種結果，而且也是這種變化的一個組成部分。事實上，11世紀晚期和12世紀新的法學為按照秩序和正義的新概念把各種商業關係製度化和係統化提供了一種構架。假如沒有諸如流通彙票和有限責任合夥這樣一些新的法律設計，沒有對已經陳舊過時的以往的商業習慣的改造，沒有商事法院和商事立法，那麼，要求變化的其他社會經濟壓力就找不到出路。因此，商業革命有助於造就商法，商法也有助於造就商業革命。實際上，所發生的不僅是商業的革命性轉變，而且還是整個社會的變遷。在這種整體變遷中，商法也像其他部門法一樣，有它自身的各種淵源，並且像它們一樣，從這種變遷中獲取了自己的特性。

說近代西方商法的基本概念和製度形成於11世紀晚期和12世紀，並非是否定這些概念和製度的創造者們得益於反映在新發現的查士丁尼法律文本中的羅馬法。羅馬法文獻包含有適用於達成各種類型契約的一整套高度複雜的規則，這些契約包括金錢借貸、財物借貸、抵押、買賣、租賃、合夥和委任（代理的一種形式）。然而，關於這些契約的規則並沒有被自覺地概念化——雖然人們對它們加以分類，但卻沒有按照一般原則使它們精確地相互聯係並對它們進行分析。而且，在商業契約和非商業契約之間沒有做出任何自覺的區分，所有的契約都被當作民事契約。古羅馬法學家也承認，許多契約不是由市民法支配，而是由包括萬民法在內的習慣法所支配。萬民法是適用於那些非羅馬公民的屬於諸民族的習慣法。的確，正是這種萬民法支配著羅馬帝國範圍內絕大多數類型的商業交易，尤其是那些涉及遠距離貨物運輸的商業交易。羅馬帝國的商業習慣法通常被認為可以追溯到大約公元前300年的《羅德島海洋法》，以及後來由東地中海商人發展起來的海上貿易習慣。羅馬帝國商業習慣法的一些規則和羅馬帝國市民法的一些規則獨立於查士丁尼的法律文本之外，但它們從5世紀～11世紀一直存留於西方。例如，它們可以在倫巴第法律中發現，也可以在威尼斯——它在這整個時期都是一個興旺發達的貿易活動中心——的商人習慣中找到。

然而，無論是重新發現的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習慣法，包括萬民法，都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種國內和國際的商業問題。人們可以想象，11世紀晚期、12世紀和13世紀歐洲各大學中博學的羅馬法學家是能夠從羅馬法的文獻中創立出一種新的商法體係的，就像他們從那些文獻中創立出一種新的市民法體係一樣。然而，作為那個時期的特征，商法最初的發展在很大程度上——雖不是全部——是由商人自身完成的：他們組織國際集市和國際市場，組建商事法院，並如雨後春筍般出現於整個西歐的新的城市社區，建立商業事務所。

由商人發展起來的商法規則偶爾也得以彙集和傳播。其中最早的例子之一就是大約在第一次十字軍東征時（1095年），由位於第勒尼安海的意大利海岸的阿馬爾菲共和國采用的一個海商法彙集，這就是眾所周知的《阿馬爾菲表》的權威逐漸被意大利所有的城市共和國所承認。大約1150年，一個以法國大西洋沿岸島嶼奧萊龍的法院所作的海事判決為內容的彙編，被大西洋和北海的各海港城鎮——包括英國的各海港城鎮——所采用。維斯比是波羅的海果特蘭島上的一個港口，《維斯比法》於1350年被采用。這些法律類似於，並很可能來自於《奧萊龍法（或案卷）》。它們在周圍的波羅的海國家中取得了廣泛的權威。大約在同一時期，彙集了巴塞羅那領事法庭所遵行的海事習慣的《海事法典》，逐漸在地中海的各商業中心被接受為支配性法律。《海事法典》一部分是建立在更早的彙集的基礎上，一部分則是建立在意大利各城市的製定法和法律彙編的基礎上。所有上述彙集涉及的全是海商法，包括各種海上貨物運輸契約。

同時，一種支配陸上貿易的龐大的法律體係也得以創立。雖然市場和集市從7世紀或8世紀以來就存在，但它們的規模比較小，也不具備一種高度發達的法律特性。然而，從十一二世紀開始，在全歐洲的許多城市和城鎮中都定期舉辦規模巨大的國際集市。國際市場也四處可見，尤其在海港城鎮中就更是如此。這些集市和市場具有複雜的組織形態，因而隨著教會法體係和世俗法體係的發展，也形成了特定的商法概念。這種商法不僅包括集市和市場的習慣法，而且包括有關貿易的海事習慣，最後還包括城市和城鎮本身的商法。意大利各城市在製定和係統彙集支配商事活動的習慣法規則方麵居於領先地位。因而，商法支配著在特定地方（集市、市場和海港）的特定的一群人（商人），它也支配著城市和城鎮中的各種商業關係。

由此可見，中世紀的商法雖然還是以商人習慣法為主，但是它已經勇敢地擺脫了民法及其他法律學科的束縛，成了一個獨立的法律部門，初步形成了自己的一個完整的理論體係，經過幾個世紀的艱苦奮鬥，終於走上了獨立發展的道路。歐洲大陸（除了斯堪的納維亞之外）的商人法作為中世紀唯一的職業法，保存至現代，它並非隻是曆史的殘餘物。相反，他具有其他法律領域難以匹敵的更新能力和應變能力，不斷為生活反複充實，進而豐富了整個私法秩序。至少在個人主義的法律時代，商法總在不斷扮演一般私法的開拓者和急先鋒的角色。中世紀的商法已經充分表現出了一個私法領域獨立法律部門的本質特征，雖然它仍以調整自然人間的商事關係為主，但是這時的商事關係已經與家庭關係有所區分，尤其是合夥和有限合夥這種現代企業製度萌芽的出現，預示著一場商法革命的即將到來。

二、商法的成文化是國際商人法發展的延續

近代商法（1640年至第二次世界大戰）是在中世紀商法的基礎上發展起來的。雖然從表麵上來看，它產生、發展的社會經濟背景與中世紀商法有所不同。但是，從本質上來分析，我們可以看出，這一時期各國的成文立法的基本內容大同小異，實際上是中世紀國際商人法在這一時期發展的延續。

以1640年英國資產階級革命為開端，人類曆史進入了近代。資本主義戰勝了封建專製和封建割據，統一的民族國家紛紛成立。同時，封建時代的自治城市不複存在，商人團體逐漸消亡，資本主義的商品經濟關係受到統一的民族獨立國家的保護。與此同時，寺院法被廢除，商人習慣法具備了向國家成文法過渡的條件。初期，商事立法多采用單行法的形式，而後才逐漸編纂成商法典。並且，因各國國情的不同，各國近代商法的發展走過了各不相同的道路。近代商法的最大特點是成文化、民族化和國家化。

近代商法是國家製定的商法典或單行商事法律。最早由國家製定的商法典是1807年的《法國商法典》。該法典編製內容采取客觀主義原則，將商人法改為商行為法。該法典包括通則（含公司、商行為和票據）、海商、破產、商事法院，共4編648條。它是近代商事法的典範，對世界其它國家的商事立法有很大影響。後來，由於經濟的發展，該法典被多次修改，並以製定單行法的形式加以補充，如1867年的《股份公司法》、1909年的《商業財產買賣設質法》、1919年的《商業登記法》等。法國以此開創了法國商法係，世界許多國家均采用這一體例，如盧森堡1811年《商法典》、比利時1811年《商法典》、葡萄牙1832年及1888年《商法典》、希臘1835年《商法典》、埃及1875年《商法典》、阿根廷1889年《商法典》、烏拉圭1865年《商法典》、墨西哥1889的《商法典》、秘魯1902年《商法典》等。

德國以《普魯士普通法》為基礎於1861年製定了《普通商法典》，包括總則、商事公司、隱名合夥及共算商事合夥、商行為、海商等5編911條。它以法國商法典為參考，采用客觀主義原則，以商行為觀念為立法基礎。後來由於社會條件的變化，德國於1900年，又頒布施行了新的《德國商法典》，包括商事、商事公司及隱名合夥、商行為、海商等4編905條，采用主觀主義原則，以商人觀念為基礎。後隨著社會經濟的發展，已多次進行了修改。同時，還以頒布單行法的方式彌補商法的不足，如1892年首創的《有限公司法》、1901年的《保險業法》、1908年的《保險契約法》和《支票法》等。德國因采主觀主義原則而開創了德國商法體係，奧地利商法和日本商法（也有人認為日本是折衷商法係）勻屬於此列。

英美國家雖以商事習慣、判例法為主，但商法的概念曆來是清晰的。而且在18世紀中葉，為了適應商事活動的需要，開始有了成文商事單行法，如1720年的《泡沫公司條例》、1882年的《票據法》、1885年的《貨運證券法》、1889年的《行紀法》、1890年的《合夥法》、1893年的《商品買賣法》、1894年的《商船法與破產法》、1906年的《海上保險法》、1907年的《有限合夥法》。美國也在各州不同商事立法的基礎上，於1892年開始謀求各州商事法的統一，如1896年的《統一流通證券法》、1906年的《統一買賣法》和《統一倉庫收據法》、1909年的《統一貨運證券法》。

伴隨著近代商法的成文化、民族化、國家化，這一時期關於商事主體的立法出現了革命性的變化。由於近代自由資本主義市場經濟的飛速發展，18世紀中期產生了以蒸汽機和紡織機的發明和使用為標誌的第一次工業科技革命，出現了社會化的大生產。個體私人資本無力適應社會化大生產的趨勢，生產關係由個體資本間的合作發展為個體資本間的合股，便產生了由許多個體資本聯合投資的股份資本。19世紀末20世紀初，以電力和電動機的發明使用為主要標誌的第二次工業科技革命推動了生產力社會化的進一步發展，股份資本逐步發展為更高級和更複雜的形式，由相同的企業部門向不同經濟部門發展，各種工礦企業、貿易公司、運輸公司、保險公司、銀行和服務性企業資本聯合在一起，形成了跨地區、跨行業的股份集團資本，出現了大規模的企業集團和跨國公司。社會化大生產的發展，使得公司企業逐漸取代了個人合夥而成為商事主體的主要形式，為了適應這一變化了的新情況，各國先後出台了各自的《公司法》，如我們在上文提及的法國、德國等的《商法典》中均有關於公司的規定，不僅如此，各國還專門通過了關於公司的單行法（《法國股份公司法》《德國的有限公司法》）。英國1844年的《合股公司法》、1855年的《有限責任法》、1862年的《公司法》都是關於公司企業的成文立法。

綜上所述，這一時期商法發展變化的主要特點是：國際商事慣例的國內成文法化。各國的商事規則雖然各不相同，但是卻表現出了驚人的相似性，那就是主要圍繞商主體和商行為兩個方麵的商事規則來展開，商事主體方麵主要是商事合夥和商事公司，商行為方麵主要是圍繞貨物的買賣行為來展開。並且公司企業不僅成為近代商事主體的主流，而且商事交易過程中的其他法律製度，如買賣、保險、票據、證券、擔保等，基本上都是圍繞企業這一商事組織形式的活動來規定和實行的。

三、現代商法的發展呈現出國際統一化的趨勢

人類經過兩次世界大戰的洗禮，似乎多了幾分理智。現代商法的發展也呈現出了理性的回歸，“一個得到各主權國家明示或默示同意的新的商人習慣法已經展現在我們的麵前。它衝破國界，具有普遍性”，“我們這個時代的顯著特征不是噴氣式飛機，也不是原子彈，而是國際意識的重新覺醒”，“法治應通行於全世界”。現代商法是趨向世界統一的新的商人法，從中世紀商人習慣法到近代民族國家的商事法再到現代新的商人習慣法，曆經了“國際法-國內法-國際法”的否定之否定，從而使現代商法在一個更高的起點上開始了新生。

現代商法的國際化是社會化大生產進一步擴大的必然要求。隨著時代的發展，那些以商法是民法的特別法的陳舊理念為基礎製定的商法典顯然不能滿足這一需要。因此，舊有商法典的“完美”框架不斷地被打破。一方麵，大陸法各國都在頻繁地修改商法典，《法國商法典》648條，經過多次修改、廢除，繼續有效的僅有140條，其中隻有約30個條款完整保留了原來的行文；《日本商法典》在第一次世界大戰之後，已經進行了30餘次的修改，其中有的年份不隻修改一次，如1947年，一年就修改了3次。另一方麵，各國不斷地在出台新的商事單行法，如法國頒布了《商事公司法》《商事代理法》《居間商法》《商業銀行法》《證券與期貨交易法》《商事租賃法》《海商法》《破產法》等商事法律和法規，其篇幅遠遠超過了原來的《商法典》。到目前為止，那些近代產生的舊有商法典已經變得麵目全非，如何製定一部新的適應社會發展要求的商法典，已經成為人們的迫切需要。

20世紀50年代問世的《美國統一商法典》恰巧為各國提供了一個絕好的典範。該法典分為10篇、40章共405條，以企業間的貨物買賣為中心對現代市場交易的內容和形式作了較完善的規定。它並不過多地追求什麼係統化，而是盡可能地接近商業現實。整個法典以規範企業間貨物買賣為形式，以規範企業的資本經營為內容。以規範資本經營為中心，使市場交易成為一個整體。該法典具有開放務實的精神，它並不是包羅萬象，而是有所選擇、有所取舍。該法典實體部分隻涉及了企業間商品銷售。其他一係列的法律規定，如流通票據、銀行存款與托收、信用證、倉單、提單等所有權憑證、投資證券以及有擔保的交易等，都是圍繞企業間商品銷售來展開的，也是促進以企業為中心的社會化大生產的必要手段。

實際上這些國家商事規則的製定和修改的另一個重要原因就是現代商事規則的全球統一化的趨勢。隨著全球化時代的到來，全球統一大市場的初步形成，促進了新商人法的產生，國際商事活動“非國內化”現象正融入全球化趨勢，商法的趨同化趨勢亦日益加強，並構成了“法律全球化”實踐中最突出的一部分。

首先，商法統一實體規則的迅速擴張。在全球化的推動下，國際層麵的立法不斷擴大其調整範圍，產生全球相對統一的法律製度。主要有：①國際商事公約。如聯合國國際貿易法委員會的1974年《國際貨物銷售時效期限公約》、1978年《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1988年《聯合國國際彙票和國際本票公約》和1991年《聯合國國際貿易運輸港站經營人賠償責任公約》；聯合國貿發會議的1980年《聯合國國際貨物多式聯運公約》；國際統一私法協會的1983年《國際貨物銷售代理公約》、1988年《國際金融租賃公約》和《國際保付代理公約》等。從實際運用情況看，上述統一立法已被國際社會普遍接受。②示範法與國際標準合同。如聯合國國際貿易法委員會的1985年《商業仲裁示範法》、1996年《電子商務示範法》；再如國際統一私法協會的1994年《國際商事合同通則》；國際商會的《國際代理示範合同》《標準經銷合同》《代理標準合同（評論）》、1997年《國際銷售示範合同》；此外還包括聯合國歐洲經濟委員會製定的穀物買賣、成套設備和耐用消費品等方麵的示範合同；等等。示範法有效地補充了國際商事合同規則在某些領域的空白，國際商業界製定標準合同的活動則最終導致國際商業慣例的形成。③國際慣例。國際商會、國際法協會與國際海事委員會製定的貿易慣例具有適用普遍、影響廣泛的特點。其中，國際商會的《國際貿易術語解釋通則》被認為是目前國際上應用最廣、影響最大的國際貿易慣例，《跟單信用證統一慣例》也已為至少175個國家的銀行采用。

其次，商法統一程序規則的擴張。這主要體現在商事仲裁領域，成功範例是1958年的聯合國《關於承認及執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）和1985年聯合國貿易法委員會製定的《國際商事仲裁示範法》。《紐約公約》將承認與執行外國仲裁裁決方麵的仲裁程序法較好地統一起來，與其前身《日內瓦公約》相比，《紐約公約》擴大了適用範圍，取消了“互惠”條件，放寬了執行限製條件，簡化了請求執行的程序，因而得到了國際社會的普遍接受。目前，已有近150個國家或地區加入該公約。有學者指出，就這一部分法律而言，全球化的統一基本實現了。《國際商事仲裁示範法》在統一全球仲裁法方麵也取得了世人矚目的成就。示範法雖然不是立法文件，但在示範、引導各國仲裁立法方麵發揮了重要作用，有的國家或地區直接采納了示範法，如加拿大、澳大利亞、新加坡、印度以及我國的香港和澳門地區，有的國家則參考示範法的規定製定或修改了本國的仲裁法，如英國、德國、瑞典和我國大陸地區。

總之，商法在它形成和發展的各個時期都是始終圍繞國際化這一主題來展開的，所以，我們說商法與其他國內法律部門相比，它的國際性特征更為明顯。

（該論文發表在《河北法學》2005年第8期，第69～73頁）

論商法的行業性特征

摘要：商法是規範商品經濟的基本法，其必然要反映商品經濟發展的特點。商品經濟的特點就是行業分工越來越細化，不同的行業有不同的規則，使得商法也具備了行業性的特征。本文主要介紹了規範海上運輸行業的《海商法》，規範保險行業的《保險法》，規範銀行業的《銀行法》，規範證券行業的《證券法》等。並提出應該注重對行業性商法的研究。

關鍵詞：商法行業性特征

商法是規範商品經濟的基本法，商事規則必然要反映商品經濟發展的特點。商品經濟的產生源於社會分工，“社會分工是商品經濟的基礎”。“分工的出現必然導向商品生產。”而所謂的社會分工，“其含義應該是各種不同經濟職能的經濟單位的社會分工，而不是指同一經濟職能的經濟單位的內部分工，……”“不同經濟職能”即各個經濟單位從事不同種類的勞動，生產出不同種類的勞動產品，提供不同種類的社會服務的職能，因此，產生了各種行業。社會分工的主要表現形式就是行業分工，不同的行業提供不同的商品和服務；相同的行業提供的商品和服務是相同或類似的。不同的行業就有了不同的行業習慣和規則；相同的行業就會產生相同的或類似的行業習慣和規則，這些行業習慣就是最早的商事規則，後來就成了行業性的商事法。商法也就具備了行業性的特征。

最早的行業性商事法應該是《海商法》，它是專門規範海上運輸行業的商事法，後來，又陸續出現了專門規範保險行業的《保險法》，專門規範銀行業的《銀行法》，專門規範證券行業的《證券法》等。

一、海上運輸業的產生、發展與《海商法》

公元前3世紀，古希臘人製定的《羅得法》（Lex　Rhodes　or　Rhodes　Law），被人們認為是古代海商法的最初形式，為以後的海損和海上保險及其海商信用製度奠定了基礎。在公元前2世紀到公元1世紀，羅馬帝國成了西方世界最強大的國家，古代羅馬統治著商業和航海高度發達的地區，羅馬商業被稱為“世界性的商業”，東羅馬帝國時期以《羅得法》為基礎編纂了《羅馬海商法》。

到了中世紀，意大利城市的海上貿易頻繁開展，由商人發展起來的商法規則得以彙集和傳播。最早的例子大約1095年第一次十字軍東征時，由位於第勒尼安海的意大利海岸的阿馬爾菲共和國采用的一個海商法彙集，即《阿馬爾菲表》，其權威逐漸被意大利所有共和國所承認。大約1150年奧列隆以海商法庭的判例為內容編纂《奧列隆法典（案卷集）》，該法典深受《羅得法》的影響，反映了歐洲各航海民族的思想和習慣，廣泛適用於英國、法國、荷蘭及北海、波羅的海沿岸各國，尤其在英國具有特別的權威，而且該法成了十三四世紀漢薩同盟與波羅的海國家建立海商法體係的基礎。大約1340年，《康索拉多海事法》由西班牙巴塞羅那海事法院編纂，是流行於地中海地區的海事習慣法和法院判決的彙編，成了被普遍承認的海商習慣。1350年源自《奧列隆法典（案卷集）》的《維斯比法》在波羅的海國家中也取得了廣泛的權威。在這一時期包括海商習慣法在內的商人習慣法具有真正的國際性。

中世紀後期，商人習慣法通過國內法的方式被轉化為適應國家政治經濟的需要。在歐洲大陸，早期各國的商事成文法實質是對中世紀商人習慣法的確認。可以說近代17世紀到19世紀末，古老的、靈活的和具有世界性的海商法逐步變成了國內成文法。由於各國不同的社會和政治原因，各國的立法具有明顯差異，海商法傳統的國際性受到限製。1860年，由英國社會科學促進會發起，並聯合歐洲各海運國家的航運、保險和理算等各界人士在英國格拉斯城共同製訂了理算海損的統一規則。1877年，經多次修改的《約克-安特衛普規則》在調整國際共同海損理算方麵發揮著重要作用，成了這一領域的主要國際慣例規則。

從19世紀末20世紀初開始，已經有一些非政府間國際海事組織及行業協會成立，它們製定有大量行業習慣規則或標準合同，例如“金康合同”“波爾梯姆合同”。國際海事委員會成立後，於1987年製定《船舶碰撞損害賠償草案》（又稱《裏斯本規則》）、《電子提單規則》《油汙損害賠償指南》等國際海事規則。1948年在日內瓦聯合國海事會議上通過《建立國際海事組織公約》，1959年國際海事組織成立，相繼製定了1969年《國際船舶載重線公約》《國際油汙損害民事責任公約》，1971年《設立油汙損害賠償基金公約》，1980年《國際貨物多式聯運公約》等。政府間國際組織和非政府組織進行合作共同製定國際海事規則，從而使各國的海商法逐步趨於一致。

海商法是通過不斷吸收海上運輸過程中的特有習慣和規則而逐漸形成的。這是一套與其他行業完全不同的法律體係：它有自己特殊的關於船舶買賣、船舶租賃、委托代理、海上貨物運輸、海上保險法律製度；它還有自己特殊的關於對物訴訟的令狀和扣押程序；甚至還有一套自己獨立解決爭議的海事法院體係，以至於在長期的獨立發展過程中，逐漸形成了自己的以成文海商法或普通海商法為主的商事習慣法。海商法在漫長的曆史發展過程中，通過數百年的海事實踐形成了許多完全不同於其他行業的獨特的海事習慣，這些海事習慣大部分已經被成文法所確認，比如船舶優先權製度、共同海損的分攤製度、海難救助製度、海上保險製度、船舶及船員的配備製度等等。其中，海難救助是海商法中一項特有的、古老的、由海事習慣演化而來的法律製度，其目的在於鼓勵人們救助遇險的船舶、貨物或人命。但是，在船舶優先權的法律規則中，海難救助的救助款項的給付請求卻有著獨特的排列順序。在陸地上的擔保權一般是按照擔保登記的先後順序來排列的，而船舶優先權的排列卻與此相反，例如，同一順位中最後發生的項目卻最優先。

二、保險業的產生、發展與保險法

保險業和保險法是伴隨著海上貿易發展起來的，現代意義的保險法產生於14世紀。當時以地中海為中心的海上貿易興盛發達，促使海上保險迅速發展，為此需要在法律上對海上保險活動加以規範。這導致位於地中海沿岸的各個海上貿易和海上保險發達的城市頒布了有關海上保險的法律。第一個當推1369年由熱那亞政府頒布的《熱那亞法令》；繼而出現的1468年《威尼斯法令》規定有關保險單格式及防止欺詐的內容；而1523年的《佛羅倫薩法令》總結以往海上保險經驗而製定標準的保險單格式，明確了保險商與船東及貨主之間的權利和義務，並擬定了保險商索賠的程序；而1435年西班牙國王雅克一世頒布的《巴塞羅那法令》則規定了海上保險的承保規則和損失賠償手續以及防止欺詐、禁止賭博等問題，構成了現代意義上的海上保險法規。

隨著哥倫布發現新大陸，海上貿易中心逐步從地中海地區轉向大西洋沿岸，海上保險業和海上保險法得到進一步發展。1556年，西班牙頒布法令確立保險經紀人製度，對保險經紀人實施管理；1682年，法王路易十四頒布《海事條例》，後編入1807年的《法國商法典》；1563年，菲力普二世頒布了由航海法令和海上保險兩部分內容構成的《安特衛普法典》；1701年德意誌漢堡頒布了海損及保險條例。這些都使保險法日益完善。

從1756年到1778年，英國首席法官著手收集整理歐洲各國的海上保險案例及國際慣例，並將商業事務和普通法相結合，編訂了《海上保險法（草案）》；1906年英國頒布了《海上保險法》，此後該法成了世界各國海上保險法的藍本，對海上保險產生了極大影響；1901年德國頒布的《民營保險業法》對當時的保險業產生了重要作用；1862年英國政府頒布《保險公司法》，對於各類保險公司注冊登記的內容和程序均予以明確規定；1774年英國政府頒布的《人壽保險法》確定了人身保險行業的經營規則和監督管理製度。

三、銀行業的產生、發展與銀行法

近代銀行起源於中世紀的歐洲，主要出現在當時的世界商業中心的意大利城市。1580年成立的威尼斯銀行通常被認為是最早使用“銀行”名稱經營業務的。英語中銀行一詞“bank”就是由意大利語的“Banca”演變而來的，原意是交易時用的長凳、椅子。16世紀末，銀行逐漸在歐洲其他國家興起，1609年成立的阿姆斯特丹銀行，1619年成立的漢堡銀行和1621年成立的紐倫堡銀行等都是當時著名的銀行。

英國的銀行是在金匠業的基礎上發展而來的。17世紀中葉，英國的金匠業很發達。他們為客戶保管金銀貨幣，簽發保管憑證，收取保管費用，還進行金銀劃撥。後來，隨著保管收據逐漸演變為銀行券，劃撥憑證演變為銀行支票，十足準備金轉變為部分準備金，金匠業逐漸發展成為從事貨幣經營業務的銀行業。

英國早期的銀行規模較小，以私人銀行或合夥銀行為主，在19世紀40年代，英國頒布了最早的銀行法《英格蘭銀行條例》。到了一戰爆發前，具有更強競爭力的股份製銀行已經完全壟斷了英國的銀行業。比較大的股份製商業銀行一方麵將那些私人銀行或合夥銀行進行了吞並，另一方麵還對那些規模較小的股份製銀行進行了兼並，從而使得資本高度集中。二戰結束後，這種資本高度集中的情況更加突出，形成了由屈指可數的幾家銀行絕對壟斷的局麵。

隨著銀行業的發展，英國的商業銀行業開始慢慢地向混業經營的模式過渡。1963年，商業銀行被批準可以從事存款證業務，這標誌著銀行業多元化業務經營的開始；1964年，英國頒布了《英格蘭銀行法》，該法對銀行業的監管還是非常寬鬆的；1973年，商業銀行開始從事中長期存貸款、利率互換等一係列業務，銀行的中間業務利潤占據業務支出的比例開始快速上升。自1973年至1974年的銀行危機之後，這種寬鬆的監管方式受到挑戰，英國政府開始認識到必須對原有的《1964英格蘭銀行法》進行修訂，因為該法僅規定，英格蘭銀行可以向金融機構提出勸誡，而“勸誡”又無法律強製力。於是，英國1979年10月重新頒布了《銀行法》，這是英國第一部完整的《銀行法》。該法規定，凡在英國經營金融業務的銀行都必須受英格蘭銀行管轄。這部法律使英國金融業的監管走向了法製軌道。從整體上講，1979年《銀行法》沒有從根本上改變傳統的監管模式，監管工作在很大程度上受監管官員的支配。1984年10月英國發生了“JBM”事件，即所謂約翰遜·馬休銀行倒閉事件。此事件暴露出英國銀行法的缺陷。為此，1987年5月頒布了《1987年銀行法》，進一步明確了英格蘭銀行的監管職能。

20世紀80年代以來，英國的分業經營開始發生重大變革，開始進行金融體製自由化改革。1986年，英國頒布《金融服務法》，它從法律上確定了證券投資局在監管金融市場和金融服務業上的權威性和管理體製的基本框架，提高了金融機構的效率，也推動了英國銀行混業經營時代的到來。作為老牌的資本主義國家，英國的銀行體係是隨著英國客觀經濟環境的世紀需求以及在世界經濟地位上壯大，一步步建立和完善起來的。因此，英國的銀行製度呈現出了漸進式的、自然結構式的特點。

四、證券業的產生、發展和證券法

證券市場伴隨著資本市場的發展而發展，是資本運動的結果。早期的證券市場與資本主義的興起有密切關係，證券市場是先進資本主義國家積聚和籌集社會經濟資源的重要工具。隨著社會經濟的發展，證券市場在提供籌資、投資和資源配置、價格發現等功能方麵越來越發揮著其他的金融市場所不能替代的作用，證券市場也就成了各國經濟製度中的一個重要部分。據考察，18世紀以前的荷蘭、19世紀的英國以及20世紀的美國，資本的積聚效率與證券市場功能密切相關，大國的崛起必須有強大的證券市場。

17世紀初期，荷蘭阿姆斯特丹設立了世界上最早的證券交易所。19世紀初，英國誕生了正式的證券交易所。30年後，倫敦交易市場因政府公債交易及大量鐵路、礦山、金融股票的上市而達到鼎盛狀態，並取代阿姆斯特丹成為世界證券交易中心。兩次世界大戰後，英國的經濟實力與經濟地位下降，倫敦市場開始衰退。

美國的證券市場在國際資本市場上最具有影響力。華爾街是美國的資本市場乃至金融服務業的代名詞，以華爾街為代表的美國資本市場的曆史長達三百多年，簡要概括，可分為三個曆史階段：

第一階段，從16世紀中期到19世紀末期，紐約是荷蘭的殖民地，當時荷蘭形成了包括銀行、股票交易、信用、保險、有限責任公司等一套非常完整的金融體係，因此，現代金融業在北美的興起，與荷蘭人的商業精神有很大關係。

獨立戰爭後，漢密爾頓發行大量股票，市場基礎擴大，紐約股票委員會出現，該委員會是紐約股票交易所（NYSE）的前身。1776年，亞當·斯密的《國富論》出版，受亞當·斯密的影響，美國的兩位開國元勳漢密爾頓重視對市場監管與調控的思想和傑斐遜輕視證券市場作用的思想一直存在並此消彼長。在這個階段，美國沒有建立國家監管機構，證券市場充滿欺詐，於是證券市場自身產生了“經紀人的自發革命”，由市場的“無形之手”促進了美國證券市場的第一次轉折。

第二階段，從19世紀末到20世紀初，是美國證券市場的成長期。1929年突然出現“黑色星期一”，導致股市崩盤，之後發生的“大蕭條”給美國經濟帶來了沉重打擊。在此背景下羅斯福總統實施“新政”，在他的推動下，20世紀30年代和40年代初期通過了一係列法律，包括：《1933年格拉斯-斯蒂格爾法案》《1933年證券法》《1934年證券交易法》等一係列法律。其中依據1934年的《證券交易法》，建立了美國的證券市場監管機構——證券交易委員會（SEC）。

第三階段，從20世紀中期到現在，是美國證券市場的成熟期。總體上看，美國證券市場穩定發展，基金業迅速發展，機構投資者成了市場的主體力量。但在安然事件後，美國迅速出台了《薩班尼斯-奧克利法案》。美國市場的實踐表明，證券市場的發展就是一個不斷完善製度的過程。

綜上所述，海上運輸業、保險業、銀行業、證券業等行業的產生發展的條件、經營範圍、行業習慣和規則等的不同，決定了針對各行業專門立法的內容各不相同。因此，商事單行法表現出了行業性的特征。我國改革開放後，也先後頒布了各種行業性的商事單行法，如：《海商法》（1992年）、《保險法》（1995年）、《商業銀行法》（1995年）、《證券法》（1998年）、《信托法》（2001年）等。隨著市場經濟的發展，行業分工更加深化、細化，一些新的行業在不斷地形成和發展，並產生了新的行業性商事單行法，如針對廣告業製定的《廣告法》，針對旅遊業製定的旅遊法等。這進一步說明了商法的行業性特征，並提醒我們商法學界不僅要注重對已有舊行業性商事法的研究，而且更要注重對新興行業商事規則的研究，以使我國行業性的商事法體係更加科學、合理和完善。

[該文發表在《湖南科技學院學報》（第36卷）2015年第1期，

第139～141頁]

論中國商幫文化中的自律規則

摘要：中國商幫文化中的自律規則是一整套嚴密的民商事規則體係：家規、家訓、族規、族訓是以家庭為核心的民事行為規則；店規、號規、行規、會規是圍繞企業和行業而展開的商事行為規則。其集中體現了中國傳統儒家文化中仁愛、忠義、誠信的思想，非常值得我們現代人，尤其是現代商人學習、傳承，並且，有義務和責任將其不斷發揚光大。

關鍵詞：商幫文化　自律規則　儒家思想

中國明清時期十大商幫的興盛，並非偶然，而是與很多條件聯係在一起的。其中，中國商人以儒家思想為核心，創立的一係列的自律規則，在其發展過程中應該是起到了非常重要的作用，尤其是在當時缺乏國家外部他律規則保護的條件下，中國商幫文化中的自律規則就顯得更為重要了。可以這樣斷言：沒有商幫文化中的自律規則，中國十大商幫的興起幾乎是不可能的。結合當今社會，雖然我國民商事他律規則已經非常完善，但是，有些商人見利忘義，以假冒偽劣商品欺騙、坑害消費者的現象屢屢發生，其主要原因就是當今社會商人道德自律的普遍缺失。因此，充分繼承和發揚中國商幫文化中的優良傳統，對於建立一個充分競爭、穩定有序、誠實信用的理想商業環境，意義非常重大。

中國商幫文化中的自律規則，不是個別的、零散的，而是在中國傳統儒家思想的指導下，通過與中國商人的具體商業實踐相結合，逐步建立的一整套嚴密的自律規則體係，以個人和家庭為起點，從內而外，依次是：家規、家訓、族規、族訓、店規、號規、行規、會規等。家規、家訓、族規、族訓是以家庭為核心的民事行為規則；店規、號規、行規、會規是圍繞企業和行業而展開的商事行為規則。

一、中國商幫文化中的家規、家訓

家規、家訓，是同姓家族自己製定，要求所有家庭成員共同遵守的各種行為規範和規章製度的總稱，通常是由父祖長輩、族內尊長為後代子孫和族眾規定的立身處世、持家治業的原則、規範、訓語和禁戒。家規與家訓的最早出現，並不是在家譜之中，而是獨立的單本形式，隻是後來才正式進入家譜當中。總體來說，家訓內容出現較早，宋代以前基本成熟。

家規、家訓是先輩留給後人的為人處世寶典，是中國傳統文化的重要組成部分，也是家譜中的重要組成部分，其家訓在許多方麵反映和記錄了我國的傳統美德和民族精神，它在曆史上對人們的修身、齊家發揮了重要作用。