�f�z�g綜上所述，“民族性”無論在國外還是國內都是一個內涵、外延不十分確定的詞彙，為了能取得相對一致的認可，我們隻能總結出一個相對寬泛且能為大部分人接受的概念，即所謂民族性是指民族由於所處自然環境與人文環境的不同，而在文化、性格、風俗習慣、生產方式等方麵表現出來的穩定持久且與外民族相區別、相排斥的特質、模式、屬性。
（三）法的民族性、民法典的民族性
在“民族性”概念的使用過程中，人們根據需要又合成了一些與之相關的新詞，如“哲學的民族性”“宗教的民族性”“文化的民族性”“教育的民族性”“法的民族性”（又稱“法律的民族性”，下同）等。其中，據現有資料來看，“法的民族性”是在改革開放以後“新中國法治的恢複和發展時期”誕生，並隨著中國綜合國力不斷提升而逐漸廣泛使用的概念。由於作為該詞基礎的“民族”“民族性”概念本身就有諸多爭議，因此學界對於“法的民族性”的概念也尚未形成統一的認識。概括而言，可將學者們的觀點分為四種：其一，屬性說，即認為法的民族性是法的一種屬性。例如，麻昌華先生指出，法的民族性“指法受民族因素的影響，反映特定民族的特點，有特定民族的表現方式，有民族獨特的概念和範疇的屬性”。哈斯巴根與麻昌華先生在合著的文章中進一步提出：“法的民族性是指法受民族因素影響，所表現出的一種具有民族文化內涵，適用於具有共同語言、共同地域、共同經濟生活、共同心理素質的人類共同體的屬性。”其二，個性說，即認為法的民族性是法的個性。例如，馬忠法先生認為，民法的民族性是指民法所反映的民族特色的個性；任喜榮女士認為，民族國家的法所表現出的個性即法的民族性；梁治平先生認為，法在發展過程中獲得的“特質”便是法的民族性。其三，精神反映說，即認為法的民族性是某種精神、觀念、價值在法中的反映。例如，鄭冬渝女士認為，法的民族性是指法的精神內涵、價值取向所體現出的民族性。再如，謝暉先生指出，法的民族性是指“立法必須與特定國家和民族的內在性格保持一致，反映民族精神和民族特性”。其四，雙層說（或稱縱橫說），即認為法的民族性既指法對民族利益的維護或民族文化的鞏固，又指法對民族精神的體現或民族個性的表現。例如，郝鐵川先生認為，“法的民族性具有兩層含義，一是指法具有維護某一民族利益、體現某一民族意誌的功能；二是指法體現了一定的民族精神或民族意識”。而上述定義被盧勤忠先生在其博士論文中完全采納。再如，單飛躍、楊期軍兩位先生指出：“經濟法的民族性主要是指經濟法的民族特質，在橫向展開上表現為經濟法獨有的民族性格和民族個性，在縱向發展上表現為經濟法具有鞏固民族文化、解決民族問題的功能”。
盡管上述對“法的民族性”概念的四種觀點各有側重、各具特色，但幾乎都存在一個基本的共同認識，即認為法的民族性是法的一種屬性、特質，因此，結合前文中對“民族”“民族性”的最終詮釋，本書將“法的民族性”的概念表述為：法的民族性是指法受民族因素影響、製約，所表現出的一種具有民族文化內涵，反映特定民族傳統文化、民族性格、風俗習慣、生產方式的屬性、特質。據此，“民法典的民族性”的概念則可被表述為：所謂民法典的民族性是指民法典受民族因素影響、製約，所表現出的一種具有民族文化內涵，在基本原則、法律淵源、法典結構、製度設計、文體及用語等方麵反映特定民族傳統文化、民族性格、風俗習慣、生產方式的屬性、特質。
（四）型塑、民法典民族性的型塑
“型塑”是近二十年來在法學、社會學、政治學、教育學等領域較常出現的一個新鮮詞彙，由於該詞尚未被2007年版《21世紀華語新詞語詞典》等工具書收錄，因此對其詞義的解釋隻能通過字麵意思及上下文文意進行綜合推斷。
在漢語中，“型”指鑄造器物用的模子，又指樣式；“塑”指柔軟，非流質，可任意變形的性質，或指具有可塑性的高分子化合物的統稱，經加熱加壓而形成的，具有一定形狀的材料，又指用泥土等做成人、物的形象。而在“中國知網”的檢索顯示，該詞最早見於香港社會學家金耀基1993年發表的《中國文化傳統與發展》一文。在該文中，金先生指出：“中國現代化除有‘普遍性’的性格外，必然還有‘特殊性’的性格，這個特殊性的性格是由中國的文化傳統所影響、型塑的。”1996年又有兩篇文章使用了“型塑”一詞，趙忠心在《市場經濟發展和青少年的家庭教育》一文中提出：“家庭教育……在青少年兒童的思想品德和行為習慣方麵，可以說是起著‘型塑’的作用”；賈新民在《廠商創新決策的動力與經濟製度》一文中提到：“熊彼特將創新偏好與企業家氣質聯係起來顯然不無道理，但這裏的問題是，這種氣質究竟是一種個人稟賦，還是由社會進行的職業人格型塑。”由此可見，“型塑”一詞剛出現時大體上是指對性格、品德、氣質等方麵的塑造。
2000年以後，“型塑”的對象範圍逐漸擴張，出現了“權力的型塑”“治理模式的型塑”“製度的型塑”“精神文化的型塑”“社會關係的型塑”“民族性格的型塑”等新的提法，但基本沒有突破抽象之物的範圍。有學者還將英文“shaping”（意指使……合身；表現；使適合；成形；刨削；塑造；成型）譯為“型塑”。結合“型塑”的字麵意思、在使用中的常見含義，以及其英語對譯詞“shaping”的含義，本書將“型塑”的概念詮釋為：型塑指主體對具有可塑性的抽象之物的樣式進行能動的加工、塑造、改造，以使該物之樣式符合實際需要。
由此，所謂民法典民族性的型塑，是指立法者在民法典編纂過程中，對來源於法律繼承的民族性要素和通過能動地從傳統文化、民族性格、風俗習慣、生產方式中汲納、涵融的民族性要素進行加工、改造、塑造，以使法典的民族性得體存在，符合社會實際需要。
三、國內外研究現狀
（一）研究的緣起及概況
在曆史上，隨著人類交往的不斷擴大，人們很早就意識到了不同民族間法律的差異性問題。例如，公元533年，由拜占庭帝國皇帝查士丁尼命人編寫的《法學總論》提出：“每一民族專為自身治理製定的法律，是這個國家所特有的，叫作市民法，即該國本身特有的法。”然而，人們針對民法典的民族性開展理論研究則是隨著世界民族主義思潮的風起雲湧而來，在近代以後發生的事了。
1．研究的緣起
（1）國外的研究緣起。在18世紀下半葉至19世紀初的德國，法國文化伴隨著啟蒙思想運動大行其道、備受追捧。然而，自強的德意誌人在學習、借鑒法國文化的同時，萌生了發揚民族精神（Volksgeist），重振民族文化，實現國家統一，恢複往昔神聖羅馬帝國榮耀的殷切希望。同時，法國大革命的過激舉動以及拿破侖在軍事上的徹底失敗，也使他們對理性主義、世界主義產生了懷疑。為此，德國學界開展了一係列的相關探索。
1814年，在圍繞民法典的起草問題時，德國學界爆發了以蒂堡和薩維尼為首的大規模學術論戰。前者主張以理性主義為指引，仿照《法國民法典》，用三四年的時間製定一部全德適用的民法典；而後者雖認同前者的目的，但卻強調製定法典不應追求速效，而應以曆史主義為指導，通過逐步挖掘、整理本民族的“共同意識”與“共同信念”來最終實現。“這場著名的論戰持續時間之長，牽涉問題之廣，參加人員之多，產生的影響之大，堪稱學術史上的一個經典論戰。”對後世影響深遠的曆史法學派也伴隨著這場論戰而正式誕生。曆史法學派以德國民法典的製定為落腳點，對法的民族性的成因、運行以及法的民族性建構等都作了深入研究。他們認為，法律是對民族曆史傳統的沿襲，是民族精神的產物；法律會隨著民族的成長而發展，並隨著其民族性（Eigentumlichkeit）的喪失而消亡；理解一個民族的法律，應通過對該民族具體生活的考察來進行；立法者不能創造法律，而應通過對民族精神的梳理、總結而發現法律。這些相關研究成果，直接催生了潘德克頓法學體係，為作為歐洲文化後發國家的德國製定民法典指明了一條自力更生的發展道路。然而，進入20世紀以後，隨著《德國民法典》製定完畢以及學派自身存在過於強調法的民族性、自發性而極度排斥法律移植等缺陷，曆史法學派逐漸退出了法學研究的核心舞台，相應地，為曆史法學派所重視的包括民法典民族性在內的法的民族性研究也就迅速降溫。
（2）國內的研究緣起。自清末修律伊始，在我國傳承了數千年的中華法係漸漸解體、崩塌，取而代之的是在移植、借鑒大陸法、蘇聯法、英美法等外國法的基礎上漸次形成的近代、現代法製體係。然而，由於新體係並非在我國本土自發生成，因此這個新體係特別是新體係中與國人生活聯係最密切的民法在實施、運行過程中不斷地與國人傳統的思維方式、價值觀念、生活習慣等民族文化發生激烈地衝撞、對抗。為了協調它們間的關係，清末以降，學者們從不同角度出發，提出了諸多解決方案，而強調製定法應當汲納、涵融民族性就是其中的“良方妙藥”之一。
民國時期，蔣醴泉、孫曉樓等學者就已對法的民族性進行了研究與倡導。然而，在新中國成立後至黨的十一屆三中全會前，根據《中共中央關於廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》等一係列中央文件精神，法的本質被定性為階級性，特別是1957年“反右運動”開始後，階級鬥爭進一步被擴大化、絕對化，“在那種情況下根本沒有人敢提出法還具有共同性、全社會性，法還具有維護人民權利不受國家機關的侵犯，促進社會主義建設的職能”。改革開放以後，人們的思想禁錮被打破。在法學界，一些學者開始對我國自清末以來在立法上嚴重依賴法律移植所產生的弊端進行了深刻的反思。如何能夠實現法製改革與中國土壤的契合。怎樣才能走出一條適合自身的有中國特色的法治之路。這些疑問成為中國眾多法律學人苦思冥想的問題。而隨著學界對法的民族性問題研究的升溫（見圖1）以及民法法典化運動的開展，民法的民族性、民法典的民族性也成為一些學者所關注、研究的對象（見表1、表2）。
2．文獻概況
（1）國外文獻概況。囿於語言限製，筆者僅能通過英文查找相關國外文獻。在開始這項工作前，筆者還憧憬、遐想了對海量相關文獻的分類方式，但令人詫異的是，或因以英語為母語的英、美、加、澳、新（西蘭）等國均為法治發達國家，法的民族性已不再成為他們所關注的問題；或因以英語為官方語言的國家（地區）多適用英美法，法的民族性這種多為大陸法係國家學者提倡的學術研究未得到應有的重視；或因各國研究法的民族性的學者很少將著述以英文發表，或無法讓占據主流話語權的英文期刊發表；或因“美國法院通常不關心在美國以外的普通法司法管轄區的法律發展，同時大多數美國法律學者也對非美國的法律及法律學術鮮有興趣”等原因，筆者能夠查找到的涉及民法的民族性、民法典的民族性的相關英文原始文獻資料僅5份（不包括已被譯為中文發表的國外專著、期刊論文等資料，下同），而將查詢視野擴大到法的民族性後，所得相關英文原始文獻資料也僅22份。
上述資料主要來自美國、英國和加拿大的期刊論文或高校博士學位論文，而且很少以民族性（nationality）為題，而主要是在研究法律移植、法律文化、全球化時兼談及民法（典）的民族性或法的民族性。
（2）國內文獻概況。與國外文獻相比，國內涉及“法的民族性”“民法的民族性”“民法典的民族性”的文獻資料相對豐富。從三者內部比較來看，“法的民族性”的文獻資料總量最大。在中國知網以“法的民族性”或含“法律的民族性”為關鍵詞進行全文精確檢索，可查獲期刊論文、研究生學位論文、會議論文、報紙論文等文獻資料436篇（數據截至2015年12月31日），且這些資料在20世紀90年代後呈爆發式增長態勢（見圖1），而“民法的民族性”“民法典的民族性”的文獻總量較小（見表1、表2），均不及“法的民族性”文獻資料的1\/10。
根據已查獲的文獻資料可知，若不包括譯文，則國內第一篇研究“法的民族性”的文章，發表於1937年，為民國法律教育家曉樓所撰；第一篇以“法的民族性”為題的文章，發表於1993年，為中南財經政法大學教授昌華所著；第一篇以“民法的民族性”為題的文章，發表於1997年，為複旦大學教授忠法所寫；而以“民法典的民族性”為題的文章僅1篇，為西南財經大學副教授治繁所作。
在專著方麵，目前尚未有以“民法的民族性”或“民法典的民族性”為題的文獻，而以“民族性”為題的法學著作僅2本，作者為昆明理工大學教師麗輝和西南政法大學教師文會。
圖1 “法的民族性”研究頻次圖
（注：頻次圖的X軸除“1985年及以前”外，其餘以5年為一個統計周期）
（以“法的民族性”或“法律的民族性”為檢索詞在中國知網進行全文、主題檢索，統計數據截至2015年12月31日）
表1 “民法民族性”文獻分類統計表
（以“民法”並含“民族性”為檢索詞在中國知網檢索，數據截至2015年12月31日）
表2 中國知網“民法典民族性”文獻分類統計表
（以“民法典”並含“民族性”為檢索詞在中國知網檢索，數據截至2015年12月31日）
（二）具體研究
1．民法典民族性的表現研究
一些學者以某一民法典為例，研究了其民族性的表現。從總體上看，這些研究或聚焦於具體法律規範的微觀甄別，或放眼於整個法典的宏觀考量，其中，蔣醴泉先生（1935年）在論及民族性為中華法係嬗變之基礎時列舉了12項《中華民國民法》的民族性規範；劉巍先生（1997年）在對《法國民法典》的民族文化現象研究時指出，法蘭西民族是一個兼備理性與激情的民族，《法國民法典》中成文法與習慣法間的妥協、對理性的崇尚與追求、用語的生動與淺顯等均使得這種民族文化特質“淋漓盡致”的體現；王景山、李川兩位先生（2005年）研究了中國當代民法的民族性表現。他們主張，中國當代民法在製度上是以公權確立私權，並未反映作為西方民法觀念的核心——自由主義，表現出了強烈的民族主義色彩。但隨著時代的發展，中國民法的民族主義色彩將會逐步淡化。目前，中國民法尚未處理好“國家與個人的關係”問題，民法實踐尚處過渡期，因而目前不適宜製定民法典。饒本忠先生（2011年）在研究猶太民族法律製度中的世俗法——希伯來法（包括民法）時提出，希伯來法具有“信守上的民族性”，法典內容的辯論特征、猶太人不得向非猶太法庭提出起訴，以及國王並非立法者等均是希伯來法民族性的重要體現。吳治繁女士（2013年）以法、德、日三國民法典為例，考察了民法典民族性的表現。她認為，法、德兩國民法典不僅完成了民族國家的私法統一，而且法典中的思想、內容、結構、語言等也鮮明地呈現了民族性。而《日本民法典》雖主要由別國移植而來，但其在製定時對傳統身份製度的保留，以及在曆經一百餘年的修改完善中“國情民情”的不斷融入均體現了法典的民族性。
另一些學者以現行民法的某一組成部分為例，研究了其民族性的表現。這主要集中於物權，另外還包括一些對總則、侵權責任、繼承的研究。其中，屈茂輝、蔣學躍兩位先生（2001年）在運用曆史分析法、比較法對法定地上權研究時發現，與傳統地上權的產生原因不同，我國地上權的產生在於集體土地的不具流通性，這顯示出了《物權法》的民族性；麻昌華先生（2004年）認為，《物權法》的民族性“與生俱來”，其在觀念、製度、規則等方麵皆有表現；童光政先生（2004年）發掘了中國曆史上的“一田兩主”製度，他認為該製度體現了《物權法》的民族性，同時他由此肯定了孟勤國先生“物權二元論”的積極意義；潘豔紅、張世鵬兩位先生（2009年）指出，《物權法》沒有傳統大陸法係的地上權、永佃權，而又獨創了土地承包經營權，這體現了《物權法》的民族性；王永紅先生（2012年）則強調，森林資源物權的公有製是《物權法》民族性的體現。
另外，張永輝女士和麻昌華先生（2014年）對《民法通則》中關涉未來民法典總則部分的民族性表現進行了梳理和審視；而麻昌華先生（2010年）另外提出，民族性是我國《侵權責任法》的四大特點之一，該法不僅“具有濃厚的民族色彩”，而且“滲透了諸多民族因素”。它打破了對西方法律研究思潮的迷信，果敢地汲取了本民族的曆史傳統、風俗習慣等資源，在體係結構、製度設計、規則製定、法律術語等方麵均體現了自身的民族特色。他還認為（2015年），《繼承法》雖在繼承人的範圍與順序、遺產範圍、遺囑繼承、遺產債務清償等方麵表現出了民族性，但這些方麵對繼承習慣與傳統法律資源汲取仍顯不足，應給予修改完善，繼續強化民族性。
2．民法典民族性型塑的原因研究
一些學者探討了對民法或民法典民族性型塑的原因，他們認為這主要是為了提升立法質量和實現法在社會生活中的實效。例如，張穀先生（1995年）指出，實質上的民法在中國“由來已久”，而當今民法是接著傳統民法而來的，是對傳統民法的創新，它必須“以中國文化的精神作底蘊”，成為中國文化的一部分，“民族化是中國民法追求正義和實效的必然結果”。另如，馬忠法先生（1997年）以《日本民法典》為例，從反麵論證了對民法典民族性型塑的原因。他指出，日本在移植《德國民法典》時忽略了其“深奧學理和概念主義與他們的民族性格格格不入”，從而導致“日本民法典的主要組成部分即引進的成文民法條文，在日本現實法律生活中沒有產生多大實際效用”。再如，薑福東先生、張曉萍女士（2013年）在探討以習慣、慣例等形式存在的民間規範向法律規範轉化的路徑時提出，立法者對法的民族性的尊重將有助於立法質量的提升和立法效果的實現。
3．民法典民族性的影響因素研究
一部分學者以整部民法典為例研究了其民族性的影響因素。例如，劉巍先生（1997年）選取了《法國民法典》為觀察對象，指出法蘭西民族文化不僅深刻地影響了《法國民法典》的製定過程，而且也決定了法典的內容；王崇敏、陳敖翔兩位先生（2007年）則同時選取法、德兩國民法典為研究對象，認為文化因素、民族性格，以及曆史人物的個人作用會直接決定民法典的民族品格。
另一部分學者則以民法典的某一部分為例探討了其民族性的影響因素。例如，王利民先生指出，物權法是財產所有、占有的規則，它更多的受到民族習慣、曆史傳統的影響，作為一種國內法，它更多地表現出差異性、民族性。再如，林誌農女士（2008年）提出，國家的所有製性質、國家所處經濟發展水平，以及各國政治、曆史、文化、民族傳統都是物權法具有民族差異性的影響因素。又如，周喜梅女士（2015年）通過對德、法、日、泰四國民法典分析後認為，一國財產變動習慣與登記製度狀況的民族性，不但會導致其物權變動模式具有民族性，而且會深刻影響其民法典邏輯體係的民族性生成。
4．民法典民族性型塑的考量因素及具體工作研究
有些學者對民法典民族性型塑的考量因素或具體工作進行了初步研究。其中，張穀先生（1995年）認為中國民法不僅應時代化，而且應民族化，而以人身關係為財產關係定位、追求社會本位、吸納婚姻家庭法都應是中國民法民族化的必然要求，民族化的民法應成為中華民族社會生活的方法；馬忠法先生（1997年）建議，未來民法典在借鑒、移植西方法律的同時還應根據國情、民情保有自身特點，具體而言，應有切實可行的保護國有財產的具體措施，應考慮到我國商品經濟發育發展的程度較低及二元經濟結構普遍存在的特點，還應研究並處理好本國的風俗民情、法律傳統及民族心理；王崇敏、陳敖翔兩位先生（2007年）建議，未來民法典製定時要考慮到我國古代民法不發達的曆史事實，要注意到儒家思想對民族性格形成的主導作用，要合理定位民法典製定的宗旨，要循序漸進而非跳躍冒進，還要加強對本土資源的調查研究；哈斯巴根與麻昌華先生（2013年）則指出，法的民族性將對民法典的製定產生直接的影響，而民法典的製定會對法的民族性產生一定的反作用，因此提議，我國在製定民法典時，應再次開啟全國性的民事習慣調查工作，恢複民事習慣、判例為法律淵源的地位，謀求明確嚴謹、莊重通俗、簡潔流暢的文風，重視對傳統法的要素的繼承，同時還應對經本土化改造的域外優秀民事立法兼容並包。
5．民法典世界性與民族性的相關研究
一些學者在研究民法典的民族性時，也關注到了民法典的世界性問題。
有的學者初步提出了民法典世界性與民族性平衡的重要意義及平衡方法。例如，馬忠法先生（1997年）指出，民法的民族性和世界性均不可抗拒，隻有將二者緊密結合的民法典才最具生命力。在對法、德、日民法典考察後，他認為法、德民法典實現了民族性和世界性的契合，而《日本民法典》《中華民國民法》則相反。他進一步指出，中國未來民法典如能在對各國優秀民法兼收並蓄的同時，結合自身國情和曆史傳統有所創新，那麼將實現世界性與民族性的契合。再如，許中緣先生（2008年）認為，如何折中民族性與世界性是中國民法典編纂甚至世界法治發展過程中都必須謹慎思索和認真麵對的問題。他建議，民法典應與本國國民的權利意識相一致，應注重法律的一致性與延續性，還應深刻關注並理解民族性的法律以及各國民法典建構、修改中的共識。
有的學者對民法典某一領域中世界性與民族性的消長進行了研究。例如，李霞女士（2004年）認為，國際親屬法的差異性明顯大於財產法，這是由於前者的製定主要受製於本國的傳統、習俗，而後者則更多地受到商品經濟的共性及國際交往的規則影響。當然，親屬法也兼具“民族的要素”與“普遍的要素”，而且隨著時代的變遷親屬法的民族性將“漸行漸退”。還有學者則通過對民法典某一領域中世界性與民族性共存現象的研究，推導出了一些結論。例如，何力先生（2013年）研究發現，近代以來各國合同法無不是在法的民族性與法的世界性的博弈過程中才終告形成的，也就是說各國合同法均有世界性的一麵與民族性的一麵，因而他認為，各國合同法的統一根本不可能采取世界法統一模式。
（三）對民法典應進行民族性型塑的反對及質疑
在很多學者支持、倡導法具有民族性且法的民族性具有型塑的必要性與可行性的同時，理論界尚存在一些“不同的聲音”——有些學者對上述觀點從不同角度出發進行了反對與質疑。為了保證研究結果的客觀真實，本著嚴謹的學術態度，特對這些反麵意見梳理如下：
1．人類應超越國家、民族的界限製定世界法
世界法觀念是20世紀對法學界影響比較大的觀念之一。此觀念認為，隨著全球化的縱深發展，各國法律將不斷趨同，並最終產生一種由“世界政府”製定且在全世界普遍實施的法律，即世界法。按照上述觀念，我們不難得出一個驚人的結論，那就是各國法的消亡與世界法的產生將是人類法律的發展潮流，而在進行包括民法典在內的各種製定法的創製時強調其民族性及民族性的型塑將是一種違反法律發展潮流的“逆流而動”。
實際上，製定世界法，實現人類法律之大同的思想在西方由來已久。早在古希臘，自稱是世界主義者的斯多葛學派哲學家們就宣稱，全體人類都應受到反映宇宙公理的神明律法的管轄。這種觀念傳播到羅馬後，羅馬人將此理論升華並付諸實踐，創立了調整羅馬公民與異邦人之間以及異邦人相互之間民事法律關係的萬民法。而近代以來，那種追求法律大同的萬民法思想逐漸被推向極致，演化出了世界法思想。在西方，一些學者為了實現世界法的宏偉目標已從不同進路對其進行了建構，這包括以約翰·羅爾斯為代表的正義論進路，以米海伊爾·戴爾瑪斯-馬蒂為代表的人權論進路，以及以其他多數為代表的全球化進路。就連享譽盛名的美國當代法學家伯爾曼先生也曾大聲疾呼：“我們極盡自信地宣稱，一個世界社會正在形成，盡管民族的和地區性的差異仍是一個威脅。難道我們不也可以說世界法正在形成嗎？”在國內，世界法觀念對學界的影響也初露端倪。例如，王維林先生（2004年）認為，“法律全球化是法律發展的現代潮流”，在此潮流下，各國法律日益國際化、趨同化，很多法律的民族性將逐漸淡化；而宋海彬先生、蔡偉女士（2012年）也指出，在人類進入全球時代之後的“後民族時代”，民族國家的民族性已不再明顯，法律的民族屬性將會被大大弱化。
2．製定一部適用於所有歐盟成員國的歐洲民法典具有必要性與可行性
同一部民法典不可能完全適用於兩個以上的國家，或者說不同國家的民法典應該也必然具有差異性，這是民法典民族性型塑的立論基礎之一。因而倘若出現多個國家可以適用同一部民法典的情況，則無疑是對民法典民族性型塑的“當頭棒喝”。然而，自1989年歐盟前身歐洲共同體在決議中提出要設計一個歐洲民法典後，盡管，“這個問題並沒有答案，在歐洲仍屬激烈而彼此衝突的爭論主題”，但畢竟該提議已被一些學者及政治家所支持與熱捧。從必要性上看，支持者的主要理由包括：首先，它將有助於保障歐盟內部商品有效並充分地自由流通；其次，它將有助於歐盟在內部確立自身地位；複次，它將成為一部單個國家無力製定的現代法典進而能有力的參與與美國的法律競爭；再次，它將有助於解決歐盟內部新出現的法律問題；最後，它是歐盟成員國民事立法不斷趨同的必然結果。從可行性上看，支持者的主要理由包括：其一，歐盟不斷頒布的私法指令已促使成員國的民法不斷融合、趨同；其二，歐盟成員國的民法雖不盡相同但對於很多同類案件的判決結果卻趨近一致；其三，歐盟成員國中有許多當今世界極負盛名的法學家，他們有能力締造一部現代的歐洲民法典，以及為此製定出可行性的實施方案。至今，為了踐行理想，支持者們已為此付出了諸多努力，並取得了一些令人敬佩的成績。這主要包括：其一，1995～2001年間，歐洲合同法委員會陸續起草完成了三卷本的《歐洲合同法通則》；其二，2001年，歐盟為歐洲合同法的統一製定了工作步驟及時間規劃；其三，2003年，歐盟頒布了《委員會致歐洲議會和歐盟理事會通信：進一步協調歐洲合同法的行動計劃》，提出了為實現統一合同法規則和術語而製定一個《共同參考框架》的重要議題；其四，2009年，歐洲民法典研究所與歐洲現行私法研究所共同起草完成了《歐洲示範民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示範規則》。
3．中國傳統法律文化無“優良性”，應在整體上予以否定
認可傳統文化特別是傳統法律文化的現代價值，並對其進行積極地繼承，是民法典民族性型塑的重要方法之一，然而，一些學者的研究卻得出了中國傳統法律文化無法提煉出“優良性”，在整體上應被否定，或者至少應將其在中國法律現代化進程中置於邊緣地位的結論。例如，馬作武先生（2003年）將中國傳統法律文化的基本精神概括為專製主義、刑治主義、禮治主義、家族主義、自然主義，並認為這五種基本精神中除了自然主義有一些可取之處外，“其他都是十足的糟粕”，中國傳統法律文化在整體上應被作否定性評價。再如，任曉蘭女士（2011年）指出，中西兩種法律文化的差異，不僅是民族性的差異，更是一種時代性的差異，它反映出了中國小農經濟下的法律文化與西方工業文明下的法律文化間發展水平的巨大差距，因而在中國追求法製現代化的道路上，必然應以西方法律思想為中心，將中國傳統法律文化置於邊緣地位。
4．民法典的部分編章（如合同法部分）不應汲納、涵融民族性
民法典係由相對獨立的不同編章組成，那麼是否各個編章均應汲納、涵融民族性呢？如果說各國的物權法、婚姻家庭繼承法部分深受本國的曆史傳統、文化習俗等影響，具有鮮明的民族性特征，那麼在世界經濟一體化的背景下，調整平等主體間財產流轉關係的合同法是否也因汲納、涵融本國的民族性呢？一些學者對此提出了反對意見。例如，陳晉先生（2012年）認為，物權法係一國固有之法，它的民族性、曆史性應當被尊重與承認，然而合同法係市場交易的基本規則，若讓它堅持民族性與本土化，則將會使我們無法融入“世界貿易圈”。
（四）評論與研究展望
1．對已有研究的評論
至今，學者們在民族性的概念、具體表現、影響因素以及民法典民族性型塑的原因、考量因素、具體措施等諸多方麵都取得了令人注目的進展。就優點而言，學界對民法典民族性型塑的現有研究在整體上不但立足於解決中國實際問題，而且研究方法較為多樣，研究層次在某些部分已較為全麵。具體來講：
第一，現有研究已明確將解決中國問題作為立足點與出發點。這表現在，其一，許多論文在題目中就已包含“中國”“我國”等限製性定語，將探討的內容直接集中在解決中國自己的問題上。例如，張穀先生的《論中國民法的民族性》（1995年），王景山、李川兩位先生的《論我國民法的民族主義色彩》（2005年）等。其二，一些論文的題目中雖未包含“中國”“我國”等定語，但文章的最終導向卻是在研究解決中國問題。例如，王崇敏、陳敖翔兩位先生的《論民法典的民族品格》（2007年）、哈斯巴根與麻昌華先生的《法的民族性與民法典的製定》（2013）等。
第二，現有研究的研究方法較為多樣。這體現在，一方麵許多論文的主要研究方法各有不同，例如，張穀先生的《論中國民法的民族性》（1995年）主要使用了價值分析法，劉巍先生的《〈法國民法典〉與法蘭西民族文化》（1997年）則主要使用了規範分析法；另一方麵不少論文同時使用了數種研究方法，例如，許中緣先生的《論民族主義與中國大陸民法典》（2008年）綜合使用了曆史分析法、比較法、價值分析法、規範分析法等研究方法。
第三，現有研究的研究層次在某些部分已較為全麵。這主要表現在，學者們已對民法典民族性型塑的部分問題展開了宏觀、中觀、微觀三個層麵的研究，例如，對於民法典民族性表現的研究，蔣醴泉先生（1937年）從微觀處著手挖掘了《中華民國民法》中諸多汲納民族性的條文，屈茂輝（2001年）、麻昌華（2004年）、潘豔紅（2007年）等諸位先生則是將目光聚焦到了民法典中的物權法，從中觀層麵分析了民法典民族性的表現，而王景山先生（2005年）、饒本忠先生（2011年）、吳治繁女士（2013年）等則是放眼於對單個民法典的整體性研究，從宏觀層麵分析了民法典民族性的表現。
然而，關於民法典民族性型塑的現有研究在保有上述優點的同時，也同樣存在一些亟待解決的問題，這主要包括：
第一，研究的廣度有待拓展。舉例來說，其一，學者們已初步研究了中國當代民法中民法總則、物權法、繼承法、侵權責任法的民族性表現，但婚姻法、收養法、債法等部分民族性的表現仍有待研究；其二，學者們已對民法典汲納民族性的考量因素及具體工作提出了一些建議，但這些建議主要是建立在對中國當代民法分析之基礎上的，尚缺乏對大陸法係、英美法係、伊斯蘭法係典型民法（典）及中國近現代民法（含草案）之民族性型塑的經驗分析；其三，學者們已經意識到了平衡民法典世界性與民族性的重要性，而且已有學者以親屬法為中心展開了研究，但目前尚缺乏對民法典除親屬法外其他部分的研究。
第二，研究的深度有待提高。例如，其一，學者們已初步闡述了法的民族性的概念，但對其與法的階級性、法的社會性、法的本土化、法的民族精神等相近概念的關係及邊界仍有待研究；其二，學者們已初步提出文化因素、民族性格、民族習慣、曆史傳統等均是民法典民族性的影響因素，但這些因素之間的關係以及它們是如何具體作用於民法典的仍有待研究；其三，學者們已認識到民法典民族性的型塑將有利於立法質量的提升與法的實效的實現，但該論斷尚有待進一步挖掘法史學、法社會學、法經濟學等學科的數據材料來支撐第三，研究的角度有待多元化。中國民法典民族性的型塑是一項跨越法學、社會學、民族學、政治學、曆史學等多種學科且工程量浩大的研究，然而從已有的研究成果來看（見上文中的表2、表3）推進工作仍然不盡人意，亟待更多的學者包括非法學專業學者積極參加，展開多學科、跨領域的深入研究。
2．對未來研究的展望
筆者認為，在中國民法典編纂完畢前，以下五個方麵的問題將會成為中國民法典民族性型塑的主要研究內容：
第一，民法典民族性型塑的必要性。該問題是對中國民法典民族性的型塑進行深入研究的前提性問題，然而，目前的研究尚未拿出充足到令大多數學者完全信服的證據，因此該問題必將成為民法典民族性型塑的支持者們未來著重攻克的重要壁壘。
第二，對中國當代民法民族性型塑的評價。目前學者們對中國當代民法民族性型塑的評價研究在宏觀、中觀、微觀三個層麵均存在大量空白領域，而這方麵研究的結論卻是對中國民法典民族性型塑的重要依據，因此學者們未來必然會對該研究的空白領域迅速進行悉數填補。
第三，各國民法（典）民族性型塑的經驗與啟示。在中外曆史上，存在著大量各國對自身民法（典）的民族性型塑的鮮活事例，從這些事例中梳理正反兩方麵的經驗教訓將對中國民法典民族性的型塑大有裨益，然而學界目前對該方麵的研究主要集中於對大陸法係中法、德、日三國民法典的研究，對其他大陸法係國家和英美法係、伊斯蘭法係各國民法（典）以及中國近現代以來諸部民法（含草案）的相關研究卻很少或根本沒有。筆者相信這一局麵將會隨著研究人員與研究資料的不斷增加而逐步得到改善。
第四，民法典世界性與民族性的關係處理。一部成功的民法典必然是兼具世界性與民族性的法典，也必然是依據本國國情恰當地實現了二者平衡與契合的法典。從曆史上看，各國立法者在製定民法典時對於該問題無不是進行了反複地權衡與慎重地思考。然而，我國目前對於二者關係處理的研究尚處在起步階段，僅有幾位學者對二者的現象、未來消長以及平衡的必要性與方法進行了一些初步探討，尚留有大量可拓展的研究空間。
第五，中國民法典對傳統文化的具體揚棄。在民法典中對傳統文化的精髓進行繼承是民法典汲納民族性的主要渠道，然而，盡管中華傳統文化博大精深、內涵豐富，但它畢竟未能孕育出近現代民法文化，因此在這樣的背景下研究民法典對傳統文化的揚棄將是難度非常大的一件工作，而且，這從已有研究成果的“鳳毛麟角”也可得到印證。不過，筆者認為由於該方麵的研究極具價值，因此仍將會成為未來的研究熱點之一。
四、研究的思路與方法
（一）研究思路
本書的基本思路如下：其一，提出研究的背景與意義、基本概念、文獻綜述及研究的思路與方法；其二，建構民法典民族性的理論基礎，即分別闡述民法典民族性存在的必然性、民法典民族性型塑的必要性以及對當今中國的特殊意義；其三，以時空為序從空間上橫向解析各大法係典型民法（典）民族性型塑的實踐，從時間上縱向剖析中國自清末變法修律以來民法（典）民族性型塑的探索，並深入總結古今中外民法（典）民族性型塑的經驗及啟示；其四，梳理中國當代民法各主要部分民族性型塑的主要表現並分析其型塑程度；其五，在上述各部分基礎上，提出未來中國民法典型塑民族性的具體方案，包括民法典型塑民族性的主要考量因素、法典民族性與世界性的平衡，以及民法典民族性型塑的具體途徑；其六，對全書的主要觀點、創新之處、不足之處進行總結。
（二）研究方法
為了更具說服力，本書在論證過程中將綜合使用曆史分析法、比較分析法、價值分析法、經濟分析法等多種研究方法。各研究方法的主要分布情況如下：
（1）曆史分析法。曆史分析法主要在本書第一章第二節和第三章使用。在第一章第二節中，本書展開了對伊斯蘭法發展及演變的曆史考察和分析，旨在將此作為民法典民族性型塑必要性的論據之一；在第三章中，本書以時間為線索縱向梳理了中國清末以來民法典（含草案）民族性型塑的發展脈絡，並對其經驗及啟示進行了總結，旨在為未來中國民法典民族性型塑提供參考。
（2）比較分析法。比較分析法主要在本書第二章、第三章使用。在第二章中，本書從空間上橫向比較分析了大陸法係、英美法係、伊斯蘭法係中典型民法（典）民族性型塑實踐，並抽象出其規律及啟示，為中國民法典民族性型塑提供借鑒；在第三章中，本書以時間為線索，以曆史分析法縱向分析了清末以來中國民法（典）民族性型塑的發展、變化，但也縱向比較了清末以來中國大陸製定的諸部民法典（含草案）民族性型塑的實踐，以及橫向比較了中國大陸與港澳台三地民族性型塑的不同實踐。
（3）價值分析法。價值分析法主要在本書第一章第三節、第四章、第五章中使用。在第一章第三節，本書對中國傳統文化的價值問題進行了研究、判斷；在第四章和第五章，本書對中國現行民法民族性型塑工作開展得好不好、該不該完善、如何完善等價值問題進行了研究、判斷。具體來講，本書首先對當代中國民法民族性型塑的主要表現進行了分析，接著對現行民法各主要部分民族性型塑的程度進行了研究、判斷，最後以此以及第二、三章挖掘的古今中外民法（典）民族性型塑的經驗及啟示為基礎，提出了中國民法典在編纂過程中，對現行民法進一步開展民族性型塑的主要考量因素及具體途徑。
（4）經濟分析法。經濟分析法主要在本書第一章第二節使用。在該節中，本書通過法律經濟分析的重要工具——成本-收益分析來為民法典民族性型塑的必要性提供論據。
第一章
民法典民族性型塑的基本理論
第一節
民法典民族性的理論依據
一、法律人類學：“地理學說”與“法是地方性知識”
（一）孟德斯鳩：“地理學說”
1．“地理學說”的提出
孟德斯鳩所處的時代是法國封建專製主義開始走向沒落與反動，而新興資產階級為了自身擴充發展開始醞釀革命的時代。在此背景下，孟德斯鳩響應時代的呼喚，成為一名封建主義的反叛者及新興資產階級的代言者。在其綜合性政治學巨著《論法的精神》中，孟德斯鳩企圖向人們證明：人類社會發展進程是由自然規律而非上帝旨意決定。
在該書中，他非常強調地理環境對法的精神的重要影響。他認為，氣候、土壤等地理環境的不同會造成了人類群體性格、品德、風俗、生活方式等方麵的差異，而這種差異又影響了不同人類群體對政治法律製度的選擇。因此，“為某一國人民而製定的法律，應該是非常適合於該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合於另外一個國家的話，那隻是非常湊巧的事。”孟德斯鳩的這一理論被後世學者稱之為“地理說”或“地理學說”，同時他也因在闡釋該學說時頻繁使用跨文化比較的方法而被譽為“法律人類學的奠基人”。
實際上，“地理學說”並非孟德斯鳩首創，在中西曆史上，許多先哲先賢都有類似的主張。例如，春秋管子曾言：“夫齊之水道躁而複，故其民貪粗而好勇。楚之水淖弱而清，故其民輕果而賊。越之水濁重而洎，故其民愚疾而垢。……”西漢戴聖則曰：“廣穀大川異製，民生其間者異俗，剛柔輕重遲速異齊。”古希臘柏拉圖、亞裏士多德則分別提出了海洋決定論、氣候決定論的思想，他們認為人類群體的氣質、性格、精神、智慧由海洋或氣候決定。而孟德斯鳩在對前人成果廣泛吸收的基礎上，不但擴充了大量的論據，而且還擴展了地理環境對人類社會的影響範疇（即地理環境還會影響人類群體對政治法律製度的選擇）。
2．“地理學說”的論據及內容
孟德斯鳩的“地理學說”絕非憑空臆造，而是建立在他長期資料積累及大量實證考察基礎上的。對於法律與氣候的關係，孟德斯鳩首先從生物學的角度仔細地論證了不同氣候會造成人類群體在體力、體格、心態、感受性、精神狀態、性格、品德等方麵的差異，隨後他又立足此觀點，從氣候因素的影響出發詳盡地解釋東方各國宗教、風俗、習慣、法律的持久不變，佛教教義的創立，僧侶數量的多寡，禁酒法律、防傳染病法律、反對自殺法律的產生，以及法律對人民的信任程度的差異等社會現象。正是基於上述論證分析，孟德斯鳩委婉地指出：“如果精神的氣質和內心的感情真正因不同的氣候而有極端差別的話，法律就應當和這些感情的差別以及這些氣質的差別有一定的關係。”
對於法律與土壤的關係，孟德斯鳩主要通過闡述古希臘的阿提加、拉棲代孟對政體（包括法律）的選擇，平原國家與多山國家政體的差異，斯堪的納維亞的人民向多瑙河兩岸的移居，土地肥沃的薩克森地區招募的軍隊戰鬥力弱，島嶼的人們更容易保持自己的法律，埃及、荷蘭需要寬和的政體，從事不同產業的民族所需要的法典在範圍、內容方麵不同，美洲野蠻國家的存在，國家的大小和其人民從事的主要產業有關等諸多證據及角度來分析論證土壤對法律的重要影響。孟德斯鳩由此認為，“土地肥沃的國家常常是‘單人統治的政體’”，需要嚴厲的法律，而“土地不太肥沃的國家常常是‘數人統治的政體’”，需要寬和的法律；同時，“法律和各民族謀生的方式有著非常密切的關係”，而人類群體謀生方式的差異則是由其居住地土壤的不同造成的。
3．“地理學說”對民法典民族性的支撐
（1）“地理學說”為民法典民族性提供了直接的理論解釋。“地理學說”告訴我們，氣候、土壤等地理環境因素是造成人類群體性格、品德、風俗、生活方式等差異的重要影響因素，特別是在古代各民族產生的人類社會早期，“自然界起初是作為一種完全異己的、有無限威力的和不可製服的力量與人們對立的，人們同它的關係完全像動物同它的關係一樣，人們就像牲畜一樣服從它的權力”。也就是說，“在人類社會的幼年時期，地理環境對社會經濟形態，進而也對文化與上層建築起了決定性作用。”在此種情形下，不同的地理環境就直接造就了不同地域中的人類社會共同體——民族在性格、品德、風俗、生活方式等方麵的差異，而法律作為民族文化的一種存在形式，其必然要反映特定民族的精神，與特定民族的性格、品德、語言、風俗習慣、心理認同、生產生活方式相一致，因此，這就使得包括民法典在內的各種適用於民族內部成員的法律具有了民族性（即“表現出的一種具有民族文化內涵，在基本原則、法律淵源、法典結構、製度設計、文體及用語等方麵反映特定民族的傳統文化、民族性格、風俗習慣、生產方式的屬性、特質”）。孟德斯鳩對此曾言簡意賅地說道：“不同氣候的不同需要產生出不同的生活方式；不同的生活方式產生了不同種類的法律。”
（2）“地理學說”為民法典民族性的變化發展提供了一種理論解釋。人類發展史告訴我們，一個民族所處的地理環境不是一成不變的，有時基於生產發展需要或戰爭、疾病、地質災害等原因，民族整體或部分群體會進行遷徙，改變原有的地理位置；而有時民族的地理位置雖未改變，但其所處地的氣候、土壤、河流、湖泊、山脈、動植物資源等自然條件卻發生了改變。這兩種改變均屬民族所處地理環境的變化，均會直接影響民族在性格、品德、風俗、生活方式等方麵的變化。而根據孟德斯鳩的“地理學說”，這種變化又必然引起法律的變化發展，即包括民法典在內的法的民族性的變化發展。這就為現實生活中民法典民族性的變化發展提供了一種可能的理論解釋。例如，在法國後裔占總人口80%的加拿大魁北克省，其適用的民法典，無論是1866年仿照《法國民法典》製定的《下加拿大民法典》，還是根據時代需要於1991年通過的《魁北克民法典》，均與《法國民法典》有諸多不同。再如，隨著地理環境的持續惡化及野生動物資源的急劇減少，在環境保護運動與動物保護運動的雙重壓力下，1990年8月20日修訂生效的《德國民法典》突破了傳統法典的“人、物二分法”和“主、客二分法”，將原第一編第二章的題目由“物”更改為“物，動物”。同時，在法典第90a條中規定：“動物不是物。它們由特別法加以保護。”
（二）克利福德·吉爾茲（Clifford Geertz）：法是地方性知識
1．“法是地方性知識”的提出
20世紀60年代，西方社會在經曆了戰後20年的高速發展後普遍進入了經濟發展低迷與政治持續動蕩時期。在一係列社會運動的衝擊下，一些進步的人類學者開始自省並批判人類學現有的理論框架，克利福德·吉爾茲便是其中的佼佼者。吉爾茲為人類學研究提供了一種新的方法論——“深度描繪”（thick description，即對文化現象的意義進行層層深入描繪的手法），由此他被譽為“頗有原創力和刺激力的人類學家之一，致力於複興文化象征體係研究的前沿人物”。
在吉爾茲看來，人類學是一種闡釋的學科，人類學學者應關注文化的象征意義，應對文化現象進行“深度描繪”進而闡釋各種文化符號係統的含義，進行“對別人的闡釋的闡釋（the interpretation of other''''s interpretations）”。正是基於對作為文化現象的法律的“深度描繪”，吉爾茲得出了“法是地方性知識”的重要結論。
2．“法是地方性知識”的論據及內容
吉爾茲認為：“法律與民族誌，如同駕船、園藝、政治及作詩一般，都是跟所在地方性知識相關聯的工作”，“是想象真情的一種獨特方式”。為此，他以分析法律與事實的關係為中心，以考察阿拉伯語“happ”、梵語“dharma”、引入馬來西亞的阿拉伯語“adat”三個代表不同法律文化的術語為切入點，通過“深度描繪”理解當地司法製度與理念，使原來讓外人覺得奇怪的作法變得可以理解。由此他進一步提出：“法律就是地方性知識；地方在此處不隻是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色（accent），即把對所發生的事件的本地認識與對可能發生的事件的本地想象聯係在一起。這種認識與想象的複合體，以及隱含於對原則的形象化描述中的事件敘述，便是我所謂的法律認識。”
3．“法是地方性知識”對民法典民族性的支撐
“法是地方性知識”與法的民族性、民法典的民族性的邏輯基礎具有一致性，它們共同反對法是普適性知識或法的普世性，它們相互間本身就可以互為論據，具體而言：
一方麵，說“法是地方性知識”，是因為法受製於特定的空間、時間，而法之所以受製於特定的空間、時間，則是由於法的邏輯起點是人，而人們共同體在不同空間、時間其曆史淵源、生產方式、語言、文化、風俗習慣有所不同，法隻有在基本原則、法律淵源、法典結構、製度設計、文體及用語等方麵與之相一致，才能具有生命力與實效性，才能稱之為“知識”。正如吉爾茲所言：“著手建立一種普遍的法律理論會是比著手建造一個永動機更為冒險的嚐試。”而民族是在一定的曆史發展階段形成的在曆史淵源、生產方式、語言、文化、風俗習慣等方麵具有共同特征的穩定的人們共同體。因此，從這一角度來看，說“法是地方性知識”，便認可了法的民族性、民法典的民族性。
另一方麵，說“法是地方性知識”，是由於法還受製於對所發生事件的本地認識和對可能發生事件的本地想象聯係的特色，換句話說就是“法是地方性知識”是由於法不得不與其所作用的人們共同體的心理認同相一致，法不得不反映這種人類共同體的精神、特質，否則法就不能成為該人類共同體的“知識”。而民族就是具備一定條件的人類共同體，因此，從這一層麵來看，法是地方性知識本身就可推導出法應具有民族性、民法典應具有民族性。
二、曆史法學派：“法是民族精神的體現”
（一）“法是民族精神的體現”的提出
在18世紀末19世紀初的歐洲，法國大革命與拿破侖戰爭將啟蒙運動中的理性主義推向高潮，但大革命中的過激措施及隨後法蘭西第一帝國的覆滅卻使人們開始反思、懷疑，甚至轉而批判理性主義。具體就當時尚未建立統一國家的德意誌人而言，拿破侖戰爭使他們認識到了自己的共同地位，喚醒了他們的民族意識、民族自尊，激發了他們的民族主義情緒，從此，建立一個統一而強大的民族國家便成為眾多德意誌仁人誌士的共同心願。
在法學家階層，1814年，海德堡大學教授蒂堡提出了應仿照《法國民法典》盡快編纂德意誌人統一民法典，並借由法製的統一，最終達成德意誌民族統一的建議。他在論文《論統一民法對於德意誌的必要性》中指出：“每一個愛國者便不由自主地生發出這樣一個願望，即通過德意誌人自己的力量完成一部簡單明了的法典，它最終可以根據民眾的需要而恰當地建立和鞏固我們的民事狀況；還有，要有一個由所有德意誌政府共同組成的愛國組織，使得整個帝國永恒地得到相同的民法製度（bürgerliches Verfassung）所帶來的幸福。”他同時認為：“這部法典有望在兩三年或最多四年之內完成，因為在普魯士、奧地利和法國的法典中，在薩克森和拜恩不久前製定的法律中，已經有了那麼多極為有益的準備工作，以至於很多問題現在甚至就可以說已經解決了。”
然而，蒂堡的這一提議遭到了柏林大學教授薩維尼的激烈反對。薩維尼認為，就當時法學研究的狀況而言，德意誌人尚不具備編纂一部優秀的統一民法典的條件；德意誌學者們的當務之急在於廢寢忘食、循序漸進地建構與自身曆史傳統及“民族的共同信念”“民族的共同意識”相一致的法律體係，以為未來編纂統一民法典打下堅實的基礎。在其論文《論立法與法學的當代使命》中，薩維尼提出：“在人類信史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體製（constitution）。不僅如此，凡此現象並非各自孤立存在，它們實際乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現出一幅特立獨行的景貌。將其聯結一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識。”他同時指出，“吾意與主張製定法典人士兩相契合……我們所追求的目的乃是一致的”，“不過，他們覺得病在法的淵源，而相信借由一部法典即可匡正之；另一方麵，我則發現病在我們自身，而相信因此之故，我們尚無力製定一部法典”。“我所思索和尋求的，乃是借由一種統一諧和、循序漸進的法理，找出適當的手段，而這可能才是整個國族所真正共通共有的。”26年後，薩維尼在其另一篇巨著《現代羅馬法體係》中將這種“整個國族所真正共通共有的”的“民族的共同信念”“民族的共同意識”“民族的特性”稱之為“民族精神（volkgeist）”。由此，後世學者便將薩維尼在這場關於法典製定論戰中的核心觀點總結為“法是民族精神的體現”。
（二）“法是民族精神的體現”的論據及內容
盡管隨著研究的推進，曆史法學派內部又分化成為羅馬學派和日耳曼學派，但大家都強調法是民族精神的體現。下麵，以該學派典型代表人物胡果、薩維尼、普赫塔為例，闡述該學派對“法是民族精神的體現”的主張及論據。
1．胡果
胡果是曆史法學派的創始人。作為一位反自然法理論者，他認為，一般性的思索對立法毫無益處，因為立法時人們根本無法做任何實驗。“在一定的民族的諸法規以及諸法律中，是不會顧及一般性的自然法的。”因此，他提出，“法律是民族意識有機發展的自然產物”，其淵源隻能是習慣。立法者應通過曆史的、比較的方法，從習慣法等現存事物中引導出法律規範。他對啟蒙主義立法者的主張予以了尖銳的駁斥。他說，“為了能在（法典）上麵署名而向統治階級提出立法建議的法學家，平均而言，其聰明和智慧並不比同時代的其他人強。”
2．薩維尼
作為胡果的優秀學生代表的薩維尼，是曆史法學派的集大成者。他認為，一方麵，從起源上看，法律早在人類遠古時代就如同語言、行為方式和基本社會組織體製一樣，為一定民族所特有，“存在於民族意識（consciousness of the people）之中”；另一方麵，從發展上看，法律如同民族的語言一般並無決然斷裂的時刻，它會隨同民族的其他一般習性一樣按一定的內在必然規律而發展。“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最後，隨著民族對於其民族性（nationality）的喪失而消亡。”因此，他認為：“民族的共同意識（the common consciousness of the people）乃是法律的特定居所。”
3．普赫塔
普赫塔是薩維尼在學術上的衣缽傳人。他支持導師薩維尼關於法源於民族精神的觀點。他指出，法律從民族精神中生成、發展，“沒有任何法律除了民族確信之外還有其他來源，這是亙古不變的真理”。同時，他認為，這一過程是一個無形的過程，“對我們來說，可見的隻是其結果——法律，好像它是從一個黑暗的實驗室中產生的一樣，這個暗室孕育了它，並使它成為現實”。但兩者不同的是，薩維尼僅認為法學家是民族法的保管者。“正如法律以前存在於社會意識之中，現在則被交給了法學家，法學家因而在此領域代表著社會。”而普赫塔則認為，法學家可以從“法律的理性本質與內在必要性”出發發展法律。“它們（法律定理）無法通過民族成員的直接意識與行為發現，也無法通過立法者的規定發現，而隻能通過科學演繹才成為‘可見的’法律規則。”
（三）“法是民族精神的體現”對民法典民族性的支撐
1．“法是民族精神的體現”直接詮釋了民法典民族性的原因
德國曆史法學派是在將法視為整個民族文化一部分的基礎上，提出“法是民族精神的體現”這一精深論斷的。他們認為法是民族精神的體現，實際上就是否認存在適用所有民族的自然法或理性法，就是反對立法者按主觀意圖或願望去創設法，就是篤信法是萌生於民族靈魂深處，並在那裏孕育成熟，保存於“民族的共同意識”中，如同語言、風俗、社會組織體製一樣具有民族特性，為一定民族所特有的一種文化現象。這正如薩維尼所言：“當法律與民族情感和民族意識契合不悖，或逐漸調試而融和無間，則法的功用和價值在於褒揚民族情感和民族意識；如果說有什麼應予譴責的話，那麼，當是法律類如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離。”
由此，我們可推知，法作為一種民族文化組成部分，係適應民族特有的社會、經濟、道德觀念等產生的製度，其與民族的特性及生活狀況有密切的關係，其必然表現出民族文化內涵，必然要在基本原則、法律淵源、法典結構、製度設計、文體及用語等方麵與特定民族的生產方式、語言、文化、風俗習慣、心理認同相一致，也必然反映民族精神。綜上可見，德國曆史法學派的核心觀點——法是民族精神的體現，實際上已直接解釋了包括民法典在內的法具有民族性的原因。
2．“法是民族精神的體現”為民法典如何體現民族性指明了重要道路
德國曆史法學派從“法是民族精神的體現”出發，得出了“法律是發現的而不是製定的”這一重要結論。他們指出，“法律首先產生於習俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手於法學”。也就是說，法律是自發、逐步、緩慢長成的，而非立法者有意、隨性、急速製定的。他們進一步認為，那些為了單純的政治目的而創製的製定法由於脫離了“民族精神”，因而毫無價值和生命力。
那麼，如何才能“發現”法律呢？法學巨擘、曆史法學派主要代表人薩維尼通過研究指出，習慣法是民族意識、民族信念的真實映像，是體現民族意識、民族精神的最好法律，“習慣法高於國家法”。同時，他還指出，“此種法律與民族的存在和性格（being and character of the people）的有機聯係，亦同樣展現於時代的進步中”。因此，他認為，法學家及立法者要做的是，研究習慣法乃至整個民族的文化史，找到那些具有持久生命力的規則、原則，並剝離那些方今及可預見到的未來毫無生命的部分，以此體察、重述民族生活的規則，使法律成為民族精神的體現，這樣也就“發現”了法律。這也就是說，通過挖掘、研究、重整、創新習慣法一方麵可使法成為民族精神的體現，另一方麵也可恰當地體現包括民法典在內的法的民族性。
第二節
民法典民族性型塑的理論基礎
一、法史學視角：民族性型塑的缺乏將引發新的法律變革
為了方便闡述，下麵將以近現代伊斯蘭法的發展及演變為例展開論述。
伊斯蘭法是穆斯林在宗教道德和社會生活方麵的準則，它伴隨著伊斯蘭教的產生和阿拉伯國家形成而生成，同時隨著伊斯蘭教的廣泛傳播和阿拉伯國家勢力的急劇擴張而不斷發展。公元8世紀中期至13世紀中期，伊斯蘭法四大教法學派形成，教法學成為其重要淵源之一，而教法學家們的法律思想和創製規則使伊斯蘭法的適用性空前增強，“使伊斯蘭法適應了阿拉伯帝國迅速變化的社會條件以及對不同地區進行統治的需要”，由此伊斯蘭法進入了“鼎盛時期”“黃金時期”。然而，近代以來，西方的軍事入侵使伊斯蘭世界（西亞、北非、南亞、東南亞）逐漸衰弱，並逐步淪為西方的殖民地、半殖民地或保護國，至此，伊斯蘭世界在西方殖民者的壓力、逼迫與自身追求富國強兵夢想的兩種動因作用下，拉開了對早已“停滯不前”的伊斯蘭法的改革序幕。
需要我們注意的是，近現代伊斯蘭法的發展及演變的主流軌跡並非是全麵世俗化、西方化，而是一個不斷地融合伊斯蘭法與西方法律製度，在西方化、世俗化的同時又與時俱進地不斷型塑法律民族性的過程。而且20世紀60年代末以來，一些伊斯蘭國家認為本國的法製改革太過於偏離傳統伊斯蘭法，還發起了在本國具有廣泛群眾基礎並對整個伊斯蘭世界具有廣泛影響的“伊斯蘭法複興運動”，對包括民商法在內的傳統伊斯蘭法進行了較多的恢複。
實際上，近代以來，伊斯蘭世界的法製改革者們所追求的就是，在不割裂傳統文化，保存伊斯蘭法精神的同時，實現法製的現代化，並最終實現國富民強的目標。當然，這也是伊斯蘭法係在麵對西方文明的猛烈撞擊下並未像中華法係、印度法係一樣解體、崩塌，而是成為一個“既死又活”法係的重要原因之一。
（一）19世紀中期至20世紀初的改革：西方化、世俗化與現代主義運動
1．法製改革的西方化方向
1839年至1876年，奧斯曼帝國掀起了被稱為“坦誌麥特”的改革運動，極大地削弱了傳統伊斯蘭法的統治地位。改革時期，帝國以法國法為藍本先後製定、頒布了《商法典》《刑法典》《商業程序法典》《海事法典》（其中後兩部法典甚至可以說是法國法的直接挪用）。但是在與普通民眾社會生活密切相關的民法領域，帝國的做法卻十分謹慎、務實而又溫和，隻是依照西方大陸國家民法典的形式，將傳統伊斯蘭民事法律規則中主流的和具有現代適應性的規則編纂成典，即《奧斯曼民法典》。
19世紀初，隸屬於奧斯曼帝國的埃及取得了半獨立國的地位，在法、英兩國殖民者的強大壓力下，埃及開展了比奧斯曼帝國更為大膽、徹底的西化改革。1875年以後，埃及製定了自己的刑法典、商法典、海商法典、民法典，除保留了少量伊斯蘭法條文外，絕大部分條款幾乎都是法國法的翻版。
19世紀上半期，印度淪為英國的殖民地，殖民當局開始全麵改革印度的伊斯蘭法。通過成立法律委員會，殖民當局將英國判例法陸續編纂成印度的法典。1833年至1867年間，《民事訴訟法典》《刑法典》《契約法》等一大批法典先後被頒布並被強製推行，同時伴隨著相應的司法改革，印度原有的伊斯蘭法與英國判例法逐漸融合，西方學者把此法稱為“盎格魯-穆罕默德法”。
2．現代主義運動的發起
在西方殖民者全力助推、逼迫伊斯蘭法改革全麵西方化、世俗化的同時，在19世紀下半期，伊斯蘭世界產生了一種以伊斯蘭教宗教改革和社會改革為內容的宗教社會思潮，此即伊斯蘭現代主義運動。在法律製度改革方麵，該運動中的穆斯林知識精英清醒地意識到，為了使伊斯蘭獲得新的生命力有必要對其進行變革，然而將伊斯蘭法全麵西方化、世俗化則是不可取的，因為這不但會遭遇廣大穆斯林的堅決抵製，而且在實踐中這種法律製度在伊斯蘭世界也根本無法有效規範社會秩序，因此他們圍繞《古蘭經》、聖訓、類比、公議等伊斯蘭法四大傳統淵源，提出了諸多使伊斯蘭法契合理性、科學和時代的變革主張，“旨在通過宗教自身的革新，使伊斯蘭教信仰適應現代社會的發展”。
伊斯蘭現代主義運動實質上是伊斯蘭世界的一次重要的思想解放運動，它為伊斯蘭法改革提供了理論支撐和思想引領，同時由於它常以複古主義形式出現，因此也成為抗拒西方化、世俗化的一支重要力量。
（二）20世紀初至60年代末的改革：既堅持西方化方向，又強調傳統價值
1．法製改革西方化的加劇
進入20世紀後，伊斯蘭世界的法製改革越來越西方化，新的西式法典陸續頒布。1923年土耳其建國，國父凱末爾在其任總統的12年裏領導全國上下進行了廣泛的改革，希冀“仿照西歐社會模式建立一個全新的、現代化的土耳其”。為了鞏固共和政體，翌年土耳其頒布了新憲法。1926年，土耳其以當時世界上最新的《瑞士民法典》為基礎製定了新民法典，因而具有濃鬱傳統伊斯蘭法色彩的《奧斯曼民法典》被廢止。隨後，土耳其還以1889年《意大利刑法典》、1877年《德國刑事訴訟法典》、1925年《瑞士紐莎泰爾州民事訴訟法典》為藍本，製定了自己相應的三部法典。同時，這一時期《奧斯曼民法典》在黎巴嫩、敘利亞、伊拉克、利比亞等國也被一些新的西式民法典所取代。到了20世紀50年代、60年代，摩洛哥以法國法為基礎製定了刑法典，突尼斯也參照法國法製定了商法典、民商程序法典、海商法典。而尼日利亞則以英國法律傳統為參照，製定了刑法典、刑事訴訟法典。
另外，這一時期被伊斯蘭法製改革稱為“最後堡壘”的婚姻家庭繼承法也被逐步攻破，開始了西化進程。這主要表現在：首先，一夫多妻製得以改革。一些國家立法提倡和鼓勵一夫一妻，如摩洛哥、巴基斯坦、伊朗等國，還有一些國家則立法禁止一夫多妻，如土耳其、突尼斯等國；其次，童婚得以改革。諸多伊斯蘭國家男女法定婚齡被提高，而且埃及通過行政立法迂回限製童婚，而印度和巴基斯坦則立法禁止童婚；再次，離婚製度得以改革。埃及、敘利亞、印度等眾多國家賦予了女性在一定條件下向法院申請離婚的權利，阿爾及利亞、索馬裏等國則立法要求所有離婚必須經過司法部門審批，從而限製了男性的任意休妻權；最後，繼承製度得以改革。蘇丹、埃及、伊拉克等國立法確立了遺贈自由原則，突尼斯、蘇丹、索馬裏等國立法提升女性繼承權，巴基斯坦、埃及等國則在立法上引進了代位繼承製度。
2．傳統價值仍被繼續強調
在這一時期，伊斯蘭法的整體改革方向雖然大步流星地向西方化邁進，但在與民眾生活密切相關的民法領域，伊斯蘭世界仍不遺餘力地去保留自身的傳統文化和風俗習慣。對此，各國的普遍做法是，以西方發達資本主義國家一國或多國的民法典為藍本，結合自身國內民族的生產方式、語言、文化、風俗習慣、心理認同等，保留伊斯蘭教法的一些傳統，打造與本國國情盡可能相適應的民族性民法典或民事單行法。
（三）20世紀60年代末以來的改革：伊斯蘭法複興運動的掀起
進入20世紀60年代末後，一些伊斯蘭國家不但一改往昔法製改革西方化的傾向，而且開始不同程度地廢除移植的西方法，恢複傳統的伊斯蘭法，這種改革運動即被稱為“伊斯蘭法複興運動”。該運動首先發端於利比亞，後擴散至巴基斯坦、伊朗、蘇丹，最後波及整個伊斯蘭世界，“幾乎所有伊斯蘭教國家都受到了不同程度的影響，甚至發生了連鎖式反應”。
1．伊斯蘭法複興運動的首要原因
作為一種具有廣泛群眾基礎的社會思潮和改革，伊斯蘭法複興運動具有深厚而又複雜的政治、經濟、文化、法律等原因，但其法律層麵的原因無疑是該複興運動掀起的首要原因。
19世紀中期以來，伊斯蘭世界或被動或主動地借鑒、移植了大量西方法律，從而導致大部分伊斯蘭國家的法律製度中移植自西方的外來法已居於主要地位，而傳統的伊斯蘭法則退居次要地位。具體來講，“經過改革，無論是在亞洲，還是在非洲，絕大多數國家……在刑法、訴訟法以及與經濟發展密切相連的民商法領域，大量采納引自西方資本主義國家的法律製度和原則，已經基本世俗化。”
然而，法律畢竟是一種民族精神的體現，是一種與特定民族的生產方式、語言、文化、風俗習慣、心理認同等相一致的地方性知識，雖然可以移植，但在移植前後要不斷進行民族性型塑，方能被社會民眾所理解、認可，並最終信仰。而近現代伊斯蘭法發展和演變的實際情況卻是，各國專注於借鑒、移植，而對新形成的法律製度進行民族性型塑卻未予以應有的重視，因而新形成的法律製度，特別是與民眾生活密切相關民商法部分並未得到廣大穆斯林的理解、擁護及實際遵守。正如高鴻鈞先生所言，“引進的西方法律由於不被穆斯林所熟悉而難以得到遵守，這便使許多穆斯林感到，隻有恢複傳統的伊斯蘭法，才能解決這些問題，才能重建一個純潔的伊斯蘭社會。”
2．伊斯蘭法複興運動的表現
首先，在憲法領域，諸多國家中伊斯蘭法的地位由輔助淵源提升為“最主要淵源”（如1973年《蘇丹憲法》）、“主要法律淵源”（如1979年《伊朗憲法》）、“一個主要淵源”（如1980年《埃及憲法修正案》）、“最高法律淵源”（如1988年巴基斯坦《沙利亞執行法》）。其次，在刑法領域，諸多國家恢複了許多傳統的伊斯蘭法罪種與刑罰，如飲酒罪、通奸罪、誣告通奸罪、石刑、斷手刑、鞭刑等。再次，在民商法領域，一些國家恢複了伊斯蘭法的某些基本原則，使得在立法或司法實踐中出現了私有權被限製、利息被限製或禁止、賭博性契約被禁止等相關規定與判決。另外，被譽為“伊斯蘭複興運動中的急先鋒伊朗”還恢複了一夫多妻製和男子的任意休妻權，且降低了男女法定婚齡。最後，在訴訟法領域，一些國家廢止了原來借鑒、移植西方的訴訟法，並製定頒布了符合伊斯蘭原則的新訴訟法。
3．伊斯蘭法複興運動的兩點啟示
第一，對移植之法要不斷進行民族性型塑，使之適應經濟基礎及社會發展，否則一場新的法律變革甚至革命將在所難免。由於人類社會發展和法自身發展存在差異和不平衡，因此各民族借鑒、吸收、移植其他民族的法律便成為人類法律發展史上的常見現象。然而，法律畢竟是一種地方性知識和民族精神的體現，因此若想實現使移植之法適應本國經濟基礎及社會發展的目標，就不但要選擇與本國民族精神相一致的法律作為移植對象，而且在移植中及移植後還要依據本國的民族精神不斷對移植之法進行改造、調試（移植後的改造、調試可通過立法修正案、法律實施細則、司法解釋等途徑進行），不斷型塑新法律的民族性。否則，移植之法將因無法得到社會民眾的認可、信任，而未被信仰，而“沒有信仰的法律將退化成僵化的教條”。新的法律未得到遵守，舊的法律又被廢止，必將導致社會秩序的混亂，此時一場新的法律變革甚至革命將在所難免。
第二，實現法製現代化，既要重視法律移植，又要重視對本土法律資源的提煉。法律移植是法製後發國家快速實現法製現代化的有效途徑之一。曆史經驗已證明，即便對於中國、印度、埃及這些有著深厚法律傳統的國家而言，為了盡快實現法製現代化，法律移植也是首選的重要途徑之一。正如何勤華先生曾言：“沒有一百年來對外國法律的移植，也就沒有近現代中國法。”然而，法製後發國家在大量移植外來法的同時必須清醒地認識到，為了提升法律的實效性，必須同時重視對本土法律資源的提煉，即加大力度從本國的善良風俗、道德、習慣中提煉行為規則，以及加大力度從本國的傳統法律中提煉具有靈活性和仍具有強大生命力的行為規則。若僅僅極端地通過徹底拋棄傳統法律，全麵移植法製發達國家的法律來追求法製現代化，則極有可能因遭到社會民眾的長期激烈反對、抵製後，轉而走向全麵恢複傳統法律的嚐試，從一個極端走向另一個極端。就伊斯蘭世界而言，有學者認為：“曆史反複證明，在伊斯蘭社會中任何法律變革，須以經訓為根本，以伊斯蘭法原則為依據，否則就會失去合法的社會地位。”
總之，近現代伊斯蘭法的發展及演變經曆了獨特的道路，它在法製改革中對法的傳統性與現代性、民族性與世界性的不斷再平衡的方法及策略，以及由此取得的經驗與教訓對包括中國在內的所有發展中國家都具有重要的借鑒意義。
二、法社會學視角：提升民事法律實效與降低民事越軌行為
（一）民法典民族性的型塑是提升民法典法律實效的有效手段
法律實效即法律的實質有效性，是指立法在遵守、執行、適用過程中表現出的實現狀態和社會效果。在實踐中，一些法律實施的實際效果將完全達到預期目標（即法律實現），但還有一些則不盡如人意（包括法律過度執行和法律失敗）。當然，盡管法律實效的實現受多種因素製約，但立法方麵的因素無疑是影響法律實效實現的根本原因。對民法典而言，進行民法典民族性的型塑，就是在立法層麵大力增強民法典與民族發展基本要求和民族基本價值觀念的契合度，而這必將使法律得到民族成員的廣泛支持和真心擁護，從而有效提升民法典自身的法律實效。正如趙萬一先生所言，“隻有最民族化的民法典才是最有生命力的民法典。”
1．民法典民族性的型塑可大力增強民法典與民族發展基本要求的契合度
實踐證明，法律應當與民族發展的基本要求相一致，既不能太超前，也不能太落後，這樣才能得到民族成員最大程度的遵守。“法律太超前，會與現實生活脫節，導致被空置而毫無作用。法律太退後，隻是現實生活的寫照，就起不到法律應該起的作用。”因此，當法律的具體內容背離民族發展的基本要求時，法律將無法有效實施，無法產生實效。換句話說，“法律能否表達主體普遍性的社會需要，是法律實效大小、強弱的重要前兆。”而民法典民族性的型塑則意味著，一方麵在民法典編纂過程中，立法機關充分尊重法的民族性屬性，編纂出在基本原則、法律淵源、法典結構、製度設計、文體及用語等方麵與本民族的生產方式、語言、文化、風俗習慣、心理認同相一致，與民族發展基本需求及社會發展的基本規律相吻合的民法典。正如馬克思所說：“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在製造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律。他把精神關係的內在規律表現在有意識的現行法律之中。”另一方麵，在民法典頒布實施後，立法機關與司法機關繼續高度重視法的民族性特質，緊扣社會發展脈搏，通過法律修訂、修正及司法解釋及時在民法典中反映民族發展基本需求的變化，使民法典始終與民族發展的基本要求高度契合。
2．民法典民族性的型塑可有效提升民法典與民族基本價值觀念的吻合度
“法律的內容中不可避免地包含和體現著一定的價值觀念。”當該價值觀念與本民族的基本價值觀念（包括道德觀念、倫理規範、思維方式、人際交往方式、風俗習慣等）相一致時，則非常容易得到民族成員的認同與遵守。此時，法律也便具有了實質有效性；反之，當法律所蘊涵的價值觀念與民族基本價值觀念相違背、衝突時，則將招致民族成員的普遍抵製，成為一種純粹紙麵上的法律。例如，改革開放以來我國通過積極學習，移植、借鑒了大量西方法治發達國家的民事法律製度、規範，但其中有相當一部分因與中華民族的基本價值觀念不符，在實踐中被虛置，並未得到實際執行。而民法典民族性的型塑就是在立法時以民族的基本價值觀念為出發點編纂民法典，使民法典成為民族基本價值觀念的凝結及規範性表達。同時，由於民族基本價值觀念不是固定不變的，“各種社會價值都是曆史的產物”，“社會生活的變化必然使社會價值乃至法律價值發生變化”，因此民法典民族性的型塑還在於立法機關、司法機關密切關注民族基本價值觀念的變化，適時通過法律修正、修訂及司法解釋，使民法典中的價值觀念緊隨民族基本價值觀念的變化而變化、演進而演進，始終與民族基本價值觀念高度吻合。
（二）民法典民族性的型塑是降低民事領域越軌行為的重要途徑
越軌行為也稱偏差行為、違規行為，是指偏離或違反社會規範的行為。由於越軌行為會擾亂社會生活秩序，破壞社會成員之間的信任，浪費社會資源，減弱他人遵守社會秩序的意願，因此廣受多個領域專家、學者的關注和研究。其中，法社會學家則更多的是從社會角度來解釋、探討越軌行為的產生原因和控製方法的。他們廣泛認為，若要實現對越軌行為的有效社會控製，不但要及時且嚴格地懲治越軌行為，而且更要通過整合、強化、完善社會控製係統來預防越軌行為的發生。而在民事領域中，民法典民族性的型塑既可有效消減法律規範的虛設化、形式主義化，又可大力吸收社會自發形成新規範，這必將大大減少民事領域的越軌行為。
1．民法典民族性的型塑可有效消減虛設化、形式主義化的法律規範
所謂虛設化、形式主義化的法律規範，是指立法機構為了在形式上、外觀上完備規則體係而設立，且不指望或不太指望其在實踐中得以推行的規範。法律規範是法的最基本的細胞，一般來講它應當與整體法一樣具有指引、評價、預測、教育、強製等作用，“它是命令式的必須遵守的行為規則，而不是口號或建議”，但虛設化、形式主義化的法律規範由於其在實踐中根本無法產生法的上述作用，因而其存在本身就會導致不受製裁的越軌行為的產生，同時，其負麵的示範效應還將大大增加社會個體對越軌行為的向往與衝動，從而嚴重損害法律規範的嚴肅性與權威性，嚴重削弱作為社會規範的法律規範的社會控製力。“沒有權威的社會規範實質上就是一種社會失範，這種情形之於社會的危害性一定程度上講較之完全沒有社會規範更甚。”而對民法典進行民族性型塑，就是要求立法機構在編纂民法典時不是偏重於通過對法律發達國家相關製度的學習去仿製法律，也不是偏重於根據自身的主觀意圖和理想願景去創設法律（仿製和創設的法律不可避免地會含有一些超前性或不合時宜的法律規範），而是偏重於通過整理、挖掘、揭示民族精神與民族意識去發現實在需要的法律。正如薩維尼所言：“或可製定一項立法，該項立法與習俗攜手協力，將凡此種種疑慮和不確定性一掃而光，而揭示和保有純粹的、真正的法律，民族的固有的意誌（the proper will of the people）。”
2．民法典民族性的型塑可尊重、寬容並有效吸收社會自發生成的規範
如果以國家-社會互動的角度來觀察法律，我們可以得出一個較為寬泛的法律的概念，擁有一個較廣闊的法律研究視野。從這一角度出發，法律應當包括國家製定的法律製度（如製定法、判例法等）、社會自發生成的規範製度（如民族習慣、風俗、規章、協議等）以及過渡性法律製度（如國家認可的習慣法）。實質上，社會自發生成的規範是民族成員為了適應社會生活及其變化而自我調適形成的凝聚了民族精神和民族基本價值觀念的行為標準、準則。它們雖然會給人們的自由帶來一些限製，但也能為人們的社會生活帶來可貴的秩序。而且，由於國家製定法和有限的過渡性法律製度不可能窮盡所有的社會生活事項，因此社會自發生成的規範製度是一種有效實現社會控製所不可或缺的社會規範形式。“這類社會規範是我們社會重要的社會資本，……對它們的寬容和尊重之於社會控製而言，不僅必要而且經濟。”而民法典民族性的型塑就是要在立法中對社會自發生成的規範持尊重、寬容、包容態度，並且將那些具有全國適用性的、凝結了民族精神的社會自發生成的規範製度總結、概括、升華為國家製定法。同時，還要在對民族習慣充分調查研究的基礎上以立法的形式認可其中良性的、有益的部分為習慣法，確認習慣法為民法典的重要法律淵源之一，實現國家製定法與社會自發生成的規範之間的有效銜接。
三、法經濟學視角：降低民事法律成本與提高民事法律收益
法經濟學也稱法律的經濟分析，它是20世紀50年代末以來，西方法學界與經濟學界發展最快、最為引人注目以及最為重要的研究領域之一，而“成本-收益分析是法律經濟分析的重要工具”之一。在法經濟學看來，法律規則體係與市場經濟價格體係在一些方麵具有相似性，個體或組織的行為方式、行為選擇在法律規則下與在市場經濟條件下相類似。理性人為了實現對收益最大化的追求，會對生活中的法律事務不斷進行成本-收益核算，從而決定自身對不同法律規範的基本態度——遵守、規避抑或抵製。“一般說來，預期的法律效益（法律收益-法律成本=法律效益）越大，人們就越有動力清晰界定各自享有的權利；法律成本越大，人們就更願意對法律敬而遠之，尋求非法律的合作博弈。”而通過對民法典民族性的型塑進行成本-收益分析，我們可以發現，民法典民族性的型塑不僅可以顯著降低民事立法、守法、救濟成本，而且還可以有效提高民事法律的經濟收益、政治收益、社會收益。它是一種實現民事法律製度資源進一步優化配置的有效手段。
（一）民法典民族性的型塑可顯著降低民事法律成本
在現實生活中，包括立法、守法、救濟在內的一切法律活動均會或多或少地存在成本。“法律運作使用和耗費的資源，抽象地說都占用一定時間和空間，具體地說都是各種人力、物力和財力的耗費。”而民法典民族性的型塑可顯著降低民事立法、守法、救濟成本。
1．民法典民族性的型塑可顯著減少立法成本中的國家專門機關支出費用、非必要成本支出，以及間接成本支出
為了能對立法成本有深刻的了解，我們可以對其進行多角度分類。從支付主體的角度，可將立法成本分為國家專門機關支出的費用和社會、個人支出的費用；從支付必要性的角度，可將立法成本分為必要支出和非必要支出；從成本消耗來源的角度，可將立法成本分為直接成本和間接成本。而民法典民族性的型塑，則意味著在編纂民法典時要盡量吸收與民族精神相一致，且已由社會及個人支付了費用的習慣、風俗等非正式規範入典，而非依托國家專門機關對上述領域再次耗費一定的人力、物力、財力等支出後去創設製定法；民法典民族性的型塑也意味著在編纂民法典時要努力攝取富含民族精神和民族共同意誌的本土法律資源入典，這樣編纂出的民法典將符合國情民意，客觀上使法典內容更易於民族成員理解，有效減少法典頒布後在宣傳、解釋法律觀點以及法律教育方麵所支出的非必要成本；民法典民族性的型塑還意味著在編纂民法典時要不遺餘力地將彰顯民族品格、民族氣質、民族精神的民間法入典，並同時在法典中認可法官可依習慣判案，也就是說，“國家製定法要與民間法積極溝通，充分吸收民間法的有益成分，不斷完善自己——這是國家法製定者的使命”，這樣客觀上構建國家法與民間法之間的良性互動，大大減少了民法典立法間接成本，即因民法典實施而失去的采用別種規範的獲益。
2．民法典民族性的型塑可顯著縮減守法成本
在趨利避害的人的本性驅動下，守法與守法成本之間存在明顯的反比例關係。即守法成本越低，人們越傾向選擇遵守法律，依法辦事；而守法成本越高，人們越傾向選擇規避法律，甚至違反法律。由此可知，立法者若希望提高人們的守法程度，就應該在降低人們的守法成本上下功夫，應盡心竭力地通過製度設計去降低人們的守法成本。而民法典民族性的型塑則是一種能顯著縮減民事守法成本的有效製度設計。這主要是因為，一方麵，民法典民族性的型塑就是要編纂出一部與本民族基本價值觀念相統一、詮釋民族精神和民族文化的民族法典，這樣的民法典勢必與民族成員的心態及行為方式相一致，勢必符合社會正義，而“製度設計符合社會正義，有利於激勵、引導人們守法，並且是輕鬆的、低成本的守法”；另一方麵，民法典民族性的型塑將會把包括“賞善罰惡”在內的中華民族優秀傳統文化精髓融入民法典。自古以來，中華文明就非常重視“賞善罰惡”在穩固社會治理和維護國家統治方麵的獨特作用。“西歐啟蒙時期有人說過：上帝的‘十誡’隻講懲，沒有賞；不區分好人壞人，不考慮善報惡報，誰都背負著永世不能清償的‘原罪’‘本罪’，這是片麵的、錯誤的，比不上中國人的賞罰分明。”而在民法典中貫徹“賞善”，就是要構建一種對守法者的獎勵製度，補償守法者因守法而支出的成本，激勵守法者的守法行為，其製度本身就是一種引導、重塑民族成員守法取向，降低、抵消民族成員守法成本的有效方法。
3．民法典民族性的型塑可顯著消減救濟成本。
救濟成本是指人們在自身權利受到侵害時，因依法矯正權利、恢複利益而支付的成本，包括在協商、調節、公證、仲裁、訴訟等各環節耗費的時間、金錢、精力以及精神負擔。救濟按途徑不同，可分為訴訟救濟和非訴訟救濟。非訴訟救濟是一種替代訴訟和判決的權利救濟方式，一些西方學者稱其為“Alternative Dispute Resolution”，簡稱“ADR”。由於非訴訟救濟（ADR）在程序上具有簡易性、靈活性，在糾紛解決基準上具有廣泛性（基準包括道德規範、風俗習慣、行業規則等），在解決糾紛主體上具有非職業性，在具體運作方式上具有民間性、多樣性等特征，因而非訴訟救濟成本將明顯低於訴訟救濟成本。而“在西方法律家的眼裏，具有‘無訟’傳統的我國為ADR強國，我國傳統的以調解為重大特點的糾紛解決方式對已被訴訟爆炸困擾的他們具有相當的參考價值”。對民法典民族性進行型塑的目的在於，在立法中正視並承認民族傳統糾紛解決機製，構建與民族文化傳統及社會價值相一致、與社會結構現狀及未來發展趨勢相匹配的，既競爭替代又功能互補的多元化救濟機製。同時，通過當事人理性且自由的選擇，最大限度地降低當事人購買正義的成本，即受損權利的救濟成本。
（二）民法典民族性的型塑可有效提高民事法律收益
法律收益是指在立法、執法、司法、守法等法律運行過程中，因法律的作用而給社會、國家、組織、個人帶來的全部有益效果和收益。從社會角度來看，法律收益可分為經濟收益、政治收益、社會收益等。實踐證明，民法典民族性的型塑不僅可以有效提升民事法律的經濟收益，而且還可大力擴充民事法律的政治收益、社會收益。
1．民法典民族性的型塑可有效提升民事法律的經濟收益
法律的經濟收益是法律收益在經濟上的展示和表現，它可通過物質生產領域量化的經濟指標來考核。例如，《中華人民共和國著作權法》於1990年頒布後極大地促進了我國版權業的發展，使版權業在國民經濟中的地位與日俱增。截至2009年，我國新聞出版業的年總產值超過1萬億元（其中數字出版總產值達到近800億元），比上年增長20%。而我國版權產業對GDP的貢獻率已達6.5%，對我國就業的貢獻率占6.8%，遠超過5.6%、5.8%的世界平均水平。當然，法律要取得經濟收益必須尊重社會習慣和文化傳統。“一般說來，法律供給和法製創新的目標模式與文化傳統越相近，越與原有利益格局和社會秩序‘合轍’，實施阻力就越小，法律供給就越有效率，法律收益也就越大。”而民法典民族性的型塑就是要在編纂民法典及修正、修訂民法典時，盡力使法律規範與本民族的風俗習慣、文化傳統、倫理道德等曆史文化積澱相契合，減少法律實施的阻力，提升民事法律的經濟效益。
2．民法典民族性的型塑可有效擴充民事法律的政治收益
法律的政治收益是指法律運行過程中在政治體製的確認、政治要求的反映、政治運行的調整、政治權威的維護等方麵帶來的全部有益效果和收益，具體表現為國家政權的鞏固、執政黨政治地位及威信的提升、社會成員共同利益的維護等。由於法律的產生、運作及發展變化受政治的直接影響和製約，而政治製度模式與政治實踐運作又與民族的文化傳統、風俗習慣密切相關，“各個社會或者國家的現實政治製度模式及其實踐運作必然與其具體的社會發展階段或者國情——這當然包括總體上的從古延傳至今的文化傳統以及具體的政治文化傳統——直接相關，忽視或者清除這樣的文化因素的影響根本就不可能”。因此，以政治為存在根基和現實目的的法律應盡可能地與本民族的傳統文化、風俗習慣相契合。或者換句話說，隻有與本民族傳統文化、風俗習慣相契合的法律才是符合政治需求並能及時適應政治發展變化的法律，才是良好的並能得到順利實施的法律，也唯有此類法律在運行過程中才能有效穩固國家政權、提升執政黨威信、穩固執政黨地位、表達社會成員的共同訴求、維護社會成員的共同利益，從而取得較為理想的政治收益。對此，先秦名著《商君書·算地第六》早有精辟論述：“故聖人之為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜。不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡。”而如前文所述，民法典民族性的型塑則正是使法律與民族傳統文化、風俗習慣相契合的不二法門。
3．民法典民族性的型塑可有效增加民事法律的社會收益
法律的社會收益是指法律運作過程中在社會型構、社會安全、社會均衡發展、社會合作協調等方麵帶來的全部有益效果和收益，具體表現為市民社會型構得以完善、社會安全得以維護、社會弱勢群體利益得以保護、社會合作協調能力得以增強等。一般認為，立法者製定法律的目的往往是期望代表公平、正義的法律能夠指引人們有序地進行社會生產、生活，有效地解決人們之間發生的爭議和糾紛，增進社會的秩序價值，維護正常的社會秩序，但各國的立法實踐告訴我們，很多時候法律未必能取得立法者預想的社會收益，正如阿洛特告誡我們的那樣：“法律常常是無效的，幾乎從它一出現就注定是一種愚弄，是立法者過度的雄心的結果。”實際上，法律在很大程度上是一種保守的力量，“許多法律往往隻是對社會生活中通行的習慣慣例的確認、總結、概括或升華”。在實踐中執行的好的法律一般並不是立法者出於善的立法動機挖空心思創造的“創新”規範，而恰恰隻是與本國民族的習慣、風俗、傳統文化等相一致或相近似的“保守”規範。“一些經濟學家的研究表明，即使是出於好的、善良動機的立法，也常常引出不好的、缺乏效率的結果。”法律會對人們的行為方式產生巨大的影響，但並不必然會徹底改變人們的行為方式，在這方麵美國禁酒令與北京禁放令從慎重製定到嚴格執行再到無奈廢止就是最好的例證。而如前文所述，民法典民族性的型塑正是要在立法層麵上提升民事法律與習慣、風俗及傳統文化等的契合度，使法律的發展側重“過去的力量”，注重本國法律文化的傳統和實際。這樣的民事立法勢必將廣泛取得社會成員的認可、尊重、擁護，並切實得到社會成員“心悅誠服”的遵守，而這勢必使民事法律的社會收益得以有效增加。
第三節
中國民法典民族性型塑的特殊意義
一、特殊的構建背景使中國近現代民事法律製度處於亞健康狀態
型塑中國民法典民族性的特殊意義首先在於中國近現代民事法律製度是在與中國傳統文化水乳交融的中華法係已然解體、中國古代民事法律規範與近現代民法存在本質差異、中國近現代民事法律製度構建的任務繁重且時間緊迫、中國近代以來對自身傳統文化進行了毀滅性打擊等特殊背景下構建的，這使得中國近現代民事法律製度不但存在與傳統文化相隔閡、水土不服、偏離社會實際等問題，而且缺少堅強的“文化底盤”，長期處於亞健康狀態。
（一）與中國傳統文化水乳交融的中華法係於清末已然解體，而主要通過法律移植構建的中國近現代民事法律製度與中國傳統文化始終存在隔閡
對英、法、德、意等西方國家而言，他們現行的法律製度是在原有法律製度的基礎上經過逐漸演化變革，循序漸進而生成的，是“尾隨著社會的變化而變化”的。期間，雖然有些國家也爆發過激烈的社會革命，但舊有的法律製度並未從根本上被摧毀、鏟除。對此，被譽為可以與韋伯比肩的美國著名比較法學家伯爾曼，將西方法律傳統描述為“自覺的有機發展”。他認為：“第一，從11世紀後期和12世紀起，除了革命變革的某些時期，西方的法律製度持續發展達數代和數個世紀之久，每一代都在前代的基礎上有意識地進行建設；第二，這種持續發展的自覺過程被認為（或曾經被認為）不僅僅是一個變化過程，而且也是一個有機發展的過程。”因此，在這些國家，除了主流文化衰微及革命變革等特殊時期，國家大部分新的法規、法典本身就是本國民族長期實踐的概括、總結、升華，本身就自然充斥著強烈的民族性，實在已無必要在編纂法典或修訂、修正法律時過於突出強調民族性型塑的問題。
而對我國而言，隨著清末的變法修律，由中華民族共同締造的、與中國傳統文化水乳交融的、在世界法律史上曾經獨樹一幟的中華法係逐漸解體、崩塌，取而代之的則是在學習、借鑒並大量移植異質法係（主要是大陸法係）法律製度基礎上建立起來的，包括民事法律製度在內的中國近現代法律製度。盡管，在中國近現代民事法律製度形成、發展過程中，一代又一代的中華先賢們已為這一製度的民族化、本土化做了大量艱苦卓絕並卓有成效的工作，但時至今日這一製度與中國傳統文化之間的隔閡並未徹底消融，縫隙並未完全彌合。“在司法實踐中，這種移植的法律與中國社會現實、文化傳統以及民眾的生活習慣產生了諸多衝突。”因此，對我國而言，在編纂民法典時仍有必要去積極地強調民法典民族性的型塑。
（二）中國古代民法與世界近現代民法存在著本質差異，無法直接成為中國近現代民事法律製度構建的有效來源，而大量繼受域外法造成了立法的“水土不服”
盡管中華法係於清末已然解體，但假若中華法係中相當一部分的民事法律規範能夠實際被中國新構建的近現代民事法律製度所繼承，那麼此製度也必然會因與中國傳統文化、風俗習慣等相契合，而不必在編纂民法典時強調民法典民族性的型塑。然而，遺憾的是，盡管在律、令、詔、條例、則例等中國古代多種法律淵源中存在著紛繁複雜的民事法律規範，但這些規範是與以自然經濟為主導的農耕社會相高度一致，而與作為反映商品經濟一般條件的法律形式的近現代民法存在著涇渭分明的本質差異。正如公丕祥先生所言：“這種類型的民事規範與以調整商品關係為對象的近代民法（羅馬私法正是在這一點上可以看作是近代意義的法律，或者用馬克思的話說，是‘新興工業社會的法’）存在著本質性的差別。”因此，這就從根本上決定了在中國近現代民事法律製度建構過程中，無法直接利用中國古代民事法律規範，而隻能主要依靠繼受外國民法。從法律史的角度來看，中國現行的民法製度體係實際上是自清末以來多次繼受外國民法特別是歐陸民法的結果。可以說，自清末修律的一百餘年來，中國民法已“走向了繼受歐陸民法的不歸路”。然而，大規模的域外法律繼受必然會招來“水土不服”的難題，為了治療或避免移植之法的“水土不服”，強調民法典民族性的型塑必然會成為編纂民法典時的應有之舉。
（三）中國近現代民事法律製度構建的任務繁重且時間緊迫，這導致部分民事法律偏離社會實際
自清末變法修律以來，中國近現代民事法律製度的構建呈現出了一個鮮明的特點，那就是立法任務繁重且時間緊迫。為了改革法律製度，收回領事裁判權，維護主權，1569條的《大清民律草案》僅用了4年時間便初具規模，1522條的《民國民律草案》僅用了5年時間（除去中間中斷的時間）便暫告完成，而1225條的《中華民國民法》則僅用了2年時間便得以頒布。要知道這三部法典（草案）可是在時局動蕩、國家分裂、政權不穩及完全沒有近代意義民法之背景下完成的，因此立法任務不可謂不艱巨，立法用時不可謂不節儉，而立法成績不可謂不斐然。不過，在這一時期“由於希望盡快改革，沒有更多時間根據國情和吸收外國法的積極因素以製定出真正切合本國實際的法典，而隻能主要地依賴外國法典”。
新中國成立後，民事立法工作以1978年為界存在天壤之別。在第一個時期（1949～1978年），由於受特定社會曆史條件決定，新興的人民政權選擇了計劃經濟體製，而在該體製下民法缺乏生存土壤，因此國家正式頒布的民事法律極少。“就規範層麵而言，在1978年前，由中央人民政府（1954年以後的全國人大及其常委會）製定頒行的基本民事法律嚴格來說隻有一部半，一部為1950年《婚姻法》，半部為1950年《土地改革法》。”進入第二個時期後（1978年以後），中國的經濟體製由計劃經濟逐步轉變為市場經濟，民事立法由此逐漸複蘇。1992年，中共十四大更是提出了建立社會主義市場經濟體製的目標，民事立法任務驟然激增。為了盡快給市場經濟奠定基本框架，在“批發轉零售”的立法指導思想下，立法機關幾乎以“飛奔”的速度，頒布、修改了大批民事單行法、特別法及民事法規、條例。這一時期，盡管與以往相比，“民法的中國元素日益凸顯”，但在任務重、時間緊的雙重壓力下，民事立法並未充分利用本土資源。“傳統社會自發積累起來的那些法製‘本土資源’能夠融入現代社會的極為稀少。”對此，突出的例證便是新中國成立至今立法機關甚至未開展過全國性的民事習慣調查工作。然而，“如果離開社會現實對法律的需求，閉門立法或者憑立法者所主觀臆想的社會經濟發展條件來造法，或者在外部壓力的急促推進下倉促立法，這都有可能使製定出來的法律偏離社會實際。”由此可見，在未來編纂中國民法典時積極強調民法典民族性的型塑將有非常重要的意義。
（四）中國近代以來對自身傳統文化進行了毀滅性的打擊，這導致中國近現代民事法律製度始終缺少堅強的“文化底盤”
中國近現代民事法律製度是在中國傳統文化兩次大規模自我否定的基礎上建立起來的，也就是說是在藐視、敵視傳統文化或不甚了解傳統文化的基礎上構建的。對傳統文化的第一次大規模自我否定是“五四”新文化運動，此段時間中國傳統文化的權威逐漸喪失。鴉片戰爭以後，中國傳統文化陷入空前危機，“古老的中國文化則因為其所涵攝的思想糟粕與封建專製主義製度的種種關聯而日漸成為眾矢之的”，“五四”新文化運動由此應時而生。“五四”新文化運動高調提倡西方的政治體製和科學技術，嚴厲批判中國的傳統文化，這使得中國傳統文化及其思維方式受到了空前的衝擊，其權威地位被否定。而中國近代兩部重要的民法典——《民國民律草案》《中華民國民法》就是在此背景下製定完成的。對傳統文化的第二次大規模自我否定是“文化大革命”，此段時間內中國傳統文化遭到了毀滅性的打擊。“文革”時期，中國傳統文化被歸入“封資修”的行列，成為無產階級文化批評的標靶，是要被打倒的對象，處於被全盤否定的境地，因而遭遇了空前的浩劫。“經過紅衛兵‘破四舊’運動後，傳統文化受到很大的破壞，嚴重破壞了傳統文化的傳承，也帶來了人們對傳統文化知之甚少以及誤解甚多等惡果。”而中國現代民事法律製度則是在此背景下，隨著改革開放及社會主義市場經濟體製建設的需要而逐步構建的。
事實上，盡管在中國近現代民事法律製度構建過程中，無數仁人誌士為移植的西方法律與固有的中國禮法傳統之間的整合作出了大量不可磨滅的貢獻，但由於中國近現代民事法律製度構建是在兩次大規模的對傳統文化的自我否定的背景下完成的，因此中國近現代民事法律製度始終缺少堅強的“文化底盤”，“以至於我們辛辛苦苦移植來的一些法律僅僅停留在紙上，而不能成為根植於百姓心中的‘活的法’”。高鴻鈞先生曾言：“中國現代法治需要‘文化底盤’，否則法治難以健康發展。”為此，我們在編纂民法典時，仍有必要想方設法、多措並舉地給中國民事法律製度裝上“傳統文化的底盤”（當然，此處的“傳統文化”僅指傳統文化中具有現代適應性的那部分文化），而這其中民法典民族性的型塑則是為民事法律製度裝上“傳統文化底盤”的最為有效的方法之一。
二、中國傳統文化具有旺盛的生命力與巨大的凝聚力
型塑中國民法典民族性的特殊意義還在於中華民族傳統文化中的思想精華具有旺盛的生命力和巨大的凝聚力。“它作為世代相傳的思維方式、價值觀念、行為準則、風俗習慣，滲透在每個中國人的血脈中，製約著今日之中國人的行為方式和思想方式。”同時，它還是數千年來凝聚整個中華民族的精神力量，是我們巨大的精神財富。
（一）中國傳統文化對國人的行為仍起著重要的規範作用
盡管如上文所述，中國傳統文化在近代以來遭受了毀滅性的打擊，發生了“扭曲”和“撕裂”，但是並沒有“斷裂”和“斷層”。中國傳統文化的影響力是根深蒂固的，時至今日仍在諸多領域影響著人們的思維方式、價值觀念和行為取向。正如張生先生所言：“在學習接受西方文化、批判傳統文化的文化重建過程中，西方文化確實取得了新文化表層的支配地位；傳統文化雖然在總體上被否認了，在體係上被打破了，但是仍然以離散的思想要素形態，左右著人們的思想行為。”例如，中國人在春節燃放鞭炮的傳統就已經延續了兩千多年，至今不衰。改革開放後，由於考慮到燃放鞭炮會造成環境汙染，並存在較大的火災及人身財產安全隱患，因此北京市在長期、廣泛宣傳的基礎上於1993年由市人大常委會通過了《北京市關於禁止燃放煙花爆竹的規定》。該規定頒布後，北京市每年均投入海量的人力和巨額的財力來確保規定的有效執行，然而除前4年外，規定的總體執行效果並不理想。2005年北京市人大常委會通過了《北京市煙花爆竹安全管理規定》，將“禁放”改為“限放”，至此嚴格執行12年的北京市煙花爆竹禁放令最終被廢止。由此可見，傳統文化對人們的行為影響深遠，即便是良好動機的立法對這種行為的變更也困難重重。因此，為了保證立法的有效執行，在編纂民法典時對民法典以民族傳統文化為依托進行民族性型塑實屬必要。
（二）中國傳統文化蘊含著許多與馬克思主義理論相通的真理
中國傳統文化是中華民族數千年智慧的結晶，它亙古而綿長，曆久而彌新。辯證唯物主義是馬克思主義基本原理的核心內容之一，而中國傳統文化則含有樸素的唯物主義和辯證法思想，這與馬克思主義理論相暗合。同時，中國傳統文化祈望構建天下為公的大同社會之思想又與馬克思主義理論倡導建構社會主義社會之思想不謀而合。另外，中國傳統文化包含有人與自然要和諧相處的“天人合一”思想，而馬克思主義理論的自然觀部分則指出，人是自然界的一部分，“自然界是人的無機的身體”。其實，“馬克思主義傳入中國很快被廣大人民群眾所接受，並且開花結果，建立了世界上人口最多的社會主義國家，取得了一係列社會主義建設的成就，這是中華傳統文化所蘊含的思想精華與馬克思主義理論具有相通性的明證。”因此，我們編纂民法典時，要堅決反對民族虛無主義和曆史虛無主義，切不可把傳統文化和曆史遺產視為一種落後與愚昧而全盤否定，而應運用馬克思主義理論，批判地吸收傳統文化中的精髓，並將此精髓融入民法典中，實現對民法典民族性的型塑。
（三）中國傳統文化包含著促進現代化的積極因素
盡管現代化是一種資本主義興起以後形成的新的經濟基礎，而中國傳統文化屬於前資本主義社會就已形成的社會意識形態。但是，“中國傳統文化不是一種靜態的積澱物，而是動態的觀念之流和價值取向，是肇始於過去、融透於現在、直達未來的一種意識趨勢和存在。”它並不是一成不變的，它在曆史上經曆了無數次波動、震蕩，已具有了極強的適應性。它其中所包含的許多真理因素，不但能夠適應並促進現代化的發展，而且還能有效避免現代化產生的各種弊病。例如，中國傳統文化所提倡的自強不息的精神、團結協作的精神、勤勞節儉的精神、尊師重教的思想、重視積貯的思想、為長遠利益打算的思想等都是促進現代化建設的積極因素。同時，中國傳統文化所強調的集體主義思想、天人合一思想、以和為貴思想等又可有效避免西方式現代化進程中所滋生的極端個人主義、拜金主義、享樂主義的困擾。“近代以來的曆史證明，中華傳統文化因為經曆過各種變遷，包含有現代的因素，能夠適應現代文明，並且能夠深刻反思現代化進程中導致的各種弊病。”由此可見，我們在編纂民法典時應積極利用好民族傳統文化這筆寶貴財富，用其中的真理部分進行民法典民族性的型塑，使民法典披上民族外衣，注入民族魂，裝上民族心，讓民法典更好地為中國現代化建設的深入推進作出貢獻。
（四）中國傳統文化是聯係所有炎黃子孫的堅實紐帶
中華民族在五千多年的實踐中，在特定地理環境因素、經濟因素、政治因素、思想因素等綜合作用下，通過長期曆史積澱，探索並創造出了一套為民族成員所廣泛認同、接受、追求的文化傳統——中華民族傳統文化。這套文化係統由多元文化長期融合而形成，它“對於相同或類似的價值取向、道德理念、行為規範、思維方式、語言體係、地區習俗等文化因素具有明確的認同和包容態度，從而把中國各族人民連結起來，產生強大凝聚力”，成為維係中華民族團結統一的精神紐帶，當然這也是中華文明綿延五千多年雖跌宕起伏但從未中斷的重要原因。作為當代人，我們身上肩負著實現海峽兩岸和平統一和中華民族偉大複興的重任，而“中國傳統文化凝聚力是實現祖國統一的深層次的思想基礎”，“是推動精神文明、物質文明和政治文明建設的強大動力”，因此我們應充分利用編纂民法典的機會，通過運用傳統文化精華型塑民法典等手段，“建設優秀傳統文化傳承體係，弘揚中華優秀傳統文化”，強化中華民族優秀傳統文化對海峽兩岸民族成員的紐帶作用和凝聚作用，為兩岸統一和民族複興提供堅實的社會基礎和法律基礎。我們絕對有理由堅信，在中華民族優秀傳統文化的強大凝聚力下，海峽兩岸必然實現統一，中國必然引來偉大的民族複興！
三、中國傳統文化存在特殊的智慧與魅力
實現現代化是近代以來各國和各民族的共同課題，然而現代化是“同時具有創新和破壞作用的過程，它既提供了新的機會，也可能使人類付出混亂和痛苦的極大代價”。曆史已證明，現代化往往會產生精神空虛、情感孤獨、精神價值貶值，理性專製、人性淡化、人際關係冷漠，道德淪喪、責任感喪失、家庭觀念鬆懈，工業汙染、資源枯竭、生態環境惡化等弊端。而近幾十年來，亞洲四小龍的經濟騰飛和中國的和平崛起，使得世界目光不斷彙聚東方，聚焦中華傳統文化，各國的思想家力圖在中華傳統文化中發掘克服現代化弊病的良方妙藥。實際上，正如諾貝爾物理學獎獲得者漢內斯·阿爾文所言：“人類要生存下去，就必須回到25個世紀前，去汲取孔子的智慧。”中華優秀傳統文化確實能為一些世界性難題的破解提供有價值的借鑒和幫助，能為當今人類社會提供一些有益的思想啟示。
（一）貴和尚中的思想有利於實現社會的穩定發展
貴和尚中，即貴和諧、尚中道，是中華民族自古以來追求的理想境界之一。中國古代思想家認為，和諧是天下最珍貴的價值、世間最美好的狀態、社會最崇高的境界。例如，史伯認為“和實生物，同則不繼”（《國語·鄭語》）；孔子主張“禮之用，和為貴”（《論語·學而》），“君子和而不同，小人同而不和”（《論語·子路》）。那麼，如何實現這一價值或達到這一狀態（境界）呢？古人認為，必須以中庸為手段，不偏不倚，保持“中”道，才能使天下萬物各得其位，各得其所。例如，《禮記·中庸》指出：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉。”正是基於貴和尚中的思想，中國自古以來的文化和社會發展一直處於相對平穩的狀態，未產生明顯的文化斷裂和社會崩潰。
當然，貴和尚中思想在現代仍具有重要的價值和意義，它能為化解當今各種文明之間的碰撞與衝突、各民族之間的對立與摩擦提供頗具啟發意義的思考方式。“近年來，中國向世界倡導的構建‘和諧世界’，受到國際社會的普遍認同、讚譽，有人說這是中華民族送給世界的一個偉大禮物。”
（二）以人為本的思想有利於強化人的主體意識
以人為本是中國傳統文化的基本精神之一，它的內涵至少包括三個層麵：其一，重人輕神，珍視現世。例如，《老子》有雲：“故道大，天大，地大，人亦大。”《左傳》引虢國太守史?語：“吾聞之，國將興，聽於民；將亡，聽於神。”而《論語》中則記載：“季路問事鬼神。子曰：‘未能事人，焉能事鬼？’‘敢問死。’曰：‘未知生，焉知死？’”其二，重民輕君，民為邦本。例如，《尚書》有言：“民惟邦本，本固邦寧”。《管子》中說：“以人為本，本治則國固，本亂則國危”，而孟子曰：“民為貴，社稷次之，君為輕”（《孟子·盡心下》）。其三，重視人性修養，強調人的氣質。例如，孔子指出：“德之不修，學之不講，聞義不能徙，不善不能改，是吾憂也”（《論語·述而》）。同時認為，“自天子以至於庶人，壹是皆以修身為本”（《禮記·大學》）。孟子進一步認為：“仁義禮智，非由外鑠我固有之也，弗思耳矣。故曰：‘求則得之，舍則失之’”（《孟子·告子上》）。
在西方，以人為本的思想也源遠流長，但其主要側重強調人的自由、平等、獨立，重點關注人的智性、理性。例如，古希臘哲學家普羅塔哥拉認為：“人是萬物的尺度。”而14世紀至16世紀，歐洲掀起了以人文主義思想為核心，崇尚理性和探索自然的文藝複興運動。17世紀至18世紀，歐洲的啟蒙運動則將人文主義進一步發揚光大。近代以來，英國《權利法案》、法國《人權法案》、美國《獨立宣言》則更是集中體現了西方在追求人的自由、平等、獨立、人權方麵的不懈努力。
由此可見，西方與中國傳統文化都孕育了以人為本的思想，兩者雖各有千秋——“西方的人文精神更加注重實現個體的自由、平等、獨立、人權的精神；中國傳統的人文主義更多弘揚個人的道德修養和人際關係的和諧”，但也各有不足——前者欠缺對群體精神與個人修養的眷注，後者缺乏對個體價值與個人自由的關懷，因而二者具有較大的互補性。“在近、現代西方出現了科技與人文分裂的危機，人的異化現象較為突出，在解決一些全球化問題的過程中，西方也曾把視線投向古老的中華倫理。”
（三）天人合一的思想有利於協調人與自然的關係
西方近代哲學將人與自然區分成主體與客體，強調人對自然的改造與征服。在此思想指引下，西方的工業文明因為長期忽視人與自然的協調發展，因而導致了環境汙染、生態失衡、能源枯竭等一係列影響人類生存和發展的嚴重問題。與此不同的是，中國傳統文化則表達出了一種對自然的熱愛與尊重之情，認為人與自然是一個有機統一的整體，兩者具有同構性，強調天人合一。已故國學大師錢穆先生甚至認為：“‘天人合一’觀……實是整個中國傳統文化思想之歸宿處……中國文化對世界人類未來求生存之貢獻，主要亦即在此。”
事實上，天人合一幾乎是中國儒釋道等各家均認同和提倡的精神，是中國傳統哲學的核心思想。盡管儒家、道家天人合一思想的出發點及側重點各有不同，但他們在強調人與自然應和諧相處方麵是一致的。其中，儒家從道德角度出發，主張人與天倫理合一，強調“天人合德”。例如，孟子指出：“盡其心者，知其性也。知其性，則知天矣”（《孟子·盡心上》）。董仲舒則進一步提出了“天人感應論”，他認為，“天亦有喜怒之氣，哀樂之心，與人相副，以類合之，天人一也”（《春秋繁露》）。而宋儒張載明確提出了天人合一的哲學命題，他指出，“儒者則因明致誠，因誠致明，故天人合一，致學而可以成聖，得天而未始遺人”（《張載集》）。而道家從自然角度出發，認為“天地人”三者本源唯一，強調三者都應合於自然之道。例如，老子指出，“人法地，地法天，天法道，道法自然”“域中有四大，而人居其一焉”（《老子》）。莊子則進一步認為，“天與人一也”（《莊子·秋水》），“天地與我並生，而萬物與我為一”（《莊子·齊物論》）。
由此可見，天人合一思想對克服當今各國工業發展及無節製地使用自然資源所產生的弊病有重要的啟示作用，“‘天人合一’的整體思維方式，可以彌補西方主客二分的思維方式的不足，並消解其各種弊端”，有助於人們轉變征服自然的舊有思想，深刻理解人與自然的和諧共生，實現人類的可持續發展和生態文明。
綜上所述，中國傳統文化中的貴和尚中、以人為本、天人合一等思想是經受了曆史嚴酷考驗的真理性思想，它們具有跨越時空的普適性，它們不僅是中國文化的珍貴遺產，而且也是全人類的寶貴精神財富。因此，我們在編纂民法典時，應將這些優秀傳統文化加以發掘、提煉，使之作為法典編纂的重要指導思想，讓傳統文化精髓融入西方式的現代法典條文中，將具有現代適應性的傳統文化價值作為民法典的法律價值底盤，實現對民法典民族性的型塑，“通過文化涵化過程把西方現代文化同本民族的傳統文化整合成一種新的文化形態”，以有效推進中國法治的現代化進程，使中華民族的偉大複興落到實處。
第二章
國外民法典民族性型塑的實踐及啟示
第一節
大陸法係民法典民族性型塑的實踐
一、《法國民法典》的實踐
《法國民法典》又稱《拿破侖法典》，是世界法典史上的一部開創性巨著，它不僅積極秉承了大革命“過渡期法律”的立法精華，而且大膽汲取了傳統“舊法”的合理成分，成為“凝結民族記憶的所在”，是人類社會製度創新的光輝典範，被譽為“以羅馬法為基礎的資產階級社會的模範的法典”。
（一）《法國民法典》製定的曆史背景
1．經濟背景
法國大革命徹底摧毀了法國的君主專製統治，建立起了資產階級共和體製，為資本主義的發展開辟了廣闊的道路。1799年拿破侖通過霧月政變取得政權後，更是推行了向工業家提供津貼補助、提倡使用機器、獎勵發明創造、舉辦博覽會、改定幣製、創辦新的國家銀行、廢除鹽、煙等商品專賣製度、采用公製度量衡等一係列旨在打破封建束縛、促進資本主義經濟發展的經濟政策，使得法國資產階級積累的財富迅速擴大，實力顯著增長。例如，“1790年，法國隻有‘珍妮’紡機九百架，1805年增至一萬二千五百架”。當然，從國民經濟比重來看，此時法國仍為農業國，處於工業革命的準備時期。
2．政治背景
大革命爆發後，代表大資產階級與資產階級化貴族利益的君主立憲派首先掌握了政權，但由於他們不願貫徹《人權宣言》等革命綱領，因此在三年後被巴黎人民革命所推翻。一個月後，根據國民公會決議，法蘭西第一共和國成立，經過內部派係鬥爭，資產階級激進派——雅各賓派掌握了政權。在嚴峻的內憂外患下，雅各賓派實施了恐怖統治，暫時維持了政權，但其過激的統治措施，使得統治集團內部分裂，因此最終被熱月黨人推翻、取代。然而，熱月黨人建立的督政府腐敗軟弱，使國家內外交困。1799年拿破侖發動政變，推翻了督政府，成為國家第一執政（1799年～1804年）。“拿破侖擔任第一執政後，在對外戰爭和國內建設方麵都取得了巨大成功，改變了法國麵貌”，國家終於結束了自大革命以來動蕩不安的局麵，迎來了一個政治相對穩定的時期。
3．文化背景
17世紀～19世紀初，在整個歐洲掀起了繼文藝複興之後的第二次思想解放運動——啟蒙運動，該運動旨在反專製，反宗
教，宣揚理性，提倡科學。雖然運動最初產生在英國，後發展至法、德、俄、荷等國，但“18世紀法國的啟蒙運動發展最猛烈，波及最廣，持續最久”。這不僅是因為孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭、狄德羅等大批重量級啟蒙思想家都出自法國，而且是因為在啟蒙思想的引領下法國爆發了轟轟烈烈的大革命，更是因為啟蒙思想在法國民眾中廣泛傳播、深入人心，形成了強大的社會思潮。由於理性主義是啟蒙運動中思想家們所高舉的最鮮明的旗幟，因此作為理性支配下意誌的產物的國家法律也為啟蒙思想家們所提倡。“啟蒙思想家特別強調了立法權在國家政治生活中的核心地位。這為革命勝利後利用立法來鞏固勝利果實提供了直接的理論依據。”另外，為了克服習慣法的雜亂現象，13世紀一些法學家開始彙編分散在各地的習慣法，生成了《波瓦西習慣法集》《諾曼底大習慣法》等；自15世紀末開始在王權的推動下官方也介入了習慣法的編纂工作，完成了《巴黎習慣法》《奧爾良習慣彙編》等成果。而17世紀、18世紀，為了構建民族國家的統一法律，迪穆蘭、多馬、鮑蒂埃等眾多著名法學家與政治家結盟（後兩人甚至享有“《法國民法典》之父”的美譽），出版了大量有益於國家法律統一的學術著作。
（二）立法者對《法國民法典》民族性型塑的具體表現
1．法典的立法思想
法蘭西民族是一個既飽含感性激情又充滿理性精神的民族，這是“法蘭西民族性格中一個鮮明的內在矛盾”。曆史證明，這一矛盾不總處於平衡狀態，而其一旦失衡，將爆發出驚人的破壞力量。暴風驟雨式的法國大革命便是這一矛盾失衡後的極端例證。大革命結束後，隨著相對穩定的拿破侖時代的到來，執政者計劃通過立法重拾這一平衡。因此，盡管《法國民法典》一般被認為是大革命的產物，但其在立法指導思想上卻體現出了一種折中啟蒙思想與保守思想、續接曆史傳統與革命理想的巨大努力。法典製定的推動者拿破侖曾指出，“在應用革命諸原則時，隻需要其中那些現實的、切實可行的東西”，而法典的編纂者們也對過度的革新嗤之以鼻，他們認為，“對於教育和律法，如果蒙昧年代是一出濫用權力的悲劇，那麼激進年代也隻不過是一出放縱的醜劇”，同時提出，“（他們自己的）目標是把道德與法律相連”。
2．法典的基本原則與曆史淵源
在法典基本原則與曆史淵源的確立、選擇上，立法者也表現出了一種調和感性與理性、傳統與現實，重塑新時期法蘭西人的民族精神和價值追求的實際努力。對於法典的基本原則而言，立法者既吸收了大革命時期《人權宣言》等重要革命性綱領中確立的公民民事權利平等、私有財產神聖不可侵犯、契約自由等原則，也充分繼承了曆史上形成的誠實信用、意思自治、公序良俗、過失責任等原則；而對於法典的曆史淵源而言，立法者則不僅直接繼承了南部地區盛行的成文法、北部地區傳承的習慣法，而且汲取了革命時期的立法，甚至還擷取了革命前的王室法令、巴黎法院的判決、法學家的研究成果等。法典起草者們堅信，傳統的法律與革命時期的立法一樣均蘊藏著法蘭西民族的智慧，也均存著在片麵和不足，他們坦言，“我們不認為這些精神在另一種精神出現前就必須消失”，他們選擇了“他們認為19世紀初的法國需要的那些內容”。因此，整個法典展現出了一種“新與舊交錯並存的基本特色”。
3．法典的編製和體例結構
《法國民法典》的編製和體例結構基本采用了羅馬法學家蓋尤斯所著的《法學階梯》模式。而實際上，盡管法蘭西民族與羅馬人有著千絲萬縷的聯係，但其族源中除羅馬人外，凱爾特人（著名的高盧人則是凱爾特人的一個支族）和日耳曼人（包括勃艮第人、西哥特人、法蘭克人）也占據了非常重要的比重，且日耳曼人在公元476年西羅馬帝國滅亡後在包括法國在內的西歐長期居於統治地位。因此，無論在法蘭克王國時期（公元486年～870年），還是法蘭西王國時期（公元843年～1792年），王國境內運行的法律從曆史淵源上講，不僅包括羅馬法，而且包括日耳曼法、教會法、王室法令等。那麼，是什麼原因使得《法國民法典》的編纂者們，在眾多的法律形式中選擇了一種羅馬法的模式作為法典編製和體例結構的主要參考呢？這一答案不難從羅馬法的優勢中找出。一方麵，羅馬法被譽為“以私有製為基礎的法律的最完備形式”，是當時反映商品交換關係最完備的法律，符合促進資本主義成長的曆史要求；另一方麵，隨著16世紀人文主義法學派的崛起，法國成為羅馬法複興的中心，在該學派的努力下法國北部的日耳曼法區開始承認、繼承羅馬法的理論、原則，南北兩大法律區域由對峙走向融合。由此，參照羅馬法確定法典的編製和體例結構成為立法者的必然選擇。
4．法典的文風
《法國民法典》在文風方麵，展現出了一種簡潔凝練、優雅風趣、淺顯平易、生動明朗的風格，這主要由法蘭西民族的精神特質所決定。具體而言：一方麵，法蘭西民族是一個崇尚理性的民族，“理性對法蘭西民族的生活、思想、曆史、文化的影響之深，在法國人民心中的地位之高，確實是舉世無雙的”。在理性主義的指引下，法典的編纂者認為，人為立法不可能窮盡社會生活中的一切，人類不可能製定出規定一切、預見一切的法典，法律應當“考慮到人的整體而不是個別”“不去摻和公民相互對立的個別事實和爭議”，因此可行的做法應該是，立法者從大的方向和角度去考慮法律問題，製定出法律原則，由法官和其他法律職業人員在領會法律精神和原則的基礎上去考慮具體的問題。另一方麵，法蘭西民族也是一個愛好社交、善於辭令的民族，其母語——法語以生動活潑、優雅風趣著稱。法典編纂的推動者拿破侖提出“要讓法典成為法國人人能懂、人人必備、僅次於聖經的書”，而法典的編纂者們也希望法典能使“像積極參與法典編纂的拿破侖那樣的具有悟性的非法律職業者能夠理解”。
（三）《法國民法典》的實施效果
《法國民法典》自1804年頒布至今，在製定國已適用了200多年，是世界上最為長壽的民法典。期間，雖因社會的發展變化而進行了多次修改——“至1999年，已全部或者部分修改條文855條”，但並未全麵修訂，根本麵貌並未改變。同時，《法國民法典》還被歐洲、非洲、亞洲、美洲的諸多國家（地區）直接使用或學習、借鑒，“影響的政治實體達48個”，表現出一種打破時空的超強適應性，成為一部名副其實的世界模範法典。
二、《德國民法典》的實踐
被譽為“不尋常的精巧的金縷玉衣”的《德國民法典》是20世紀德國法學的集大成者。它在倡導“法是民族精神產物”的曆史法學派的思想引領下，經過了近一個世紀的醞釀和22年的製定曆程，處處閃耀著德意誌民族深邃、精確而又抽象的思想光芒，成為“20世紀製定民法典的典範”。
（一）《德國民法典》製定的曆史背景
1．經濟背景
自19世紀30年代至20世紀初，伴隨著產業革命和民族國家的統一，德國經濟發展速度驚人。在19世紀初，德國才剛剛廢除了農奴製，此時全國人口中絕大部分為農民，在歐洲尚屬農業占統治地位的落後國家，但到了1860年，德國工業產量已占世界產量的4.9%，而且自1873開始，其GDP年均淨增長2.9%以上，至1900年，其工業產值更是占到了世界產量的13.2%，成為世界第三大工業國，華麗轉身為一個現代高效的發達工業國。
2．政治背景
19世紀中期，德意誌仍處於分崩離析的狀態，這一狀態不但嚴重阻礙了國家經濟的發展，也深刻影響了國民生活質量的提高。1862年俾斯麥出任德意誌諸邦中領土最廣、力量最強、地位最重要的邦國之一——普魯士王國首相，在其“鐵血政策”下，通過普丹戰爭、普奧戰爭、普法戰爭，德意誌各邦國終於逐漸走向統一。1871年德意誌第二帝國宣告成立，德國統一完成。但是，國家統一後，各領地仍擁有較大權力，“帝國的權力並不強大，民族主義情緒並沒有就此消停……因此，進一步強化帝國權力，增強民族認同與凝聚力依然是德國統一後必須完成的國家建設任務”。
3．文化背景
18世紀末至19世紀初，德國雖在政治上四分五裂，經濟上尚未確立資本主義生產關係，但就思想文化來說，德國卻並不遜色於英國和法國，宗教改革和啟蒙運動在德國也得以深入開展。同時，伴隨著啟蒙運動理性主義的傳播，另一種與之相反的思潮——浪漫主義也逐漸醞釀產生並演變為一場思想運動。浪漫主義否認理性絕對唯一，強調神秘的宗教性和無限的想象力，認為曆史發展還存在著“民族性”“民族精神”等非理性因素的推動。在法學領域，針對製定民法典的問題，理性主義和浪漫主義的意見針鋒相對，一場大的論戰由此爆發，作為“浪漫主義大樹上的一株分支”——曆史法學派也應運而生。“而曆史法學派及相關法學在19世紀德國所釀造的法律文化環境，恰恰是《德國民法典》製定的客觀思想背景。”
（二）立法者對《德國民法典》民族性型塑的具體表現
1．法典的立法思想
1874年4月，“《德國民法典》起草委員會”向德國國會提交的“民法典起草綱要之報告”中明確提出：製定民法典的目的在於解決德國國內法律發展中“地區多樣性與係統性需要之間的矛盾”，因此即將製定的統一民法典不應創造新法律，而應以德國普通法為基礎，通過高超的法律技術手段，在尊重地方利益的前提下，以目前法學所要求的方式（主要為在德國土生土長的潘德克頓法學要求的方式，《德國民法典》甚至被稱為“潘德克頓法學的晚生子”），將現存法律組織起來。對此，著名法律思想家、德國司法部長拉德布魯赫的總結極為貼切：“《德國民法典》並非20世紀的序曲，而是19世紀的尾聲。”
2.法典的基本原則與曆史淵源
《德國民法典》雖然也以私有財產不可侵犯、契約自由、過錯責任等近代私法三大原則為基本原則，但也都根據自身需求對上述原則進行了一定程度的調整。當然，這其中既有國家經濟基礎和時代變化發展的因素影響，更有民族精神和文化理念差異的原因製約。例如，法典在“公民的契約自由必須是在國家約束下之自由”的民族法律傳統認知的基礎上，通過公序良俗原則、誠實信用原則以及交易習慣等對契約自由原則進行了諸多的限製。再如，法典在侵權行為法領域並未參考《法國民法典》去構建一般條款，而是采用了羅馬法個別列舉的模式（德國在曆史上長期宣稱自己是羅馬帝國的衣缽傳人），從而在法典中產生了三個小的一般條款。另外，從曆史淵源來看，《德國民法典》不僅把羅馬法、日耳曼習慣法、教會法、法學家的學術成果（例如，溫德沙伊德的《潘德克頓教科書》）作為自身的主要淵源，而且把國家統一前的許多舊法典也作為自身製定的重要基礎。例如，《巴伐利亞民法典》《普魯士邦法》《奧地利普通民法典》《撒克遜民法》《德國普通票據法》《德國普通商法典》等，甚至，由於《法國民法典》在德國南部的一些邦施行，因此也成為其製定基礎之一。
3．法典的編製和體例結構
《德國民法典》主要依據潘德克頓法學（該法學係德國法學家結合民族意識提純羅馬法，並將提純後的羅馬法與德國日耳曼法相糅合，以實現羅馬法在德國現代化的法學）的五編體製，設總則、債的關係法、物法、家庭法、繼承法五編，各編之下又設章、節、目、條、款若幹。從體例結構上看，法典非常重視概念的作用，遵從由一般到特殊的規則進行演繹式編章，通過使用“提取公因式”的方法，不僅保證了法典的邏輯嚴謹和內容精簡，而且使法典在表述方式上呈現出了一種大學教科書式的美感，是一種高度抽象和高度概括的法典編纂模式，其思想上的深邃、邏輯上的嚴密和用語上的精準令專業人員歎為觀止，不失為德國潘德克頓法學高超規範法技術的產兒。當然，這種編製方式也存有明顯負麵的效果：對普通人而言，在一大堆高度抽象的法律術語麵前，若不狠下一番辛苦，很難理解晦澀玄奧、繁瑣冗長的法典條文所傳遞的深奧思想。
4．法典的文風
《德國民法典》一向以術語繁多精確、用詞嚴謹考究、句式繁瑣冗長、條文晦澀抽象而著稱於世，被譽為“隻能由法學教授在書齋裏研究”的法典，而這種文風的形成是德意誌民族精神特質和語言特點的必然結果。哲學家赫爾德認為：“一個民族怎樣說話就怎樣思維；反之亦然”。而語言學家洪堡特則進一步指出：“一個民族的精神特性和語言形成這兩個方麵的關係極為密切……語言仿佛是民族精神的外在表現。”在獨特的地理環境和長期的曆史文化積澱下，德意誌民族形成一種非常理智而又十分嚴謹的民族精神特質，有時甚至理智得有些機械、僵化，而嚴謹得有些死板、固執。在此精神特質下，德意誌民族的母語——德語也便表現出了用語準確（詞彙量約30萬～50萬）、語法複雜、句式較長、結構嚴謹、帶有公文式格調等特點。對於德語的複雜、艱深，作家馬克·吐溫曾諷喻道：“一個有天賦的人應該在30小時中學會英語（拚法和發音除外），30天學會法語，30年學會德語。”
（三）《德國民法典》的實施效果
《德國民法典》於1900年實施後，全麵結束了德國私法領域長期不統一的局麵，隨著社會經濟生活的發展和德意誌民族觀念的改變，法典通過擴大司法解釋、提升一般性條款的適用範圍、修改條文、製定單行法等方法已將原總條文（2385條）中的800多條進行了修改、廢除或更換，但即便如此，《德國民法典》至今仍保持著德國民法的核心地位與德國私法發展的基礎地位，可以預見到“它將在21世紀繼續指引德國前進”。同時，由於《德國民法典》編纂體例科學、立法技術純熟、理論依據雄厚，其隨後成為瑞士、希臘、日本、巴西、秘魯等國以及我國民國時期製定民法典的主要參考，並引領了包括上述國家在內的更多國家（地區）民法學理論的發展。
三、《日本民法典》的實踐
《日本民法典》雖然是日本以實現司法獨立、法律統一、富國強兵為目的，仿照德法等世界強國而匆忙出台的“應景之作”，但它並非是一種單純的抄襲或複製，而是一種在綜合考慮國情及適當社會調查基礎上的“開創式學習之作”，被譽為“亞洲的第一部完整的，直追法國、德國民法典的民法典”。
（一）《日本民法典》製定的曆史背景
19世紀60年代，日本發起了一場自上而下的以推行資本主義新政為目的的國內經濟、政治、思想文化改革運動，史稱“明治維新”。而“明治維新”提出的三大政策——“殖產興業”“富國強兵”“文明開化”，則直接促使日本由封建主義社會過渡到了資本主義社會，使《日本民法典》的製定、頒布成為應然和必然。具體而言：
1．經濟背景
明治維新的置產興業政策實質上就是先由國家出資引進西方先進技術設備，創辦國營企業，帶頭發展資本主義，經過示範後，再鼓勵、扶植、保護私人資本主義的發展，從而使整個國家快速走上資本主義的發展道路。例如，“1868～1885年間，明治政府用於殖產興業的資金，約占財政支出的1\/5左右”；“1875～1880年期間，政府為私營企業提供補助資金5000萬日元，同時出售官營企業，使之私營化”。通過殖產興業，日本資本主義經濟迅速發展，19世紀90年代中期，日本已經實現了輕工業的工業化；而中日甲午戰爭後，日本的工業革命則走向了高潮。這一切為民法典的製定提供了堅實的經濟基礎，同時也使民法典的製定成為資本主義經濟鞏固和發展的客觀需求。
2．政治背景
明治維新的富國強兵政策主要是對當時的統治製度進行改良，具體包括：其一，廢藩置縣，消除封建割據，加強國家統一和中央集權；其二，改革封建等級製度，通過廢除武士特權，取消對農工商的限製，允許人們自由擇業、遷徙、通婚，大體上實現了“四民（士農工商）平等”；其三，實施地稅改革，通過廢除對商品作物栽種的限製、解除土地永久性買賣的限製、不論豐欠按統一稅率征收地稅等措施，保證了政府的財政收入；其四，實行征兵製，建立近代常備軍；其五，努力與列強交涉，修改不平等條約，收回國權。而製定民法典的直接動因就是為了修改不平等條約，廢除領事裁判權，實現與西方列強的對等地位（西方列強提出，日本與其修改不平等條約的前提是日本施行歐美樣式的法律製度和審判製度）。正如日本民法學者星野英一所言：“與法國民法典是作為應符合人權宣言而製定的情況相對，日本民法典具有為使日本得到獨立，保持與世界各國對等地位，走向‘富強’而製定出來的特色，因此是匆忙起草的。”
3．文化背景
明治維新還有一項重要政策就是文明開化，而文明開化就是通過學習西方的科學技術、文化教育、思想風尚、生活方式等精神文明，來改造日本舊有的封建文化。具體來講，首先，“求知識於世界”。日本政府不僅積極引進西方先進的資本主義生產技術，而且鼓勵思想家積極宣傳西方的啟蒙思想；其次，廣泛深入地推進教育改革。1871年日本政府設立文省部，統管全國教育工作；1872年頒布法令《學製》，將全國劃分為8個大學區，每個大學區下設32個中學區，每個中學區下又設210個小學區，製定了龐大而完整的國民教育計劃；1877年成立了日本第一所高等學府——京都大學（後改稱“帝國大學”）；最後，積極派遣留學生赴發達資本主義國家學習，並高度重視外國專家學者的招聘工作。日本政府不但強調在留學生派遣上“四民平等”，而且由國家為留學生提供學費或學費貸款。同時，“維新初期，明治政府不惜重金聘請外國專家、教授、技師和技工，最多時達四五百人……有的外籍教授的工資竟超過政府大臣薪金的五成以上。”通過“文明開化”，日本人的思想觀念、生活方式和風俗習慣發生了極大的改變，這不但為民法典的製定提供了充分的理論準備，而且為民法典的頒布實施大大清掃了思想障礙。
（二）立法者對《日本民法典》民族性型塑的具體表現
1．法典的立法思想
明治維新開始後，銳意進取的統治集團意識到：若要統一原有各藩互不相同的民事法律製度、修改幕府時代所簽訂的不平等條約、滿足新興資本主義的形成和鞏固之需，必須仿照西方發達資本主義國家的法律製度全麵重構本國的法律製度。但在具體實施過程中，明治政府編纂民法典的指導思想卻經曆了由“全盤西化”再到“移植攝取並保留傳統”的明顯變化。具體而言，1871年江藤新平就任明治政府司法卿後，提出要通過直接翻譯《法國民法典》的方式來編纂日本的民法典。為了能快速翻譯完畢而投入使用，他甚至命令翻譯官，“誤譯亦不妨，惟需速譯”。但此時，明治政府尚處於民法典編纂的嚐試階段，因而隨後編纂的一些草案並未實施。1880年明治政府成立了民法編纂局，並聘請法國法學家保阿索納特（G.E.Boissonade）主持民法典的起草工作。但1890年，這部以《法國民法典》為藍本，吸收了法國司法判例和學術理論最新成果的民法典（後世稱之為“舊民法典”），一經公布便遭到了極大的非議和反對，並為此爆發了著名的“法典論爭”。後論爭雙方中主張此法典嚴重背離日本“淳風美俗”的“延期派”獲勝，因而該法典未能施行。1893年，明治政府設立“法典調查會”，決定在舊法典基礎上重新製定民法典。這次起草，委員會成員以《德國民法典（草案）》為主要參考對象，並融入日本的舊有習慣，特別是家族製度後，精心打造而成。1898年法典所有編章全部製定完畢，並順利頒布實施（後世稱之為“新民法典”）。
2．法典的基本原則與曆史淵源
《日本民法典》實質上是資本主義財產法和封建主義身份法相混合的產物。從基本原則來看，《日本民法典》在形式上將法、德民法典均認可的契約自由、所有權絕對、過錯責任三大原則作為了法典的基本原則，但實質上由於法典第四、五編（親屬和繼承）因襲了封建的家族製度，因此又體現出一種家庭統帥個人的原則。直到二戰後，由於日本戰敗，在同盟國的要求下，日本才於1947年將第四、五編中違反個人尊嚴和兩性平等的規定全部刪除，實現了法典各編內容與基本原則的統一。從曆史淵源來看，《日本民法典》（即“新民法典”）是以《德國民法典（草案）》為參考，修改、變更以《法國民法典》為藍本製定的“舊民法典”，並吸收日本曆史傳統製度（主要指家族製度）、風俗習慣基礎上製定完成的，因此其曆史淵源不僅包括《德國民法典（草案）》，而且還包括《法國民法典》和日本自身的曆史傳統製度、風俗習慣等。新民法典編纂委員會在編纂法典身份法部分時汲取了舊民法典流產的教訓，他們向家族製度尚且根深蒂固的現實社會作出了妥協，在親屬法編和繼承法編保留了封建社會武士的家族製度，維護了家族主義和封建傳統。對此，作為法典起草者之一的梅謙次郎教授不無惋惜地感歎道：這部法典已落後於時代，二三十年後必然要進行取消戶主製度的修改。
3．法典的編製和體例結構
《日本民法典》共設總則、物權、債權、親屬、繼承五編，除第二、三編（物權和債權）的順序（該順序被認為是參考了《撒克遜民法典》的順序）及各編的章節有些差別外，其餘均是高度學習、借鑒《德國民法典》的產物。當然，《日本民法典》之所以拋棄了“舊民法典”所借鑒的《法國民法典》三編製，而采用了《德國民法典》的五編製，不僅因為後者比前者晚誕生了近一個世紀，在編製方麵與前者相比更顯科學、嚴謹、細致，更具深厚學術理論支撐，而且還因為後者將“繼承”從“財產取得編”中分離出來單獨成編，從而把法典中的“財產法”和“身份法”切割的更加精細。而如前文所述，《日本民法典》製定時日本家族製度仍具有重要影響，不能無視其存在，但起草者們又預見到家族製度必然隨著國家經濟的進一步發展而因落後於時代被修改、廢止，因此若選用德國五編製在未來修改民法典時僅需調整作為身份法的後兩編即可，而不必波及民法典的所有編章，即不會因修改、廢止家族製度而導致整個法典體係的混亂。另外需要說明的是，《日本民法典》的編製和體例結構盡管受《德國民法典》的影響非常大，但同時也借鑒、吸收了包括《法國民法典》在內的諸多歐美國家的民法規則（按照日本民法學者星野英一的統計，世界上約三十個國家的民法典，以及英美法的判例等均被列為《日本民法典》製定時的參考資料），這充分體現了日本人擅於學習、擅於博采眾長的民族特性。
4．法典的文風
1893年5月，負責以“舊民法典”為基礎編纂“新民法典”的調查委員會確定了“法典調查的方針”，該方針第12條規定，“法典的行文以簡潔為主，采用普通慣用的用語”；第13條規定，“關於法典中文章用語，除在立法上需特定解釋的之外，涉及定義類引例等條文一律刪除”。方針同時指出，“民法條文隻是關於‘原則、變則及易產生疑義的事項’，而不作細致的規定”。在此方針指導下，《日本民法典》便表現出了一種相對簡潔和相對通俗的文風。說其“相對簡潔”是由於《日本民法典》僅1044條，尚不到其編纂藍本《法國民法典》（2283條）和《德國民法典》（2385條）的一半；而說其“相對通俗”是由於法典所使用的“普通慣用”用語並非日語中的日常用語，而是一種明治維新後在學習西方法學過程中創造的一種文言體。當然，需要說明的是，日本在明治中期即發起了“言文一致”運動，二戰結束後日本的文言體已大幅衰落。在立法方麵，1946年4月公布的憲法修正案即首次嚐試使用口語體製定法律條文。自此之後，口語體法律條文全麵推廣，“（日本）戰後形成的以憲法為中心的法律體係，全部采用口語體表述”，這其中當然包括民法典中被全麵修改的第四編和第五編。
（三）《日本民法典》的實施效果
《日本民法典》頒布實施後，不僅使日本按預期廢除了西方列強的領事裁判權，而且為日本統一資本主義市場的形成掃清了立法不一的障礙。隨著民法典及其他民商事單行立法的嚴格實施，市場經濟所需的社會文化條件被通過立法“人為的創造”，地主、小商業者等一改舊習，成為適應市場經濟發展的“經濟人”，市場經濟在幾十年內就在日本得以發展、壯大，日本經濟最終走上了世界的前列。即便對於二戰後日本經濟的發展，日本各界諸多人士也認為，“有一部調整財產關係和人身關係並且不斷修改、補充和完善的民法典”是日本經濟在二戰後得以迅速恢複、發展不可或缺的重要條件之一。就法典的穩定性而言，法典實施後的一百多年中，前三編（總則、物權、債權）變動不大，可謂“依然如故”，而後兩編（親屬、繼承）則如起草者們預見的那樣，在二戰後的1947年被修改得麵目全非，甚至“可以說後兩編是屬於新立法”。而從這兩編的修改內容來看，本質上則是掃蕩式清除封建傳統，全麵貫徹資本主義民法基本原則。
四、《俄羅斯聯邦民法典》的實踐
《俄羅斯聯邦民法典》是俄羅斯由計劃經濟體製向市場經濟體製轉型過程中所形成的一部反映市場經濟關係特點和俄羅斯經濟社會改革最新成果的法典。它一方麵廣泛采納西方市場經濟發達國家民商法典精華，另一方麵又大量承襲自己獨特的民法傳統，較好地保證了法典的時代性與民族性。可以說，盡管蘇聯解體後，俄羅斯在政治、經濟、文化方麵進行了大刀闊斧的改革，但《俄羅斯聯邦民法典》“是西方化的，但又顯然是蘇聯式的；它與過去的決裂是漸進的，而不是革命的”。
（一）《俄羅斯聯邦民法典》製定的曆史背景
1．經濟背景
20世紀80年代後期，蘇聯經濟增速明顯下滑。1986年2月，蘇共二十七大確定了今後一個時期“加速國家社會和經濟發展的戰略”。同時，大會認為，加速經濟和社會發展的關鍵是要對經濟體製和管理方法進行“深刻的改革”，蘇聯經濟體製改革由此拉開序幕。20世紀80年代末至90年代，蘇聯及其最大繼承者俄羅斯由計劃經濟體製向市場經濟體製過渡，原有的與計劃經濟體製相適應、依靠行政手段調整經濟關係的法律規範已逐漸不能適應社會的需要，而經濟體製改革後國家陸續頒布的單行法規由於製定年代和製定主體不一，相互之間的協調性和一致性也愈來愈差，為此“應製定民法典”逐漸成為大部分人的共識。可以說，製定統一民法典既是“俄羅斯政治經濟改革的產物”，也是“建立市場經濟的必然要求”，更是“調整和穩定社會經濟秩序的需要”。
2．政治背景
“20世紀60年代以後，蘇聯政治領導人逐漸失去了政治信仰，理想信念開始動搖。”特別是在經濟改革遭遇強大阻力，未取得預期成果後，1987年1月，蘇共作出了開展政治改革的決定，試圖通過啟動政治改革尋求經濟改革的突破。1988年6月，蘇共第十九次全國代表會議通過了關於政治體製改革的七個重要決議。戈爾巴喬夫在會上強調黨的“革新”，並主張用“民主社會主義”代替“科學社會主義”，在客觀上放棄了將馬列主義作為蘇共的指導思想。此次會議後，蘇聯出現了嚴重的政治失控。1990年3月，蘇聯第三次人民代表大會召開，會議決定從憲法中刪去蘇共領導作用的條文。同年7月，蘇共二十八大召開，會議宣布建立“新的主權共和國聯盟”，代替“蘇維埃社會主義共和國聯盟”，會後蘇聯各加盟共和國紛紛發表“主權宣言”，蘇聯“分崩離析”。蘇聯解體後，俄羅斯在政治體製改革的道路上繼續前行。總統葉利欽就任期間，主張實施西方式的政治製度，推行以西方模式為樣板的政治體製改革。2000年3月，普京總統就職後，又實施了改變政黨格局、整頓地方秩序、打擊寡頭勢力等一係列旨在加強國家權力的政治改革措施。總之，蘇聯解體、俄羅斯獨立以及蘇聯、俄羅斯的政治體製改革為《俄羅斯聯邦民法典》的製定提供了政治前提和基礎，“發展包括民法在內的俄羅斯聯邦立法，對於維護俄羅斯聯邦獨立統一的地位，具有重要意義”。
3．文化背景
《俄羅斯聯邦民法典》是在蘇聯蘇維埃文化結束、新時期俄羅斯文化產生的背景下誕生的。蘇聯的蘇維埃文化產生於政治鬥爭異常激烈的20世紀20年代、30年代，是一種“政治型的國家文化”“較短時間形成的主觀的動員型文化”。冷戰開始後，蘇聯領導層一方麵建立了嚴格的書報檢查製度，限製西方思想的傳播；另一方麵實施了粗暴的知識分子政策，阻止各種文化創新，保證官僚階層的利益。這一切致使社會主義思想體係不斷僵化、教條化，從而逐漸喪失了文化領導權。俄羅斯獨立後，文化發展打破了蘇聯蘇維埃文化的精神枷鎖和思想禁錮，走上了由一元到多元的自由發展道路。在法學領域，學術界引進西方現代法律思想，對意識形態色彩濃厚的傳統法學進行深刻的批判和係統的反思，同時成立私法研究中心、創辦私法學校，出版私法著作，全麵複興、發展私法學，為統一民法典的製定創造了充分的理論條件。當然，需要說明的是，蘇聯蘇維埃文化的一些遺產在俄羅斯得到了傳承，“新時期俄羅斯文化不是對蘇維埃文化的徹底顛覆和解構”。
（二）立法者對《俄羅斯聯邦民法典》民族性型塑的具體表現
1．法典的立法思想
在特定政治、經濟、文化背景下，製定統一的俄羅斯民法成為必需和必然，但圍繞“應製定一部怎樣的民法？”，國內各派的利益代表展開了激烈的爭辯、博弈，而立法者最終采納如下建議作為立法的主要指導思想：其一，由於俄羅斯傳統的民事立法體係長期以來均是按德國潘德克頓法學方法構建的，因此新民法應繼續秉持大陸法係法典化的立法模式。而實際上，不少俄羅斯學者曾提出了放棄法典化的傳統，轉而采用英美法模式創建俄羅斯新民法的觀點，但最終借鑒外國經驗應考慮“本國的特點及民族傳統”的呼聲占據了上風。其二，由於俄羅斯曆史上一直以來采取的均是大陸法係民商合一的民事立法模式，因此新民法亦應采取民商合一的體例。俄羅斯聯邦新民法典的主要起草人之一——E.A.蘇哈諾夫教授指出：“在俄羅斯，無論是1917年以前還是以後，都不曾正式承認過專門商法（或曰經濟法）的存在。”其三，考慮到俄羅斯的市場經濟體製尚處於不完善的建設階段，因而新法的基本原則和內容可以吸收市場經濟發達國家的成熟經驗。當人們品讀新民法典後，就會發現“法典的不少內容卻頗為超前”“大量規則都吸收了市場經濟發達國家的經驗。”
2．法典的基本原則與曆史淵源
由於《俄羅斯聯邦民法典》基本拋棄了蘇聯時期的法哲學基礎，整體轉向了西方的價值觀，因此私有財產不受侵犯、契約自由、權利平等、過錯責任等傳統大陸法係民法典的基本原則在新法典中均得以確立。但是，新法典仍保留了一些與西方國家有別的傳統規定，例如，在提出所有權不受幹涉原則的同時，又規定在贖買不精心管理的文化珍品和家養動物等情形下可強製剝奪所有人的財產；在規定契約自由原則的同時，又規定了限製自由的某些原則；在確立民事權利主體平等原則的同時，並不承認國家是法人或擬製法人，而是沿襲了“國家是民法上的特殊主體”的主張等。在曆史淵源和立法資源上，《俄羅斯聯邦民法典》被公認為是多種立法思想融合的產物，這不僅包括荷、意、瑞（士）、法、德等大陸法係國家的民（商）法典及美國的《統一商法典》，還包括1993年《俄羅斯憲法》、1991年《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》《獨聯體國家示範民法典》，以及1964年《蘇俄民法典》、1922年《蘇俄民法典》、1905年《俄羅斯帝國民法典草案》等。
3．法典的編製和體例結構
《俄羅斯聯邦民法典》自1992年起草至2006年最後一部分頒布，前後耗時15年，共計1551條，77章，分民法總論、所有權和其他物權、債法總則、債法分論、繼承法、國際私法、知識活動成果權與個別化手段權七編。與俄羅斯曆史上其他民法典一樣，在編製和體例結構上，該法典深受德國潘德克頓體係影響，但它並未放棄對自身個性的培養。例如，家庭法並未被收入《俄羅斯聯邦民法典》中，而是在民法典外單獨成典，這一做法明顯繼承自蘇聯社會主義法律傳統；再如，法典第一編“民法總論”部分又下設“基本規定”“人”“民事權利客體”“法律行為與代理”“期限與訴訟時效”等五分編的做法，則被認為是對1964年《蘇俄民法典》體例的繼承。另外，《俄羅斯聯邦民法典》還破天荒地將知識產權法變成民法典的有機部分，開創性地更新了大陸法係民法典的現有體例樣式。可見，《俄羅斯聯邦民法典》的編製和體例結構雖總體上來源於歐洲大陸民法典模式，但不乏對自身曆史的傳承和自我創新。美國杜蘭大學教授克裏斯托弗·奧薩魁甚至說：“該法典在西方法律中並沒有類似物。它是俄羅斯特有的，是該種類型的首創者。”
4．法典的文風
俄羅斯民法長期以來深受德國民法的影響，19世紀末20世紀初俄羅斯政府甚至規定所有的民法學家都要去德國學習，並把此視為學者們學術成熟的必經之路。在這一背景下，經過一百餘年的發展，當《俄羅斯聯邦民法典》製定時，包括文風在內的德國民法的諸多影響經過長期曆史積澱已內化為俄羅斯民法的習慣、傳統，因而《俄羅斯聯邦民法典》便自然而然地表現出了一種類似於《德國民法典》的語言風格——結構嚴謹、概念精確、邏輯嚴密、高度抽象。同時，由於《俄羅斯聯邦民法典》在製定過程中民法學家們的參與程度非常之高，（該法典甚至被稱為“教授法”），因此《俄羅斯聯邦民法典》在用語方麵又表現出了較強的學理性風格，在一些方麵甚至堪比教科書。
（三）《俄羅斯聯邦民法典》的實施效果
盡管《俄羅斯聯邦民法典》擁有異常寬泛的適用範圍，享有西方民法典都不曾擁有的準憲法地位，但由於其西方化特征明顯，缺乏支撐法典運行的相應法律文化，因而它在頒布實施後並未立即得到俄羅斯廣大民眾的信賴、奉行，未能較好地融入俄羅斯普通公民的日常生活，而隨後隨著俄羅斯持續二十餘年的社會轉型和經濟轉軌，俄羅斯市場經濟化水平不斷提高，《俄羅斯聯邦民法典》各部分開始不同程度地不斷滯後於社會經濟生活，“同經濟社會發展現實情況‘脫節’”，“它所配合並極力支持的私有化道路並沒有引導俄羅斯解決經濟社會發展的一係列問題，也沒有使俄羅斯走向複興之路”。對此，2008年7月，時任俄羅斯總統的梅德韋傑夫簽署了“關於完善《俄羅斯聯邦民法典》”的總統令；2009年10月，他再次簽署了“民事立法法典化與完善委員會決定”，要求直屬於俄聯邦總統的民事立法法典化與完善委員會在2009～2010年起草修改俄羅斯聯邦民法典的聯邦法律草案。
五、小結
通過分析法、德、日、俄四國民法典製定的經濟、政治、文化背景，並以民法典民族性型塑為視角對四國民法典的立法思想、基本原則、曆史淵源、編製和體例結構、文風及實施效果等進行考察後，我們可以發現（僅就上述四國而言）：
第一，民法典是在社會發生重大變革，舊有秩序分崩離析，不同階層的民族成員之間在重新構建新秩序的過程中製定的。
第二，民法典的製定與經濟、政治、文化的發展關係密切，優秀民法典的製定、實施不僅需要雄厚的經濟基礎、穩定的政治環境、蓬勃的文化氛圍及豐富的法學研究儲備，還需要全體民族成員積極、廣泛的參與。
第三，民法典的製定往往不僅僅是為了實現一國民法體係完善之目標，而是肩負了更加宏大的、整個民族都在為之孜孜奮鬥的經濟、政治、文化任務，反過來講，民法典是民族國家特定時期經濟、政治、文化因素合力的產物，拋開經濟、政治、文化背景單純從條文研究民法典必定是淺薄的。
第四，民法典集中體現了一個民族的文化和精神，民法典代表了一個民族的文化高度。
第五，民法典的具體內容主要來自繼承、借鑒、創新三大渠道，唯有根據本國的民族特性和具體國情配置好三大渠道內容在法典中的權重比例，才能製定真正符合本國民族需要的法典，才能使民法典具有生命力。
第六，民法典頒布實施後並非意味著民事立法工作的終結，為了保證民法典的生命力，立法者必須根據民族成員相對恒定的新需求，不斷對法典內容進行修改、修訂。
第七，具有世界影響力的民法典的製定一定離不開民族的法律精英——法學家們的積極參與。
第二節
英美法係民法民族性型塑的實踐
一、英國民法的實踐
（一）英國民法的特征
1066年法國諾曼底公爵征服英國後，英國的法律製度發生了重大變化，英國民法逐漸形成了如下主要特征：
第一，英國民法未能形成獨立的法律部門，體係結構雜亂。英國民法沒有統一的法律部門，而是沿著民族的曆史傳統，自然而非人工邏輯預設的形成了財產法、合同法、侵權行為法、家庭法、繼承法等部門。或者形象地說，“財產法、合同法和侵權法的大部分概念、範疇和類別都是從古老的起始令狀中‘生長’出來的”。而這些部門之間不但缺乏邏輯聯係，而且即便同一部門內部也僅是一些雜亂概念、製度的羅列。因此，英國雖存在大量民事成文法，但並未也無法編纂民法典。
第二，判例法成為英國民法的主要法律淵源，法官造法數量巨大。英國法律是以法院和法官的司法活動為基礎創製、發展起來的。判例法（即法官法）不僅成為英國民法的基礎，同時也成為英國整個法律體係的基礎。英國法學家戴雪甚至指出：“在英格蘭，法官造法的數量遠超乎人們的想象。至少十分之九的合同法，以及全部或幾乎全部的侵權法都沒有被記載在任何一卷立法全書中。”
第三，英國民法具有曆史連貫性，呈漸進式發展。英國民法由自身逐漸醞釀產生，素來堅守習慣、崇尚傳統、獨立發展。“同所有其他現存法律體係相比，英國法更強調探究它的曆史源流。”英國民法在發展過程中不但很好地抵禦了來自歐洲大陸羅馬法的衝擊和影響，而且即便在資產階級革命時期也是漸進性調整，未發生激烈變革。對此恩格斯曾言：“可是我們不要忘記，英吉利法一直是用野蠻的封建的語言來表達資本主義社會的經濟關係。”
（二）英國人的民族精神（民族特性）
在獨特的自然條件與曆史文化條件下，英國人逐漸形成了與近鄰——法國人、德國人本質不同的民族精神，這主要包括：
第一，重視行動，輕視理論和邏輯——現實主義者。英國人重行動，被稱之為“行動之人”（Man of Action）。他們在社會生活中遵循一切從現實出發的原則，每向前邁進一步，都是為了解決某個現實問題。在行動前，他們不會去勾畫那些精妙的理論，從而在邏輯的指引下，逐個實現一個個小目標，層層推進，最終達到終極目標；而是將注意力全部集中於終極目標，摸著石頭過河，在遇到障礙時具體的問題具體分析，邊走邊想，選擇最近的路走，從而到達勝利的彼岸。因此，他們的行動軌跡是曲折的、無規律的、不講邏輯的。林語堂先生也曾言：“英國人是深切不信任邏輯的民族。”