第二節
群體性事件的類型化研究
目前我國對群體性事件的類型化研究尚不夠充分，其中比較有代表性的是中國社科院農村發展研究所的於建嶸教授，他就根據群體性事件的目的、特征和行動指向，將我國近十年來的群體性事件劃分為以下五種類型：維權行為、社會泄憤事件、社會騷亂、社會糾紛和有組織犯罪。同時他認為，社會糾紛和有組織犯罪不是轉型社會特有的現象，換言之，轉型社會特有的群體性事件主要有三種：維權行為、社會泄憤事件、社會騷亂。對群體性事件的這種劃分大致反映了群體性事件的基本情況，其劃分依據主要是群體性事件的目的——維權或者是泄憤，而社會騷亂其實也可以說是社會泄憤事件的一種，隻不過社會騷亂針對的對象不那麼具體——一些參加者將自己對他人、對社會的不滿、仇恨“轉移”，聚集成了騷亂型群體性事件。如果單單從群體性事件的目的進行劃分，筆者認為主要就是兩類：維權型群體性事件、泄憤型群體性事件。
筆者認為，對群體性事件可以從有無具體訴求、法律性質、行為方式、後果、參與主體、規模、組織程度、發生地域與經濟的關係、發生的行業或領域等9個角度進行劃分。
一、從有無具體訴求劃分，主要有兩類：明確利益訴求的群體性事件、沒有明確利益訴求的群體性事件
2010年《社會藍皮書》主編、中國社會科學院社會學研究所所長李培林認為，當前的群體性事件，按照性質劃分主要有兩種：一種是“非階層性的、無直接利益的群體性衝突”，即參加的人群來自社會各個方麵，而且參加群體性事件的人和事件本身沒有關係。例如2004年的重慶“萬州事件”、2007年四川達州的“大竹事件”、2008年的貴州“甕安事件”、2009年的湖北“石首事件”都屬於此種性質。另一種是“有階層性的、有直接利益的群體性事件”，典型的如2009年吉林“通鋼事件”，在集團因重組兼並國有企業的過程中，不依照法定程序進行，嚴重損害職工利益，最終造成了幾萬鋼鐵工人參與的群體性事件，而且造成民營企業的總經理之死。
（一）有明確利益訴求的群體性事件
利益訴求主要集中在基於民生的經濟利益訴求等方麵，基於權力指向的政治性特征並不明顯。農民抗爭以要求補償受損利益和實現村民自治為主要內容，失地或受環境汙染的農民要求維護權益，工人抗爭以維護經濟權利和要求管理企業事務為主要內容，私營企業和外資企業的雇傭工人要求發放足額工資和改善工作條件，農民工要求發放欠發的工資，下崗工人要求工作，改製國企的工人要求保護國家財產不能流失等。
總體而言，引發群體性事件的緣由以經濟利益衝突為主，但朝著日益複合化的方向發展，且呈現出從事後救濟型維權轉變為事前預防型維權的發展趨勢。
（二）沒有明確利益訴求的群體性事件
例如因宗教、民族矛盾引發的社會騷亂事件，起因往往與經濟、政治、社會的各種矛盾複雜交織，在出現傷亡後果後進一步釀成更大的群體性暴力事件。例如2008年西藏“3·14”群體性暴力事件，一群不法分子在拉薩打砸搶燒，造成了惡劣的社會影響，其本質是不法分子的暴亂事件。又如2009年新疆“7·5”事件，起因是由於2009年6月26日廣東省韶關市一家玩具廠部分新疆籍員工與該廠其他員工發生衝突，數百人參與鬥毆，致120人受傷，其中新疆籍員工89人，2名新疆籍員工經搶救無效死亡，後在異地轉變為打砸搶燒嚴重暴力犯罪事件。
這種群體性事件更缺乏理性、更難以應對。當然，前一種的相對容易應對也是表麵化的，因為以經濟方式解決為主，表麵看來化解相對容易，由於具有“特定群體”和“具體經濟利益訴求”的特性，且其行為方式一般較為理性，政府有明確的協商對象，一般“以人民幣解決人民內部矛盾”，通過經濟補償滿足參與者的部分利益訴求，積極化解矛盾，而且在“維穩一票否決”製的現實壓力下，絕大部分地方政府都會從社會穩定出發，通過行政手段和經濟補償方式“花錢買平安”，甚至對部分既不合法也不合理的利益訴求也無原則予以滿足。表麵看來“穩定”了，殊不知這種“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的做法，不重視法律和製度對於化解群體性事件的基礎性作用，不僅損害了法律的尊嚴和政府的權威，同時還在客觀上造成了“會哭的孩子有奶喝”“小鬧小解決、大鬧大解決、不鬧不解決”的現實，在“羊群效應”的帶動下，反倒有可能激發其他類似的群體性事件的爆發，從而影響社會和諧穩定。近年來，我國的群體性事件由“基於利益表達型群體性事件”逐漸向“基於不滿宣泄的群體性事件”發展的趨勢，表明我們整個社會矛盾風險正處於上升階段。而且，群體性事件參與者由於不相信當地政府幫助解決問題的意願與能力，不時發生越級維權、信訪現象，寄希望於中央政府機關及其部門進行利益表達或情緒宣泄，也是這類事件的特征之一。
二、從法律性質劃分，群體性事件主要有三類：一般意願表達的群體性事件、群體性治安事件、群體性犯罪事件
第一，一般意願表達的群體性事件，是指那些表達嚴重不滿的集體行動，但是方法上較為平和，隻是人數眾多，例如廈門PX項目的“散步”事件、重慶等城市的出租車罷運事件以及一些喝茶事件、聊天事件等。其共同特點是采取“非暴力形式”表達意願，屬於“非典型性群體性事件”，一定意義上屬於合法抗爭的社會事件。
第二，群體性治安事件。根據2000年4月5日公安部頒發的《公安機關處置群體性治安事件規定》（公發［2000］5號），“群體性治安事件”是“聚眾共同實施的違反國家法律、法規、規章，擾亂社會秩序，危害公共安全，侵犯公民人身安全和公私財產安全的行為”。
第三，群體性犯罪事件，一般表現為群體性中主要成員實施的暴力犯罪。通常是由偶然事件作為導火索，民眾借機奮起，一呼百應，表達不滿。例如“甕安事件”“石首事件”發生的直接原因一個是一個中學女學生溺水死亡，一個是一名青年廚師跳樓死亡。但其背後卻有複雜的社會背景，其中包括扭曲的政績觀、官僚主義、簡單粗暴的執法方式、腐敗等。
三、從行為方式是否包含“暴力”劃分，主要有兩類：群體性暴力事件、群體性非暴力事件
（一）群體性暴力事件（mass vionence incidents）
相當一部分群體性事件包含暴力性，例如衝擊黨政機關、毆打政府或相對方有關人員、打砸搶燒等，但是這些暴力行為一般屬於“分散性攻擊”，遠未達到極端的程度。有學者對1200起群體性事件的調查分析表明，約60%的事件采取了非暴力方式，約40%的事件采用了暴力過激手段。群體性暴力事件不僅損害大、影響惡劣且時間長，而且常常是政府、企業、多方自然人（例如拆遷人員與被拆遷戶）“輸”。
“暴力”在不同的語境下有不同含義，政治學上意義的“暴力”犯罪學、心理學意義上的“暴力”還包括語言暴力、冷暴力（cold violence）等。根據《現代漢語詞典》對“暴力”的釋義，首先是指強製的力量，例如武力；其次是特指國家的強製力量。外國刑法中的“暴行罪”是指施加暴行而未達到致人傷害的犯罪，然而我國《刑法》沒有這樣的規定，對人身的暴力隻有達到“輕傷”以上才構成故意傷害罪。
本書中，群體性暴力事件中的“暴力”是指針對人身、財產、環境造成一定傷害或損害的行為，包括但是不限於犯罪行為。何謂“一定”，無法完全量化，但是采用“理性人”（reasonable person）的標準，這種“一定”是有法學、社會學關注、評價意義的。例如群體性暴力事件中對人身的“暴力”，不一定都要達到刑法上故意傷害罪的“輕傷”，造成輕微傷但是肢體衝突麵廣、參與者眾多、影響大，也是群體性暴力事件。換言之，這裏的“暴力”泛指一切暴力行為。
值得研究的是，事件參與者的自焚等自殺、自傷自殘行為，是否屬於“暴力”“威脅”？對它的界定直接關係到行為是否構成妨害公務罪。2007年1月1日施行的《北京市信訪條例（修訂草案）》第58條規定：“信訪人應當遵守法律、法規和有關規定，不得有下列行為……（二）在國家機關辦公場所及其周邊、公共場所非法聚集、滋事，圍堵、衝擊國家機關，攔截公務車輛，堵塞、阻斷交通，或者自殺、自傷、自殘相威脅的……”第67條規定：“信訪人違反本條例第十七條、第二十五條、第五十八條規定的，由有關國家機關工作人員勸阻、批評或者教育。經勸阻、批評或者教育無效的，由公安機關予以警告、訓誡或者製止；違反集會遊行示威或者治安管理法律、行政法規的，由公安機關依法采取必要的現場處置措施，給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”顯然，單純的“自殺、自傷、自殘”不是暴力，但是否屬於“威脅”，筆者認為不宜認定，否則有違罪刑法定原則。所謂“威脅”一般是指行為人以殺害、傷害、毀壞財產、破壞名譽、扣押人質等對正在依法執行職務的國家機關工作人員進行威逼、脅迫，企圖迫使國家機關工作人員放棄執行職務。
不同於個體暴力的是，群體性暴力事件中的“暴力”是“群體性暴力”。至於群體性暴力如何形成、如何預防，這方麵有一些中外研究成果，然而，筆者認為，就群體性事件而言，對“群體性暴力”的研究無法脫離事件本身的前因後果、來龍去脈，而抽象的“群體性暴力”或“群體暴力”研究理論中的任何一種都難以對集體暴力的生成邏輯提供全麵的解釋，而且“群體暴力”還包括革命、戰爭、種族滅絕、恐怖襲擊等，這些均不在本書研究之列。
（二）群體性非暴力事件
群體性非暴力事件的抗爭方式一般表現為：靜坐、遊行、示威、打橫幅、喊口號、維權陳述、罷工、罷課、罷市、罷駛、絕食等。然而其中不少演變為暴力事件，剛開始是言語、肢體衝突，如果問題得不到及時、有效的解決，衝突的激烈程度增強，最終受損害的是事件的主要參與者和政府維穩者。群體性暴力事件也給公眾、社會和政府造成無以挽回之損失和傷害。“處於社會轉型期這樣一個複雜形勢背景下的，國家、政府需要思考的是如何防止群體性事件升級為暴力事件，才是問題的關鍵。”為何大都訴諸暴力？要知道，“以暴易暴，與亂同道”。對此本書第4章第1節將專門予以論述。
四、從危害後果劃分，主要有兩類：造成實害的群體性事件、造成危險的群體性事件
群體性事件常常造成嚴重的社會危害後果，即“造成實害的群體性事件”。然而，並不是一定要死了人，出現了重大財產損失、環境汙染等後果才是群體性事件，這一點對各地政府界定群體性事件性質、及時處理相關問題尤為重要。隻要對一定區域內的公共安全、政治穩定和社會經濟秩序造成一定危害或威脅，已經或可能造成較大人員傷亡、較大財產損失或生態環境破壞，就有可能被界定為“突發事件”。其本質，其實是“造成危險的群體性事件”。例如，2007年11月1日起施行的《突發事件應對法》第3條對“突發事件”的定義是：“突然發生，造成或者可能造成嚴重社會危害，需要采取應急處置措施予以應對的自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件。”從2016年3月26日施行的《北京市突發事件總體應急預案》給出的“突發事件”定義看，也是如此。“突發事件是指突然發生，造成∙∙或可能造成∙∙∙∙∙人員傷亡、財產損失、生態環境破壞和社會危害，需要采取應急處置措施予以應對的自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件。”因此，作為突發事件中“社會安全事件”中的一類，群體性事件包括造成危險的，而不僅僅限於造成實害的。
五、從參與主體劃分，主要有兩類：事件直接的主體、事件間接的主體
群體性事件的主體多種多樣，從身份看，2015年，主要是工人（含農民工）、農民、業主，而以商戶、出租車司機以及投資者為主體的群體性事件增長迅猛。2016年上半年發生的群體性暴力事件中，關涉群體最多的是出租車司機與投資者。此外，參與主體還有教師、護士、公務員、農民、農民工、個體業主、複轉軍人、學生乃至各階層人員，分布於城市、農村、企業廠礦、機關、學校、醫院等眾多行業和領域。總體上，參與主體是弱勢群體和青年群體，包括新生代農民工、中老年女性。如果從參與主體與事件發生原因的遠近劃分，那麼群體性事件的主體主要有：
（一）事件直接的主體
例如組織、領導、教唆事件，以及主要實施犯罪者，可以是一般主體，也包括未成年人、部分可以承擔刑事責任的精神病人、聾啞人等。
（二）事件間接的主體
實際上是指事件起因上的主體，從刑法原因論上看，屬於“遠因”，例如在征地拆遷、環境汙染事件、勞資糾紛中貪汙、受賄、職務侵占、濫用職權、玩忽職守的國家工作人員，以及對事件作不實報道、虛假宣傳，構成犯罪的人，包括媒體人。
六、從規模進行劃分，主要有四類：特別重大群體性事件、重大群體性事件、較大群體性事件和一般群體性事件。
劃分依據是事件可能造成的危害程度、波及範圍、影響力大小、人員及財產損失等，由高到低劃分為特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級）、一般（Ⅳ級）四個級別。
七、從組織程度劃分，主要有三類：嚴密組織型群體性事件、自組織型群體性事件和無組織型群體性事件。
無論何種組織程度，都依賴於一個重要外部特征——群體。“群體性”暴力事件盡管是群體行為，但是首先是由個體行為產生的，因此，在追究相關責任人的法律責任時，主要是自然人責任。
八、從發生地區劃分，主要有兩類：沿海發達地區的群體性事件、西部地區的群體性事件。
這種劃分其實不僅是看地區分布，還根據了這兩類地區所發生群體性事件的不同特點。相比較而言，沿海發達地區無論在發生數量還是暴力程度方麵都要超過經濟不發達的西部地區。
由於群體性事件是經濟社會發展中所發生矛盾積累的結果，我國經濟發達地區的群體性事件發生情況明顯高於其他地區。這種地域分布特點顯示，群體性事件的發生與地方經濟發展存在某種程度的相關性。經濟發展程度較高的地區，發展過程中暴露出來的問題也較多，容易導致矛盾在短時間內激化進而釀成群體性事件。從省份看，廣東、浙江和江蘇等發達地區，其資源、能源、環保等結構性矛盾明顯突出，群體性事件的發生頻次在全國也位居前列。相關媒體報道顯示，2012年影響較大的群體性事件中，廣東167件、浙江30件、江蘇23件，其中很多事件與勞資糾紛、征地拆遷及環境汙染等相關。同時，雲南、貴州、廣西和海南等部分經濟社會發展相對落後的欠發達省份，由於受資源稟賦等因素的製約和影響，也存在許多矛盾和問題，群體性事件的發生也相對集中。
從地區分布看，2014年，華南地區是高發區，百人以上群體性事件發生了300多起。其次是華東地區，西南地區位居第三位。在各個省份中，廣東以占全國總數30.7%的比例居首，烏坎事件、陸豐事件都發生於廣東，其次是四川。但是，西部地區的群體性暴力事件也在增加，原因主要是經濟欠發達帶來的就業困難、資源緊缺、分配不公，也包括在發展過程中需要土地征用、一定程度上的環境保護問題、本地產業布局改變等，而且青年人權利意識由於信息社會的資訊便捷而日益增強，處理不好、如果再加上處理明顯不公，很容易釀成群體性暴力事件。值得注意的是，“群體性事件的參加者和同情者日益超出地理界限”。
2016年上半年，引起網絡輿論較大反應的群體性事件集中於北京、雲南、廣東。北京作為全國的“政治中心、文化中心、國際交往中心、科技創新中心”，作為一個超大城市，“人為致災因素突出。隨著北京城市建設步伐的加快，道路交通、城市生命線、生產安全、旅遊安全、環境汙染、化學、火災等事故災難頻發；各種重大傳染病疫情、重大動植物疫情、食品安全事件發生的可能性增加；金融投資、拆遷安置等經濟社會問題引發的群體性聚集上訪以及個人極端事件仍時有發生”。全國性的社會矛盾與衝突都可能在北京彙集，地方民眾有問題“進京上訪”的現象多年來一直存在。北京一旦發生群體性突發事件，容易被媒體拿來做“文章”，貼上“政治性事件”標簽，而且北京聚集著眾多的外國大使館和其他各類國際機構，任何一其群體性事件都很容易在境內外引起連鎖反應，危害與影響比地方事件更大，並容易成為周圍省市乃至全國群體性突發事件的誘發地。為此，2016年《北京市突發事件總體應急預案》（簡稱《北京市應急預案》）作出全麵部署，規定“群體性事件”包括：上訪、聚集等群體性事件、民族宗教群體性事件、影響校園安全穩定事件，在分類上，《北京市應急預案》第1條第2款第1項將“群體性事件”納入“社會安全事件”。
九、從發生的行業或領域劃分，主要有六類：
征地拆遷中的群體性事件、環境侵權、鄰避糾紛類群體性事件、勞資糾紛引發的群體性事件、房地產糾紛引發的群體性事件、民間金融糾紛引發的群體性事件、醫患糾紛引發的群體性事件等。
以2015年為例：
表-1
2015年，群體性事件雖然仍然廣泛分布在強征、強拆、官員貪腐以及環境（或麵臨）汙染破壞、勞資糾紛、事故維權、房產糾紛、公共建設鄰避事件、醫患衝突、執法不當、執法不公等多個領域，但民間金融中大量影子銀行經營的理財產品破產、勞資糾紛和互聯網專車所誘發的群體性事更為突出。2016年的典型群體性事件主要發生在e租寶等非法集資、高考減招、勞資糾紛（降薪、欠薪、裁員、補償、社保待遇等，有國企也有民企）、行政執法不當等領域中。
勞資糾紛是導致千人至萬人群體性事件的主要原因，在此類群體性事件中占36.5%。一個新的動向是，被派至海外務工的國際勞務輸出中的群體性暴力事件有所增加。2016年8月2日，肯尼亞的中國建築工人被肯尼亞青年西南部納羅克縣（Narok County）的一項中資鐵路工程中，約200名當地青年打傷，在對“不能分享就業機會”表示不滿，手持刀、棍，造成13名中方工人和1名肯尼亞當地記者受傷，其中中方工人3人輕傷，10人輕微傷。
近年來，環境汙染是導致萬人以上群體性事件的主要原因，在所有萬人以上的群體性事件中占50%。
民間矛盾引發的群體性事件中，由交通肇事引發群眾公憤進而引發群體性事件的比例較高。尤其是豪車車主肇事和交通逃逸容易激起公憤。
此外，非官方因素引發的群體性事件的類型，還包括：出租車司機、大巴司機與無合法運營資格的黑車司機發生的經營衝突、商戶與房東的經營衝突、消費者與經營者間發生的消費糾紛、購房者與房產公司\/物業之間的糾紛、資源分配糾紛、村民與附近景點的糾紛、村民與外來開礦企業的糾紛、村民與道路開發商的糾紛等。
本書對群體性事件從有無具體訴求、法律性質、行為方式、後果、參與主體、規模、組織程度、發生地域與經濟的關係、發生的行業或領域等方麵進行9種分類，將有助於全麵把握我國群體性事件的整體狀況。
需要注意的是，在許多情況下，按照不同種類劃分的9類群體性事件完全可能相互交織。例如，在同一起群體性事件中，維權中夾雜著泄憤，泄憤的同時也在維權，因此，既可以說它是維權型群體性事件，也可以說是泄憤型群體性事件，在造成較大影響的騷亂時，也可以說是騷亂型群體性事件；在同一起群體性事件中，既有犯罪行為，也有治安違法行為，也可能其中相當一部分人的抗爭屬於合法行為。不難看出，對群體性事件的界定是以其中性質最嚴重的行為為標準的。
同時，群體性事件的不同種類還可能互相轉化。例如，從目的因素看，泄憤型群體性事件處理得好，也可以變成溫和的維權事件，維權型群體性事件處理得不好，也可能造成泄憤型群體性事件。從法律性質看也是如此——一般意願表達的群體性事件、群體性治安事件、群體性犯罪，三者不是截然分開的，而是可以動態轉化的，一般意願表達的群體性事件如果得不到及時、應有的處理，很容易轉化成群體性治安事件甚至群體性犯罪。
本書試圖從刑法與刑事政策的角度考察群體性暴力事件的相關問題，研究對象主要是群體性暴力事件，包括治安違法和犯罪行為。
第三節
群體性暴力事件的特點
——與“仇恨犯罪”的高度關聯性
群體性事件主要有以下幾個特點：
一、突發性
盡管不少事件不是一朝一夕釀成的，但是事態的擴大甚至幾乎不可控常常是短時間內發生的，有些事件也就是一夜之間爆發。
二、社會危害性
2007年《突發事件應對法》開篇就指出，突發事件可能引起的“嚴重的社會危害”涉及方麵包括：人民生命財產安全、國家安全、公共安全、環境安全和社會秩序。作為表達利益訴求或者發泄不滿情緒方式之一的群體性事件在多個領域、多個地區頻繁發生，一方麵嚴重影響了國民經濟的可持續發展和社會的穩定，另一方麵凸顯了群眾對地方政府的信任度降低，幹群關係、警民關係緊張，基層政府的公信力、執行力下降，降低了行政效率，損害了政府權威，加重了社會普遍存在的信任危機，阻礙了社會的正常進步。
三、群體性與傳染性
從社會學、心理學角度看，群體性具有不同於個體性的很多特征。群體性暴力事件近年來開始出現跨區域、跨行業串聯聲援的傾向，導致參加人數多、持續時間長、規模較大、反複性強、危害性也更大，參與人員常常達到了成百乃至上千，甚至上萬人參與的事件在全國也已屢見不鮮。
這類事件的傳染性在於其行為具有廣泛的示範性和傳播性，即所謂“羊群效應”。法國群體心理學創始人古斯塔夫·勒龐（Gustave Le Bon）早在其1895年出版的名著《烏合之眾：大眾心理研究》中就提出，群集時有一種思想上的互相統一——“群體精神統一性的心理學定律”（law of the mental u⁃nity of crowds），這種統一可以表現為不可容忍、不可抵抗的力量或不負責任。群體行為可能是突然的和極端的；智力過程可能是初步的和機械的。在群集情況下，個體放棄獨立批判的思考能力，而讓群體的精神代替自己的精神，進而，放棄了責任意識乃至各種約束，最有理性的人也會像動物一樣行動。
群集時還會產生一處思想的感染，使得無意識思想通過一種神秘物作用要理互相滲透，當它成為集體時，任何一種虛弱的個人信念都有可能被強化。社會發展至21世紀，互聯網、通訊、交通的便捷更加劇了這一特征。一條信息的不經意間的傳播，很容易形成“蝴蝶效應”，例如2002年以來黑龍江大慶等地發生的大規模群體性事件對全國其他省（自治區）、市、縣產生了不良的示範效應，在一些東北、華北老工業基地和化工、煤炭、建築、軍工等多種困難行業中引起了連鎖反應，接連引發群體性事件。
群體性事件中有理性抗爭的，也有趁機鬧事企圖得好處的，這些人相信“小鬧小解決、大鬧大解決”，而這種心態很大程度上也是模仿、習得的。
四、起因的複雜性與處理的棘手性
有學者從五個方麵對群體性事件的一般成因進行了分析：其一，我國社會轉型期的利益格局調整是群體性事件發生的宏觀背景；其二，利益衝突加劇是群體性事件的直接動因；其三，法不責眾是群體性事件的心理誘因；其四，權力濫用是群體性事件的助推器；其五，公民權利意識覺醒是群體性事件的法律根據。
盡管群體性暴力事件原因多樣，不成熟、不完善的市場經濟條件下的利益分配機製中充斥著利益各方的爭奪和博弈，區域差距、行業差距、城鄉差距、貧富差距不斷放大。然而，幹群矛盾（包括官僚主義、腐敗、瀆職）、勞資衝突、爭搶緊缺資源（包括環境、戶籍）是當前群體性事件的三大主要原因。加之基層不作為、社會管理能力不足、缺乏暢通的意見表達渠道等因素的綜合作用，導致“小事拖大，大事拖炸”。
五、與“仇恨犯罪”的高度關聯性
暴力常常被仇恨所催生，盡管仇恨也可以催生非暴力的群體性事件。暴力與仇恨，一個是深藏在內的心理起因，一個是外化的行為表現，二者卻有複雜的相生相伴的關係。研究群體性暴力事件，如果忽略事件中程度不一的仇恨心理及在仇恨心理驅動下實施的犯罪——仇恨犯罪，則是非常表麵化的。唯有深入挖掘“仇恨犯罪”中“仇恨”的來源、驅動力，才是消除群體性暴力事件中的“暴力”的根源。
在群體性暴力事件中，大量存在的是在仇恨心理驅使下實施的犯罪。2000年4月5日公安部頒發的《公安機關處置群體性治安事件規定》（已廢止）中規定的8種行為、2008年《公安機關處置群體性事件規定》（公通字［2008］56號）第7條規定的5種行為，主要是嚴重擾亂社會秩序或者危害公共安全的行為表現，均為群體性事件的外在表征，而群體性暴力事件的最本質特征是：與“仇恨犯罪”有著高度的關聯性。
“仇恨犯罪”是指由於行為人自身、行為人家庭或者社會等因素導致的對他人、國家機關、特定群體或社會的仇恨而引發的犯罪。泄憤型群體性事件包含著仇恨，維權型群體性事件常常是泄憤型群體性事件的前奏；而騷亂型群體性事件則是由泄憤轉向騷亂，將仇恨、憤怒情緒由發泄於特定的對象轉向不特定的對象，屬於“仇恨轉嫁”。
然而，仇恨犯罪並不是仇恨黨和政府、敵視國家政權。近年來，我國一些地方出現了“三仇”現象——仇官、仇富、仇警。“三仇”是在我國的社會轉型過程中利益格局大調整出現的現象，從根本上講，我國不應當存在“三仇”，原因在於，國人其實有著根深蒂固的“為官”情結，國人仇恨的，是貪腐之官，是那些將“為人民服務”理解為“為人民幣服務”“為資本服務”的官商勾結、坑害百姓的“官”。所謂“仇富”，仇恨的也是因“黑色收入”而一夜暴富且為富不仁的人。“仇警”的對象是那些粗暴執法、唯利是圖的警察。一定意義上，“仇警”的本質還是“仇官”。例如，在諸多的群體性暴力事件中，這種仇恨的對象主要集中在地方政府、官員、企業管理人員、警察等人員上，即所謂“三仇”的具體化。我們不應將仇恨犯罪誤解為行為人就是站在黨和國家的對立麵，或者有什麼政治企圖。事實上，無論是隱性的還是顯性的，“三仇”的實質是對腐敗等社會不公的仇恨。在這些群體性暴力事件中，無論是為了維權還是泄憤，最主要的還是為了改變行為人的生存狀況、生活條件、工作條件，而基本不涉及政治訴求。
在群體性暴力事件中，往往存在著多人將仇恨外化的行為與結果，有著共同的“場合表達行為”。之所以訴諸暴力，是因為事件的組織者、參與者因某種訴求得不到解決而產生“欲求不滿”的心理，這種心理很容易演變成“仇恨”。不過這種仇恨不一定有非常明確的仇恨對象。在群體性事件中這種心理產生的原因，是眾多的行為人有著共同的或類似的境遇——雖然是偶然事件，但是群體性暴力事件的參加者“日益發現自己與某些不公平事件中的受害者處於同樣的境地，每個人都可能是潛在的受害者，會不會噩夢成真隻是一個運氣和概率的問題。失去安全感帶來了物傷其類式的憤怒。而且，總能找到比自己付出更少、得到更多的群體和個人，原因則是見不得光的背景關係或潛規則等，這種相對剝奪感廣泛存在於社會各階層，包括利益和公正兩方麵”。“這些事件背後，都有民眾無名的怒火。這不是一種具體的氣、憤、怨、怒，不是特定之人對特定之事的怒氣衝天，而是如石首事件那樣，是不特定之人對特定之事的集體性的義憤填膺，或者是特定之人對不特定之事產生的憤怒。比如某位網民對層出不窮的爆炸性事件的憤憤不平，比如某位進城務工人員對受到經常性歧視的藏怒宿怨。當然，這二者也存在重合之處，存在這樣一個共同、本質的特征，我將其稱之為‘抽象憤怒’，以與一人一事的憤怒相區別。”
這種“普遍和長期的”“抽象憤怒”是一種抽象的仇恨，也可稱為“隱性仇恨”。相對的，那種因為具體事而對具體人的仇恨就是具體的仇恨，也可稱之為“顯性仇恨”。憤怒是即時的、反應性的、應激的，它是動物的本能。某一刻的爆發不由自主，是為了保護自己的本性使然；而仇恨是深層次的、累積的，它不是“憤怒”那種即來即去的衝動，而是壓抑積蓄的，甚至可以是表麵冷靜的。也可以說，仇恨比憤怒更可怕。但是，二者難以截然分開，常常同時存在，並且在大多數情況下，是因為感覺受傷害而憤怒，在問題得不到有效解決、情緒得不到釋放時蓄積成為仇恨，是“由表及裏”“由外及內”的過程，憤怒是表層的，仇恨是深層的。此外，群體性暴力事件中的憤怒，有些是長期蓄積的“仇恨”情緒的爆發、外化，因此這可以說是“由內及外”的過程。
從二者對應關係看，屬於交叉關係。一方麵，盡管絕大多數群體性暴力事件的一些違法犯罪人有仇恨心理，當然並不是參與其中的每個人都如此，也不排除有些參與者並無什麼仇恨與不滿，甚至可能個人境遇並不差，就是跟著起哄、“找樂子”尋釁滋事。另一方麵，“仇恨犯罪”也不必然都表現為群體性暴力事件。例如近年來頻現的一些個人極端暴力事件，也是典型的仇恨犯罪，但是並不具備群體性暴力的特征。然而，二者存在著很大的交集，通過研究仇恨犯罪的起因、特征及刑事認定、預防等對預防和化解、適當處理群體性暴力事件有著重要的理論與實踐意義。
群體性有其非理性的一麵，但是也並不能因此都否定群體性事件，必須具體情況具體分析。
第二章
仇恨犯罪的刑法與刑事政策回應
第一節
“仇恨犯罪”若幹問題研究
一、什麼是“仇恨犯罪”？
作為一種犯罪現象，“仇恨犯罪”並非新生事物，它縱可溯至我國古代的複仇文化，橫可涉及英美法係國家的“仇恨犯罪”（Hate Crime），隻是一直未能引起我國刑法學、犯罪學理論與實務界應有的關注。我國在犯罪的原因、分類、預防和懲治的對策等方麵的成果較多，卻幾乎沒有對“仇恨犯罪”的研究，更缺乏從中國傳統複仇文化視角出發對當今仇恨犯罪現象的深刻反省與審視。
“仇恨犯罪”是指由於行為人自身的原因，以及家庭、社會等各種因素導致的對他人、國家機關、特定群體或社會的仇恨而引發的犯罪。在犯罪種類上，仇恨犯罪皆為故意犯罪，且多表現為暴力犯罪。實際生活中，因仇恨心理引發的犯罪每天都在發生。與其他犯罪動機相比，仇恨心理一旦形成，容易形成一個怪圈，被不斷地無限放大，很難消除，行為人很難從這個怪圈中走出來，其犯罪的實施常常表現出目標堅定、破壞力強、殺傷力大的特點，且具有極強的傳染性，很容易從個體的、局部的仇恨犯罪擴展至大麵積、大範圍的群體性事件。因此，這種心理動機比貪財、貪色、尋求刺激等動機更加具有危險性。
當前，我國正處在社會大變革的轉型期，在構建和諧社會的進程中麵臨著多方麵的挑戰，而仇恨犯罪即為其中的典型表征之一。近年來，國際國內的複雜形勢使得因仇恨引發的群體性事件、個體惡性事件頻頻發生，嚴重危害了國家、社會的安全與秩序。本書提出“仇恨犯罪”的概念，旨在對這種犯罪現象作類型化的研究，對仇恨心理產生的原因、仇恨犯罪的特點、相關的刑事政策、刑事法內外的抗製措施進行剖析，希望引起刑法學、犯罪學理論與實務界的關注與共鳴。
二、當前仇恨犯罪頻發的原因
我國當前林林總總的仇恨犯罪的起因，既有因觀念和境遇差異引起的仇恨，也有日常社會交往中引起的各種衝突，包括個人與個人之間的衝突、個人與特定群體組織之間的衝突、個人或組織與政府之間的衝突。衝突與對抗是其客觀表象，而衝突與對抗的內心驅動力，在絕大多數情況下，是犯罪人或潛在的犯罪人（有些甚至是被害人）對社會及某一機關、組織、個人的極度不滿或仇恨。其滋生和蔓延既有曆史的原因，又有現實的原因，歸納起來主要有以下幾方麵：
（一）曆史形成的差異因素
在引發仇恨犯罪的原因中，有些是曆史形成、長期存在的問題，例如城鄉差異、東西部自然資源分布不均，造成經濟發展水平、教育機會與質量、就業機會、醫療條件與水平、文化發展等多方麵的差距，其中有些因素是曆史長期形成、靠後天很難改變的不公平競爭。這些因素，連同不同宗教信仰、不同民族之間的曆史差異，確實在一定程度上容易使人的心理失衡，但是這些問題的解決並不可能一蹴而就，在短時間內得到圓滿解決。加之這種差異性被一些人和組織所利用、所誇大，使得部分“失意者”在遇到一些具體問題時，容易將對現實的不滿、仇恨訴諸極端的犯罪行為，報複社會和他人。
（二）轉型期產生的新問題、新矛盾
當前我國仍然處在社會轉型期，隨著社會主義市場經濟的發展，社會利益主體日益多元，各種利益被重新整合、洗牌，不同部門、集團、個人的利益格局變動較大，貧富分化加劇，民族矛盾複雜化，各種社會資源分配不均導致社會衝突與矛盾不斷發生。例如近年來因企業改製導致工人下崗、拆遷、征地、欠薪、環境汙染、醫患糾紛、警民衝突等而實施的暴力犯罪增多即屬於這種情況。而國際形勢風雲變幻，例如2008年開始的全球性金融危機也使得我國金融局勢複雜，外資撤離，一些實體經濟企業舉步維艱，勞資糾紛與衝突增多；此外，腐敗、瀆職犯罪頻發，一些地方官商勾結，使得民眾產生了強烈的被剝奪感，所謂的“仇富”“仇官”“仇警”心理在悄悄地蔓延，尤其經過網絡傳播後，一部分人會將內在的仇恨心理外化為攻擊性較強的暴力犯罪行為。
（三）政府處置不力
有些仇恨犯罪本來隻是非對抗性的矛盾，然而由於問題沒有得到及時、妥善的解決，仇恨因素未能得到及時化解，或者處理方法過於簡單、粗糙、欠妥，溝通、交流不暢，而引發了悲劇。
（四）被害人轉化為犯罪人
有一部分仇恨犯罪是刑事被害人轉化成犯罪人的情形，是由於刑事案件處理效果不佳或者被害人性格倔強甚至偏執導致冤冤相報，釀成的新的悲劇，例如韓浪潑硫酸故意傷害案、楊佳襲警案以及時常發生的受虐妻子殺夫案等。這部分犯罪也被稱為“私力救濟”性質的犯罪。
（五）個體的因素
從客觀上講，由於社會轉型期的製度規範不盡合理或者執行不力，或者資源分配不均等原因，遭受不公平待遇者會產生失落、不滿乃至怨恨心理。但是，不同的人對壓力、不公平待遇的承受力不同，麵對不平遭遇，有些人會有所顧忌，三思而後行，有些人則心胸狹隘、衝動易怒，比一般人更容易形成仇恨心理，自控力差，進而鋌而走險，釀成悲劇。這個因素也可以說是性格、人格的問題。例如“馬加爵殺室友案”。
然而也有些人本來並無明確的不滿對象、不滿事由，也未遭受他人的欺淩壓迫，隻是由於與外界交往不多，比較孤獨，通過對他人實施攻擊性的犯罪，獲取所謂的成就感、英雄感，或者通過參與集體性、群體性的暴力事件，似乎找到了一種認同感、歸屬感，發現了自我的存在價值，證明了自己的能力。這類人實施的犯罪是十分盲目的，所謂“仇恨”的動機也是非常模糊的，如果說有仇恨，那也是對自己的被疏離感、被拋棄感的一種仇恨。
此外，隨著社會主義市場經濟的發展，一些人忽略自身修養，價值觀發生扭曲，變得唯利是圖、情感淡漠，一旦要求不被滿足，他們便遷怒於他人，訴諸犯罪。
（六）傳統複仇文化的影響
傳統複仇文化在各國文學作品中都有體現。例如，因權欲、情欲和仇恨三種欲望過度膨脹及其交織所導致的毀滅，一直是莎士比亞的悲劇作品所表現的主題之一，而大仲馬的代表作《基督山伯爵》就是一個複仇故事，仇恨是其主線，貫穿作品的大部分情節。但是，這種複仇依靠的主要是智力，而武力起到的隻是輔助作用，並且是在“在憲法和法律的範圍內活動”。
與西方的複仇文學不同，我國古代的複仇雖有起因上的正義性，卻無“法律”的概念意識——隻要是複仇，便將“法”字拋向一邊，大開殺戒。中國古代文化有著根深蒂固的反法製傳統，真正的古代英雄，例如荊軻、豫讓、程嬰，無一不是以“法外複仇”而留名青史。而一部《水滸傳》雖然展現了國家權力和社會正義的糾葛，卻也是一部描述以複仇為名義而殺人的武林高手的傳記，而讀者都拍手稱快，這非常不利於民眾法治精神的培養。複仇既是中國古代常見的一種社會風俗，又是一個觸及中國古代法律理念之核心的根本問題，其文化淵源包含著儒家複仇觀與古遠的俠義崇拜觀。這種複仇觀念由來已久，並且長期顯性存在，綿延至當代，每每在遇到問題、矛盾、衝突時，盡管尋求正當渠道的人有所增多，但是仍然有相當一部分人或群體恪守“人怕狠、鬼怕惡”“君子報仇，十年不晚”的信條，不願訴諸法律，而是走遍天涯海角，也一定要找到“仇人”，並要親手置其於死地而後快。人類已經進入了21世紀，然而這種扭曲、偏狹的複仇心理一旦遇到具體的事情，就暴露無遺，一些人很容易走極端，不顧法律，不計後果，圖一時之快，造成個人、家庭以及社會的悲劇。
三、“仇恨犯罪”概念辨析
我國的“仇恨犯罪”概念與報複性犯罪、恐怖犯罪、群體性暴力事件（社會敵意事件）等也有一定差異。
（一）“仇恨犯罪”與英美刑法中的“Hate Crime”
雖然英美法係國家刑法中也有“仇恨犯罪”（Hate Crime）這一概念，這些國家一般都有保障不同種族、不同宗教信仰人群的反仇恨犯罪立法，在其犯罪學、刑法學、社會學領域，仇恨犯罪也是重要的研究對象。例如美國1990年聯邦《仇恨犯罪統計法》（Hate Crime Statistics Act of 1990，“HCSA”）將“仇恨犯罪”定義為“全部或部分由於行為人在種族、宗教、種族\/國籍、性取向等方麵的偏見引起的對人身或財產的犯罪”。而一些州的反仇恨犯罪法與聯邦的規定在“仇恨犯罪”的具體含義、範圍上不完全不同。美國有些學者將“仇恨犯罪”定義為“全部或部分由於行為人對種族移民身份、宗教、殘疾（包括艾滋病等疾病）、性別、性取向的偏見而導致的針對他人（包括企業、機關、社會組織、特定群體）的人身或財產的犯罪，有時也被稱為歧視與敵意犯罪（discrimination ＆hostility）、偏見犯罪（bias crime）、因偏見引起的暴力犯罪（bias motivated violence）”。
可以看出，本書所提出的“仇恨犯罪”的概念與英美法係的“Hate Crime”的含義有較為明顯的區別：
第一，在犯罪主觀方麵，本書所提出的“仇恨犯罪”比英美的“Hate Crime”外延更大，它不限於歧視、偏見的動機，而是指在任何仇恨動機驅使下實施的犯罪；
第二，在犯罪客觀方麵，本書所指的“仇恨犯罪”不限於暴力犯罪。換言之，如果誹謗罪、侮辱罪、誣告陷害罪是在仇恨動機驅使下實施的，則這些犯罪同樣屬於“仇恨犯罪”的範疇；
第三，概念提出的社會背景不同。英美法係國家主要是由於種族歧視、宗教歧視等原因導致暴力犯罪增加，從而進行反“仇恨犯罪”立法，而我國的“仇恨犯罪”，包括但是不限於種族歧視、宗教歧視，而且，與別國不同，我國的仇恨犯罪既有長期的曆史文化淵源，又受當代特定社會曆史條件的作用，它是一種成因多樣、犯罪動機相同、犯罪外在表征不盡一致的特定犯罪現象。
（二）“仇恨犯罪”與“報複性犯罪”
“報複性犯罪”是指有不平遭遇在先——這種不平遭遇可能是他人的犯罪行為、違法行為，也可能是他人的合法行為卻被行為人曲解——導致行為人感覺遭受屈辱，心理失衡進行“報複”而實施的犯罪。有些仇恨犯罪確實具備起因上某種程度的可同情性，行為人從被害人轉變成為犯罪人，其仇恨犯罪行為具有“私力救濟”的性質。但是，並非所有的仇恨犯罪都是為了報複，有些仇恨是出於嫉妒，有些是出於歧視、偏見，還有些仇恨甚至是沒來由的，通俗地說就是對他人“看不慣”“看不順眼”，並非都是由於事先遭受了不公平對待而引起。因此，仇恨犯罪不完全等同於報複性犯罪，在邏輯關係上，仇恨犯罪是元概念（種概念），報複性犯罪是屬概念。
（三）“仇恨犯罪”與“恐怖犯罪”
恐怖犯罪一般也帶有某種或幾種仇恨的動機，然而仇恨犯罪不隻限於恐怖犯罪，它還包括許多普通的暴力犯罪，而恐怖犯罪具有一般的仇恨犯罪所不具備的社會性、政治性目的，是為了達到特定的社會性、政治性目的而實施，其“仇恨”動機的特征並非都很明顯。然而，仇恨犯罪與恐怖犯罪不是種屬關係而是交叉關係，“仇恨犯罪不帶有社會的、政治性的目的，而恐怖犯罪具有特定的社會、政治性的目的。如果某種歧視性的暴力犯罪帶有社會的、政治上的企圖，則二者發生交叉重合”。
此外，恐怖犯罪絕大多數都是有準備、有預謀的，而仇恨犯罪行為人雖然有積怨、仇恨在心，卻由於仇恨的程度、行為人自身的性格、素質的原因，能夠將這種仇恨壓抑在心中，或者隻是口頭表達憤慨而已，隻有少部分人在麵臨新的不平遭遇、新的挑釁時，才由於這“壓死駱駝的最後一根稻草”而“新仇舊恨”湧上心頭、氣憤難當，鋌而走險，實施犯罪。在這種情況下實施的仇恨犯罪實質上是“激憤”犯罪（或“激情”犯罪），不同於有預謀的恐怖犯罪。
（四）“仇恨犯罪”與“社會敵意事件”
近年來，我國媒體將一些因為矛盾、衝突升級導致的較大規模的騷亂稱為群體性暴力事件、社會敵意事件。這些事件的犯罪主體為多數，雖然最終處刑人數的多少要視案件具體情況而定。而“仇恨犯罪”不僅包括集團犯罪、一般共同犯罪形式的群體性犯罪，也包括因仇恨動機針對其他個體以及公司、企業、事業單位、機關、團體實施的個體犯罪。
四、我國抗製“仇恨犯罪”的主要措施
之所以提出“仇恨犯罪”的概念，不是為了給刑法學、犯罪學創造新名詞，而是為了引起犯罪學界、刑法理論與實務界對仇恨犯罪現象的足夠重視，在刑事法內外采取有效的抗製措施，最大限度地預防和減少“仇恨犯罪”的發生。事實上，“仇恨犯罪”是各國和國際社會普遍麵臨的問題，在複雜的社會關係中，在生產、生活的過程中，不滿至仇恨常常隻有一步之遙，而仇恨心理到將其外化為仇恨犯罪也不過是一念之差，隻是各國仇恨犯罪產生的原因和預防、處罰措施不盡相同而已。例如，美國在刑事法方麵的反應是最全麵、最深入的，除了有自1968年施行至今的《聯邦民權法》（Civil Rights Act，也被稱為《聯邦仇恨犯罪防治法》），同時還有其他一些針對仇恨犯罪的聯邦刑事實體法、程序法。此外，至2009年6月，美國共有45個州將“仇恨犯罪”用刑法加以專門處罰。不過其國的學者對這些措施一直以來褒貶不一。經過多年的探索，其反“仇恨犯罪”立法在理論上有不少爭議，在實踐上效果也並不十分理想。〔2〕
（一）刑事法方麵的抗製措施
刑事處罰一定程度上可以抑製犯罪，卻不能消除和減少仇恨因素本身。仇恨隻有通過積極的方式化解疏導才能奏效。作為一種犯罪現象，我國應當從犯罪學角度對仇恨犯罪進行類型化的專門研究，找尋其發生的直接原因和間接原因，以及減少引起仇恨的因素（例如打擊腐敗犯罪），更需要從仇恨者角度研究仇恨犯罪，提出有效預防“仇恨犯罪”的刑事政策與刑事措施。
我國應當盡快啟動對“仇恨犯罪”的資料全麵收集製度、仇恨犯罪被害人報告製度，這是對仇恨犯罪展開全麵的分析研究的實證基礎。例如，每年有多少故意犯罪是“仇恨犯罪”？主要涉及哪些罪名，各自所占比例是多少？仇恨犯罪主體——性別、年齡、民族、職業、受教育程度、經濟狀況？到目前為止，沒有人知道答案。而這恰恰是我們了解“仇恨犯罪”的第一要著。
在定罪層麵，我國刑法中幾乎各章的故意犯罪都有可能是“仇恨犯罪”，隻要是行為人出於仇恨動機實施的。筆者不讚成像美國那樣對“仇恨犯罪”進行專門立法。“仇恨犯罪”的確是特殊的也是危害很大的一類犯罪，具有類型化研究的意義，但是這並不足以在刑法中規定“仇恨犯罪”的新罪名，因為：其一，“仇恨犯罪”是從動機角度所作的概括，在這種動機驅使下所實施的犯罪，侵犯的法益可以是國家安全、公共安全、公民人身權利、民主權利、財產權利、社會管理秩序、國防利益等，因此，不可能有一個覆蓋麵如此廣泛的特定罪名。而動機一般不影響定罪，隻影響量刑；其二，我國刑法已經規定了煽動民族仇恨、民族歧視罪、侵犯少數民族風俗習慣罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪等帶有仇恨因素的犯罪，沒有必要再單獨規定“仇恨犯罪”；其三，作為一種犯罪現象，“仇恨犯罪”完全值得專門研究，然而在刑事審判中，作為主觀的、深層次的心理因素，仇恨心理卻很難被證實。尤其是在將這種動機與加重刑罰處罰直接掛鉤的情況下，一旦出錯，後果不堪設想，反而會嚴重侵犯被告人或被害人的合法權益。
在量刑層麵，我國也不宜借鑒美國一些反“仇恨犯罪”立法的規定，對在仇恨動機驅使下實施的犯罪加重刑罰處罰，原因在於：對特定動機下實施的犯罪突破法定刑上限進行加重處罰，有違罪責刑相稱原則。並且，行為人仇恨動機的可非難性（可譴責性）在不同的案件中程度不同，例如我國近年來比較多發的因拆遷、征地、欠薪、醫患糾紛等引起的各種暴力犯罪甚至是“襲警”犯罪，大多源於部分人的社會“三仇”（仇富、仇權、仇警）心理，而這種不平衡心理又有分配不公、貧富分化、腐敗犯罪、執法不力等客觀方麵的原因，顯然在刑法評價時，不可“一刀切”、一概而論，更不應當加重處罰，而是應當區分不同情況，將仇恨動機作為酌定從重量刑情節對待。
事實上，有效抗製“仇恨犯罪”的刑法措施，首先應當在“法內”尋找，發揮現行刑事立法、司法的作用，關注案件背後仇恨因素的消除和預防，慎重對待、合理處置，以防衝突升級，防止仇恨在深度和廣度上蔓延。在社會轉型期，新舊社會問題交彙，社會矛盾與衝突的增長已是不可遏製，然而，任何一個現代國家，其基本製度本身就應該已經具備了維穩功能。因此，各級政府、司法機關、媒體和其他部門如果真正能夠做到各司其職，增強各部門自身的公信力，想必問題會容易解決一些，維穩成本應當會低一些。而這應當是現代法治國家的應有之義。特別是司法部門，應當理解、積極幫助那些“為權利而鬥爭”的人，給予合法救濟，正視那些尋求公平正義的人，而不是一概斥之為“法鬧”“刁民”，甚至將幫助這些人維權的律師也當成對手、敵人。一些非理性方式的表達，往往與當事人沒有合法的救濟途徑有關。當舉報、控告、申訴、上訴等法律渠道屢屢失靈時，一些人的最後選擇便是“信法不如信訪，信訪不如信網”“大鬧大解決，小鬧小解決”，行為走向極端。如果政府時常進行“法外解決”“特殊處理”，反而削弱了立法、司法機關的公信力，也會使得一部分人置現有法律於不顧，尋求特殊對待。
其實，看似衝突激烈、矛盾很難調和的“仇恨犯罪”，如果追根溯源，許多本來是民事案件、行政案件，如果及時、妥善處理本不至於此。例如，2008年以來，我國“涉農”敏感性案件增多，涉及農村土地承包、征地補償費分配等糾紛案件，大都事關民生，社會關注度高，處理不好會帶來許多負麵影響，影響社會穩定。而一些群體性訴訟充滿利益衝突的聚合性，若處理不好，在多種因素的作用下，很容易演變成群體性暴力事件。如果其中有人涉嫌犯罪，當然要依照刑法等法律進行處理，但同時也要考慮其起因上的複雜性，依據“寬嚴相濟”的刑事政策，區別對待，實現刑事法律的實質公正與形式公正的有機結合。
（二）刑事法以外的抗製措施
針對仇恨犯罪，刑事法以外的抗製措施雖然見效慢，卻更加能夠“治本”，從長遠來看，其成本較刑事處罰低。這些措施包括但是不限於：
（1）落實政府信息公開製度，解決好信息公開與保密製度的關係。“仇恨犯罪”首先是信息不對稱的產物，一些行為人之所以對政府、社會、他人有不滿、怨氣、仇恨，主要是因為不了解真實情況，是出於誤解。如果政府的規定、具體決策過程、參與者及其執行情況能夠讓公眾及時了解、掌握，做到應有的透明，也就在很大程度上推動了公正、公平目標的實現，即使有問題，也容易發現和解決。大量的仇恨犯罪事實證明，“一群不明真相的群眾”是最容易被“忽悠”“鬧事”的。
（2）完善刑事被害人賠償製度、國家補償製度。
（3）完善與落實各種弱勢群體（包括未成年人、婦女、殘疾人、工會）保護法；拓展、梳理表達和解決不滿情緒和問題的渠道，完善上訪製度，保障公民的基本權利。
（4）充分發揮非政府組織（NGO）的作用，使其工作經常化、專業化，從長遠方向看，應努力培育市民社會，形成“政府·社會·市民”三位一體的結構，使得個體、群體對政府的仇恨，個體之間的仇恨有緩衝、消化的餘地。
（5）提高對突發的敵意性群體事件的應對水平，例如應急預案的製定與落實，應當包括詳盡可行的處理群體事件的緊急步驟等。
（6）新聞媒體應當規範在報道仇恨犯罪時的角度，力求客觀真實，履行其社會責任。
（7）從中學開始增加相關課程，引導學生正確對待生活中的挫折和打擊，珍惜自己與他人的生命、健康等權利。
（8）對一些確屬“非常群體”“非常個體”的“非常行為”，需要從心理學尋找出路，例如加強心理醫生的疏導。
製度建設必須與文化建設相結合才能有牢固的根基。刑法當然有其報應的一麵，“有罪必罰”，然而，現代文明社會還應當推崇寬恕情懷、打造寬恕文化，清除殘暴的複仇文化的曆史條件。在法治國家，要減少民間的“私力救濟”“私行複仇”，就必須要有具備公信力的公權力主持正義，除暴安良，構建一個和諧的社會與世界。
五、餘論
英美法係國家通過刑事立法預防和處罰“仇恨犯罪”。在我國，抗製“仇恨犯罪”的意義首先在於事實層麵，其次才是規範層麵。在犯罪學領域，應當將“仇恨犯罪”作為一種常見的、卻又獨具特點的犯罪現象進行研究；在刑法學領域，將仇恨動機作為酌定從重量刑情節對待，而酌情的具體程度，應當通過全國統一的量刑規則（或量刑指南）予以規定，以利刑法的統一施行。
第二節
美國反“仇恨犯罪”刑事法研究
盡管因仇恨引發的暴力及群體性暴力事件引起了人們的高度關注，然而，無論是刑法學還是犯罪學領域的研究，我國專注地研究仇恨特別是“仇恨犯罪”問題的極少，能夠檢索到的較早的論文（2010年～2011年）也都是筆者之拙文。而“仇恨犯罪”的概念在英美法係國家的刑事法律以及犯罪學、刑法學研究中早已有之，這些國家一般都有保障不同種族、不同宗教信仰人群的反仇恨犯罪法。事實上，因仇恨引發的犯罪並不是某個國家的問題。因偏狹、固執的仇恨心理導致的犯罪每天都在發生。10餘年來，因種族、宗教、國籍歧視、性取向歧視等因素引發的仇恨犯罪在許多國家呈現出增長趨勢。在各國反仇恨犯罪的立法、司法等活動中，美國最具代表性，走得最遠。它於20世紀50年代伴隨著民權運動開始——當時主要是針對美國南部的暴力仇恨犯罪所作出的反應，該運動直接導致聯邦與許多州的反仇恨犯罪法的出台。此後，聯邦與許多州陸續又有一些新的反仇恨犯罪法得以通過施行，直至2009年聯邦地方執行《仇恨犯罪防治法》的出台。然而，其引發的爭議從未間斷。
2009年10月28日，時任美國總統奧巴馬簽署了2009年《聯邦地方執行仇恨犯罪防治法》（Federal Local Law Enforcement Hate Crimes Prevention Act，“LLEHCPA”，以下簡稱2009年《仇恨犯罪防治法》）。該法也被稱為《馬修·謝帕德與詹姆斯·伯德仇恨犯罪防治法》（Matthew Shepard and James Byrd，Jr.Hate Crimes Prevention Act，簡稱“Matthew Shepard Hate Crimes Act”），以兩名仇恨犯罪受害者的名字命名。時任美國司法部長霍德（Eric Holder）在聲明中表示：“國會今天通過這項法案是一項裏程碑，它有助於保護美國人免遭因仇恨、偏見所引起的暴力攻擊。”借此，已被列為美國刑法打擊對象40餘年的“仇恨犯罪”再次成為人們關注的熱點話題。
一、美國聯邦與州對“仇恨犯罪”的立法界定
《韋氏新世界法律辭典》對“仇恨犯罪”的定義是：“主要是由於對被害人現實的或被認為的（perceived）種族、膚色、民族、國籍或性取向存在偏見、惡意或憎恨的動機而實施的犯罪。”1990年聯邦《仇恨犯罪統計法》（Hate Crime Statistics Act of 1990，“HCSA”）將“仇恨犯罪”定義為“全部或部分由於行為人在種族、宗教、民族、國籍、性取向等方麵的偏見引起的對他人人身或財產的犯罪”。而一些州的反仇恨犯罪法對“仇恨犯罪”的定義、處罰力度與聯邦不盡相同。有學者認為，所謂“仇恨犯罪”，是指全部或部分由於行為人對某一種或幾種種族（包括國籍、種族起源、膚色）、移民身份、宗教、殘疾（包括艾滋病等疾病）、國籍、性別、性取向抱有偏見，而針對他人（包括自然人、企業、機關、社會組織、特定群體）的人身或財產實施的犯罪。有時也被稱為“歧視與仇恨犯罪”（discrimination ＆ hostility）、“偏見犯罪”（bias crime）、“因偏見引起的暴力犯罪”（bias motivated vio⁃lence）。
在犯罪種類上，“仇恨犯罪”是指因仇恨心理引起的暴力犯罪，包括針對人身的暴力（侵犯人身權利的犯罪）、針對財物的暴力（侵犯財產權利的犯罪）和針對社會的暴力（危害公共安全的犯罪）。從“仇恨”所包含因素的多寡，可以將這種情緒或動機分為“單一的仇恨或偏見”“多重的仇恨或偏見”，前者是隻對某一種因素（例如種族）抱有仇恨或偏見，後者則是對兩種以上的因素抱有仇恨或偏見。行為人在將“仇恨”外化為犯罪行為時，既可能針對熟悉的特定對象實施，也可能針對不特定的陌生人個人或群體實施。之所以如此，是因為這些陌生人或群體帶有行為人所“仇恨”的特征：種族（包括國籍、種族起源、膚色）、宗教、殘疾、國籍、性別、性取向等。
從犯罪主體特征看，行為人既可以是自然人，也可以是仇恨組織及其成員，例如恐怖組織、黑社會組織或帶有黑社會性質的組織。“仇恨犯罪”既可能是一般所認為的強者針對弱者所實施，例如男性針對女性、白人針對黑人的犯罪，也可能是相反，是弱者針對強者的犯罪，例如黑人針對白人實施的暴力犯罪。
二、美國為什麼要製定反“仇恨犯罪”法？
據美國司法部（DOJ）、聯邦調查局（FBI）自1992年起根據《仇恨犯罪統計法》（Hate Crime Statistics Act）對“仇恨犯罪”所作的統計，2000年美國有“仇恨組織”602個，2008年底已經增加至926個，增長幅度為54%。從發案數字看，僅2007年，美國就發生仇恨犯罪9006起，共有9527人遭受這些犯罪的襲擊，其中一半以上受害者是因為種族原因而受到襲擊，受害者中黑人占70%。在動機為種族歧視的犯罪者中，63%是白人，21%是黑人。案件類型主要包括：針對人身的犯罪，例如謀殺、強奸、重傷害、一般傷害、恐嚇；針對財產的犯罪，例如搶劫、夜盜、盜竊、縱火、毀壞財物；針對社會的犯罪。其中又以針對人身的犯罪居多，占60%。基於性取向的仇恨犯罪構成了第3類高頻犯罪案件，占全部仇恨犯罪案件的15.5%。近年來，由於仇恨組織內部的分化，原來人數眾多的大組織，分化成很多小組織。由於一些被害人不願報案以及執法機構對仇恨犯罪的不同認識，一些案件未能被作為仇恨犯罪統計處理，因此上述統計數字隻是美國真實發生的仇恨犯罪的一部分，事實上還存在著較大的犯罪黑數。美國是一個移民國家，由於曆史的原因，種族、宗教、移民等問題向來比較多樣、複雜，不同的文明在碰撞過程中既有融合，也有衝突，而“仇恨犯罪”就是典型的體現，它既造成無辜人員的傷亡和財物損失，也使得一些人因自身的種族、宗教、移民、性別、殘疾等特征產生強烈的恐懼或新的仇恨，這嚴重削弱了公眾的安全感、自信心，影響了社會安全。
具體說來，之所以要單獨處罰“仇恨犯罪”，主要是因為行為人故意選擇有特定特征的人作為被害人進行攻擊，而且攻擊對象常常是整個社區或人群，不單單是某一個人。2009年7月，時任華盛頓“反誹謗聯盟”法律顧問、民權組織領導人會議（Leadership Conference on Civil Rights，“CCR”）主席邁克爾·利伯曼（Michael Lieberman）認為：“如果對仇恨犯罪的特殊危害性缺乏充分的認識，就有可能使得一起孤立的事件引發、蔓延到整個社區，加劇這種緊張氣氛。”因此，美國聯邦和州兩級對“仇恨犯罪”作出反應，主要是美國長期的仇恨犯罪態勢使然。
三、美國反“仇恨犯罪”的主要立法、司法措施
美國最早的反“仇恨犯罪”立法是1968年的《民權法》（Civil Rights Act），也被稱為《聯邦仇恨犯罪防治法》，該法一直實施至今。它允許聯邦機構對那些因種族、膚色、宗教信仰和國籍方麵的歧視而實施的犯罪行為進行調查和起訴。其後聯邦還有一些有關“仇恨犯罪”的專門立法或相關立法，其中主要有：
1979年，馬薩諸塞州製定了第一部州一級的《反仇恨犯罪法》。
1981年，反誹謗聯盟起草了《反仇恨犯罪立法範本》（又稱為《反仇恨犯罪模範立法》）。
1983年，美國民權委員會發布報告，呼籲人們關注對“仇恨犯罪”的研究。
1987年11月1日生效的《聯邦量刑指南》規定，對那些具有歧視、偏見動機的犯罪人要加重刑罰，而這種歧視或偏見是否存在，應當在量刑聽審階段根據優勢證據（preponderance of the evidence）來確定。
1990年，聯邦《仇恨犯罪統計法》（Hate Crime Statistics Act of 1990）生效。
1994年，聯邦《仇恨犯罪加重刑罰法》（Hate Crimes Sentencing Enhance⁃ment Act）生效。繼《暴力犯罪控製與執行法》（Violent Crime Control and Law Enforcement Act）生效後，美國量刑委員會決定對仇恨犯罪加重刑罰處罰，對聯邦犯罪，“如果法庭能夠排除合理懷疑地確定行為人的行為構成仇恨犯罪，那麼應當將該罪的刑罰提高至少不低於3級”。該法於2005年11月1日實施。
1996年，《教堂縱火防治法》（Church Arsons Prevention Act）使得“教堂縱火”行為作為聯邦犯罪更容易被起訴。
如前所述，最近美國有關反仇恨犯罪法的一項重要舉措是2009年10月28日時任總統奧巴馬簽署的2009年《仇恨犯罪防治法》。這是繼1968年《聯邦仇恨犯罪防治法》通過後，反仇恨犯罪法的最重大改變，今後，美國立法上的“仇恨犯罪”包括一切基於人的種族、膚色、信仰、國籍、性別、性取向、性別認同、心理障礙或生理障礙犯下的仇恨罪行。2009年《仇恨犯罪防治法》擴大了仇恨犯罪的範圍，將那些由於他人的性取向、性別意識或殘障而對其加以暴力攻擊的行為頁列為犯罪。“在州和地方的‘仇恨犯罪’法律不完備、州和地方的司法部門不願意或者不能夠有效偵查和起訴導致死亡或重傷害的仇恨犯罪時，司法部有協助並起訴仇恨犯罪的職責。”根據該法，司法部取得撥款500萬美元，用於聯邦檢察官幫助州和地方當局調查和起訴“仇恨犯罪”的各項活動。
2009年《仇恨犯罪防治法》的另一大舉措，是允許在某些情況下對仇恨犯罪人適用死刑。這項規定招致很多人的反對，包括那些讚成該法其他內容的人。時任美國司法部長霍德（Eric Holder）在聲明中表示：“國會今天通過這項法案是一項裏程碑，有助於保護美國人免受因可憎偏見而引起的暴力攻擊。”
在州一級，至2009年6月，美國共有47個州規定對“仇恨犯罪”予以刑事處罰，其目的是向仇恨犯罪人、被害人和社會傳遞一個重要的信息：國家決心製裁那些因歧視動機而實施的暴力犯罪。
從美國一直以來的反“仇恨犯罪”立法狀況看，它在實體、程序兩方麵都規定得比較明確、細致，主要有以下內容。
（一）實體法上反“仇恨犯罪”的規定（Substantive Hate Crimes）
對於“仇恨犯罪”的定罪，在聯邦與州兩級情況上有所不同。聯邦反“仇恨犯罪”實體法的依據主要是1981年反誹謗聯盟（Anti-Defamation League.s，“ADL”）起草的《仇恨犯罪模範刑法》，它專門規定了因仇恨、歧視實施的脅迫罪（intimidation），該罪的起因是對現實的或可被察覺的種族、膚色、宗教、國籍、性取向等方麵的歧視。該罪可以是重罪也可以是輕罪。
在州一級，實體法上反“仇恨犯罪”的規定主要有兩種情形：一是刑法中所有的“普通犯罪”都可能因為歧視轉化為“仇恨犯罪”。例如《賓夕法利亞州刑法》的規定；二是隻專門規定幾種犯罪有可能因為歧視而轉化為“仇恨犯罪”。例如《新澤西州刑法》僅規定傷害未遂（assault）和騷擾（harassment）可能成為“仇恨犯罪”，伊利諾伊州規定了9種犯罪可能成為仇恨犯罪，它們是：傷害未遂、毆擊（battery）、加重的傷害未遂（aggrava⁃ted assault）、輕罪盜竊、刑事侵入住宅、輕罪侵犯財物、刑事侵犯交通工具、刑事侵入他人土地以及聚眾鬧事（mob action）。而哥倫比亞特區的反“仇恨犯罪”立法中“仇恨”的因素最多，包括種族、宗教、國籍、性取向、外貌、家庭責任感、婚姻狀況、教育程度等。有意思的是，這些法律對“仇恨犯罪”的規定一般不使用“動機”這一字眼，而是表述為“由於歧視而‘故意選擇’被害人實施犯罪”。
至於“仇恨犯罪”的量刑，某一犯罪被規定為仇恨犯罪的法律後果是，要麼提高該罪的犯罪級別，要麼直接提高其法定最高刑。例如1994年《聯邦暴力犯罪控製與執行法》規定，對“仇恨犯罪”的處刑要提高3個等級。再如美國最高法院1993年審理的“威斯康星訴米切爾案”（Wisconsin v.Mitchel），法定最高刑原為2年監禁，如果犯罪人出於歧視原因中的一項或幾項實施該行為，則法定最高刑為7年監禁。具體到有反仇恨犯罪立法的各州，對“仇恨犯罪”法定刑加重幅度的規定不盡一致，不予贅述。
（二）程序法上反“仇恨犯罪”的規定（Procedural Hate Crimes）
聯邦與許多州都有“仇恨犯罪”資料收集、報告、統計、分析方麵的具體規定，在全國、全州的範圍內收集、統計、分析仇恨犯罪的資料，內容包括仇恨犯罪的發生頻率、地點、範圍、行為方式、犯罪人狀況、被害人狀況等，從而幫助社區、立法機構、執法機構提高反應能力，幫助公眾提高對仇恨犯罪的防範意識。有時，這些數據的說明性甚至超過了實體法上對“仇恨犯罪”定罪、提高量刑幅度規定的意義。正如社會學家所說——“被計算的才是真正有意義的”（What.s counted，counts）。刑事司法部門根據仇恨犯罪立法和仇恨犯罪的實際發生率，對其采取的具體措施、力度都會在法律規定的範圍內作出相應的調整。有些警察局還設有專門的仇恨犯罪偵查機構。
美國聯邦和規定有反“仇恨犯罪”法律的州一般每年會處理一些仇恨犯罪方麵的案件，但是也有些州雖然有反“仇恨犯罪”的立法，卻可能一年甚至更長時間未處理一起仇恨犯罪案件。至於被告人歧視動機的存在，已有反“仇恨犯罪”立法的各州法院都要求控方予以證明。
四、反“仇恨犯罪”法引發的論爭
自1968年《聯邦仇恨犯罪防治法》出台以來，美國對反“仇恨犯罪”立法的激烈爭論就從未停息過。20世紀90年代，對“仇恨犯罪”概念準確性，對加重仇恨犯罪行為人的刑罰處罰的合法性、有效性的質疑一直不絕於耳。2009年《仇恨犯罪防治法》出台前後，美國社會各界對其展開的爭論更加激烈。其中反對派的呼聲很強烈。例如時任眾議院少數派領袖約翰·貝納（John Boehner）認為，“仇恨犯罪”是“臆想的犯罪”和“激進的社會政策”。歸納起來，反對派的主要理由包括：
（一）“仇恨犯罪”的概念不準確，名稱與內容不相符
對“仇恨犯罪”概念準確性的質疑，以紐約大學犯罪與刑事司法研究中心主任詹姆斯·雅各布（James B.Jacobs）、紐約大學犯罪與刑事司法研究中心高級研究員金佰利·波特（Kimberly Potter）為主要代表。他們認為，1968年之後，聯邦與許多州對“仇恨犯罪”作出規定，要求收集、統計資料，提高刑罰。到20世紀80年代，“仇恨犯罪”一詞已經大量進入了美國刑法學者的研究視野。然而這一概念充滿了模糊性、主觀性，在刑事司法中很難準確界定。最初，“仇恨犯罪”概念的提出是為了區別於那些因妒忌，對財、色、權力的貪欲等動機實施的犯罪，例如侵犯財產的犯罪。有些人則提出，“仇恨犯罪”這一概念本身並不恰當，因為它實質上針對的不是出於仇恨（hate），而是出於歧視（prejudice）、偏見（bias）的犯罪動機實施的犯罪，而“仇恨”的內涵要比“歧視”“偏見”豐富得多，因此，應當且隻應當稱其為“歧視犯罪”“偏見犯罪”才合適。
（二）反“仇恨犯罪”法不公正、缺乏合法性（legitimacy）
反對派普遍認為，反仇恨犯罪法不適當地限製了人們的言論自由，例如2009年《仇恨犯罪防治法》對反對同性戀的宗教人士而言，就威脅到了他們的言論表達權和宗教自由，從而違反了《美國憲法第一修正案》、第14條修正案的基本精神，也違反了刑法上的客觀要素、主觀要素必須同時具備的基本要求。第一次對反仇恨犯罪法違反《美國憲法第一修正案》進行全麵、深入論述的是蘇珊·格爾曼（Susan Gellman），其後幾位著名的法律學者對其進行了激烈的學術論爭。在20世紀90年代初，幾個著名案件的被告人律師都對提高被告人刑罰的指控提出違反《美國憲法第一修正案》的質疑。此外，反仇恨犯罪法也被認為違反了平等保護權。參議員詹姆斯·多布森（James Dobson）指出，法律應當平等地保護每個人，包括非少數群體中的人。為了保護少數人，立法層次早已達到最高憲法上規定“平等保護”“種族平等”，國家應當保障少數人不被歧視的權利，這樣在利益權衡時，少數人才有可能取得對等的地位。例如，在白人遭受侵害時，法律同樣要予以平等保護。2009年《仇恨犯罪防治法》表明，國家對種族、宗教信仰、性取向等方麵的仇恨或歧視不予容忍，法律要保護少數者，因為其影響、勢力較弱，容易受害。這當然有其可取性。然而這樣的立法卻很難及於所有的仇恨犯罪，結果是，隻給某一個或幾個群體提供特殊的法律保護，其他需要保護的群體，例如軍隊人員、孕婦以及老年人根本享受不到這種保護，反而產生了新的不平等。而且，在各種歧視因素中所作的這種選擇性保護，本身就是政治性的決定，而不是根據邏輯或法理推出的必然結論。時任眾議院少數派領袖約翰·貝納則認為：“所有的暴力犯罪活動都應該受到有力的起訴。而這個法案將一些人生命的價值看得高於其他人。”
美國共和黨反對2009年《仇恨犯罪防治法》的主要理由之一，就是那些反對同性戀的言論會因此被定為“思想罪”。而反仇恨犯罪法要加重處罰的，恰恰是“有偏見的人”（Being a Bigot），要處罰“不當的思想”（improper thinking）。結果，仇恨犯罪人會因為自己的“不當思想”受到重罰，成為“思想犯”。路易斯安那州大學法學院教授約翰·貝克（John S.Baker）認為，這類犯罪本來在刑法中就已有規定，如果因為是仇恨犯罪就加重處罰，顯然是“一罪二罰”（double jeopardy）式的“雙重評價”，因為它歪曲了罪刑與罪責的本意，“仇恨”本身並沒有給被害人帶來危害，不應當因此受到提高刑罰的處罰，因為給被害人帶來危害的行為本來已經按照刑法已有的規定進行處罰了。其實，反仇恨犯罪法著眼於犯罪人的態度、價值觀和人格，但是仇恨心理很難說是一種人格問題，它有更大的曆史背景、社會原因，其中隻有一小部分與行為人的人格有關。
（三）反“仇恨犯罪”法有擴大打擊麵的危險
紐約大學犯罪與刑事司法研究中心主任詹姆斯·雅各布（James B.Jacobs）等人指出，反仇恨犯罪法實質上是“身份政治”（identity politics）。應該看到，“仇恨犯罪”並不是一種單獨的、新型的犯罪，出於仇恨或歧視的動機，例如歧視、偏見或者直白地說就是“看不慣”，在故意犯罪的心理因素中俯拾皆是。歧視可以是有意識的，也可以是潛意識的，不僅包括種族、宗教信仰和國籍方麵的歧視，還包括身高、貧富、相貌、性格（例如太張揚或者太脆弱）等很平常的特征方麵的歧視。換言之，其實每個人都可能對他人有或多或少的歧視性，如果按照這樣的邏輯進行推論，那麼分屬於不同群體的人都有“仇恨犯罪”的嫌疑。這樣做顯然將“仇恨犯罪”的處罰範圍過於擴大化。
從1990年美國聯邦《仇恨犯罪統計法》對“仇恨犯罪”的定義看，更容易擴大處罰範圍的原因是，原本不包含任何歧視因素的犯罪也會被貼上仇恨犯罪的標簽，因為在動機與行為之間的因果關係上，“仇恨犯罪”的動機可以“部分是由於行為人在種族、宗教、民族、國籍、性取向等方麵的偏見”引起的對人身或財產的犯罪。這樣，幾乎所有分屬不同群體的人，例如白人與黑人、基督教徒與伊斯蘭教徒、男人與女人之間的犯罪都可能是“仇恨犯罪”，而在兩性中，女性無疑處於弱勢地位，屬於更容易受攻擊的對象，那麼，強奸、傷害、謀殺以及家庭暴力中的各種行為，由於是男性針對女性實施的犯罪，很可能被界定為“仇恨犯罪”，這顯然不妥。這種過於突出不同人在某些方麵的社會差異性，過於強調人與人的區別的思路與立法規定，不僅難以實現其保護特定弱勢群體的立法初衷，反而會加劇不同種族、宗教、性別、性取向的人們之間的仇恨，給公民的自由與家庭關係帶來危險。反仇恨犯罪法至多起到處罰的作用，卻很難有效預防未然之罪。預防、減少“仇恨犯罪”的有效方法，不是挑選出一些犯罪並貼上“仇恨犯罪”的標簽，然後加重處罰，而是應當逐步、潛移默化地改變、推進多元的文化價值觀，推進原本有著很大差異的人們之間的相互認同。而依靠刑法這種強權不是明智之舉。
（四）是否具有“仇恨犯罪”的動機，很難準確判定
華盛頓大學國土安全政策學院主任弗蘭克·奇盧福教授認為，美國司法人員在打擊“仇恨犯罪”過程中麵臨的最大挑戰之一，就是在嫌疑人身上找尋從持有讚成極端主義的觀念向客觀上支持暴力、並從事暴力活動轉變的點。“我們的國家畢竟是建立在言論自由的基礎之上的。執法人員必須掌握犯罪行為的證據，才能對犯罪分子采取行動，而這個分寸很難把握。如果懷疑對象是一個較大的組織，還可以根據一些蛛絲馬跡查出該組織是否在從事陰謀活動，但是在個人單槍匹馬地行動時，你反而難以分辨並進行監控了。”事實上，在“仇恨犯罪”的諸多報案之中，絕大多數犯罪嫌疑人並非“仇恨犯罪”組織成員，而主要是未成年的男性白人。紐約警察局的調查表明，63.84%的“仇恨犯罪”的犯罪嫌疑人不滿19歲，他們大多隻是具有較為模糊的歧視心理，這種心理有時被外化為犯罪行為。在“仇恨犯罪”的犯罪主體中，隻有很少的一部分人是純粹意識形態上的（包括種族、宗教、民族、國籍或其他方麵的）歧視者、仇恨者。相反，真正具有偏狹、固執的身份感的人卻很少實施犯罪。原因在於，他們常常舉行自己所屬團體的活動，這些活動並不針對誰、反對誰，或者針對、反對哪一個團體。因而，哪些組織可以被定義為“仇恨組織”是一個很複雜的問題，在界定過程中很難避免社會、政治上的主觀性，因為“懷有仇恨的人≠仇恨犯罪人”，懷有仇恨的人不見得去實施“仇恨犯罪”，而被認定為實施了“仇恨犯罪”的人恰恰大多是那些與社會疏離、反社會的青少年，他們並沒有成型的意識形態，很難說是偏狹、固執的“仇恨犯罪”者，而反仇恨犯罪法要打擊的，恰恰是後者。
不同膚色、性別之間的人的犯罪，例如搶劫、謀殺、強奸等，很多情況下是隨機實施的，但是，在黑人對白人實施的搶劫犯罪、男性對女性的犯罪中，究竟多大比率是“全部或部分”出於歧視，可以確認為“仇恨犯罪”呢？由於這類案件必須在法庭上查明被告人有無仇恨犯罪的動機，不僅司法成本高，而且通過證言審查、交叉詢問想要得出被告人是否存在歧視、仇恨動機的結論非常困難，結果很容易變成性格、人格測試，使得刑事審判政治化、戲劇化，對行為人是否具有“仇恨犯罪”的動機判斷容易出現失誤，造成對犯罪人不必要的加重處罰，增加司法成本，也會被一些真正抱有歧視、偏見動機的人用來為自己開脫或陷害對方。
然而，盡管反對反“仇恨犯罪”立法的呼聲很高，美國最高法院還是采取了支持反仇恨犯罪法的態度，認為反仇恨犯罪法加重對行為人的刑罰處罰是具備合法性的。例如，在“威斯康星訴米切爾案”（Wisconsin v.Mitchell）中，法官們一致認為，被告人基於種族仇恨的原因“故意選擇”特定被害人，應當對其加重刑罰處罰。其他法院支持“仇恨犯罪”立法的意見大多會從《美國憲法第一修正案》的角度出發，評判該行為是否構成“仇恨犯罪”。例如俄勒岡州法院的判決認為：“人們當然可以仇恨特定群體中的成員，但是應當對這種仇恨引起的對他人的損害受到法律上的處罰。這並不違反美國憲法第一修正案有關言論自由的規定，因為它限製的是由於這種意見表達帶來的後果。”
在美國法學界，支持反仇恨犯罪法的也不乏其人。例如華盛頓大學法學院院長弗雷德裏克·勞倫斯（Frederick Law rence）就認為，美國在通過反仇恨犯罪法方麵發揮著帶頭作用。如今，國際範圍內類似的法律已經越來越普遍。他還表示，新的立法隻是為了避免暴力犯罪，不會限製言論自由的權利。“仇恨犯罪”的危害不應當僅以人身傷害、財物損壞的後果來衡量，它還給社會中種族、宗教方麵的少數派帶來了極大的恐懼、仇恨、懷疑，從而危害到整個國家的社會結構。加州大學洛杉磯分校資深編輯、哈佛大學文學學士約旦·布萊爾·伍茲（Jordan Blair Woods）則根據“不公平優勢理論”（unfair advantage theory）指出，對“仇恨犯罪”主體加重刑罰處罰具有正當性，這些人在客觀上一般具有與被害人不對等、不公平的優勢，卻利用被害人的弱勢實施攻擊性的犯罪，在犯罪動機上具有可譴責性，因而通過對其加重刑罰，可以同時實現報應、功利、非難的三大刑罰目的。
五、美國反“仇恨犯罪”法對我國的啟示
自人類產生以來，仇恨與偏見就無所不在，並引發殺戮、戰爭。在當今世界，它依然是人類社會所麵臨的十分嚴峻的挑戰。美國一些媒體人、政治家、學者甚至認為，美國進入了“仇恨犯罪泛濫的時代”。借助網絡，這種犯罪的態勢日趨嚴重。馬薩諸塞州東北大學犯罪學教授傑克·萊文指出：“如今網上出現了數以百計宣傳仇恨情緒的網站。一些感到無足輕重和被本社區忽視的年輕人心中充滿了迷茫與仇恨。他們上網進入這些網站或網上聊天室後，發現有成百上千的人和他一樣也對某一特定人群充滿了仇恨。因此，雖然仇恨組織占有的資源有限，但是通過網絡向年輕人進行了有力的宣傳，一些本來可以拋棄和遠離仇恨成為正直公民的年輕人被拉下水。”
美國在抗製“仇恨犯罪”方麵的經驗教訓非常值得處於轉型期、各種矛盾彙集、仇恨犯罪加劇的我國予以關注與借鑒。我國當前群體性暴力犯罪事件、個體惡性事件時有發生。從美國的反“仇恨犯罪”立法與司法措施及其實際效果、理論爭議中，我們也可以吸取寶貴的經驗教訓——為了預防和有效打擊“仇恨犯罪”，刑法既不能袖手旁觀，也不應反應過激，逾越憲法、刑法邊界功能的限製作出過度的反應。那樣，刑法就成了純粹的社會秩序治理的“工具”。應當牢記，刑法同時還是犯罪人的“大憲章”，對“仇恨犯罪”應當采用“利益衡量法”（the balancing of interests formula），盡量淡化不同人群之間的差異，進行平等保護。有時想要突出保護反而保護不了。目的、手段、效果之間的關係很微妙，在美國反仇恨犯罪法中也體現得淋漓盡致。
我國目前是否需要反仇恨犯罪法？應該首先弄清楚，反仇恨犯罪法要解決什麼問題？如果是為了處罰行為人，預防“仇恨犯罪”，那麼國家是否已經有了這樣的法律？“仇恨犯罪”的概念與刑法中已有的犯罪有什麼不同？如果規定了此類犯罪，試圖保護什麼法益，而該法益是否屬於現行刑法未能保護或保護不力的？美國的反仇恨犯罪法的立意固然很好，它關注犯罪人的動機，不同於刑事古典學派、新刑事古典學派，更接近於刑事人類學派，即更加關注行為背後的行為人，關注犯罪背後的犯罪人。然而，無論是美國聯邦還是州的刑事立法，都已經有可適用的罪名，“仇恨犯罪”是犯罪學上有特定意義的犯罪類型，卻不是刑法上可以專門進行規範的類型。
仇恨心理自古有之，隻要有社會，就會有資源占有方麵的天然不均，權力、利益方麵的後天分配不均，種族、宗教、性別、性取向等觀念的不一致，加之在生產、生活中，人與人之間的衝突、各種糾紛，就會滋生對立、歧視、偏見、仇恨的情緒並在特定條件下外化為犯罪。因此，筆者認為，我國不應當也不需要製定專門的反仇恨犯罪法。無論是從上述對美國反仇恨犯罪法的定量比較分析（Qualitative Comparative Analysis，“QCA”）看還是從刑法的基本理念看，作為一個概念，“仇恨犯罪”是成立的，但是，如果落實到刑事審判中，則很難保證定罪量刑的準確性。換言之，反“仇恨犯罪”刑事法對犯罪控製的象征意義大於實際意義，在犯罪學上的研究意義大於刑法學上的規範實踐意義。作為規範法學，刑法學的主要內容——定罪量刑講求準確、精當，單單這一點，在抗製仇恨犯罪的司法活動中就很難實現，因為在各種複雜動機中，仇恨、歧視、偏見等犯罪動機究竟占有多大比例才符合“全部或部分由於行為人在種族、宗教、民族、國籍、性取向等方麵的偏見引起的對人身或財產的犯罪”，很難準確判斷。如果認為即使這種偏見很微弱，也應當被認定為“部分由於”仇恨、歧視、偏見，從而被認定為“仇恨犯罪”，顯然不合理，不符合罪責刑相稱原則的要求。而隻給部分仇恨犯罪的被害人（種族、宗教等）提供刑法保護也有違罪刑平等原則的精神，美國反仇恨犯罪法的這種“身份政治”（identity politics）特點反而會強化社會成員的差別意識，加劇社會分化，削弱社會存在的共同基礎，導致社會的分裂與衝突。這非常具有諷刺意味——之所以要突出打擊“仇恨犯罪”，無非是為了使得國家與社會更安全，結果卻適得其反，有可能滋生或加劇不同群體之間的歧視與衝突。故此，我國對弱勢群體的保護必須掌握好“度”，可以將仇恨動機作為酌定從重量刑情節對待，而不應采用美國聯邦和許多州的加重處罰的做法。酌情的具體幅度可以通過全國統一的或地方的量刑規則或量刑指南具體規定，以利刑法的統一施行。
從犯罪學角度講，對美國反仇恨犯罪法的研究非常有益於我國當下群體性暴力事件的多元化解，美國司法界、學界對“仇恨犯罪”的多樣認識也有助於我們對群體性暴力事件的理性認識與應對。
第三節
流動人口“仇恨犯罪”與刑事政策的發展
作為社會轉型期的特定現象，改革開放以來，我國人口流動頻繁。據《中國流動人口發展報告2014》顯示，2013年全國流動人口總量為2.45億，超過總人口的1\/6，平均年齡為33.7歲，超過一半的勞動年齡流動人口出生於1980年以後，逾7成的新生代流動人口希望落戶大城市，特大城市人口聚集態勢加強。由於農民工一方麵長期處於製度性的社會福利與社會保障之外，另一方麵流動性大，組織化程度很低，缺乏合法的參與途徑，在遇到問題時社會張力很小，成為最易爆發群體性事件的群體。例如，2012年6月廣東中山發生的因2名少年衝突引發的外來人員聚集事件和在廣州爆發的非洲裔百人騷亂，這2起群體性事件不僅影響了當地正常的生產生活秩序，還在國內外造成了不良的影響。在群體性事件參與人群中，流動人口的參與度相對較高，多數群體性事件的發生，表麵上是一件小事引起的“利益受損者”與“無直接利益衝突者”的情緒激化，實際上是弱勢群體為維護生存底線的集體抗爭，如參與罷工、討薪的群體絕大部分是外來流動人員。
一、流動人口“仇恨犯罪”的類型化研究
什麼是“流動人口”？與此近似的詞彙還有外來人口、農民工、移民等。“流動人口”本意相當於廣義的“移民”——來自國外、境外、地區以外的，都是移民，例如我國的“三峽移民”。國際上，類似的群體被稱為“國內移民”（internal migration）。在我國，流動人口是戶籍製度下的一個特定概念，主要是指離開了戶籍所在地到其他地方居住的人口，但目前尚無明確、準確和統一的定義。但是可以分為常住流動人口（一般5年以上）和短期流動人口。目前流動人口的行政管理以公安部門為主，主要抓流動人口的治安問題。勞動和社會保障、衛生、教育、計劃生育等部門分別管理流動人口的不同方麵。
據最新報道：“中國正進入流動時代。2011年，全國流動人口達到2.3億人，占總人口的17%，即每6名中國人中就有1人是流動人口。未來20年，還將有3億農村人口進入城鎮。”流入人口對所在城市的發展作出了不可磨滅的貢獻，但是也帶來了城市化進程中流動人口犯罪的問題。例如北京，作為全國的“政治中心、文化中心、國際交往中心、科技創新中心”，作為一個超大城市，離不開流動人口的貢獻，同時也出現了很多問題。政府、學者、百姓對此都有充分的認識，對流動人口犯罪的現象描述、原因分析較多。然而，似乎未見從仇恨犯罪入手研究流動人口的犯罪預防與懲處問題的成果。
我國流動人口中，農民工占了很大比例。現在出來打工的農民工80%是20世紀80、90年代出生的新生代農民工，與老一代流動人口相比，新生代流動人口的受教育程度較高，在物質與精神兩方麵的需求都有所提高，法律意識更強，更具維權和發展意識，當遭遇到權益侵害時，他們會主動維護自己的合法權益，而具有共同的處境和相關利益訴求成為他們結群抗爭的基礎。有調查顯示，新生代農民工成為最易爆發群體性事件的人群，他們的權利意識、利益訴求較第一代農民工有所增強，然而其訴求與現實之間的差距以及製度障礙，使新生代農民工的價值取向有惡化的潛在風險。當維權受挫時會產生更強烈的參與集體行動的衝動。
從犯罪動機的類型上看，流動人口由於貧困，為了“取財”、牟利實施的財產犯罪，由於日常糾紛而發生的侵犯人身權利的犯罪的人仍占較大比例，有些甚至是閑來無事、尋求刺激實施的犯罪，例如虐待乞丐、過失犯罪等。值得關注的是，在流動人口參與的群體性事件中，農民工作為利益遭受侵害時引發的群體性事件在整個群體性事件中占比並不高，然而多項調研數據顯示，農民工對群體性事件的參與意願很高，超過70%的農民工願意參與此類事件，說明此類事件的發生風險很高。之所以有如此高的比例，在於農民工的權利保障、滿意度較低，對用工單位或一些人或群體的不滿情緒較為普遍。從中我們更應當關注另一個事實——流動人口的“仇恨犯罪”的上升。事實上，流動人口因仇恨心理引發的犯罪幾乎每天都在發生，隻是我們從未從其犯罪動機角度作專門的類型化研究。
“仇恨”（hatred，hate，enmity，hostility，animosity）本身是一個心理學名詞，即“仇視、憤恨”，或“強烈的敵意”。作為一種負麵的情緒，仇恨普遍存在於人類的遺傳基因裏，它是比厭惡更高級的情緒，是一種自我保護的本能。在層次上，仇恨意識可以分為個體的、群體的、民眾的、國家的。仇恨常常是源於恐懼。情緒化的仇恨行為顯然有礙理性思維，在這種極度負麵情緒的控製下，人的最常見的反應是——複仇。在仇恨心理產生之後進行報複、複仇，是人類的本能反應。筆者給“仇恨犯罪”下的定義是，“由於行為人自身的原因，以及家庭、社會等各種因素導致的對他人、國家機關、特定群體或社會的仇恨而引發的犯罪”。作為一種犯罪現象，“仇恨犯罪”並非新生事物，它縱可溯至我國古代的複仇文化，橫可涉及英美法係國家的“仇恨犯罪”（Hate Crime）。
“仇恨犯罪”是在仇恨心理驅使下實施的犯罪，多表現為暴力犯罪，但是也不排除可能采取非暴力形式，例如可能是欺詐型的一些犯罪，目的是使得對方“破財”、傾家蕩產，行為人既泄憤，也獲得了不法經濟利益。從“仇恨”心理要素的多寡，可以將仇恨這種情緒或動機分為“單一的仇恨或偏見”“多重的仇恨或偏見”，前者是隻對某一種因素（例如種族）抱有仇恨或偏見，後者則是對兩種以上的因素抱有仇恨或偏見。行為人在將“仇恨”外化為犯罪行為時，既可能針對其熟悉的特定對象實施，也可能針對不特定的陌生人個人或群體實施。從廣義上講，仇恨犯罪還包括散布仇恨的煽動性犯罪，即發表仇恨言論方麵的犯罪（hate speech）。但是由於涉及公民的言論自由，對此類仇恨犯罪的處理應當更加慎重。
與其他犯罪動機相比，仇恨心理一旦形成，容易形成一個怪圈，被不斷地無限放大，很難消除，行為人很難從這個怪圈中走出來，其犯罪的實施常常表現出目標堅定、破壞力強、殺傷力大的特點，且具有極強的傳染性，導致“以暴製暴”“以惡製惡”、惡性循環，嚴重危害了國家、社會的安全與秩序。
根據起因的不同，流動人口實施的仇恨犯罪主要有以下五種：
（1）誤解型：未受侵害，卻以為受害，或者雖然遭受侵害，卻對受害的性質、原因、後果存在重大誤解。
（2）偏見、歧視型：未受侵害，卻因為偏見、厭惡、歧視對方或對方所屬的群體而實施犯罪（虐待、傷害、殺人等），例如2011年5月18日晚，在廣州做廚師的貴州青年王某某嫖娼後又因憎惡賣淫行為而殺死賣淫者。偏見、歧視也是仇恨心理的一種，西方國家的仇恨犯罪主要是指的這種情況，其實質是偏見犯罪、歧視犯罪。
（3）激憤衝動型：遭受侵害，明知有可能解決的途徑（包括司法途徑），卻一氣之下（“激憤”狀態下），喪失理智，為挽回被傷的麵子、挽回“受傷”的自尊而實施犯罪。這類仇恨犯罪可以發生於熟人之間，大多因家庭糾紛、鄰裏糾紛、同事糾紛等而起；也可能發生於陌生人之間，例如走路被人不小心碰了一下、在飯店裏被鄰桌的人不經意多看了一眼，也可能成為行為人憤怒、生恨的起因，並因此大打出手。
（4）維權未果型：遭受侵害，通過合法途徑尋求救濟未果，或者未取得滿意效果，時間、金錢、精力等投入頗多，心力交瘁，備受挫折打擊，不堪承受，鋌而走險。它的起源通常是對方觸犯了當事人的合法權利或尊嚴，又強勢令當事人無法在事件發生當時就維護自己的合法權利。例如民工討薪不成反遭辱罵、毆打等，典型的如“農民工王斌餘故意殺人案”，王斌餘在向吳新國索要討要工錢無結果，與被害人蘇文才等人發生爭吵，持刀捅死四人，重傷一人。
（5）純粹報複型：之所以說“純粹”，是由於行為人可能並未受到不公正待遇，而是由於其愛麵子或心胸狹隘等原因進行報複。具體又可分為有目標的和漫無目標的反社會、濫殺無辜的犯罪。其中包括“三仇”犯罪，羨慕嫉妒恨，“農二代”“貧二代”對“官二代”“富二代”“名二代”的犯罪。流動人口實施的此類犯罪有增多趨勢。這也反映出，隨著城市化進程的深入，社會階層急劇分化，不同利益群體及其成員之間的對立衝突日益明顯。
我國流動人口的“仇恨犯罪”還有相當一部分與貪腐造成的不公平，與轉型期利益主體多元、分配不均、貧富極度分化有關，而西方的仇恨犯罪主要是由於偏見、歧視引起，與貪腐等不公平現象的關聯性不大。
筆者並不認為還存在所謂單獨的“泄憤型”仇恨犯罪，因為“仇恨犯罪”本身就是因為欲求不滿而采取的泄憤行為。也可以說，在上述各種“仇恨犯罪”中，都存在著泄憤情緒，隻是程度不同而已。對於流動人口的“仇恨犯罪”，其一般特征可以概括為：
遭受不平、不公正待遇→產生不滿情緒→不滿情緒累積→仇恨（包括偏見、厭惡）→經過或不經過維權階段實施的“仇恨犯罪”
流動人口實施的“仇恨犯罪”常常是幾種動機共同作用下的結果。例如，雖然貧窮，但是未必去盜竊、詐騙、敲詐勒索、搶奪、搶劫，但是在仇恨心理的驅使下，付諸實施，包括牟利性的經濟詐騙犯罪、“取財”性的財產犯罪、性犯罪等。有調查顯示，北京等大城市的流動人口犯罪呈現“抱團”的地域性特征，或者是由同鄉結成的犯罪團夥，或者是由某一個省份甚至集中到某個縣的某個鄉鎮的人為犯罪主體，例如江蘇東海偽造印章、證件群體，河南鄲城縣虎崗鄉李排村砸車窗犯罪群體等。
從犯罪主體人數看，目前較為典型的流動人口“仇恨犯罪”也可以分為個體極端事件或群體性事件。佛山市總工會調查數據顯示，企圖通過群體性事件維權的人高達45.43%，認為“事情鬧大了就會解決”的人有16.34%。因此同鄉會具有很大的吸引力。2000年4月5日公安部頒發的《公安機關處置群體性治安事件規定》中的8種客觀行為是群體性事件的外在表征，而群體性暴力事件的最本質特征是：一般包含著仇恨犯罪，或者本身就是仇恨犯罪。群體性暴力事件有其將仇恨外化的行為與結果，有共同的“場合表達行為”。之所以訴諸暴力，是因為事件的組織者、參與者一般都存在著因某種訴求得不到解決而產生的“欲求不滿”的心理，這種心理很容易演變成“仇恨”。當然，這種仇恨不一定有非常明確的仇恨對象，因此是一種廣義的仇恨。這種心理產生的原因，是眾多的行為人有著共同的或類似的境遇——雖然是偶然事件，但是群體性暴力事件的參加者“日益發現自己與某些不公平事件中的受害者處於同樣的境地，每個人都可能是潛在的受害者，會不會噩夢成真隻是一個運氣和概率的問題。失去安全感帶來了物傷其類式的憤怒。而且，總能找到比自己付出更少、得到更多的群體和個人，原因則是見不得光的背景關係或潛規則等，這種相對剝奪感廣泛存在於社會各階層，包括利益和公正兩方麵”。
流動人口實施的仇恨犯罪對社會治安的潛在危險不容忽視，其生存環境惡劣、權利保障的缺位也亟待改善。美國社會學家格爾提出了“相對剝奪感”，相對剝奪感越大，人們越可能產生相應行為。流動人口犯罪現象有多種原因，根本的解決之道當然不是刑法。正如李斯特所言：“最好的社會政策就是最好的刑事政策。”我國新生代流動人口對於特大城市的影響日益加劇，如果不能從根本上改善流動人口的工作環境和製度環境，就會為群體性事件的發生埋下隱患。例如北京作為特大城市，功能、資源過於集中，乞丐與高官、高管齊在，來自世界各地、全國各地、各民族的人齊在，融國際化（外國人多）、城市化（農村人多）、民族化（少數民族多）於一體，既走在現代化大都市的最前沿，也是城鄉二元結構弊端的最集中寫照。既有交通、汙染、地下水資源匱乏等自然條件的惡化，也有流動人口犯罪等人文環境的惡化。北京等特大城市應該做的是減法而不是加法。“流動人口”本意就是雙向的，既包括人口流入大城市，也包括人口流出，回到小城鎮或農村享受寧靜的鄉村生活，以及城市人口流向鄉村。膾炙人口的美國鄉村歌曲“鄉村路”（country road）表達了人們對美國鄉村生活的無限留戀和向往，但是，我國很多地方的鄉村生活卻日益遭到解構，那種“采菊東籬下，悠然見南山”的詩意田園生活成了人們的一種奢望。“流動人口”走上的是一條“不歸路”“單行線”——由農村流向城市、由經濟欠發達地區流向經濟發達地區、由中西部地區流向東部沿海地區。特別是“農二代”等“二代”流入者，雖未能真正融入大城市，卻再也回不去了，客觀上因為不再擁有土地，主觀上，即使人回去，其觀念、習慣等都回不去了。城市人也不會流向鄉村，因為“農民真苦，農村真窮，農業真危險”。其根本原因是城鄉二元結構。戶籍問題直接影響著流動人口的教育、醫療、社會保障等所謂的“民生”問題。在短期內無法改變戶籍製度的情況下，我國亟待建立、健全善待流動人口的製度，提高流動人口的待遇、減少各種稅費的收取、進行非歧視的製度落實，減少其“被剝奪感”，進行有效的社會服務和社會管理，這是減少其仇恨犯罪的重要措施。
當前農民工群體性事件參與的比例相對較低，造成較大社會危機和社會動蕩的可能性並不大，但流動人口基數大，潛在發生的風險較高，需要引起各方麵的高度重視。然而，司法機關不可能等其他的社會政策進步了再辦案。司法機關每天必須直麵一個個具體案件，必須作出明確、正確的回答，準確定罪——罪與非罪、此罪與彼罪，適當量刑——輕或重、生或死。刑法作為司法最後一道防線，沒有退路、隻能麵對。刑法作為社會管理的手段之一，應當從社會管理創新角度考慮刑事政策的進一步發展，妥善處理每一起案件，力求取得最好的政治效果、法律效果、社會效果。也隻有妥善處理好流動人口的仇恨犯罪問題，化解仇恨，才能真正促進社會公平、和諧。
二、社會管理創新背景下針對流動人口“仇恨犯罪”刑事政策的發展
流動人口“仇恨犯罪”是社會矛盾衝突的主要表現之一。有社會就有社會衝突，流動人口中很多是弱勢群體，因此既要考慮城市建設中的社會治安穩定，也要重視對流動人口的合法權益的維護，做到“維穩”與“維權”的有機統一。
我國既處於發展的重要戰略機遇期，又處於社會矛盾凸顯期，且麵臨風雲變幻的國際形勢，給社會管理帶來前所未有的挑戰。改革、發展、穩定的任務都很艱巨，社會管理創新刻不容緩。我國的流動人口群體性事件發生於我國特定時期的轉型社會，對其治理不能照搬西方的理論與經驗，必須結合中國國情和社會現實，構建切合中國實際的流動人口群體性事件研究治理方式。當前亟待做好新生代農民工進城安置工作，同時創建公平合理的社會流動機製，保障新生代農民工群體利益，完善對新生代農民工的法律援助機製、訴求表達機製及糾紛解決機製。
在應對流動人口群體性事件方麵，法律是一切組織和個人的基本行為準則，也是社會管理及其創新的最重要平台，刑法作為其他法律的“保障法”，同樣承擔著創新社會管理的重任。刑事訴訟法作為人權保障的“小憲法”，也應當結合流動人口的特點，寬嚴相濟地進行適用。由流動人口所引發的群體性暴力事件具有敏感性、複雜性、關聯性等特征，在處置時要堅持法治手段，實現平等保護。具體體現在：
在涉嫌犯罪的流動人口中以適用逮捕的強製措施為主，但這也因此使司法機關陷入了一種尷尬的局麵：從法律層麵上講，流動人口應當享有與本地居民一樣的權利待遇，即有學者提出的法律同城待遇，犯罪嫌疑人的來源地並不應當成為對其適用強製措施的影響因素；但在司法實踐中，由流動人口的流動性、不穩定性的特點從而引發的訴訟風險，又迫使司法機關在對其適用強製措施時，不得不進行區別對待，普遍采用“構罪即捕”的原則。例如，2008年～2010年3年間，在公安機關提請批準逮捕的1532人中，流動人口為853人，占提捕總人數的55.68%。而3年間，共批準逮捕1227人，流動人口為726人，流動人口的批捕率為85.11%。此外，涉嫌犯罪的流動人口雖然大量地被判處較輕的刑罰，但逮捕後判處緩刑的並不多。
對流動人口過多地適用逮捕措施、判實刑，不僅違反了刑法麵前人人平等原則，也給流動人口的家庭帶來更大的困難，同時也對司法資源造成極大的負擔與浪費。因此，未來對群體性暴力事件中的流動人口犯罪，需要區分不同情況，進行風險評估，能夠不捕、不訴的，盡量不捕、不訴——對於情節較輕的農民工犯罪嫌疑人、被告人，可以采取保證書擔保方式，由農民工具結保證書，責令其定期到執行機關彙報活動情況；對一些情節較重、人身危險性較大的農民工犯罪嫌疑人、被告人，可采取保證書加保證人的保證方式，由其保證人嚴格監督。同時，根據犯罪嫌疑人在群體性暴力犯罪中的犯罪性質、危害程度、犯罪前以及犯罪後的表現等情況，如果沒有必要立即追究刑事責任，可以作出暫緩起訴的決定，給予其一定考驗期限，責令其進行自我改造和反省，以觀後效，根據其悔罪表現決定是否起訴。如果犯罪嫌疑人按要求在規定的時間內，履行了附加的條件，則訴訟程序即告終結，不作為犯罪追究，否則檢察機關仍將起訴。
《刑法》第13條規定：“……情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。”第37條規定：“對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免於刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”流動人口參與群體性暴力事件的情況不一，然而其中相當一部分並未直接實施暴力行為，或者僅有輕微的暴力，而且自己的權利也確實被侵犯，主要是參與維權，例如索要工資、醫療費等，那麼就應當根據寬嚴相濟的刑事政策，盡量從寬處理。起訴以後，對流動人口能夠進行非罪化處理的，盡量不定罪；能夠判緩刑的盡量判處緩刑，並增加輕罪的刑事和解的適用；如果能夠幫助被告人聯係解決工作、居住問題就更加有利於從根本上解決問題，有效地保障多方麵的合法權益。
第四節
論恐怖活動犯罪的刑法與刑事政策應對
——以“仇恨犯罪”為視角
應該說，恐怖活動犯罪與群體性暴力事件有較大的區別，主要體現在：
第一，動機不同。群體性暴力事件的參與人通常有具體的訴求，但是沒有政治或恐怖動機，而恐怖活動犯罪則具有政治性或恐怖主義、極端主義色彩。
第二，起因不同。群體性暴力事件一般是由人民內部矛盾引起，而恐怖活動犯罪
第三，采取的手段不盡相同。大多數群體性事件是較為緩和的，一般是通過遊行、示威等方式來表達自己的訴求。盡管也有采取暴力方式，然而在大多數情況下，暴力隻是手段而不是目的，隻有在少數泄憤型的群體性事件中暴力程度會高一些，但是一般仍然不會針對無辜采用無底線的暴力手法。而恐怖活動犯罪為了達到其製造恐怖的目的，所使用的手段往往極其殘忍，放火、殺人、爆炸甚至是適用更嚴重的殺傷性武器的例子都不在少數。
第四，可控性不同。群體性暴力事件大多可預見、可控製，而恐怖活動犯罪通常發生時間短、難以預見和控製。
第五，後果不同。恐怖活動犯罪暴力造成的損害後果、社會恐慌與惡劣影響一般比群體性暴力事件大得多。
然而，在深層次的原因方麵也有相似之處，群體性暴力事件與恐怖活動犯罪的發生都與經濟、政治、社會發展的不平衡、嚴重的貧富分化有著直接的關係，都是社會矛盾激化的產物。改革開放以來，由於社會結構的巨大變化、社會利益的全麵調整，一部分人產生相對剝奪感，從而對社會不滿、仇恨，或者對特定的人或群體產生仇恨，這也是引發群體性暴力事件和暴力恐怖事件的重要原因。如果將“仇恨犯罪”界定為因仇恨動機所引發的犯罪，那麼絕大多數恐怖活動犯罪都是“仇恨犯罪”，相當一部分群體性暴力事件也是“仇恨犯罪”。當群體性暴力事件走向極端、針對無辜者實施殺傷行為時，性質就發生了根本的變化，這樣的群體性暴力事件同時也是恐怖事件，二者發生競合。此外，恐怖活動犯罪與群體性暴力事件都對社會治安與穩定帶來危害，在處罰與預防兩方麵也有共通之處，特別是“預防”，不僅都在處置方麵要加強預防——“要以‘兩個堅決防止’為目標，堅決防止發生惡性暴力恐怖案件、堅決防止發生大規模的群體性事件，確保社會穩定和長治久安”。而且包括刑法在內的法律也都需要對這兩類犯罪加強“預防性”研究。
2015年7月13日施行的《國家安全法》第28條規定：“國家反對一切形式的恐怖主義和極端主義，加強防範和處置恐怖主義的能力建設，依法開展情報、調查、防範、處置以及資金監管等工作，依法取締恐怖活動組織和嚴厲懲治暴力恐怖活動。”
一、仇恨與恐怖：相伴相生
21世紀，社會的文明進步並未能消解仇恨，基於不同原因的各種各樣的仇恨在世間彌漫，一些舊的仇恨沒有減輕與消除，新的仇恨又不斷產生，個體、群體乃至國家常常被強烈的複仇情緒所左右且不能自拔，導致人與人之間、地區之間、國家之間的衝突不斷，極端的則表現為恐怖活動犯罪，並且還常常是“以實現正義的名義”。經濟全球化使得原本傳統上屬於一國自己的問題變成了“地球村”“地球人”的共同問題，例如安全以及對安全的挑戰——恐怖活動犯罪。沒有國家和地區能夠幸免，美、英、法等歐美發達國家概莫能外。而“9·11”以後，恐怖活動犯罪更加成為一個世界性的話題，為各個國家和地區所關注。
我國一向重視大國責任，積極履行反恐等各項公約、及時修改《刑法》《刑事訴訟法》等國內立法。2011年10月29日，全國人大常委會通過了《關於加強反恐怖工作有關問題的決定》（以下簡稱《反恐決定》），《刑法修正案（九）》將5種恐怖活動犯罪入刑，加大了對恐怖主義犯罪的懲治力度，《反恐怖主義法》也於2016年1月1日生效。但是近年來，我國不斷遭到恐怖主義、分裂主義、極端主義的威脅，嚴重的暴恐事件時有發生，反恐形勢異常嚴峻。2009年“7·5”事件造成140人死亡，800多人受傷，200多部車輛被毀，2棟樓房被燒。其後多地出現了暴恐襲擊案件，2014年“3·1”雲南昆明火車站砍殺暴力恐怖事件，致29人死亡，143人受傷；2014年烏魯木齊“5·22”暴恐案造成包括嫌犯在內的43人死亡，94人受傷；2015年新疆阿克蘇“9·18”暴恐事件，造成11人死亡，18人受傷，3名民警、2名協警犧牲。而國際上的恐怖暴力事件也蔓延至曾經被認為是“樂土”的西方國家，例如2015年11月13日，法國巴黎多處發生暴力恐怖事件，造成重大人員傷亡，有人甚至將其比作“歐洲版的‘9·11’”。這些針對無辜群眾的恐怖活動犯罪，一方麵多由仇恨引起，另一方麵又進一步加劇了民族仇恨、宗教仇恨、社會動亂。因此，要有效地與暴恐分子和極端思想作鬥爭，就需要對一些引發民族仇恨、宗教仇恨的行為在刑法、刑事政策上進行懲治與防範。
如果將“仇恨犯罪”界定為因仇恨動機所引發的犯罪，那麼絕大多數恐怖活動犯罪都是“仇恨犯罪”——因為也不排除有些恐怖犯罪是純粹出於個人英雄主義、甚至遊戲殺人等動機。恐怖活動犯罪的起因，既有因觀念和境遇差異引起的仇恨，也有日常社會交往中引起的各種衝突帶來的仇恨，它是犯罪人或潛在的犯罪人（有些甚至是被害人）對社會及某一機關、組織、個人的極度不滿或仇恨。其滋生和蔓延既有曆史的原因，又有現實的原因，歸納起來主要有以下幾方麵：曆史形成的差異因素，轉型期產生的新問題、新矛盾，政府處置不力，被害人轉化為犯罪人，傳統複仇文化的影響，個體特殊的性格等。
恐怖活動犯罪的深層心理因素，一般有偏見、歧視、嫉恨等仇恨動機，導致在客觀上將這種仇恨動機外化為殺傷、綁架，致使電力、通訊、交通係統癱瘓等危害公共安全、妨害社會管理秩序的行為產生。恐怖與仇恨如同孿生兄弟，如影隨形，並互相強化、挑戰人類文明的底線。仇恨情緒具有以下三個顯著特征：
第一，仇恨易記難忘、難以釋懷。比起恩情來，仇恨更讓人刻骨銘心，甚至終生難忘。報仇比報恩更讓人惦記。
第二，仇恨有極強的傳染性、易被模仿，“網絡仇恨”充分說明了這一點。也正因如此，仇恨事態容易擴大化——“人與人之間的仇恨”容易轉化為“群體與群體之間的仇恨”，乃至“民族之間的仇恨”“國家之間的仇恨”。
第三，仇恨具有傳承性，有些仇恨意識代代相傳，特別是家族的、民族的、宗教組織之間的仇恨。
第四，仇恨具有極強的破壞性。仇恨也被稱為“人類頭腦中的核武器”。
在扭曲、偏狹的仇恨心理驅使下的恐怖活動犯罪嚴重傷害了人們之間的感情，造成個人、家庭以及社會、國家的悲劇，嚴重危及人類的生存。如同對待其他犯罪一樣，要想消滅仇恨是不現實的，要想消滅恐怖活動犯罪也是不現實的，但是可以通過刑法、刑事政策等措施，實質性地減少仇恨、減少因仇恨而導致的恐怖活動犯罪。
二、刑法學對恐怖活動犯罪的懲治與防範
我國刑事立法在不斷完善反恐立法、加大對恐怖犯罪的打擊力度。例如《刑法修正案（九）》就將資助恐怖活動罪罪名修改為幫助恐怖活動罪，並增加了準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強製穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪5個罪名，具言之，《刑法修正案（九）》將下列幾項行為入罪：
（1）資助恐怖活動培訓，為實施恐怖活動準備凶器、危險物品或者其他工具的。
（2）組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的。
（3）為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的。
（4）為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。
（5）以暴力、脅迫等方式強製他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌的。
（6）明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者管製，並處或者單處罰金。
鑒於當前的恐怖犯罪態勢，以及《刑法》本身的結構等因素，《刑法》有必要在以下方麵對恐怖活動犯罪作進一步完善。
（一）刑事立法方麵：完善煽動民族仇恨、民族歧視罪的規定
煽動民族仇恨、民族歧視罪是我國《刑法》中少有的專門規定的“仇恨犯罪”罪名。第249條規定：“煽動民族仇恨、民族歧視，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管製或者剝奪政治權利；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。”當前，這類犯罪尤以借助互聯網實施的傳播暴恐音視頻的行為為甚，它常常是先將特定人或人群汙名化，不僅傳播暴恐實施的技術信息，還對仇恨思想、言論的傳播起到了極大的推波助瀾的作用，極易煽動民族、宗教等方麵的仇恨、歧視。而仇恨、歧視的心理一旦產生，很容易形成思維定式，並在集體非理性的情緒作用下外化為具體的恐怖活動犯罪，塗炭生靈。
結合我國當前恐怖犯罪的態勢，借鑒俄羅斯的立法經驗，筆者建議：第一，對我國《刑法》第249條煽動民族仇恨、民族歧視罪進行修改完善，將該罪原有的內容與非法剝奪公民宗教信仰自由罪結合規定於第249條。即取消第251條非法剝奪公民宗教信仰自由罪的規定，將其與煽動民族仇恨、民族歧視罪合並，罪名修改為“煽動民族、種族或宗教仇恨罪”，仍然規定在第249條。這是因為，比較常見的煽動仇恨的行為還有煽動種族、宗教仇恨與歧視，而不隻是民族仇恨、歧視。而且，現實生活中，直接去非法剝奪公民宗教信仰自由的行為並不常見，也無必要單獨作為一條規定。相比較之下，反而是煽動宗教仇恨、歧視的危害更大，也更易於實施。
第二，將修訂後的第249條“煽動民族、種族或宗教仇恨罪”不再規定在分則第4章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中，而是規定在分則第1章“危害國家安全罪”中。這也是借鑒了俄羅斯的經驗，《俄羅斯聯邦刑法典》第10編“反對國家政權的犯罪”第282條規定了“煽動民族、種族或宗教仇恨罪”。無論從理論上還是從實際犯罪態勢上看，煽動民族、種族或宗教仇恨的危害已經不隻是侵犯公民民主權利，而是危害到國家政權、領土完整等國家安全。這樣修正的另一意義還在於，修訂後的“煽動民族、種族或宗教仇恨罪”可構成特別累犯。《刑法修正案（八）》第7條規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以後，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”累犯製度，尤其是特別累犯製度規定的目的，就是從重處罰人身危險性較大、社會危害性也較大且屢教不改的行為人，而“煽動民族、種族或宗教仇恨罪”符合這些條件，在規定進入“危害國家安全罪”一章後，其特別累犯的構成問題也就迎刃而解，有利於《刑法》從嚴處罰這類犯罪。
（二）刑事司法方麵
反恐要取得實效，關鍵在於對“恐怖活動”“參加恐怖組織罪”準確認定、罰當其罪，對“仇恨”動機適當量刑，否則不僅不利於化解仇恨，反而會將那些本來可以團結的人推向對立麵。
1．準確界定恐怖活動犯罪
在當前恐怖活動犯罪態勢異常嚴峻的前提下，罪刑法定、罰當其罪更應當嚴格遵循，防止定性不準、處理不當。例如，有些群體性事件可能是恐怖活動犯罪，但是隻有當群體性事件具備製造社會恐慌、帶有危害公共安全或者脅迫國家機關、國際組織的目的時，才是恐怖活動犯罪。實踐中應當嚴格區分二者，不要把人民內部矛盾尖銳化、敵對化，那樣不利於減少仇恨。
單從外部特征看，難以嚴格區分恐怖活動犯罪與其他暴力犯罪。恐怖活動犯罪的關鍵特點在於犯罪的主觀方麵——有追求製造社會恐慌的目的，且大多具有仇恨動機。
全國人大常委會通過的《反恐決定》第2條第1款給“恐怖活動”下的定義是：“恐怖活動”是指以製造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產損失、公共設施破壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的行為，以及煽動、資助或者以其他方式協助實施上述活動的行為。
而綜合各國法律及學者的觀點，恐怖主義至少包括以下因素：一是手段——暴力或以暴力相威脅；二是目的——政治性或其他社會目的；三是後果——恐怖性、恐慌性；四是目標的散在和不確定——以無辜者為犯罪目標。
筆者認為，嚴格說來，恐怖活動犯罪包括恐怖主義犯罪和非恐怖主義犯罪，它的外延比恐怖主義犯罪的外延要廣，因為恐怖主義犯罪是指為實現一定的政治目的，通過暴力或暴力威脅以及其他非暴力手段製造社會恐怖，侵害他人生命財產的犯罪行為。而非恐怖主義犯罪則不一定帶有政治目的，有些純粹是為了引得社會關注，例如2013年6月7日陳水總製造的廈門公交車爆炸案、2013年7月20日冀中星在北京首都機場實施的引爆自製炸藥案，雖然形式是“自殺式恐怖犯罪”，但是不同於恐怖組織實施的恐怖主義犯罪，不牽涉到個人信仰等問題，更多的是關乎個人的直接利益。“個體自殺式恐怖犯罪往往和個人利益需求是相關的，但恐怖主義中個體利益很小，是宗教式的，或為了一些信仰而進行的行為。”采用“恐怖活動犯罪”的概念，比采用“恐怖主義犯罪”的概念更重視客觀危害，更有利於訴訟證明，也更有利於兼顧保障人權、保護社會的雙重法益。
需要特別關注“獨狼”式恐怖活動犯罪。實踐中，行為人並不屬於《刑法》第120條組織、領導、參加恐怖組織罪中的“組織、領導、參加恐怖組織”的行為，或者根本不隸屬於任何組織，而是獨立的恐怖分子，或者如第120條之一所稱的“實施恐怖活動的個人”。當前對此類恐怖活動犯罪主要是按照相應的故意殺人罪、以危險方法危害公共安全罪等具體罪名處理，而難以與恐怖活動犯罪相掛鉤。有些學者認為：“獨立行為人實施了的恐怖活動的處罰和一般的嚴重刑事犯罪的處罰並沒有什麼區別，盡管從全國人大《反恐決定》第2條第3款對‘恐怖活動人員’的解釋中可以看出，恐怖活動並非都是以有組織形式實施的。由於刑法沒有把個人實施的恐怖犯罪和普通刑事犯罪區別開來，實踐中是按照普通犯罪論處；獨立的恐怖分子聯係恐怖組織、接受指導和訓練，得不到和組織犯一樣的處罰，對個體的非組織恐怖活動的有效預防就會落空。”筆者認為，對“獨狼”式恐怖活動犯罪在刑法上難以找到與“恐怖犯罪”有關的罪名，但是符合全國人大《反恐決定》有關“恐怖活動”“恐怖活動人員”的規定，亟待刑法修訂時予以完善。
2．慎重把握“參加恐怖組織罪”
我國《刑法》第120條規定了“組織、領導、參加恐怖組織罪”：“組織、領導恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處沒收財產；積極參見的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；其他參見的，處三年以下有期徒刑、拘役、管製或者剝奪政治權利，可以並處罰金。犯前款罪並實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數罪並罰的規定處罰”。
將“參加犯罪組織”的行為犯罪化的合理依據，在於這種組織本身的非法性和嚴重的社會危害性。我國《刑法》中有2條是關於組織、領導、參加犯罪組織的犯罪的，一是第120條“組織、領導、參加恐怖組織罪”，二是第294條“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”。與其說是對“參加”這種行為的犯罪化，不如說是對“恐怖組織成員”“黑社會性質組織成員”這種狀態、身份的犯罪化，即因為行為人是恐怖組織成員這樣一種身份，而不是因為他實施了具體的恐怖犯罪行為。在全球麵臨恐怖主義威脅的大氣候中，其他一些國家和地區也采用了這種定罪方式。例如我國台灣地區的“反恐怖行動法草案”規定，參加恐怖組織者，可處5年以上有期徒刑，並處以新台幣1億以下罰金。這種立法模式突破了傳統“以個人行為為本位的立法方法，將集結的組織本身予以犯罪化”。“由於團夥犯罪特殊的經濟特征和社會心理特征，作為一個以犯罪為主要目的的團夥的成員其本身就被看作是對法律秩序和社會安寧構成顯著危險。許多國家在刑事法中因此將加入犯罪團夥或組織作為自身犯罪（perse offence），並獨立於其它為實現犯罪組織的犯罪目的而實施的任何具體犯罪。這種罪名的確定能夠作為有利於打擊有組織犯罪的武器。”這種立法也是對犯罪預備（準備）階段行為的犯罪化，是將刑法防線提前，是政府在行使法律上的“自衛權”，進行先發製人——因為不知道這種組織何時將恐怖行為付諸實施。然而，這是刑法立法模式的例外情形而不是常態——刑法設置罪名的基礎是行為，而不是身份或組織的類型。即使是刑法理論中所謂的身份犯，也需要以這種特定身份的人實施特定的犯罪行為為要件（例如瀆職罪、遺棄罪）。即使考慮具備這種身份的人實施恐怖犯罪的頻率和高度危險性，我們同時還應考慮他隻是參加該組織而不實施實際恐怖犯罪的可能性，而且，參加行為和組織、領導恐怖組織罪的行為危害性和主觀惡性有很大差距。
在實踐中，究竟如何成為“組織成員”，差別很大；什麼是“成員”，比較模糊；什麼是“積極參加”和“其他參加”，不易把握。而且，在行為人有悔改之意後，如何才算是退出，以及受蒙蔽參加了恐怖組織，在了解該組織真相時意欲退出、卻遭遇組織成員威脅等情況，都需要仔細考量。為降低對那些“參加恐怖組織罪”行為人錯誤定罪的風險，刑事司法過程中應當注意：
第一，嚴格把握行為人對“恐怖組織”性質的明知要件。
第二，應給予參加恐怖組織的人以悔過自新的機會，寬嚴相濟，從內部分化瓦解恐怖組織。若在恐怖組織實施具體的恐怖犯罪之前向有關機關及時報告，從而防止了恐怖犯罪的發生，應當結合自首、立功等規定，給予從寬處罰。對此其他一些國家刑法則在從寬幅度上走得更遠。例如，《俄羅斯聯邦刑法典》規定，參與準備實施恐怖行為的人員，如果及時提前報告權力機關或采取其他措施預防恐怖行為的發生，如果其行為沒有其他的犯罪構成，則免除刑事責任。《意大利刑法》則引入了一種新的與有組織犯罪作鬥爭的手段，即悔過者的獎賞製度。所謂悔過，是指脫離犯罪組織，消除犯罪後果，以及向當局聲明在偵查中進行合作，向當局檢舉集團中進行的犯罪的其他同謀者。悔過者可以獲得減輕或免除刑事責任的獎賞，刑法對恐怖活動犯罪規定了“悔過”情節。《法國刑法典》第422條第1款也規定：“任何試圖進行恐怖活動的人，如果報告行政當局或司法機關，從而避免了犯罪的發生，或在必要的情況下指認其他犯罪人，則免予刑罰。”我國刑法宜采用這種規定，從而有利於鼓勵那些因為種種原因參加恐怖組織者悔過自新。
3．將“仇恨”動機量刑情節法定化
如前所述，仇恨犯罪與恐怖犯罪不是種屬關係而是交叉關係。“仇恨犯罪不帶有社會的、政治性的目的，而恐怖犯罪具有特定的社會、政治性的目的。如果某種歧視性的暴力犯罪帶有社會的、政治上的企圖，則二者發生交叉重合。”盡管不是所有的恐怖活動犯罪都是仇恨犯罪，但是絕大多數具有仇恨的動機。仇恨動機反映了行為人的主觀惡性以及一定程度上的人身危險性，主要影響量刑。在我國刑法中，仇恨動機是酌定量刑情節，立法並未作專門規定。但是，2010年最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若幹意見》第7條進一步明確：“對於極端仇視國家和社會，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴重的犯罪分子，該重判的要堅決依法重判，該判處死刑的要堅決依法判處死刑。”這是刑事政策方麵的規定。問題是：我國有無必要將仇恨動機作為從重或加重處罰的量刑情節法定化？
對此，美國、加拿大等一些國家不僅有多年的理論探討，而且有專門的立法，值得關注。例如，《美國暴力犯罪控製與執行法》（Violent Crime Con⁃trol and Law Enforcement Act）生效後，美國聯邦量刑委員會對仇恨犯罪加重刑罰處罰——對聯邦犯罪，如果法庭能夠排除合理懷疑地確定行為人的行為構成仇恨犯罪，那麼應當將該罪的刑罰提高至少不低於3級。該法於2005年11月1日實施。2009年《美國聯邦地方執行仇恨犯罪防治法》（Federal Local Law Enforcement Hate Crimes Prevent ion Act，“LLEHCPA”）則進一步擴大了“仇恨犯罪”的範圍，將那些由於他人的性取向、性別意識或殘障而對其加以暴力攻擊列為犯罪，在州和地方的仇恨犯罪法律不完備、州和地方的司法部門不願意或者不能夠有效偵查和起訴導致死亡或重傷害的仇恨犯罪時，司法部有協助起訴仇恨犯罪的職責。2009年《聯邦地方執行仇恨犯罪防治法》還允許在某些情況下對“仇恨犯罪”主體適用死刑。簡言之，對“仇恨犯罪”的量刑後果是，要麼提高該罪的犯罪級別，要麼直接提高其法定最高刑，直至死刑。
美國的反仇恨犯罪法的立意固然很好，即更加關注行為背後的行為人、關注犯罪背後的犯罪人。然而，隻要有社會，就會有資源、權力、利益方麵的分配不均，以及種族、宗教、性別、性取向等觀念的不一致，這些對立、歧視、偏見、仇恨的情緒在特定條件下外化為犯罪。然而，筆者認為，我國不宜借鑒美國對仇恨犯罪加重處罰的規定，原因在於，對特定動機下實施的犯罪突破法定刑上限進行加重處罰，有違罪責刑相稱原則。並且，行為人仇恨動機的可非難性（可譴責性）在不同的案件中程度不同，在刑法評價時，不可“一刀切”、不可一概而論，更不應當加重處罰。
但是，我國刑法有必要將仇恨動機作為法定從重處罰的情節加以專門規定，或者至少在《人民法院量刑指導意見》中加以明確規定。因為“仇恨”的非理性在心理上、行為上都易走極端，破壞性、傳染性極大，而恐怖犯罪的一個典型特點也是“極端主義”思想作祟，對此進行法定從重處罰有現實的必要性。當然，一些仇恨心理的產生，與被害人過錯有很大關聯，例如受虐婦女綜合症，以及因維權無果而走投無路、鋌而走險的，大多會得到人們的同情，但是這是兩個不同情節，不應當混為一談。屬於被害人過錯的，應當從寬量刑，例如2010年《人民法院量刑指導意見（試行）》（已失效）規定故意傷害罪“因被害人的過錯引發犯罪或對矛盾激化引發犯罪負有責任的”，可以減少基準刑的20%以下。如果因為被害人過錯等原因而原諒、輕縱仇恨動機驅使下的犯罪特別是恐怖活動犯罪，則屬於是非不分、十分有害。
而且，從刑事訴訟法角度看，對恐怖活動犯罪的刑事責任追究不能代替、也絕不等於對被害人的救濟。加強對恐怖犯罪的被害人權利的救濟。我國應當根據《製止向恐怖主義提供資助的國際公約》第8條第4款的要求，將適用獨立沒收程序的涉恐財產，用於賠償恐怖活動犯罪的被害人或其近親屬。這也是消除仇恨、導致私力救濟、“以惡製惡”的必要舉措。
4．對《刑法修正案（九）》新增相關罪名的適用，應嚴格遵守罪刑法定原則
例如，“恐怖主義”“極端主義”以及“恐怖主義、極端主義服飾、標誌”，究竟如何認定？全國人大《反恐決定》對“恐怖活動組織”“恐怖活動”進行了界定，並規定公安部公布恐怖活動組織及其人員名單。因此，這裏的恐怖主義與上述界定應該做同義界定，實踐中認定基本依據就是公安部公布的名錄。問題是，極端主義與恐怖主義是什麼關係，與邪教又是什麼關係？刑法中的極端主義應該主要是指宗教極端主義。事實上，目前對“邪教”的認定依據也是公安部公布的名錄。
三、刑事政策對恐怖活動犯罪的抗製
刑事處罰一定程度上可以抑製恐怖活動犯罪，卻不能消除和減少仇恨因素本身。仇恨必須采取積極措施才能有效化解。恐怖活動犯罪有著複雜的國際政治、外交、民族、宗教、地緣上的原因，曆史遺留問題還存在，經濟社會轉型期的新問題又在不斷產生。國際形勢風雲變幻，對“恐怖主義”的雙重標準也非常不利於對國際化的恐怖主義的有效打擊。事實上，恐怖活動犯罪隻是表麵現象，刑法學很難透過規範的層麵發揮深層次的作用。因此，一方麵，鑒於恐怖活動犯罪嚴重的社會危害性，特別是強大的破壞性與仇恨情緒的傳染性，刑法、刑事政策等必須予以嚴厲打擊；另一方麵，鑒於其成因的複雜性，又必須合理地組織對恐怖活動犯罪的反應，否則過猶不及、適得其反。
恐怖活動犯罪與“仇恨犯罪”具有天然的交叉關係，盡管有些恐怖活動犯罪並非出於仇恨，有些“仇恨犯罪”也並非以實施恐怖活動犯罪為目標，然而相當一部分恐怖犯罪本身就是“仇恨犯罪”。我國正處在社會轉型期，也是矛盾凸顯期，加之全球化背景下的複雜國際形勢——大國操縱、政治暴力，市場、文明衝突不同程度地存在，意識形態的差異難以彌合，伊斯蘭世界持續動蕩、政府失能，美國從伊拉克撤軍、2014年完成阿富汗撤軍計劃，歐洲的難民湧入等，這些因素綜合起來造成諸多社會問題，導致一些人心理失衡甚至產生仇恨心理，引發的恐怖活動犯罪也越來越嚴重。從產生仇恨到實施恐怖活動犯罪，通常是有著時空距離的，這正是我們應當充分把握的、使得仇恨不要走向“仇恨犯罪”的距離，是行為人自己、政府和社會、司法機關可以有所作為、可以化幹戈為玉帛的距離，是通過寬容、理性的文化營造，鼓勵和幫助其合法維權、進行自我情緒調整與控製，防止悲劇發生的距離。
總之，恐怖活動犯罪與群體性暴力事件都有深刻、複雜的產生背景，對其危害的處置，都是預防重於懲處。盡管恐怖活動犯罪在性質上要比一般的群體性暴力事件嚴重得多，然而，處理恐怖活動犯罪的“預防性”思維對積極、有效地處理群體性事件中的犯罪都有較大的借鑒意義。在刑法以外，抓住機會、化解矛盾，使事件中的仇恨逆轉，至關重要。然而，這種“預防”也不是絕對的、無限的，對群體性暴力事件，刑法與刑事政策應當作出理性的回應。
第五節
從“仇恨犯罪”看群體性暴力事件的刑法與刑事政策回應
一、對群體性暴力事件的刑法回應
群體性暴力事件、仇恨犯罪皆非刑法術語，而是犯罪學上的一種類型化研究對象，然而刑法及刑事政策必須對這種特定類型的犯罪作出應有的回應。
（一）刑法謙抑：準確解決群體性暴力事件中罪與非罪、此罪與彼罪的問題
群體性暴力事件之所以被當成是一種危險、有害而且可怕的社會現象，主要是因為它有暴力和破壞傾向，這種傾向有時在短時間內變成了現實，有時是一種“危險性”、可能性。在處理群體性暴力事件時，刑法應保持應有的謙抑性，不輕易介入。雖然群體性暴力事件蘊含著政治風險，卻不應輕易將它泛政治化、泛刑事化。這是由群體性事件起因的複雜性所決定的，不少參與者本來就是由於生活、工作等具體問題沒有得到妥當處理才參與進來，是有值得同情、理解的前因的。隻不過具有共同利益訴求的一群人在告狀無門、維權無果、找不到出路的情況下，才進行抗議、示威等行為，但是群體的情緒在此過程中失控，造成了社會危害和較大的社會影響，釀成所謂的“群體性暴力事件”。如果因此遭到刑事追訴並被追究刑事責任必然會對其本人及家庭帶來更大的困難。刑事司法的成本無論於國、於民都很昂貴，因此刑事司法機關應當慎重對待民眾有正常的表達意願的訴求的群體性暴力事件，如果通過行政處罰、民事賠償等措施能夠妥善解決問題的，就不要進行犯罪化、刑事化處理。
謙抑對待群體性事件的精神在我國司法機關的具體辦案要求中有具體的體現，例如2007年《人民檢察院辦理不起訴案件質量標準（試行）》第1條第3款規定：“根據刑事訴訟法第一百四十二條第二款決定不起訴的案件，人民檢察院對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經檢察委員會討論決定，可以作出不起訴決定。對符合上述條件，同時具有下列情形之一的，依法決定不起訴：……5.群體性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，屬於一般參與者的……”當然這也不是絕對的，該條還同時規定了9種不應適用不起訴決定的情形，例如：一人犯數罪、有脫逃行為、累犯等。
從刑法角度看，群體性暴力事件觸犯的罪名主要分布在刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪、第2章危害公共安全罪、第4章侵犯公民人身權利、民主權利罪、第5章侵犯財產罪之中，包括：放火罪，爆炸罪，投放危險物質罪，以危險方法危害公共安全罪，破壞交通工具罪，破壞交通設施罪，破壞電力設備罪，破壞易燃易爆設備罪，故意殺人罪，過失致人死亡罪，故意傷害罪，過失致人重傷罪，非法拘禁罪，故意毀壞財物罪，破壞生產經營罪，妨害公務罪，煽動暴力抗拒法律實施罪，聚眾擾亂社會秩序罪，聚眾衝擊國家機關罪，聚眾擾亂公共場所秩序，交通秩序罪，投放虛假危險物質罪，編造，故意傳播虛假恐怖信息罪，聚眾鬥毆罪，尋釁滋事罪，非法集會、遊行、示威罪，非法攜帶武器、管製刀具、爆炸物參加集會、遊行、示威罪，破壞集會、遊行、示威罪，聚眾衝擊軍事禁區罪，聚眾擾亂軍事管理區秩序罪等。
在每一起群體性暴力事件中，不同行為人觸犯的很可能不止一個罪名，對此應當根據罪數理論依法準確定罪，對屬於競合、牽連、吸收、連續等情形的，應當根據相應的處斷原則解決此罪與彼罪的問題。對“聚眾犯罪”，應當堅持主客觀相一致的原則，具體分析行為人“聚眾”的目的，不能簡單、機械地“對號入座”，輕易給行為人扣上聚眾擾亂社會秩序罪，聚眾衝擊國家機關罪，聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，聚眾鬥毆罪，聚眾衝擊軍事禁區罪或者聚眾擾亂軍事管理區秩序罪的罪名，更不應當將群體性暴力事件輕易認定為黑社會性質犯罪甚至是危害國家安全的犯罪。
然而，對群體性暴力事件保持刑法的謙抑並不等於對其涉嫌的犯罪放任不管，而應當本著罪刑法定原則準確確定行為人的罪與非罪問題，絕不能使刑法淪為公權力進行“暴力複仇”的工具。同樣，刑法的解釋也應當嚴格遵循罪刑法定原則的要求。另一方麵，對群體性暴力事件刑事責任的追究絕不能忽略了那些相關聯的“誘因犯罪”——腐敗犯罪、瀆職犯罪，也可稱之為“事件之前的犯罪”，否則，隻追究事件中行為人（且一般屬於弱勢群體）的刑事責任，而放縱了強勢群體、群體性暴力事件根源、起因的“始作俑者”的犯罪，“隻拍蒼蠅，不打老虎”，無法服眾，不僅不能從根源上預防此類犯罪的發生，而且會激起弱勢群體更甚的被剝奪感，而“誘因犯罪”的行為人卻被縱容，這將埋下更大的隱患。
同樣不能忽視的是對“事件之後犯罪”的追究，主要是當地政府、企業、開發商等“強勢群體”一方的“秋後算賬”式的打擊報複性質的犯罪，例如給上訪者、批評者扣上誹謗罪、誣告陷害罪等罪名。對群體性暴力事件，當地政府既不應當毫無原則地息事寧人、花錢買平安，更要防止“刑罰恫嚇”——刑罰不是處置群體性暴力事件的“法寶”。
（二）寬嚴相濟：對群體性暴力事件的組織者、參與者的定罪、量刑應充分體現罪責刑相適應的原則
在群體性暴力事件中，組織者、參與者等行為人的分工不同、作用不同，其刑事責任的有無、大小也不盡相同。應當根據其介入群體性暴力事件的程度、情節，包括起因、所起的作用大小、次數、後果等，區分首犯、其他主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，區分初犯、偶犯和再犯、累犯，結合事件所造成的實際損失、不良影響的大小，確定其刑事責任的有無及大小，實現法、理、情的協調。對人身危險性、主觀惡性不大、有合理訴求的行為人，以及被害人有過錯的情形，例如妨害公務罪中，警察、官員等非“依法執行公務”、粗暴執法引起衝突、激發行為人的激憤情緒、實施激情犯罪的，應當從寬處理。“不應將民眾訴求的代言人、代表人、‘出頭者’輕易認定為聚眾犯罪的‘首要分子’，更不能認定為‘黑惡勢力’、黑社會性質犯罪的組織者、成員。”
“寬嚴相濟”在群體性暴力事件處理的過程中要避免“兩極化”——一種是“過嚴”，事件處理者對群體性事件有著天然的恐懼，認為是民眾與地方政府、企業“對著幹”，因此不敢直麵，也不去分析其抗爭的理由是否屬於事實、是否合理，卻懷有天然的抵觸情緒，進行打壓、控製，甚至在群體性事件的事前、事後，地方政府以“維穩”為名、企業以自身“在經濟建設中的貢獻和可持續發展”為名，將打擊麵擴大，不惜動用各種力量，侵犯公民合法權益。另一種是“過寬”，事件處理者怕曝光、怕被上級追查、也怕群體性事件的參與者進一步“鬧事”，為息事寧人、盡快平息事態，防止其影響通過媒體、互聯網擴大，對事件中的維權者、泄憤者、騷亂者的什麼條件都答應，“花錢買平安”，不敢依法追究其相應的法律責任包括刑事責任。這在客觀上滋長了一些人“法不責眾”的心理，阻礙了對群體性暴力事件所涉犯罪的一般預防與特殊預防目的的實現。
（三）刑事和解：爭取群體性暴力事件的法律效果、社會效果、政治效果的統一
雖然群體性暴力事件中的“社會矛盾已形成一定的社會基礎和群眾基礎，一旦有適當的導火索，往往迅速爆發，衝突升級快，對抗激烈，社會破壞力強，處置難度大”。然而，總體而言，群體性暴力事件的組織化程度不高，暴力化程度較低，經濟性和情緒化色彩明顯。如果刑事司法人員在辦案的同時能夠對群體性事件中體現出的民眾的合理訴求及時、有效地作出回應，對整個事件的處理效果會有積極的作用。
群體性暴力事件常常涉及附帶民事訴訟，人民法院應當妥善處理好案件的附帶民事訴訟的問題。如果涉案的主體與其他利害關係人、企業、組織、機關之間無法達成有效的一致意見，人民法院可以舉行聽證。最高人民法院2010年10月20日發布的《司法公開示範法院標準》第13條規定：“……對涉及人數眾多、群眾反映強烈、爭議較大、多次上訪以及在社會上引起重大影響的涉法涉訴信訪案件，人民法院應當組織聽證。”
此外，在追究相關人員的刑事責任的同時，應當關注對案件所涉及的各方利益主體的矛盾化解工作，及時、妥當地與相關單位的溝通、協調，盡可能徹底、圓滿地解決群體性事件的根源問題，例如拆遷補償款、工程款、環境汙染侵權賠償款等。對有被害人的群體性暴力事件，符合條件的應當考慮刑事和解。
二、預防仇恨犯罪的根本措施在於減少“仇恨”——群體性暴力事件的刑事政策回應
群體性暴力事件的發生，其本質特征是仇恨犯罪，其深層次因素在於“仇恨”。如前所述，我們無須談“仇恨”色變，以為是“階級仇、民族恨”，將其意識形態化、無限地上綱上線。簡言之，“欲求不滿”程度高或者時間長，合法權益被侵害而救濟無門，就非常容易使行為人產生仇恨心理。“世上沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨。”要對群體性暴力事件從刑事政策上做出回應，就應當努力從製度上保障減少“仇恨”的條件、從文化上打造減少“仇恨”的氛圍。具言之，我們一方麵應當加快“良法之治”，加強“三公”的製度建設，減少大量的群體性暴力事件進行“法外處理”“法外維穩”的概率，給民眾開啟“法內維權”之門；另一方麵，我們應當努力建設理性、寬容的法律文化，減少“法外維權”“身體維權”事件的發生。
（一）努力實現“三公”：將“法內維權”與“法內維穩”相結合
刑事政策學的鼻祖、德國刑法學家李斯特曾經指出，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，突出強調了社會因素在犯罪原因中的重要性。在群體性暴力事件的背後，經濟形勢等客觀原因不容忽視。當前我國處於各種矛盾多發期，社會轉型過程中權力、市場與社會的發展不平衡，加之2009年全球性金融危機的影響，沿海不少中小企業已經停產、倒閉，大量的農民工返鄉，就業壓力增大，下崗或失業人員比往年增多。當前，我國的經濟體製改革已經進入了“深水區”，必須確保利益分配的公正性，實現階層結構的合理化。消除仇恨犯罪的根本措施、最好方法，是盡快建立“三公”——公平、公開、公正的各項製度，在就業機會、拆遷補償款、稅負、入學、環境侵權賠償等方麵確保這些製度的有效執行，從而消除“仇恨”，特別是“三仇”——仇官、仇富、仇警。
同時，應當有效保障公民的參與權、表達權、監督權，伸張社會正義。群體性事件是一種體製外的政治參與方式，應當盡快建立完善的替代機製。“如果抽象憤怒能夠正大光明地表達和發泄，就會減少其走向行動的可能性。”對待民眾反映的問題，有關部門不能裝聾作啞、回避問題、不能用“拖”字訣，要認真對待公眾質疑、對待公眾的信任危機。其實，有關部門對問題不管不問，或者推諉敷衍的原因無非是兩種情況：一是有“難言之隱”，對此應當認真、客觀地深入調查，給民眾一個負責任的交代；二是缺乏處置緊急、突發事件的工作方法、領導藝術。一些地方政府認為“搞定就是穩定，擺平就是水平，無事就是本事，妥協就是和諧”，缺乏對民眾訴求的合法性、合理性的分析，缺乏對公民的參與權、表達權、監督權的足夠關注，這將必然導致群體性事件“小事拖大，大事拖炸”。
此外，我國亟待建立完善的社會保障和權利救濟體係，強化政府社會管理和公共服務職能，推進決策科學化、民主化，堅持把最廣大人民的根本利益作為製定政策、部署工作的出發點和落腳點，使各項決策符合客觀實際和人民群眾根本利益。
“三仇”是無數個案的累積，所謂“冰凍三尺非一日之寒”，隻有通過製度建設，通過無數個案的公正、合理的解決來消除。在當前國際、國內經濟、政治、社會、文化形勢風雲變幻，社會轉型導致矛盾重重、衝突加劇的狀態下，如果一部分人利用不正當手段瘋狂謀取公共利益，自然會引起社會不公，引發弱勢群體的不滿和仇恨，這會為群體性事件的爆發埋下隱患，影響社會安寧，並惡化社會的整體環境。因此，減少仇恨的最重要基礎是公平正義製度的規定及其實現，隻有這樣，才能將“法內維權”與“法內維穩”相結合。相反，任何一種“法外維權”或者“法外維穩”都不是現代法治社會應有的現象。仇恨的心理是陰暗的，而公平正義就是光明的源泉。
（二）減少“三仇”：建設理性、寬容的法律文化
仇恨犯罪的產生、群體性暴力事件的爆發有其長期、深層次的原因，例如我國的傳統文化中就有強烈的“複仇”意識，特別是“法外複仇”“君子報仇，十年不晚”的複仇文化在當今社會仍有影響。複仇當然有其正當性，由於社會正義和恢複正義正當途徑，特別是有效的法律製度的缺失，人們被迫訴諸暴力解決問題。然而，複仇心理的驅使容易使社會形成“以惡製惡”的惡性循環的怪圈，其破壞性、對他人與社會的危害性也不可低估。暴力確實可以起到將社會不公引起公眾注視的作用，然而，“暴力也許可以幫助達到這一目的，但這目的本身的道義性並不來自暴力”。“憤怒和暴戾很可能令人喪失理性，那是因為憤怒者把憤怒發泄到了本不是對象的對象身上。當憤怒發泄在‘替代對象’身上時，它必定淪落為非理智的仇恨，造成盲目的攻擊和破壞。”
可以說，仇恨的最大危害是極易造成新的損害，導致新的悲劇的發生。刑事司法人員在解決被告人刑事責任的同時，有責任做說服教育的思想工作，緩和其仇恨情緒，幫助其理性對待挫折與不幸，並想方設法幫助其進行“法內維權”，尋求合法的救濟途徑。這一目的的實現當然不能隻依靠刑事司法人員，而是需要在全社會建設理性、寬容的法律文化。即使有天大的冤屈，在現代文明社會，也應當倡導合法、有理有節的“法內複仇”“法內維權”，這既是對他人、對社會的寬容，更是對行為人自己的寬容——雖然複仇在多數情況下將對方置於死地，也毀滅了自己。因此，刑事司法程序中公訴人、法官的教育作用不可替代，相當一部分被告人就是在法庭上改變了以往的認識，得到了較大程度的人格矯正與行為矯正。在每一起群體性暴力事件的發生前後，不僅刑事司法人員，其他執法者都應當加強對其進行法製教育與心理疏導，增強“法內維權”的意識，減少直至消除“法外維權”“身體維權”這種以自己為暴力損害對象的“絕望暴力”事件發生的條件。
當前社會，社會仇恨心理的集中反映——“三仇”的實質，其實是對腐敗的不滿，因此，這種仇恨並不可怕，因為對腐敗的仇恨與我國政府對腐敗的“零容忍”的態度是一致的。此外，公安司法機關應對社會騷亂慎用暴力，在事發後應避免采取暴力鎮壓，應致力於減少社會對抗，在經濟領域如勞資、債務、合同糾紛，必須慎重使用強製措施。要推進司法民主，最大限度地擴大和落實警務、檢務、審務、獄（所）務公開，自覺接受人民群眾監督、新聞輿論監督，真正讓執法權力在陽光下運行，防止和減少腐敗。這也是理性、寬容的法律文化的要求。在努力實現“三公”各項製度的同時，輔之以建設理性、寬容的法律文化，“三仇”將會減少，由此引發的群體性暴力事件也有望得到有效預防。
小結
“仇恨犯罪”為我們研究群體性暴力事件提供了一個全新的視角，它在群體性暴力事件中是較為普遍的存在，西方國家對其抗製的經驗也為我們處置群體性暴力事件提供了有益的借鑒。作為社會轉型期的特定現象，新生代農民工成為最易爆發群體性事件的人群，而恐怖犯罪事件是“仇恨犯罪”的極致，也是最為嚴重的群體性暴力事件，刑法與刑事政策對其的回應不同於其他主體、行為，需要新思維、新方法。
轉型期社會的刑法，承載著比以往更重的使命，麵臨著更大的挑戰。犯罪實際上就是社會在某一方麵或幾方麵的“毒瘤”，是“社會病”，刑法如同醫療中的手術，是必須的，卻不可能是充分的，它能“治標”，有時在治安形勢方麵能夠起到立竿見影的效果，但顯然不是“治本”之策。“病來如山倒，病走如抽絲”，病要大好必須靠“養”，而這種養病的過程就是社會肌體不斷的自我修複、自我進步、自我完善的過程。從宏觀上講，一個有製度保障的廉潔、公平、高效的社會，才不致因腐敗而運轉不靈，才能避免招致人們的過多不滿和仇恨，才能有效防止群體性暴力事件的發生。當前，我國應當努力實現“三公”的各項製度，減少“三仇”等仇恨心理，這是抗製群體性暴力事件的最好的刑事政策。
第三章
群體性暴力事件、“仇恨犯罪”與刑法治理1
第一節
群體性暴力事件中的行政犯罪與行政刑法問題研究
——以“妨害公務罪”切入
以往論及行政犯罪，研究對象多為經濟類犯罪，很少專門研究妨害秩序罪。其實，妨害秩序罪也是行政犯罪。以妨害公務罪為例，《治安管理處罰法》是妨害公務罪的前提法或前置法，妨害公務罪在性質上不是自然犯，而是典型的行政犯罪。《刑法》第6章“妨害社會管理秩序罪”中的其他犯罪莫不如此。
在交織的群體性暴力事件與“仇恨犯罪”中，妨害公務的行為時有發生，其中哪些屬於行政違法行為、哪些屬於犯罪行為，一般情況下不難判斷。然而，隨著轉型期的社會衝突、矛盾不斷加劇，一方麵，警察等行政人員的權力不斷擴大，另一方麵，刑法的“預防性”在增強，刑法防線被提前，一些行為處於行政違法與犯罪的邊界，對其行為性質的厘清關係到罪與非罪，有必要深入研究。
一、“妨害公務罪”在群體性暴力事件中的運用
在群體性暴力事件、“仇恨犯罪”的處理中，行政執法人員在常規執法、強製執行、接警、出警過程中容易與行為人發生衝突，事件參與人被以妨害公務罪定罪處罰的不在少數。
《刑法》第277條規定：“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處三年以下有期徒刑、拘役、管製或者罰金。以暴力、威脅方法阻礙全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法執行代表職務的，依照前款的規定處罰。在自然災害和突發事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責的，依照第一款的規定處罰。故意阻礙國家安全機關、公安機關依法執行國家安全工作任務，未使用暴力、威脅方法，造成嚴重後果的，依照第一款的規定處罰……”其中“故意阻礙國家安全機關、公安機關依法執行國家安全工作任務”的要求“造成嚴重後果”，標準相對客觀，而“阻礙國家機關工作人員依法執行職務”“阻礙全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法執行代表職務”“在自然災害和突發事件中，阻礙紅十字會工作人員依法履行職責”的，都是要求“暴力、威脅方法”，而具體程度如何，在刑法及相關司法解釋中並無具體規定，加之執法理念認識上的偏差以及對事件以及事件參與者的個人認識、情感因素作用，導致對是否構成妨害公務罪以及具體處罰的差異性較大。在群體性暴力事件中，這種一般社會治安違法案件作刑事犯罪化處理的現象，不僅侵犯公民權利，這種不適當的“嚴厲”處罰也容易進一步激化矛盾。
應當注意，在群體性事件中，妨害公務的行為並不必然導致刑事犯罪，而可能構成可處以治安管理處罰的違法行為。然而，一些地方的公安部門對妨害公務行為的擴大化作刑事犯罪處理。“據統計，涉案犯罪嫌疑人對行政執法人員使用的‘暴力’多為拳打、手抓及腳踢，無使用凶器情況，行政執法人員的傷情多為不同部位的軟組織挫傷，傷害程度較輕，絕大部分為輕微傷情，超過一半的案件甚至不構成輕微傷傷情，隻存在一些肢體碰撞和摩擦。”導致阻礙公務執行的輕微違法行為傾向於被當作刑事犯罪移送起訴、定罪量刑，對於出現的妨害公務行為，一有“暴力”、一見執法人員出現“傷情”，就以刑事犯罪行為來追究，人為擴大了妨害公務罪的打擊麵。這與刑事犯罪的本質規定是相悖的。
完善妨害公務罪的刑事立法，明晰“暴力”程度，對罪與非罪的定罪規定。嚴格規範執法，避免不當歸罪。妨害公務罪侵犯的客體是國家對社會的正常管理秩序。在群體性事件中，那些妨害公務的行為人也並不都是與國家政府機關對立、惡意抗拒行政機關的執法活動。如果那些妨礙行政執法的相對人對抗政府的主觀惡性不大，就不宜認定為妨害公務罪。有些“抗法”恰恰帶有“防衛”的意識與性質——行政執法人員粗暴執法，行政機關常常出動合同工、臨時工、編外成員進行執法，一方麵，這些人員的執法素質堪憂，另一方麵，隻要違抗他們的行為，便會被視為“妨害公務”。
二、“勞教”廢除後相關罪名入刑的問題
2013年12月28日，第十二屆全國人大常委會第六次會議通過了《關於廢止有關勞動教養法律規定的決定》，勞動教養製度廢除後，2012年修訂的《治安管理處罰法》不會因此而在短期內修改，那麼勞教製度是否需要替代製度？如果需要，將是一種什麼樣的製度？麵對在數量上不斷增長、種類不斷翻新、規模也不見減小的群體性暴力事件，傳統行政手段和政策規製麵臨失範危險，將其中的一些行為轉由刑法進行規製，有利有弊，利在於通過司法才能認定其行為性質、才能進行相應的處罰，更加規範、嚴謹，弊端在於行為人會因此被貼上“犯罪”的標簽，給日後生活帶來一係列不利影響。
此外，《刑法修正案（九）》作了一些相應的修訂調整，例如第290條第3款“擾亂國家機關工作秩序罪”，第290條第4款“組織、資助非法聚集罪”等都有可能被適用於群體性暴力事件中的行為人。然而，對於事件中的不同主體的不同行為，究竟何時適用行政處罰、何時適用刑罰，如何根據其法律性質，參與人員身份、行為樣態進行準確定罪量刑，關係到對群體性暴力事件處理的合比例性、適當性，關係到法律適用的社會效果與政治效果，值得深入研究。
我國的行政犯罪是指違反行政法律法規並且被刑法規定為犯罪的行為。由於司法權、行政權分配的相對性與行政犯罪性質的相對性，使得行政違法與行政犯罪的界限難以確定。從實然的角度看，二者的區別主要在於犯罪的客觀方麵與主觀方麵，從應然的角度看，將一行為定性為行政違法或行政犯罪應當秉承刑法的謙抑性、效益性和經濟性原則，有利於保障人權和防衛社會。我國的行政刑法應當采取附屬刑法形式。
群體性暴力事件中的行為人所實施的並不都是犯罪行為，也有行政違法性質的行為，而且這些事件中大都包含著各種行政爭議，特別是由農村土地征收、城市房屋拆遷、企業改製、勞動和社會保障、資源環保等社會熱點問題引發的群體性行政爭議較為突出。2006年12月5日生效的最高人民法院《關於妥善處理群體性行政案件的通知》第3條規定：“對重大複雜的群體性案件，要事先做好預測，認真研究並製定相應的預案，防止矛盾激化和事態擴大釀成嚴重事件。”
三、行政犯罪與行政違法問題辨析
（一）中外行政犯罪概念之比較
一段時期以來，“行政犯罪”“行政刑法”在我國和其他一些大陸法係國家討論比較熱烈。如果從語詞上進行比較研究，我們會發現，英美刑法較少采用我們所說的“行政犯罪”（administrative crime，administrative offence）、“行政刑法”（administrative criminal law）概念，而更多使用“違規犯罪”（regulatory offence，regulatory crime）的概念。
英美法係國家的“違規犯罪”與我國的“行政犯罪”並不完全對應，區別不僅在於我國的行政犯罪全部規定在刑法中，英美法係國家的“違規犯罪”存在於行政法規中，還在於這些國家的行政處罰也稱為“offence”。例如加拿大附屬刑法中的犯罪也用“offence”這個詞彙來表達。雖然其刑法典、行政法規都使用“offence”一詞，但是通常隻有《刑事法典》所創設的犯罪被認為是真正意義上的“刑事犯罪”（true crime），其性質、危害程度比違規犯罪嚴重，處罰也更嚴厲。違規犯罪雖然也是犯罪，其性質卻是一個有爭議的問題，其中絕大部分是簡易裁判罪，是適用嚴格責任或絕對責任的犯罪，在人們的觀念中，這類犯罪也沒有《刑事法典》中所規定的犯罪那樣給人以“犯罪感”。占主流的觀點認為，違規犯罪是一種低度的犯罪，屬於行政犯罪或“準犯罪”（quasi criminal）的性質，不是真正意義上的犯罪。但是，在加拿大，如果違規犯罪是由聯邦創設的、規定較重刑罰的犯罪，例如設立了監禁刑並且要求控方證明被告人的罪過心態時，則同時具有行政犯罪和真正的、典型的刑事犯罪的性質。不過具體某一犯罪究竟屬於何種性質，還必須根據相關經濟法規的範圍、立法目的等要素而定，單從表麵形式上進行比較無法得出正確的結論。事實上，加拿大的違規犯罪絕大多數相當於我國的行政違法，隻有少數相當於我國的行政犯罪。
因此，在作比較研究時，我們不應一見到“offence”就將其與“犯罪”等同起來，究竟它是指行政犯罪還是指行政違法，需要對其規定的內容進行分析才能得出結論，例如《俄羅斯行政違法法典》（Code of Administrative Of⁃fences of the Russian Federation）中的“Administrative Offences”就通篇被譯為“行政違法”而不是行政犯罪。並且《俄羅斯行政違法法典》明確規定，行政違法行為是指“自然人或法人違反法律的、有過錯的並被本法典或俄羅斯聯邦主體行政違法法規定了行政責任的作為（或不作為）”。
此外，德、日等國所謂的行政犯罪也不同於我國此概念的含義：
“德國學說上所謂的行政犯，其中心概念在1952年該國《秩序違反法》製定前，指的是舊《刑法》第29章以下科以刑罰的違警罪，而在1952年該國《秩序違反法》製定後，指的則是科以行政罰的秩序違反犯。也就是說，德國學說上‘行政犯’一詞已從早期與刑法的糾葛狀態發展到目前與刑法完全無關的狀態。而日本學說上的行政犯，則有廣狹二義，廣義的行政犯包含科以行政罰的秩序違反行為，狹義的行政犯則僅指行政法上科處刑罰或科處行政罰的不法行為（行政刑法）。”“德國學者所首倡的行政刑法，雖有刑法之名，但就其實質而言，指的卻是秩序違反法。相當於中國的治安管理處罰、勞動教養以及相關治安處分措施，屬於行政法的範疇。”德國的行政刑法隻相當於中國的行政處罰法。但是，日本卻把行政刑法主要作為特別刑法來研究，即從刑事法的角度，研究附屬於行政法中的刑事規範。
比較而言，我國的行政犯罪是最狹義的，顯然比“科以行政罰的秩序違反犯”的德國行政犯的範圍小得多，也比“行政法上科處刑罰或科處行政罰的不法行為”的日本狹義的行政犯更為“狹義”，因為我國行政犯罪不包括“科處行政罰的不法行為”。盡管從性質上看，我國的行政犯罪相對於傳統犯罪而言是“特別犯罪”，我國的行政刑法相對於傳統刑法而言也是“特別刑法”，然而，與日本行政刑法的立法淵源不同，我國將其統一規定在刑法典中。也正是由於我國刑法包含定量因素以及行政犯罪都規定在刑法典中的特點，使得中外行政犯罪與行政刑法的比較研究不能簡單地進行法條對比，因為其所處位置的不同決定了性質、程序適用上的不同。
因此，從實然的角度出發，本書所述我國的“行政犯罪”是指違反行政法律法規並且被刑法規定為犯罪的行為。它具有兩個方麵的特點：
第一，行為違反了行政法律法規，一般是情節嚴重或造成一定的損失或其他後果，量變引起質變，被刑法規定為犯罪。但是也有一些行為，在刑法與《治安管理處罰法》中的表述完全一致，未顯示出其危害程度的差異。這當然並不表示二者的危害程度相同，而是立法未予明確所致。從首先必須違反行政法律法規的特點看，行政犯罪是“二次違法”性質——先違反了行政法，後又違反了刑法。與英美刑法中的“違規犯罪”部分相同，因為英美刑法中的“違規犯罪”尚包括單純的行政違法行為；
第二，該行為是“被刑法規定為犯罪的行為”。這是我國當前“一元式”刑事立法的特點所決定的，雖然在實然層麵，兩大法係許多國家都是采用“二元式”立法例，刑法除了刑法典，還包括附屬刑法，但是我國沒有實質意義上的“附屬刑法”，民事、經濟、行政等非刑事法律並不直接規定罪狀、刑罰，不產生新的罪名，而是規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。也可以說，行政刑法在我國的法律體係中尚未有明確的定位，仍然是一種理論上的探討。迄今為止，“我國的行政刑法應屬於刑法的範疇”。未來對我國行政犯罪概念的界定也應當反映立法的實際狀況。
（二）行政違法與行政犯罪的界限難以確定的原因
行政違法與行政犯罪的界限問題，不僅困擾著市場經濟發展時間不長的我國法律界，而且在一些市場經濟比較發達的國家——無論其隸屬於英美法係還是大陸法係，直至目前為止，爭論依然激烈。它不僅是對刑法學、行政法學的挑戰，也是對犯罪學的挑戰。行政違法與行政犯罪界定之困難，既反映了這種界限的相對性，也反映了行政刑法的相對性。其原因主要在於：
1．司法權、行政權兩種公權力之間分配的相對性
侵權與犯罪之間的界限，從實體法上看，主要也是危害程度的不同，這似乎與行政違法與行政犯罪之間的差異具有相似性——都是危害程度的差異，殊不知，它們之間有本質的區別。
從法律責任追究者的角度看，行政責任、刑事責任的追究，都是國家發動的，是公權力的行使，是公權力對私權主體的處罰（責任追究），都發生在公法領域，是“公對私”。與之不同的是，侵權責任的追究是當事人發動的，侵權與犯罪除了危害程度、侵犯客體的不同，還有發生主體的不同，侵權是私權主體之間的糾紛，其發動權也在私權主體那裏，是“私對私”。因此，侵權與犯罪除了實體的差異，還有責任追究者或程序發動者的根本不同，其追求的目標也相去甚遠，因此，侵權行為與犯罪行為之間，還是有很多因素使之相區別的，雖然二者的關係在英美刑法學者那裏至今仍有深入的討論。
與侵權與犯罪之間關係不太相同的是，雖然行政違法與行政犯罪各有不同的責任追究主體（一為行政機關，一為司法機關）、責任性質、程序救濟措施等差異性，然而行政責任、刑事責任的追究在被追究事由（常常完全相同）、程序上仍然有較大的相似性，說到底，是對危害社會的行為追究責任時，公權力在發動者之間如何分配，司法權與行政權針對某一具體行為的管轄權劃分的問題。除了法律責任的輕重以外，在行政機關與司法機關的抉擇中，主要是目標上的差異——一為效率與秩序優先，一為報應與威懾，司法權與行政權作用一定程度的相似性是在行政違法與行政犯罪之間如何抉擇的一個因素，更重要的，是行為本身“不真正犯罪”的模糊性。
2．行政犯罪性質的變動性
從行為本身的性質看，除了那些“真正的犯罪”——傳統犯罪的性質不大可能因時代的變遷而發生變化以外，絕大多數所謂的“行政犯罪”會在犯罪與行政違法之間、在刑法典與行政處罰法（或稱行政違反法）之間產生動態的搖擺、遷移，相當一部分行政犯罪還顯示出靜態的性質模糊性。
所謂“動態的搖擺、遷移”，是指行政犯罪具有時間性，這與故意殺人罪、放火罪在任何時期都是犯罪的特點明顯不同。這種相對性在經濟犯罪中體現得十分明顯，例如加拿大的競爭犯罪、我國的投機倒把罪等。當然，我國的投機倒把罪是由於不同社會經濟體製轉換的結果——從計劃經濟到市場經濟，而西方國家的這些經濟犯罪性質的轉變卻是處在同樣的市場經濟背景下。行政犯罪這種“動態的搖擺、遷移”的性質也反映在人們的觀念中，例如英國“嚴重經濟犯罪部”一位多年從事內幕交易犯罪偵查的警察提出，自己曾將內幕交易視為最嚴重的犯罪，但是在多年工作、反複思考以後，他的這一觀點發生了動搖，他認為，刑法確實具有“應急”的作用，但製定這種“應急法”時，必須同時考慮它對民商法可能帶來的影響。
所謂“靜態的性質模糊性”是指，無論是目前在英美法係國家被稱為“違規犯罪”的行為，還是大陸法係國家稱為“行政犯罪”的行為，對其性質的爭議，從來就沒有停止過，尤其是英美法係“違規犯罪”行為的性質，不少判例、學說試圖對其“蓋棺論定”，但是事實證明，這些主張不斷受到來自法學理論與實踐兩方麵的挑戰。“靜態的性質模糊性”還指同一危害社會的行為，究竟是界定為行政違法、行政刑法還是刑事犯罪，抑或不按照犯罪論處，在不同國家或地區，甚至在同一個國家或地區的聯邦與各州、省，都可能在同一時期有較大的差異。即使按照刑事犯罪論處，其法定刑輕重也可能懸殊。例如，雖然各國對內幕交易行為都通過立法進行調整，但具體法律責任的設置不一，有些采用刑法加以規定，有些隻追究其行政違法責任，例如新西蘭。歐美的這些做法表明，對於不法行為，在不同國家或地區，其性質並非在行政不法、民事不法抑或刑事不法之間固定劃一，經濟行政不法行為具有性質上的靜態模糊性，究竟以何種法律責任追究行為人，需要根據各個國家和地區的具體情況而定。
然而，行政犯罪的相對性並不應該影響實然法律的明確界限。在具體立法上，行政違法與犯罪之間的界限並不可以模糊化，行政犯罪與行政違法之間的界限必須劃清，否則有違合比例原則、罪刑法定原則、罪責刑相稱的原則等刑法、行政法的基本原則，侵犯公民、組織的合法權益。
（三）行政違法與行政犯罪的實然界限
行政違法與行政犯罪的界限，從實體方麵看，離不開犯罪構成分析理論。但是，在犯罪構成的四要件中，如果是同一個行為人的同一不法事實，要確定它是行政違法還是行政犯罪，犯罪客體要件是否符合，最終還是通過犯罪主、客觀方麵體現出來。而犯罪主體要件很容易判斷，卻對分清行為的行政違法與行政犯罪性質幫助不大。因此，關於行政違法與行政犯罪的界限，主要是看犯罪主觀方麵、客觀方麵的區別。
從犯罪客觀方麵看，絕大多數行政犯罪是行政違反加重犯，即以“行政違反+加重要素”為構造的犯罪，行政刑法針對的主要是指那些首先違反了行政法律、法規的行為，多表現為“行政違反+加重結果”。事實上，行政違法的定量因素很可能隻是比行政犯罪更低度而已。
例如，對於群體性暴力事件中常見的妨害公務的行為，輕度的可依照《治安管理處罰法》第50條的規定進行處罰：“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款：（一）拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法發布的決定、命令的；（二）阻礙國家機關工作人員依法執行職務的；（三）阻礙執行緊急任務的消防車、救護車、工程搶險車、警車等車輛通行的；（四）強行衝闖公安機關設置的警戒帶、警戒區的。阻礙人民警察依法執行職務的，從重處罰。”如果說以上行為還隻是一種“行政違反”，那麼構成犯罪的“妨害公務罪”包含著“加重要素”——或者是“以暴力、威脅方法”，或者是“造成嚴重後果”。
就刑事犯與行政犯區別的理論而言，有“質的區分說”“量的區分說”以及“質量的區分說”。量的區別說以“行為之輕重”作為量的區別，根本否認行政不法行為與刑事不法行為間有任何“質”的差異，而認為至多僅是行為違法性之輕重程度不同，而具有“量”的差異而已，即認為行政不法行為隻是一種比犯罪行為具有較輕的損害性與危險性的不法行為，或者是在行為方式上欠缺犯罪的高度可責性，是一種“輕微罪行”。質量的區分說綜合了質的區別說及量的區別說，認為刑事不法與行政不法兩者不僅在行為的量上，而且在行為的質上均有差異。刑事不法行為在質上顯然具有較深度的倫理非價內容與社會倫理的非難性，而且在量上具有較高的損害性與社會危險性；相對地，行政不法行為在質上具有較低的倫理可責性，或者不具有社會倫理的非價內容，而且其在量上亦不具存重大的損害性與社會危險性。筆者認為，客觀方麵“量”的差異性是行政違法與行政犯罪“質”的差異性的重要基礎，正是由於客觀方麵“量”的差異性，才導致了行政違法與行政犯罪“質”的差異性。否認行政違法與行政犯罪“質”或“量”的任何一方麵的差異性都是失之偏頗的。
從犯罪主觀方麵看，行政犯罪者的主觀惡性顯然比行政違法者大，司法證明標準也更高。在英美刑法中，主觀要件的區別甚至被認為是違規犯罪與“真正犯罪”的根本區別，例如“違規犯罪”（regulatory offence\/crime）或者是“準刑事犯罪”（quasi-criminal offence）的定義便是“證明罪責的標準已降低，不需要‘mens rea’（guilty mind）的一類犯罪”。其理論基礎是，為了社會秩序的需要，應當對行為本身給予處罰，其目的是威懾，而不是懲罰。這是否意味著對“違規犯罪”皆適用嚴格責任或絕對責任呢？
“早期的法律對嚴重犯罪行為常常設定了嚴格責任，但是先進的法律製度卻傾向於將某種形式的犯罪意圖作為刑事定罪的一個要件。”關於立法規定的犯罪是否包含犯意內容，加拿大存在著這樣的推定：如果是《刑事法典》中的犯罪，則包括犯意要素，如果是《刑事法典》以外的經濟法規中的犯罪，則不包括犯意要素，適用嚴格責任或絕對責任。不過加拿大最高法院法官萊斯金在“R.訴拜瑞爾一案”中提出，對於擬判處2年以上刑罰的違規犯罪，應該引入犯意要素，其理由是，根據《刑事法典》第731條第1款第b項的規定，2年以上的監禁就必須在聯邦監獄而不是在省內的矯正機構服刑。不過這一觀點並未取得加拿大刑法界的一致意見。因而，與適用《刑事法典》時采用的刑事責任原則不同，對違規犯罪適用嚴格責任（strict liability）或絕對責任（absolute liability）原則。但是對違規犯罪的罪過心態問題爭議並未結束。蘇姍（Susan F.Mandiberg）在《聯邦違規犯罪的罪過心態認定困境——以環境犯罪為例》一文中指出：“尋求成文法、最高法院的判例都無助於解決聯邦違規犯罪的罪過心態認定的困境，在這個問題上，評論者與法官一樣迷茫。”“違規犯罪的罪過心態問題，困擾了刑事司法一百多年。”因此，作為一種例外，加拿大的一些違規犯罪也包含罪過心態的要素。
應當明確，嚴格責任與絕對責任不能畫等號，是否需要證明行為人的罪過心態也有差別。我國有些學者將絕對責任說成是嚴格責任的同義詞，這是不正確的。因為“絕對責任”比“嚴格責任”嚴格，這種情況不再接受任何抗辯事由。之所以采用嚴格責任或者絕對責任，首先是因為可以免去證明行為人主觀心理狀態的責任，通過嚴格責任原則或絕對責任原則來定罪，控方根本無需考慮行為人的主觀意識與意誌，對違規犯罪來說，其定罪方式一般就是“違規”那麼簡單，行為人對某一具體規範的故意違反的事實構成犯罪，至於行為人是否有故意或過失的罪過心態，法律不予理會，這當然並不代表著行為人行為時沒有任何“罪過心態”或者是無意識行為，而隻是表明處罰者不承擔證明責任而已。
我國的行政犯罪與加拿大不同，因為它是刑法典中規定的犯罪，當然比行政違法需要更嚴格的主觀要件。有學者認為：“治安管理違法行為與犯罪行為的構成要件在主體、客體、客觀三個方麵是相同的，最大區別在於主觀要件上。”有一個問題是，我國絕大多數行政犯罪是故意犯罪，行為人“故意”違反行政法規的罪過心態是毋庸置疑的，但是行為人對違規造成的重結果的心態，在刑法理論上莫衷一是，有些學者認為是過失，有些認為可能是間接故意，也可能是過失。而我國的刑法規定表明，就行政犯罪的基本狀態而言，“重大損失”或“情節嚴重”是絕大多數行政犯罪成立的必備要件。而以一般的刑法理論通說而論，隻有在過失犯罪和間接故意犯罪的場合，刑法才以危害結果的實際產生作為犯罪成立的基本條件。那麼，對這些行政犯罪的犯罪主觀方麵，究竟應當如何理解呢？
筆者認為，行為人對規範的違反本身就是對危害結果的一種放任，雖然行為人可能確實不希望重結果的發生，但是這種希望沒有什麼現實的根據，純粹是一種主觀願望，它與過於自信的過失不同，後者的“不希望”危害結果發生的“自信”有一定的客觀事實基礎，而故意違規犯罪具有太大的冒險性和更大的主觀惡性，對其重結果的心態應當推定認定為間接故意或放任故意。“行為人既然明知自己的行為會發生某種危害結果，也不希望這種結果發生，那麼，隻要停止實施預定行為，危害結果就不會發生。但是，行為人為了追求另一目的結果，執意實施預定行為。此時，其主觀上則會產生一種矛盾：既不希望危害結果發生，又想實施會引起這種結果發生的謀利行為。矛盾鬥爭的結果仍然是決意實施預定行為，於是原有的不希望意誌形態自行消失，轉化為對危害結果的發生抱聽之任之的放任意誌形態。”“在有些情況下，根據立法上的規定或司法上的要求，對犯罪的某些要素或犯罪構成要素以外而與犯罪構成密切相關（從而影響到定罪量刑）的某些要素，以及某些程序性的要素，控方並不需要舉證證明，或者僅需要間接證據證明，即可推定這些要素的存在。如果被告人不對此提出證據進行辯解，就要承擔不利的法律後果。”推定在刑事案件的審判的整個過程中都有可能出現，甚至可以從中折射出立法者對於社會政策、價值取向的考慮。推定大大提高了審判效率，其依據主要在於兩點：一是以高概率為基礎；二是被告人對推定的舉證反駁如若合理，發生可采的效力。又由於我國《刑法》第14條有關故意的規定並未明確區分直接故意與間接故意，這種區分隻有理論研究的意義，至多對量刑起作用而不關乎定罪，因此對“故意”違反行政法規的行政犯罪的罪過心態，應當推定認定為故意。
（四）行政違法與行政犯罪的應然界定
將一行為規定為犯罪（包括行政犯罪）是社會對該行為最嚴厲的譴責。究竟是選擇適用刑法還是行政處罰法，各國做法不盡相同。如前所述，行政違法與行政犯罪的界限問題，既是司法權與行政權的權力分配問題，從實體法上看，也是刑法圈的邊界問題，並與一國的犯罪概念的內涵與外延密切相關。這又與一國所屬的法係、刑事法律傳統、經濟發展水平以及人權保障觀念的成熟程度等因素不可分割。歸納起來，各國分別從下列幾個角度認識、解釋犯罪概念：一是倫理角度；二是刑法角度；三是刑法與社會角度；四是社會角度；五是犯罪的本質、階級性的角度。僅以刑法角度的犯罪圈為例，英美“道德·刑法”模式的刑事立法，“犯罪”的可譴責性就比之大陸法係要弱一些，“立法定性，司法定量”的特點使刑法的邊界更接近於道德的邊界，例如價值極小的盜竊和大量的違規犯罪，更接近於大陸法係的行政處罰。與英美法係不同的是，大陸法係國家對犯罪的危害性、犯罪概念的定位更為抽象概括，定位也更高。
從人權保障角度看，將一些嚴厲的行政處罰納入司法機製，由中立的第三方——法官來裁決，顯然更為公正，至少“顯得”更為公正，這是司法程序的嚴格特點決定的，司法程序的這種優勢是其他任何程序無法比擬的，但是刑法是一個國家法製麵貌的重要反映和最後的防線，是其他法律的“保障法”，而市場經濟的本質屬性又要求刑法采取謙抑的價值取向，即盡可能減少介入，盡可能依靠其他因素的作用，以降低社會成本，提高刑法的效益。刑法的謙抑性、效益性和經濟性，“整體法網與刑事法網，前者為後者的基礎。整體法網泛指國家對社會事務的管理。管理出秩序，秩序是刑法追求的目標又是暢通刑法機製的環境保障。從總體效用上看，嚴管勝於嚴打”，而行政違法處理機製的完善，正是這種“整體法網”發生作用的體現。“刑法不但不是國家對社會秩序進行調控的唯一手段，而且相對於民法、經濟法、行政法而言，它反而處於輔助的地位。正如盧梭所言：‘刑法從根本上來說，與其說是特別法，還不如說是其他法律的製裁力量。’刑法作為一部最具權利損害特征的部門法，它在維護社會秩序的同時，又造成對人的權利、自由的剝奪。事實上，社會秩序的維護和個人權利自由的保障是較難協調的。因此，刑法對社會生活的介入要遵循最低限度幹預原則、合理組織對犯罪的反應原則和刑法最後手段性原則。”犯罪原因的複雜性決定了適用刑罰的相對性，急功近利、簡單地“用刑”——動用刑法——可能有短期效應，但絕非長久之計。晚近“刑法防線提前”常被人們提及，特別是在與英美刑法比較時。然而在一個有著長期的刑法“定性又定量”傳統、對“犯罪”一詞有著強烈的倫理譴責、人權保障觀念日漸深入人心的國家，刑法謙抑、刑法經濟應當是主導思想，犯罪化的進程應當慎之又慎。對被告人而言，刑罰本身的執行隻是處罰之一，處罰完畢後留下的犯罪記錄則是另一種“刑罰”——終身的汙點使其名譽受損、就業困難、人生坎坷。因此，立法將某一行為定性為行政犯罪，必須是因為：一是，從刑罰的目的考慮，這類行為必須適用更嚴厲的處罰——刑罰，來實現其行為與法律責任的對應性、相稱性；二是，從社會影響、社會效果考慮，必須通過刑法的適用，給這類行為通過貼上犯罪的標簽，施以強烈的社會譴責。
除了行為的社會危害性、法益侵害性不同，立法者還出於對法律責任的特征以及立法目的的考慮——若是重權利、關係修複，就應當選擇民事責任；若是重秩序建設和處理效率，應當選擇行政責任，行政處罰對維護社會秩序，給予公眾安全感比刑罰便捷、反應迅速；若是重報應與威懾，則應當選擇刑事責任，將行為定位為犯罪。
總之，行政犯罪作為現代化過程中不斷增加的特別犯罪，與普通犯罪也有著許多不同之處。在群體性暴力事件的處理過程中，需要自始定位準確、處理得當，一行為究竟是設定為犯罪還是行政違法，我們在理論的思辨分析以外，應當進一步加強對行政犯罪的實證性研究，為明確界定行政違法與行政犯罪提供現實基礎。例如，在群體性上訪事件中，不僅要注意方式、方法，更要增強專業性，根據案件的不同性質進行分門別類的處理，及時與不同的相關監管單位取得聯係，同時對事件中行為人的行為究竟是構成犯罪與否、是追究行政責任還是刑事責任，是進行治安行政處罰還是需要動用刑罰，在定性上有準確、適當的判斷，從而妥善處理事件。對於並不違反《治安管理處罰法》等前置法的行為，即使有損害後果或危險等情節，也不應當考慮第6章妨害公務罪等罪名，否則有違這種行政違法行為的“雙重違法性”特征，也不利於保障人權。
至於公務行為的合法性判斷，是側重行為性質還是公務人員的身份特征？隻要是國家公務活動或者國家公務活動的輔助延伸，均可成為妨害公務罪的犯罪對象？筆者認為，應該采取“形式+實質”的綜合判斷，既要看行政管理人的身份是否合法，也要看其行為是否合法。“在程序上，現代各國行政程序法對行政人員進行公務活動時的基本程序要求就是表明身份，這既保障了行政管理相對人的合法權益，也有效地防止了公務人員對於行政執法權的濫用。”公務活動實施者所表明的身份，應當在其所執行的相關公務的一般權限內。從廣義上講，行政執法人員的身份是否合法，也是其整個執法行為是否合法的一部分。
第二節
群體性暴力事件、仇恨犯罪中的人身危險性、主觀惡性研究
我國對群體性暴力事件的處理總體上根據各個不同主體所造成的客觀危害，綜合考慮人身危險性、主觀惡性，確定是否構成犯罪、是否需要追究刑事責任，結合主、客觀要素的綜合判斷，對“行為”與“行為人”要素進行綜合判斷。可以說，在實體法上，我國的定罪量刑日益重視人身危險性，是刑法發展既重視“行為”，也重視“行為人”的必然結果。在程序法上，由於群體性暴力事件、仇恨犯罪起因的複雜性，具體判定哪些人需要逮捕、起訴，哪些情況下可以不捕、不訴，考察行為人的人身危險性、主觀惡性、社會危險性具有重要意義。
然而究竟什麼是人身危險性、它與主觀惡性、社會危險性之間的關係，人身危險性對定罪、量刑的實然、應然影響及其法律根據，目前在理論上並不清晰，在實踐中標準也不盡一致。人身危險性可從不同方麵體現出來，例如初犯可能性與再犯可能性、主觀的再犯可能性與客觀的再犯可能性、違法的人身危險性與犯罪的人身危險性。
其實，對群體性暴力事件中觸犯刑法的行為進行處理，由於起因複雜、介入因素較多，要進行罪責刑相稱的定罪量刑且做到“案結事了”，並非易事。較為棘手的是那些處於行政違法與刑事犯罪邊緣的行為。對此，過去的處理方式還有勞動教養，即使不追究刑事責任，也可能遭遇被關上長達4年的近似於牢獄的命運，非常不利於人權保障。2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了《關於廢止有關勞動教養法律規定的決定》，正式宣告這一實施了56年、飽受詬病的製度走向終結。未來對那些本需要勞教的行為人如何處置，聚訟不一，方案多達4種，然而無論哪一種方案，都繞不開如何評價人身危險性的問題。多年來勞教處理的多是不構成犯罪、卻有一定的人身危險性的人，對這些行為如何處理、是否入刑，關鍵是如何處理其社會危害性與人身危險性的關係。這也是刑法中的一個永恒話題，並在刑罰的最輕、最重的兩極凸顯困境——在“重”的一極，一些社會影響極壞的案件最終糾結於是否要判處死刑立即執行，此時罪行方麵的事實、證據都不存在疑問，重點恰恰是被告人的主觀惡性、人身危險性對最終是否要判處極刑的影響。在“輕”的一極，往往表現在“入罪”問題上，常常糾結於是否應當考慮人身危險性因素？刑法所規定的“情節輕微”“情節顯著輕微”是否包括對人身危險性的考量？“後勞教”時代的困惑在於後者。
問題的根源其實在於，究竟什麼是人身危險性？人身危險性因素在多大程度上影響定罪、量刑？如果這個問題不解決，對人身危險性因素的內容與作用大小判定不準，將會導致：在“輕”的一極，體現在定罪上，把握不住“入罪”門檻，有損刑法介入的適當性，在“重”的一極，在“殺不殺”的問題上，把握不準，損失更大，也難以實現刑法應有的報應、教育、威懾等功能。
一、什麼是人身危險性？
我國刑法學教科書一般都會在總論、分論中提及人身危險性、主觀惡性，或者將二者相提並論。然而，我國對人身危險性的專門研究明顯多於對主觀惡性的專門研究。在北大法律信息網收錄的全文期刊和目錄期刊中，研究人身危險性的有26篇，研究主觀惡性的有3篇。〔1〕有關人身危險性的專著有3部，專門研究主觀惡性問題的專著似未出現。那麼，主觀惡性、人身危險二者之間究竟是什麼關係？