商事登記統一立法研究

第三章（1 / 3）

\/>��;〔２〕２０１５年７月１日訪問。

見》，載中央政府門戶網站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｇｏｖ??ｃｎ／ｚｈｅｎｇｃｅ／ｃｏｎｔｅｎｔ／２０１５－０６／２９／ｃｏｎｔｅｎｔ＿９９８８??ｈｔｍ，社會科學版》２０１４年第２期。

〔〕朱貴水、謝一葦：“‘先照後證’商事登記製度對大學生創業的影響”，載《西昌學院學報·２

〔〕參見國辦發〔２０１５〕５０號：《國務院辦公廳關於加快推進“三證合一”登記製度改革的意１

第一章我國商事登記立法的現狀及問題027其實這就是地方層麵的商事登記立法改革擴大營業自由的具體表現。而在國家層麵，本次商事登記製度改革，是在製度設計層麵的一次突破，有利於促進政府職能轉變，建立公平開放透明的市場規則，減輕投資者負擔、便利市場準入，更好地發揮市場的自主調節作用。

鼓勵市場投資，促進經濟發展。

２??塑造公平的市場環境我國曾長期實行計劃經濟體製，同時受到所有製意識形態的不利影響，〔１〕國家對商事登記立法的改革充分吸收了地方經驗，以簡政放權為宗旨，以釋放市場活力為途徑，目的在於一直以來對於公有製商事主體和私有製商事主體采取不同的市場準入條件，以市場資源配置和市場競爭方麵的差別待遇限製私有商事主體的發展，由此形成了不公平的市場環境。自我國確立市場經濟體製以來，這樣的不當做法依然大行其道，違背了市場經濟實行公平待遇的本質要求，也嚴重阻礙了民間資本和私有製商事主體的發展，最終不利於經濟繁榮。這次商事登記立法改革就是為了在市場準入方麵打破過去那種重公輕私的局麵，摒棄公私差別待遇的做法，還市場以公平的經營環境。商事登記改革的具體措施就是適應國家行政審批事項改革的需要，轉變登記理念，取消原來對私營商事主體的不當限製，私有製商事主體進入市場不再需要像過去那樣經過多個部門審批，到了登記機關還要進行嚴格的實質審查，耗費時日，隻要條件符合立法的規定，登記機關就予以登記。

３??登記程序簡化上文已經提及，商事登記製度改革大幅度簡化了登記程序，削減了登記事項，過去需要很長時間才能辦好的登記，如今數日甚至一日就可辦好。登記程序的簡化提高了市場進入的效率，降低了商事主體設立的時間成本。有學者指出，商事登記製度改革促進了企業總數的快速增長、促進了經濟效益和社會效益明顯提高、促進了企業登記辦照效率提高……間資本，提高了市場的活力。

〔〕林玲：“商事登記製度改革對企業的影響”，載《經濟師》２０１４年第７期。

１〔２〕快速、便捷的登記程序極大激發了投資熱情，擴大了市場投資，為市場經濟注入了許多民第７期。

〔〕李海明、居燕芳：“廣東省商事登記製度改革調查研究”，載《中國工商管理研究》２０１４年２

028商事登記統一立法研究４??信息信用機製得到改善商事登記的主要功能之一就是公示商事主體的基本信息，為市場提供信息服務，同時形成信用數據，進行信用監管。易言之，商事登記其實就是信息公示機製和信用監管機製。我國麵臨的社會信用危機一直是國家改革關注的問題，市場信用則是經濟領域必須予以解決的基礎問題。國家通過改革商事登記製度，提高商事登記信息的公示和利用效率，生成商事主體的信用數據，為市場提供信息和信用兩個方麵的服務，完善了商事登記的信息公示機製，初步建立了商事登記信用監管機製，能夠為市場提供及時、完整、真實的商事主體信息，同時通過公示向市場呈現商事主體的信用信息，形成信用激勵和約束，為解決市場信息不對稱提供了重要的製度支持。

第二節我國現行商事登記立法存在的問題我國雖然對商事登記製度進行了改革，為市場帶來了巨大變化，其成績顯著，值得肯定。但是改革依然保持著分散立法的模式，這在一定程度上有利於登記機關對商事主體的登記進行分門別類的管轄，在具體的登記程序中將商事主體對號入座進行登記，便於登記機關履行監督管理職能。但是，揭開改革成果的成功外衣，我們依然可以發現其中的不足之處，主要表現在以下三個方麵：沿用過去分散立法的模式導致商事登記的製度體係零亂，以行政法規和部門規章進行改革難以完全擺脫行政主導和部門立法的不利影響，市場經濟對於商事登記製度的價值要求未能完全實現。其主要根源便是分散立法的模式，以下進行梳理歸納。

一、立法體係問題法律製度需要一個完整而且嚴謹的體係，以合理的邏輯結構和內在價值支撐製度的體係大廈。我國現行商事登記製度主要是由許多相關的分散立法形成的，這樣的立法模式導致商事登記製度沒有一個良好的體係架構。我國商事登記屬於混合式的分散立法模式，並非現代市場經濟所需求的商事登記製度，倒像是眾多法律規範的疊加。這種分散立法的模式雖然有利於登記機關的管轄，但是不利於商事登記製度體係的形成，而且增加了立法成本，存第一章我國商事登記立法的現狀及問題029在立法異化的風險。所以，有學者認為我國商事登記立法形式的極度分散性不僅妨礙了商事登記製度嚴謹的體係架構的形成，而且不利於為商事主體的登記行為提供有效的指導，也不利於登記主管部門的監督、管理。

係不夠清晰，存在差別待遇現象，且程序不統一。

〔１〕這是商事登記實踐中的現實問題。有學者指出，我國現階段商事登記多元立法，體〔２〕商事主體所遭遇的差別待遇正是由於商事登記立法的分散和多元造成的。我國在立法方麵一貫遵循部門立法的傳統模式，大多數法律都是由政府的相關職能部門起草草案，國務院、稅務總局、工商總局等分別發布不同的規範，或者聯合發布商事登記規範，這些規範根本無法形成體係化的結構，不能形成商事登記立法的整體機製。所以，有學者認為我國商事登記立法形式的極度分散性妨礙了商事登記製度有機體係的構建。

〔３〕正是如此，我國現行商事登記立法在體係結構上缺乏邏輯性和整體構造，無法適應現代市場經濟對登記製度的體係化要求。

部分地區和上海自貿區的商事登記立法改革，深圳經濟特區和珠海橫琴新區通過頒布《深圳經濟特區商事登記若幹規定》、《珠海經濟體特區橫琴新區商事登記管理辦法》統一了商事登記製度，並對商事主體、商事登記的概念做出了界定；但是２０１４年國家立法改革的層麵卻停留在了分散立法的模式，隻雖然這些改革具有積極意義，但是同時在中央和地方兩個立法層級和製度層麵人為造成了商事登記的不統一。作者通過對比分析深圳、珠海、廈門等幾個地方的商事登記立法，其中的基本原則、概念界定、程序規則等內容基本一致，所不同的隻是條文安排和語言表述略有不同，這其實就在地方立法層麵實現了局部的製度統一，給其他地方的商事登記立法改革樹立了榜樣。但是讓人遺憾的是，國家層麵的立法和製度並沒有從這些地方改革中吸收經驗，即使當初國家工商總局明確表示支持地方商事登記立法改革，但是自身卻沒有充分借鑒地方經驗。這樣的局麵其實不利於商事登記立法改革的深入和製〔〕範健、王建文：《商法的價值、源流及本體》（第２版），中國人民大學出版社２００７年版，１

〔〕石玉穎主編：《商事登記製度與實踐》，中國工商出版社２００９年版，第１２頁。

２這其中存在一個有趣的情況，２０１２年國家工商總局出台文件支持廣東省是對原有製度進行修補，頒布一些行政法規和部門規章確立部分新的製度。

第３７９頁。

《甘肅社會科學》２００５年第４期，第５５～６０頁。

—〔〕馮果、柴瑞娟：“我國商事登記製度的反思與重構——兼論我國的商事登記統一立法”，載３

030商事登記統一立法研究度創新的突破，而且人為割裂了中央和地方立法的緊密聯係。在實踐中，我國采取分散立法的模式導致了商事主體進入市場時因為分別遵循不同的登記法規和規章，產生了不公平的環境，違背了市場經濟的公平要求。登記機關根據不同的法規和規章進行登記，使登記程序零亂且繁瑣。盡管這次改革在一定程度上注意到了這些問題，但是分散立法才是問題的根本所在，唯有追根溯源，方能從源頭上解決。

二、立法內容問題我國現行商事登記分散立法的模式除了導致商事登記製度難以構建有機體係的結構之外，還造成了商事登記規則的重疊和矛盾，在一些登記事項、登記程序等方麵都有重複。這樣的重疊不僅是對立法資源的浪費，也造成了法律適用的困境。比如《個人獨資企業登記管理辦法》中的第二章“個人獨資企業的設立”、第三章“個人獨資企業的投資人及事務管理”、第四章“個是典型的重複與抄襲。第三章和第四章的內容屬於實體法的範圍，與登記並無直接、必然的聯係，將其作為登記條款納入《個人獨資企業登記管理辦法》中予以再次規定實在是過於牽強。我國的商事登記立法雖然是根據商事主體所有製形式和組織形式作為登記的劃分標準，表麵上看似乎能夠涵蓋所有的登記行為和內容，但是實際上並非如此。比如我國的《公司登記管理條例》第８１條和第８２條規定了公司登記機關的責任，但是“此條規定缺乏可操作性，而且法條設計本身就比較簡陋，沒有針對交易相對人或第三人利益，使得這樣的問題實際上‘無法可依’，出現了立法上的‘真空’”。

況也存在於其他商事登記規範中。比如《公司登記管理條例》第十一章規定的“法律責任”中的許多內容都在《公司法》第十章的“法律責任”中重複出現，這種做法浪費了有限的立法資源，增加了立法成本。

革商事登記立法，是在原有製度的基礎上進行修補，根據需要修改相關法規和規章，頒布一些新的法規和規章，這樣的改革方式雖然具有一定針對性，但是在內容上還是無法彌合不同法律文件之間的衝突和內容重疊，而且增加〔〕苗延波：《中國商法體係研究》，法律出版社２００７年版，第４１４頁。

１〔２〕２０１４〔１〕這樣的情人獨資企業的解散和清算”三章內容與《個人獨資企業法》的規定完全一致，年國家改〔〕趙萬一主編：《商事登記製度法律問題研究》，法律出版社２０１３年版，第３０８頁。

２第一章我國商事登記立法的現狀及問題031立法成本。我國數千年行政主導的曆史傳統可謂影響深遠，行政權力在社會生活中無處不在，在立法中也產生了深刻影響。具體表現就是部門立法模式貫徹在立法領域，幾乎所有立法草案都是政府或者其相關職能部門起草。政府及其職能部門具有貼近社會的天然優勢，有利於及時了解和把握社會動態，由其起草法案可以降低立法成本，提高立法效率。但是行政權具有擴張性，在立法領域亦然，通過起草法案或者製定行政法規和部門規章，將部門利益融入其中，形成部門爭利的不良風氣，扭曲了立法的本質，破壞了立法原則。

在商事登記立法領域，最主要的表現就是登記機關製定部門規章，往往從便於市場監管和登記工作的角度出發，在規章中融入過多自身意誌，忽視市場規律和商業發展的需要，不利於經濟發展。

三、立法價值問題法的價值是以法的屬性為基礎的，一部法律所要實現的價值是在立法時作出選擇的。我國現行商事登記立法的主體內容是行政法規和部門規章，屬於部門立法的模式，登記機關既是立法者又是執法者。這種以行政監管為中心的管理式製度，目的在於控製商事主體的市場準入，保障市場安全、維護經濟穩定運行。故此，商事登記法在價值取向上表現出向交易安全傾斜，而基本忽略了效率這一原本應當同時存在的價值追求，尤其是忽視了對登記申請人效率的維護。

〔１〕商事登記中的主要表現就是商事主體的設立條件相對苛刻，雖然在一定程度上保障了市場的安全性，但是降低了公民的投資效率和商事主體的設立效率，阻礙了經濟的快速發展。同時，根據商事主體所有製形式劃分標準的分別立法導致商事主體在市場進入製度中存在差別待遇的不公平現象。所以我國商事登記的價值取向一直飽受學界的詬病。歸納起來主要就是在商事登記中缺失了公平價值，重安全、輕效率。在商事登記製度中，登記條件和標準是根據全民所有製、集體所有製、私有製（民營經濟）和商事主體組織形式、責任形態兩條主線為基礎分別立法的。一直以來，政府對私營經濟的限製造成了市場準入方麵的不平等，在對國家控股或國有經濟、外資投入等方麵都比國內的私營經濟要寬鬆，這就是公平價值在商事登記製〔〕範健、王建文：《商法的價值、源流及本體》（第２版），中國人民大學出版社２００７年版，１

第３８０頁。

032商事登記統一立法研究度上缺失的具體表現。２０１３年我國修改《公司法》，其宗旨便在於降低市場準入門檻，營造公平的市場環境。黨的十八屆三中全會和四中全會也都明確李克強總理在國務院常務會議上指出：“有些領域，外企都進來了，民企還進不去，甚至很多國企都進不去，這實在不利於培育民族產業。我們不僅要大力推進對外開放，更要重視對內開放，建設全國統一的‘大市場’。中國不僅應該成為吸引外資強大的新領地，也要有孕育民族產業的豐厚土壤。”〔１〕據提出建設統一、公平的市場體係，鼓勵私營經濟的發展。２０１４年１２月１２日，此可知，國家已經逐步關注市場公平原則的貫徹問題，並開始了行政審批事項改革等一係列基礎性工作，在商事登記立法領域也應當適應相關的改革，深入貫徹市場經濟的公平原則，形成商事主體平等進入市場的登記製度。這次對商事登記製度的改革，在立法體係和立法內容上都還未能達致完善，很重要的一個問題就是未能借此解決商事主體製度的建構。商事主體是市場主體的主要組成部分，是發展經濟的重要力量，是商法體係中最為核心的內容。

一直以來，我國商法理論和商事實踐都沒有形成完備的商事主體製度，許多概念隻是簡單借鑒國外商法的理論或者民法中的理論，未能構建符合中國自身實際需要的商事主體製度。缺乏完備的商事主體製度，不但是商法理論的不完整，同時也無法適應現代市場經濟對市場主體製度的價值要求，在商事實踐中問題頗多。這次商事登記立法改革，國家著重解決了營業執照的問題，從過去的先證後照改為現在的先照後證，對商事主體進入市場產生了重大影響。但是這樣的改革隻是為了解決市場資本的流轉問題，而非為了構建商事主體製度，所以對於商事主體製度並沒有任何改觀，無法體現我國市場經濟體製中對於商事主體製度的公平、統一、自由等價值需求。

第三節我國商事登記立法問題的成因現階段我國商事登記立法所表現出來的問題主要緣於抑商傳統文化的痼疾，這直接導致商事登記立法無法真正實現商人（商事主體）的平等地位，停留在管製商人的層麵，無法契合現代市場經濟發展的需要；中國自古行政〔〕李克強：“轉變政府職能，建設現代政府”，載中央政府門戶網站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｇｏｖ??ｃｎ／ｘｉｎ?

１ｗｅｎ／２０１４－１２／１２／ｃｏｎｔｅｎｔ＿２７９０２７５??ｈｔｍ，２０１４年１２月１６日訪問。

第一章我國商事登記立法的現狀及問題033主導的政治傳統又導致行政權力對商事登記立法的全麵主宰，這種曆史流弊在商事登記立法過程中形成了以行政立法架構商事登記製度，受到行政權力和部門利益的侵蝕。另外，我國商事登記立法問題最主要的原因便是商事登記分散立法的模式，這一模式對不同商事主體分別立法，導致法規、規章重疊，內容重複矛盾，存在差別待遇，破壞了市場公平，這樣就對商事登記構成了固有的製度藩籬。抑商傳統的文化痼疾、行政主導的曆史流弊、分散立法的製度藩籬形成了一個難以突破的三角鏈，改革的力量要想撼動這樣的三角形製度結構，難度之大可以得見。

一、抑商傳統的文化痼疾兩千多年前，秦國的商鞅開始了一場對後世影響深遠的製度變革，史稱商鞅變法，此次變法為秦國奠定了稱雄五霸、逐鹿中原、傲立群雄的創業基礎，同時也開創重農抑商的政治傳統，農本商末的學說也流世兩千多年，成為中華文化的思想基礎。正是因應於此，曆朝曆代幾乎都秉承了商鞅變法時定下的重農抑商之策，更有甚者以賤商為農耕之保障。比如漢代的高祖皇帝劉邦發布的《賤商令》，“令賈人不得衣絲乘車，重租稅以困辱之”。

〔１〕中國古代繼商鞅時代之重農抑商策略，經過曆朝曆代的塑造，形成了獨具中國政治特色的商業法製，調整商人的市籍製度、編戶製度、報部領貼製度，在中國的商業曆史中演繹了長達兩千多年的壓抑商人的封建商業製度。直至清末變法修律，力圖振興工商實業，發展商政，陸續製定《欽定大清商律》、《公司注冊試辦章程》等商事法律，開啟了商法近代化的艱難曆程。但是在自身沉疾頑屙和列強環視的內憂外患下，中國商法的製度建設異常困難，國民革命時期及至國民政府時期，才初步形成了近代商法製度，實行民商合一的體例結構。但是這個時期官僚資本對國內民族經濟的打壓導致民間資本逐漸萎縮，商人的地位並未從根本上得到改善。有學者用史實說明了在這個曆史上的絕大多數時間裏，國家（官）始終占據著優勢地位，商人則表現為一種仆從角色。

〔２〕新中國成立後，我國通過社會主義改造消滅了私有製，實行社會主義公〔〕李功國主編：《中國古代商法史稿》，中國社會科學出版社２０１３年版，第２１０頁。

１〔〕薑朋：《官商關係：中國商業法製的一個前置話題》，法律出版社２００８年版，第１１９頁。

２034商事登記統一立法研究有製基礎上的計劃經濟體製，一切都以國家計劃和政府指令為導向。從１９５６年一直到１９７６年，２０年的公有製計劃經濟深深根植於國家建設的過程中，十年浩劫期間更是消滅了法律，“無法無天”的階級鬥爭局麵消磨了法學的發展，商法和商事主體更是毫無立足之地，隻有國家經營的工商企業。文化大革命結束後，我國逐漸步入改革開放和經濟建設的軌道，對商人（商事主體）的認識才有所改觀。但是受到千年抑商傳統之文化痼疾的不利影響，我國的商事法律製度未能跟上現代市場經濟發展的節奏，而是將所有製意識形態和市場管理工作的需要深深鑲嵌其中，在國家經濟建設中上演了另一幕的抑商悲劇，其具體表現便是市場資源分配和市場競爭等方麵重公有製的商事主體而輕私有製的商事主體，公有製的商事主體可以輕鬆進入市場並獲得諸多的政策和法律支持。私有製的商事主體在進入市場時麵臨著許多人為障礙，主要就是成立標準、設立條件等相對苛刻。這一製度格局形成了公有和私有商事主體在市場中的不平等地位。而私有製的商事主體在進入市場時就喪失了法律地位方麵的優勢，對市場競爭又缺乏政策優勢和製度保障，為求生存和發展隻好掛靠“政府之下”，於是又在市場中演繹了新時期的官商關係，這導致我國無法真正確立現代市場經濟中的商事主體製度。

二、行政主導的曆史流弊我國現行的商事登記立法多是國務院製定的行政法規，部門規章則是由作為登記機關的工商行政管理總局發布的，而且國務院製定的行政法規多數也是由國家工商總局起草的。這樣的立法模式是我國傳統的部門立法模式，屬於行政立法的範疇，在計劃經濟時期發揮了積極作用。政府是處於社會生活和經濟生活最前沿的行政組織，能夠以最快的速度掌握經濟領域的動態，進而利用法定的權力或立法機關的授權製定行政法規或部門規章來調整經濟活動，維護正常的經濟秩序。但是，我國部門立法所貫徹的是管理社會的思維，在商事登記立法中突出體現為以行政管理維護經濟秩序的觀念。易言之，商事登記立法並不是為了切合現代市場經濟發展的需要，而是為了實現政府管製市場、幹預經濟的目的。整個商事登記立法中體現的都是這樣的立法理念，國家管製將公民的私權利牢牢掌控在方便管理的範圍之內，違背了現代市場經濟對私法自治的本質要求。這種立法理念嚴重滯後於現代市場經濟的發展，導致我國的商事登記立法缺乏私法精神的浸潤，無法彰顯公民的經濟第一章我國商事登記立法的現狀及問題035權利，經濟發展也受到影響。部門立法容易摻雜部門利益，工商部門為了自己履行職責的便利，往往以行政主導的思維製定規章或規範性文件，對登記製度造成了不利影響。工商部門又是負責登記的登記機關，處於既是立法者又是執法者的雙重身份，其公正性難免受到質疑。

從上文的分析可知，我國的商事登記立法嚴格說來屬於多元的行政立法模式，商事登記的製度構建依賴於行政立法權的行使，處於配套立法的製度層麵。行政立法是近現代勃興的立法形式，也是行政法學界重點研究的問題。

對於行政機關立法權的來源、程序規製等問題，行政法學界進行了深入研究，指出行政立法既是符合現代社會發展需求的一種立法形式，在一定程度上又扭曲了國家立法權配置的憲政框架和民主基礎。行政機關作為執法機關，同時又享有一定的立法權，打破了權力分立和製衡的格局，容易造成權力濫用。

在商事登記領域，相關商事主體法對登記做出了原則性的規定，具體的程序規則是由國務院和國家工商總局製定行政法規和部門規章加以規定的，這就造成了立法者又執法的局麵。國家工商總局製定商事登記規則，執行商事登記規則，並且負責具體的登記事務，其權力貫穿於商事登記的立法、執法層麵。在這樣的情形下，登記機關的權力和地位在商事登記中成為主導整個登記製度運行的核心力量，公民權利成為國家權力的附庸。我國傳統的行政立法突出的是行政機關的職權性，對授權性行政立法有所忽視，行政機關在製定行政法規或部門規章時往往將自身職權和管理思維貫徹到立法過程中、體現在法律文件裏，這在我國的商事登記立法和製度實踐中暴露無遺。國家工商總局作為登記機關，其製定的登記規則偏重於行政管理措施的實施，在具體的登記事務中踐行的是國家幹預經濟、政府管製市場的行政管理理念，以國家公權力控製公民私權利，實現經濟秩序的穩定和市場安全。這種彰顯公權、壓製私權的立法思維和行政立法模式強化了商事登記製度的管理色彩，造成了現行商事登記製度的諸多問題。有學者在研究配套立法時指出，現階段配套立法主體交叉錯位，影響了法律的正常實施，致使法律體係不和諧。

〔１〕我國商事登記領域的立法也是如此，國家工商總局、商務部等部委交叉立法，根據本部門的管理需要製定部門規章，而不是根據商事活動的實踐情況製定規章，很大程度上扭曲了商事主體法作為母法的立法初衷，對商事登記造成〔〕王壓非：“我國配套立法問題實證研究”，載《行政法學研究》２０１２年第４期，第３４頁。

１036商事登記統一立法研究了不當幹預。

三、分散立法的製度藩籬我國現行商事登記立法屬於以行政立法為主體的分散立法模式，國務院、國家工商管理局作為商事登記法規規章的主要製定者，在對商事登記進行行政立法的過程中，針對商事主體的不同組織形式頒發不同的行政法規、部門規章調整其登記行為。這樣分散立法的模式在一定程度上有利於登記機關對商事主體的登記進行分門別類的管轄，在具體的登記程序中將商事主體對號入座進行登記，便於登記機關履行監督管理職能。但是分散立法導致商事登記的規則眾多，不同的立法造成商事登記政出多門，這也是目前的商事登記立法內容重疊、矛盾的主要根源。國務院、國家工商管理局根據不同的商事主體形態製定不同商事登記法規、規章，在眾多的商事登記規則中嵌入不同的立法思維和登記標準，實踐中的表現就是扶持公有製商事主體（主要是國有企業）而壓製私有製商事主體（主要是民營企業），並且出於對財富的渴望將行政權力的觸角深入到商業領域，在市場經濟中演繹著與民爭利的國家本位主義，國家經營的觀念被無限放大。另外，在我國發展經濟的過程中，引進外資、利用外資的政策發揮了巨大作用，國家也因此給予外資諸多優惠政策，意在鼓勵外資進入中國發展經濟。國家同對外商投資的商事主體進行單獨立法，給予諸多的優惠措施，為解決我國國內資本不足提供了支持。但是這一措施卻造成了內外資的差別待遇，國外資本憑借國家的優惠政策進入市場十分容易，而國內資本尤其是民營資本進入市場卻受到諸多法律和政策上的約束，在市場競爭中往往處於劣勢地位。正是如此，市場經濟追求平等之本質被扭曲，公平競爭的製度基礎遭到破壞。

第二章我國解決商事登記立法問題的路徑選擇037CHAPTER2μú?t??

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在現行商事登記立法問題根源於分散立法的情形下，統一立法是解決這些問題的有效途徑。在商事登記統一立法的具體路徑和模式選擇上，學界還存在分歧。在公司登記立法不斷成熟的背景下，我國有學者提出製定單獨的公司登記法來規範公司的登記行為，頒布商事登記法來調整其他商事主體的登記。多數學者則主張製定一部統一的商事登記法，管轄包括公司在內的所有商事主體的登記事務。實務界建議先製定一部商事登記條例，待時機成熟再上升為法律。正是基於理論界和實務界的分歧，有必要對統一立法的不同方案進行分析，明確製定統一的商事登記法是我國的較佳選擇。

第一節域外商事登記立法考察國外商事登記製度的發展始於古羅馬。古羅馬時期，開設商店的人必須在店堂裏掛一塊牌子，上麵寫明自己的經營項目、範圍及其營業情況，以表明自己的經營狀態，這可以說是商事登記製度的雛形。

〔１〕中世紀時期的商人習慣法出現了名簿登記製度，是一項商人階層自治性的私法製度。後來，各國通過立法而使其成為國家製定法的內容，屬於商事法律製度的組成部分。

中世紀的商事登記是以昭示商人身份為目的的自治法，近代各國（地區）基〔〕範健：《德國商法：傳統框架與新規則》，法律出版社２００３年版，第２２４頁。

１038商事登記統一立法研究本上都通過立法確立了商事登記製度，到現代則發展為商事立法的重要內容，並以市場經濟為製度基礎。

一、大陸法係的商事登記立法大陸法係以成文法為其法律傳統，在商事登記方麵均以成文法加以調整。

主要有商法典、商事登記法、公司法等單行法。德國是近代最早通過製定商法典確立商事登記製度法律地位的國家，之後法國、日本等也仿效德國在商法典中規定商事登記製度。至此，大陸法係國家的商事登記製度形成了統一立法的模式。

１８世紀的德國產生了用來明確公司社員（股東）關係的公司登記簿、代〔１〕１８６１（一）德國理人登記簿以及商號登記簿。

登記的內容規定在商法典之中，建立了統一的商事登記製度。１９９７年，在《德國商法典》頒行百年之際，德國對其進行了原則性的修訂以適應現代商業發展的要求。此次修訂保留了商業登記的原有基本理論，但對商人概念和商號作出了新規定，這使商業登記製度發生了較大變化。

公司製度的發展，德國將公司法從商法典中剝離出來，單獨製定了《有限責任公司法》和《股份公司法》，對公司登記進行了規定，這為德國商事登記製度厘定了一個法律框架，即以商法典的規定為一般條款，公司法的規定為特別規定，構成了德國今天的商事登記製度。根據德國公司法的規定，通過商事登記簿上的生效性的登記，作為法人的公司就成立了（《有限責任公司法》第１１條第１款，《股份公司法》第４１條第１款第１句）。

〔３〕因此，〔２〕另外，年頒布的《德國商法典》第一次將商事隨著近現代德國對於公司的設立奉行登記成立要件主義。另一方麵，德國作為歐盟成員國，必須遵循《歐洲共同體法案》和歐盟公司法指令對開業自由以及公司設立的有關使歐盟的相關法律如歐盟公司法以及一係列公司法指令變為其國內法以約束其本國的公司和公民。

〔〕何勤華、魏瓊主編：《西方商法史》，北京大學出版社２００７年版，第３２０～３２１頁。

１規定，在商事登記立法尤其是公司登記方麵有義務通過製定或修改國內法，〔〕謝非：“德國商業登記法律製度的沿革”，載《德國研究》２０００年第３期，第２３頁。

２年版，第３０１、４４１、４４５頁。

〔〕［德］格茨·懷克、克裏斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社２０１０３

第二章我國解決商事登記立法問題的路徑選擇039（二）法國法國商事登記被稱為公司和商事登記，是公司登記和一般商事登記的總稱。

有確立一般意義上的商事登記製度。１９２３年６月１日的法律規定，商事文件的登記事項必須記載法律規定的事項，此種規定是強製性的，以便使登記公開，商人應當遵守法律對他們強加的此種義務。

〔２〕之後，〔１〕１８０７年，《法國商法典》規定了商事公司的登記製度，不過該法並沒法國又頒布了眾多的行政規章和法律，對商事登記製度進行修改和補充，形成了今日的商事登記製度。如今法國適用最廣泛的商事登記立法是１９６７年頒布並經過多次修改的行政規章《商事及公司登記法令》，該法令將一般商事登記和公司登記進行統一規定，構成了法國商事登記製度的主要內容。《商事及公司登記法令》由下列內容構成：序編、總則（１～６條），第一編“負有登記義務的申報”（７～２５條），第二編“在登記簿上登記”（２６～４６條），第三編“向有關私法上的法人以及書類登記付之委托”（４７～５７條），第四編“爭訟登記附隨證書的托付效力”（５８～６４條），第五編“登記簿的公示”（６７～７７條），第六編“最終斷定”（７８～８８條）。

〔３〕從法國以看出，該法令並沒有將公司與其他商事主體的登記加以明確區分，而是以私法上的法人予以規定。作為歐盟成員國，法國的商事登記立法同樣需要與歐盟的相關法案相銜接，以保證法國商事登記法律製度在歐盟法律體係中的一致性。

《商事及公司登記法令》的體係結構可（三）日本１９６３年頒布了專門的《商業登記法》，１９６４年日本法務省製定了《商業登記２００４年修訂並於２００５年３月７日開始實施的，該法主要是為適應電子登記製度而修改的。

〔４〕日本日本在１８９９年頒布《商法典》，在第一編總則中規定了商事登記，還於規則》，對商業登記的程序進行了詳細規定。最新的日本《商業登記法》是於《商業登記法》以章節條款的形式型構商事登記製度，〔〕張民安：《商法總則製度研究》，法律出版社２００７年版，第４３２頁。

１２００６年版，第１０頁。

〔〕張民安：“法國商事登記製度研究”，王保樹主編：《商事法論集》（第１１卷），法律出版社２

〔〕何勤華、魏瓊主編：《西方商法史》，北京大學出版社２００７年版，第３２２頁。

３２０１２年９月６日訪問。

〔〕王曉民：“日本商業登記製度研究”，載法律博客：ｈｔｔｐ：／／ｌａｗｙｅｒ１６８??ｆｙｆｚ??ｃｎ／ａｒｔ／２４３１５??ｈｔｍ，４

040商事登記統一立法研究從結構上看比較簡單，內容卻相當全麵，對商事主體的設立、變更、更正、注銷登記等內容做出了詳細規定。２００５年，日本修改商法典，刪除了管轄登記、登記公告等規定，僅完整保留了第１０條關於變更登記和注銷登記的規定，新增加了第８條通則性規定並修改整合了登記效力的規定。

日本製定了《公司法》，在第７編《雜則》第４章“登記”中，設置了公司的登記義務、登記事項等的相關規定，關於分公司所在地的登記的作用予以修改，對其登記事項進行了限定等。

加以規定，這勢必改變原有商法體係對商業登記製度的規定，形成《商法典》和《商業登記法》為一般規定，《公司法》為特別規定的商業登記立法體係。

〔２〕日本公司法將公司登記專門作為一章〔１〕同年６月，二、英美法係的商事登記立法英美法係國家沒有商法傳統，其商事登記製度的發展與大陸法係國家略有不同。學說普遍認為在英美法係國家，並沒有建立商事登記製度，雖然這些國家的公司法也規定了公司的注冊登記，但是這種公司登記僅僅是一種特殊的商事登記製度，而非一般意義上的商事登記製度。

其他的企業法加以規定。

〔３〕在英國和美國這兩個英美法係的代表國家，都沒有對商事登記進行專門立法，主要由公司法和（一）英國英國屬於不成文法傳統的普通法係，諸多法律製度均是依據判例形成的。

所以英國的商事法律製度不像大陸法係的德國和法國那樣製定有商法典，卻因應於社會經濟的需要和公司製度的發展製定了公司法以及其他一些商事單行法，形成了具有普通法特點的商事法律製度。英國１８６２年頒布的《公司更加有利於公司的成立與發展。各國公司法紛紛仿效，在公司設立方麵采取注冊登記製度，設定公司成立的條件，隻要符合這些條件即可設立公司。在英國，“為設立一家公司，必須將必備的文件交付於公司登記員。”〔４〕英國作法》將公司注冊登記規定為公司設立原則，成為現代公司製度的重要內容，〔〕劉成傑譯注：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學出版社２０１２年版，第２０頁。

１法》，法律出版社２００６年版，第２６頁。

〔〕［日］相澤哲：“公司法製定的過程和概要”，於敏、楊東譯，王保樹主編：《最新日本公司２

〔〕張民安：《商法總則製度研究》，法律出版社２００７年版，第４３１頁。

３〔〕ＦｒａｎｃｉｓＲｏｓｅ??ＮｕｔｓｈｅｌｌＣｏｍｐａｎｙＬａｗ（７ｔｈｅｄｉｔｉｏｎ），Ｌｏｎｄｏｎ：ＳＷＥＥＴ＆ＭＡＸＷＥＬＬ??２００９??ｐ??２??

４第二章我國解決商事登記立法問題的路徑選擇041為歐盟成員國，也有義務製定和修改國內法以使歐盟的相關法律如歐盟公司法以及一係列公司法指令變為其國內法以約束其本國的公司和公民。所以，英國在修訂公司法時都參照了《歐洲共同體法案》和歐盟公司法指令。

（二）美國美國獨立以前，隻有少數企業公司領取了英國國王或總督頒發的特許狀。

美國獨立之初，設立公司隻能通過運用英國法中依據立法機關的專門法案獲得特許狀的方式來創建。１９世紀初期至中期前後，美國各州紛紛製定本州的統一公司法律，如紐約州於１８１１年製定了普通公司法。

〔１〕到各州公司法開始普遍以自由注冊的方式賦予公司法人人格以及股東有限責任的保護。美國公司法最初的重要發展表現在，把企業作為一種實現經濟目標的合法工具從法律上加以確認。

〔２〕之後公司作為繁榮經濟的實體獲得了前所１９世紀末期，未有的發展，成為美國經濟快速發展的工具。由於各州的經濟社會政策不同，因此，各州製定的公司法差異較大，在不同的州設立公司需要遵循不同的法律，這在很大程度上影響了州際之間的貿易活動。

法方麵的差異問題，美國全國律師協會公司法委員會起草了《標準商事公司法》，提供給各州議會參考采納。該法本身雖然沒有法律拘束力，但是對各州公司法的製定和修改產生了巨大影響，大部分內容被多數州采納，成為各州公司法的主要內容。不過各州在公司設立方麵仍然采取不同的立法態度，形成了不同的公司登記製度。

〔３〕為了解決各州在公司立三、域外商事登記立法的發展趨勢域外商事登記立法以大陸法係和英美法係為代表，形成了集中立法和分散立法的不同形式，同時受世界經濟和區域合作經濟的影響，又出現了相互滲透相互融合的趨勢。在登記功能方麵注重對公民私權的保護，突顯登記的信息服務作用。現代商事登記所表現出來的發展趨勢對國際商事法律製度有深遠意義，對我國商法體係的構建和商事登記立法的完善也有重要影響。

（一）域外商事登記立法的趨同性盡管不同國家商事登記立法所屬法律體係不一致，但是商事登記立法的〔〕虞政平編譯：《美國公司法規精編》，商務印書館２００４年版，第１頁代編譯說明。

１〔〕沈四寶：《西方國家公司法原理》，法律出版社２００６年版，第４２～４３頁。

３〔〕［美］伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，法律出版社２００７年版，第７０頁。

２042商事登記統一立法研究指導思想和價值取向卻具有一些共同特征。

〔１〕西方國家的商事登記立法一般都立足於現代市場經濟的發展，堅持商事自由原則，充分保障公民的經濟權利，為市場主體的經營活動提供優質的服務。隨著現代市場經濟的發展以及經濟全球化浪潮的影響，商事法律製度的國際性和趨同性越來越強，作為市場準入機製的商事登記製度也麵臨著國際化的問題。在區域經濟合作成為世界經濟發展的一種重要模式的背景下，區域之間的國家和地區需要轉變自己的國內法與區域經濟合作以及世界經濟發展的趨勢接軌。歐盟、非盟、東盟等都是典型代表。故此，商事登記立法在全球也呈現區域化的形式，在區域合作和世界經濟發展的條件下各國都通過立法盡量實現商事登記準入規範的統一，為本國本地區經濟的發展提供良好的法律環境和製度保障。綜合大陸法係和英美法係各自的做法，現代商事登記製度在西方國家表現出共同的特征就是對公司進行登記具有強製性，公司以外的其他企業或組織則比較寬鬆。

〔２〕兩大法係的商事登記製度都是以法人和非法人來劃分商事主體，並對此采取不同的登記方式。法人登記一般規定了比較嚴格的條件，采取生效要件主義，由設立登記和營業登記組成；非法人登記在法定條件方麵比較寬鬆，多采取對抗要件主義，僅進行營業登記。

（二）強化私權保護現代商事登記立法建立在市場經濟基礎之上，是公民或其他民事主體行使經濟權利的程序規則和製度保障。經濟權利是公民的一項基本人權，是財產權的延伸和具體化，其中最主要的便是進入市場從事生產經營活動的經營權利，這是經濟發展的重要基礎。其他國家和地區的商事登記立法在設計具體程序時充分考慮了登記製度對公民或其他民事主體經營權利的保障，通過科學合理的製度安排為公民行使經營權利、實現財富增值創造便利條件，促進國內經濟的發展繁榮。由此可見，現代商事登記製度的核心功能已經由過去國家幹預和政府管製的管理手段轉變為保護公民或其他民事主體行使經營權利、實現自身財富增長的保障機製，國家幹預和政府管製退居次要地位，逐漸強化了對公民私權利的保護，這也正是商事登記所具有的私法屬性的具體體現。正是現代商事登記為經濟權利的行使和實現提供了製度框架和程序〔〕陳季修、趙韻玲：《工商行政管理新論》，中國人民大學出版社２００９年版，第１２３～１２４頁。

１〔〕王妍：《商事登記中公權定位與私權保護問題研究》，法律出版社２０１１年版，第７頁。

２第二章我國解決商事登記立法問題的路徑選擇043規則，將經濟自由的權利限定在法律範圍內，從而維護了經濟秩序和市場安全，更好地保障了公民在市場中自由行使經營權利，而不至於受到不當侵害。

（三）突顯信息公示功能市場經濟的發展瞬息萬變，市場參與者需要快速、充分地掌握相關的市場信息方能抓住商機，取得交易中的主動權，實現經濟利益的最大化。但是搜集市場信息的成本是巨大的，市場主體難以獨立完成市場信息的搜尋和處理工作。而且許多市場主體也不願意公開自己的信息，這就形成了信息的不對稱局麵，是造成市場失靈的主要根源之一，也是國家幹預經濟的正當性所在。正是信息不對稱的存在，國家通過商事登記立法的製度供給，強製商事主體將相關信息登記於登記簿，並由登記機關對外提供信息查詢服務，以此降低市場主體搜集信息的成本，提高交易的效率。同時，這些信息具有國家信用的保障，具有很強的公信力，市場參與者完全可以信賴，免除了甄別信息的繁瑣程序，交易安全有了保障。正是基於信息公示的巨大作用，現代商事登記注重的是商事信息的公示，以為市場參與者提供及時、全麵的信息為主要功能。這些信息的公示可以大大降低市場參與者搜尋信息、鑒別信息的成本，為市場參與者快速達成交易，並維護交易之安全提供了保障。所以，現代商事登記是一種信息公示機製，是廣大市場參與者獲取信息的可靠渠道。

第二節我國商事登記立法問題的解決思路我國學界對解決現行商事登記立法的問題還存在不同思路，一種觀點認為應當製定公司登記法和商事登記法構建公司登記和其他商事主體登記的二元製度體係；多數學者認為應當將商事登記製度統一化，其中又有兩種觀點：部分學者建議製定一部統一的商事登記法調整所有商事主體的登記行為，有學者則認為應將有關商事登記的法律製度統一由《商事通則》規定，而不再另行製定“商業登記法”，即采用類似於德國的模式事登記法難以在短期內頒布，可以先製定一部統一的商事登記條例，待時機成熟再上升為法律。這些不同的觀點實際上牽涉公司登記與其他商事主體登〔〕趙萬一主編：《商事登記製度法律問題研究》，法律出版社２０１３年版，第３０９頁。

１〔１〕。

實務界認為目前商044商事登記統一立法研究記的關係問題，也體現了各種利益集團在商事登記立法問題上的分歧與博弈。

一、製定商事登記條例對於我國商事登記的立法改革，雖然早在九屆全國人大就已經有代表提出了《商事登記法》的立法建議，但是由於多種因素的影響一直未能實現。

而國家工商總局也對《商事登記法（草案）》進行了起草論證，並根據國務院法製辦的意見，準備先起草一部《商事登記條例》，通過總結條例發布實施後的經驗再行製定法律；全國人大財經委員會也同意這樣的安排，建議在起草條例草案的同時，著手商事登記法的草案起草工作，爭取盡早出台商事登記法。

〔１〕從我國行政主導的社會傳統以及商事登記立法改革的實踐來看，作

為登記機關的國家工商行政管理局秉承了行政機關一貫積極立法的思維模式，在關涉公民經濟權利享有及行使的商事登記製度方麵，以主動立法的姿態影響著商事登記立法的發展方向。根據有關資料顯示，國家工商行政管理局“已擬出條例草案，由於有關方麵在立法思路、體例和基本原則、基本製度等重要問題上存在分歧，目前正在進一步研究論證。財經委員會同意國家工商總局意見，建議積極協調，加快條例起草進度，爭取盡早出台，解決議案所提問題。”該方案明確提出“積極推進統一的商事登記立法”，由此推測很可能是重啟《商事登記條例》的製定工作。由此可見，《商事登記條例》成為國家工商總局對商事登記進行立法改革的階段性目標，也可視為《商事登記法》的過渡措施。

我國建立統一的不動產登記製度以《不動產登記暫行條例》這一行政法〔２〕２０１４年２月７日，國務院下發《注冊資本登記製度改革方案》，規（也就是行政立法）的形式出現，無疑是我國行政主導和行政立法之路徑依賴的重演。２００７年我國通過《物權法》奠定了公民物權的法律基礎，突破了所有製意識形態的束縛，為公民權利書寫了絢爛的篇章。但是今天的不動—〔〕李明良：“證券登記製度研究——兼論商事登記製度的發展”，載《法學論壇》２００６年第４１

〔〕參見“關於十一屆全國人大一次會議主席團交付審議的代表議案的審議意見”，“全國人大２

期，第６８頁。

財政經濟委員會關於十一屆全國人大一次會議主席團交付審議的代表議案審議結果的報告”，載中國１２月１９日訪問。

人大網：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｎｐｃ??ｇｏｖ??ｃｎ／ｎｐｃ／ｘｉｎｗｅｎ／ｄｂｇｚ／ｙａｊｙ／２００８－１０／２９／ｃｏｎｔｅｎｔ＿１４５５９８４??ｈｔｍ，２０１２年第二章我國解決商事登記立法問題的路徑選擇045產登記這一關係到公民物權變動的重要製度卻仍然需要我們的行政機關以“父愛主義”般的情結來予以操作，通過行政立法的形式為公民物權這一私權的變動確定規則，這本身就是對公民私權所具有之意思自治的不當幹預。將這一思維推及商事登記製度，是與不動產登記並駕齊驅的公民權利之重要保障機製，商事登記所重者乃是公民的營業權，其與不動產登記的共同基礎便是物權。公民經營權作為物權或財產權的延伸，是公民運用自己的物權或財產權創造個人財富，同時又可以增加社會財富總和的利己利他行為，國家應當鼓勵公民積極運用自身物權、財產權參與市場經營和投資，並保障其合法收入。這在國外就是延續千年的重商主義。但是我國的曆史恰好與重商主義背道而馳，我們走的是重農抑商的道路，輕商甚至賤商成為我國的傳統文化因子和治國之道，導致我國的商業不興、商法不興。

以上升到全國人大常委會的立法層麵，這是我國行政主導和部門立法的曆史傳統，雖然可以彌補立法機關在專業性和實踐經驗的不足，卻難免會在法律法規中體現其部門利益。近幾年以來，國務院都在推進法治政府和服務型政府建設工作，但是行政權力的擴張性難以根治，其運用於立法領域的利弊需要製度予以平衡。黨的十八屆四中全會提出，明確立法權力邊界，從體製機製和工作程序上有效防止部門利益和地方保護主義法律化。我國已經對《立去除部門利益法律化等實現問題在立法法中得到了回應，通過民主科學的立國務院在製定《不動產登記暫行條例》時也依據了《立法法》的程序，並向社會公開草案征求意見，民主立法、開門立法、科學立法已經成為常態，公眾參與的渠道有了基本保障。另外，從《不動產登記暫行條例》中的“暫行”二字也可以看出國務院轉變立法理念的思想和行動，即涉及公民重大權利的立法最終都應該上升到立法機關的範疇進行，行政法規應當隻是權宜之計。將這樣的推測及於商事登記立法，估計《商事登記條例》或者《商事登記暫行條例》會成為實務界的首選並得到實現。一部統一的《商事登記條例》（《商事登記暫行條例》）雖然離《商事登記法》還有差距，但是較之以往分散立法的體例無疑是進步。如果《商事登記法》真的無法在近期內製定，或許我們隻能期冀《商事登記條例》（《商事登記暫行條例》）作為權宜之計，法法》進行了修改，從修改後的《立法法》來看，嚴格規範和限製行政立法、法程序規範行政立法中的部門利益侵蝕問題在立法法中有了比較細致的規定。

從《不動產登記暫行條例》的立法過程來看，我國的民商事登記製度難046商事登記統一立法研究暫時解決商事登記製度的統一問題。

二、製定公司登記法和商事登記法傳統的商號登記向公司的專業化登記轉移，並使得公司登記製度已有脫離傳統商業登記製度的傾向。”有我國台灣地區。我國台灣地區最初有１９２９年“公司法”中關於公司登記的規定以及專門的“公司登記規則”和“商業登記法施行細則”，用以規範合夥和獨資企業的登記行為。國民黨統治集團退守台灣後又對“公司法”進行了多次修改，並且頒布“公司之登記及認許辦法”取代了“公司登記規則”。在法律適用上，公司登記法與“商業登記法”是特別法與普通法的關係。

先於“商業登記法”頒布實施，對公司登記做出了規定，後頒布的“商業登鑒於此立法例，同時因應於現代公司製度的發展以及公司法脫離商法典的趨勢，有學者認為我國應當製定《公司登記法》，在公司登記法之外製定一部《商事登記法》，適用於獨資企業、合夥企業、個體工商戶等隻進行營業登記的登記類型，並且保留、修改《企業法人登記管理條例》適用非公司製的法人企業形態。

〔４〕將公司登記單獨立法確實可以鞏固我國的公司製度，〔３〕我國台灣地區關於公司登記的立法〔２〕，〔１〕目前將公司登記和其他商事登記分別立法的隻隨著現代公司製度的發展，有學者指出，“商業登記製度的重心領域已由並於１９３７年頒布了“商業登記法”記法”無須再行規定，故此形成公司登記與商業登記並存的二元立法模式。

為公司的設立和發展提供完備的規則體係。公司登記和其他商事登記分別立法其實也是一種分散立法的模式，卻又包含了部分統一的因素。因為與所有商事主體統一立法的模式相比較而言，公司登記和其他商事主體登記分離，屬於部分分散的立法模式；相對於我國現行商事登記分散立法的現狀來說，公司登記統一於公司登記立法，隻需要進行營業登記的商事主體之登記統一於一般的商事登記立法，非公司製法人企業統一於《企業法人登記管理條例》，相當〔〕李金澤、劉楠：“我國商業登記法製的反思與前瞻”，載《法律科學》１９９９年第６期，第７４１

〔〕韋浩：《民國時期商事登記法律製度研究》，中國工商出版社２００６年版，第４９頁。

２頁。

頁。

〔〕李前倫：“我國台灣地區公司登記製度之介評”，載《蘭州學刊》２００７年第９期，第１１３３

〔〕李克武：《公司登記法律製度研究》，中國社會科學出版社２００６年版，第２９５頁。

４第二章我國解決商事登記立法問題的路徑選擇047於部分統一。這樣的分散立法模式難免不會造成不同商事主體的差別待遇，而且法律法規混雜，不利於法製統一。

三、製定統一的商事登記法我國多數學者均認為應當製定一部調整所有商事主體的商事登記法，這不但是解決現行商事登記分散立法所生之弊端的有效途徑，也是在商事法律製度方麵實現國際接軌的具體措施。考察其他國家和地區的商事登記立法，尤其是大陸法係國家和地區的商事登記立法，幾乎都是采取統一立法的模式，公司登記與其他商事登記並沒有分別立法。比如德國以商法典和公司法規定商事登記製度，法國頒布《商事及公司登記法令》管轄商事登記，日本以商法典和專門的商業登記法調整商事登記，我國澳門特別行政區的商業登記製度是以《商法典》和《商業登記法典》加以構建的。就連我國的香港地區，在立法傳統上屬於英美法係，一貫秉承英國法的立法模式，在商事登記立法上也沒有遵循英美法係的傳統，而是製定了《商業注冊條例》管轄所有經營活動的登記，屬於統一立法模式。我國的立法自改革開放以來一直借鑒移植大陸法係德國法的有益經驗，同時學習吸收了英美法係的優秀成果，形成了具有中國特色的社會主義法律體係。在我國的法律體係中，大陸法係德國法是我們進行借鑒和移植的主要對象，也是我國法律體係結構的構建方法。我國沒有商法典，民法典正處於研究編纂之中，而且民法典不可能大而全地解決商法的一些基本製度問題，那麼，製定一部統一的商事登記法可以為商法體係的構建提供經驗。在這裏需要說明的是，在《商事通則》中規定商事登記製度難以實現。首先，《商事通則》沒有明確的法律依據，現行《立法法》並未規定“通則”這一法律形式，於法無據，無法進入立法程序；其次，就算《商事通則》能夠成立，但是商事登記製度所涉問題如此之多，通則如何商事登記法其實是比較好的選擇，下文將會展開分析。

盡數涵蓋？所以本書並不同意商事登記製度以《商事通則》的立法模式出現，第三節我國商事登記統一立法方案的理性選擇我國現行商事登記所突顯的問題需要我們通過立法供給來實現商事登記048商事登記統一立法研究製度的完善，以適應現代市場經濟體製和經濟全球化的發展需求。至於立法中公司登記與其他商事主體登記是分是合，抑或是製定條例還是法律，需要加以分析論證，並根據我國的國情做出選擇。根據其他國家和地區商事登記立法的經驗，立足我國國情和立法傳統，我國應當選擇製定統一的商事登記法來解決現行商事登記分散立法帶來的問題。

一、三種方案的優劣與選擇目前理論界和實務界都對商事登記統一立法提出了不同的操作方案，主要有公司登記和其他商事登記分別立法，製定一部統一的商事登記條例，製定一部統一的商事登記法，對這三項方案的具體選擇，應當從我國的實際需求出發，分析其優劣，做出正確選擇。

（一）商事登記條例的缺陷在商事登記領域，相關商事主體法對登記做出了原則性的規定，具體的程序規則是由國務院和國家工商總局製定行政法規和部門規章加以規定的，這就造成了立法者又執法的局麵。國家工商總局製定商事登記規則，執行商事登記規則，並且負責具體的登記事務，其權力貫穿於商事登記的立法、執法層麵。在這樣的情形下，登記機關的權力和地位在商事登記中成為主導整個登記製度運行的核心力量，公民權利成為國家權力的附庸。我國傳統的行政立法突出的是行政機關的職權性，對授權性行政立法有所忽視，行政機關在製定行政法規或部門規章時往往將自身職權和管理思維貫徹到立法過程中，體現在法律文件裏，這在我國的商事登記實踐中暴露無遺。這也是行政權力對商事登記立法造成的不利影響，行政立法在經濟領域的泛濫所產生的負麵效應早已為實踐所證明。國家工商總局倡導製定的《商事登記條例》屬於行政立法的產物，按照一貫的立法程序，該條例由作為商事登記機關的國家工商總局起草，國務院最後審議通過，是我國傳統的部門立法模式。這一條例一旦出台，將對整個商事登記製度予以統一，可以解決現行商事登記分散立法帶來的法規重疊、內容重複矛盾等問題。但是該條例的製定者以及執行者都是國家行政機關，其中的行政權力對涉及公民經濟權利的商事登記又將造成侵害或不當管製，將減損商事登記的權利保障和信息服務功能。

（二）公司登記和其他商事主體登記分別立法的弊端公司登記相對於其他商事主體登記確實具有一定的獨特之處，但是公司第二章我國解決商事登記立法問題的路徑選擇049登記和其他商事主體登記的程序有許多是一致的，其他商事主體登記也各有自己的特性，如果有特性就要單獨立法，那麼我國的法律體係將十分龐雜。

公司登記和其他商事主體登記分別立法仍屬於分散立法，而我國商事登記分散立法所導致的各種弊端已是不爭的事實。不同的企業有不同的特點，這點毋庸置疑，這些個性差異在商事登記中會體現出來，這一問題可以通過有關的商事主體法予以解決，商事主體法可以針對該類商事主體的登記做出特別規定。各類商事主體的登記在登記機關、登記內容、登記類別、登記程序、登記效力以及登記當事人的權利、義務、責任等問題上都存在許多共性，而且是共性大於個性。如果將公司登記單獨立法，其他商事主體的登記統一立法，則難以避免再次造成商事主體的不平等地位，破壞市場經濟追求公平經濟環境的內在本質。

（三）統一商事登記法的優勢由上可知，公司登記和其他商事主體登記分別立法的模式以及製定商事登記條例的方案都存在許多弱點，缺少立法基礎和社會條件，因此，製定一部統一的商事登記法就成為解決商事登記立法問題的較佳選擇。我國學者朱慈蘊教授認為：“我國選擇單行的一元管轄的商事登記法較比其他類型的商事登記法更適應市場經濟發展的要求和我國的具體國情。這樣可以以統一的登記標準和登記手續規範不同商事主體的登記，有利於形成自由、公平的市場競爭秩序。”〔１〕商事登記實行一元管轄的立法模式也有助於我國商法體係的構建和商事秩序的形成。通過製定統一的商事登記法首先可以摒棄以所有製形式為劃分標準所帶來的差別待遇，通過立法供給為商事登記製度確立自由、平等以及公平的精神提供規則框架；其次能夠提高商事登記立法的效力層次，同時與現行的商事主體法進行配套運行，提高法律運行的效率；另外還可以將各地因發展本地經濟的需要對商事登記進行自我改革所產生的不同規則予以統一，保證國家商事登記製度的統一執行，提高商事登記的權威性。由此可知，我國在商事登記統一立法過程中的理性選擇應當是製定一部調整所有商事主體登記行為的商事登記法，將原來分散立法的各項製度予以整合，構建統一的商事登記製度，解決現行商事登記分散立法所產生的問題。

〔〕朱慈蘊：“我國商事登記立法的改革與完善”，載《國家檢察官學院學報》２００４年第６期，１

第１８頁。

050商事登記統一立法研究二、公司登記與其他商事主體登記的分立與統一公司登記與其他商事主體登記都是商事登記製度的組成部分，在廣義的商事登記製度框架內，公司登記和其他商事主體登記既存在共同性，又具有一定的差異性。學界對此沒有詳細的論證和研究，對公司登記進行單獨研究已經成為一種發展趨勢，關於公司登記和其他商事主體登記的聯係，學界的研究成果可謂寥寥無幾，而單獨研究公司登記則突顯了兩者的區別，這也是公司登記表現出脫離商事登記而獨立之趨勢在理論上的表現。對於公司登記和其他商事主體登記的分離與合並問題，需要厘清兩者的聯係與區別，並根據中國的現實需要做出判斷與選擇。

（一）公司登記和其他商事主體登記的關係公司登記與其他商事主體登記同屬於廣義的商事登記範疇，兩者的關係十分密切，具有天然的內在聯係，同時也表現出一定的差異。分析公司登記和其他商事主體登記的關係，有助於我國商事登記統一立法對兩者進行具體的製度設計。

１??公司登記與其他商事主體登記的聯係隨著現代企業的發展，公司已經成為企業在市場經濟中的主要組織形式，公司在一個國家經濟發展中的地位更是舉足輕重，公司登記也就當然地成為商事登記中最重要的內容。但公司登記依然是廣義上的商事登記的組成部分，是商事登記的下位概念。廣義的商事登記不僅適用於合夥、獨資和個人商，也適用於公司，不僅包括主體的登記，還包括營業之登記，即廣義的商事登記包含公司登記。

〔１〕所以，公司登記與其他商事主體登記共同構成了商事登記的製度體係，一起適用商事登記的一般原則，在許多登記事項上都是一致的。在其他商事主體登記中，也有具備法人資格的企業不以公司為組織形式，需要通過設立登記獲得法人資格。因為公司雖然是企業的主要組織形式，但不是唯一的組織形式，除公司之外，還有個人獨資企業、合夥企業、非公司的法人企業，我國還有個體工商戶也是需要通過登記才能取得主體資格進入市場營業的。根據我國現行商事登記法律法規的規定，公司登記與其他商事主體登記的種類基本上是一致的，登記的程序也都大致相同，公司登記和其〔〕石慧榮：《商事製度研究》，法律出版社２００３年版，第１頁。

１第二章我國解決商事登記立法問題的路徑選擇051他商事主體登記都適用商法和商事登記製度的一般原則。

２??公司登記和其他商事主體登記的區別公司登記與其他商事主體登記具有密切聯係，但也存在諸多不同之處。

關於兩者的區別，學界少有論述，唯見我國台灣地區學者武憶舟先生所著《公司法論》一書較詳細地分析了公司登記與其他商事主體登記的區別：“公而性質上亦有範圍之廣狹，茲分述之：其一，二者適用的法律有普通法特別法之別。其二，二者的登記目的不同。其三，二者的主管機關不同。其四，二者的登記範圍各異。其五，二者的效力不同。其六，二者對虛假登記所規定的處罰輕重亦有區別。”〔１〕這些分析是依據我國台灣地區公司登記和商業司登記與商業登記非一。然二者除以營利為目的外，尚有其他目的之不同，登記分別立法的模式進行分析得出的結論，對研究我國台灣地區的公司登記和商業登記的關係很有參考意義。我國大陸學者李克武教授在其專著中也對公司登記與其他商事主體登記的區別進行了歸納：“首先，兩者適用的範圍不同；狹義的商事登記僅適用於合夥、獨資和個人商；其次，兩者的目的不同；再次，兩者主管機關可能不同；此外，兩者登記的種類和內容亦有不同。”〔２〕李克武教授所指公司登記與商業登記的區別也主要是公司設立登記與其他無須進行設立登記之商事主體的營業登記之間的區別。其實公司有不同的類型，公司的設立登記也存在區別，有限責任公司和股份公司的設立條件不同，兩者的設立登記就會存在區別；營業登記之間也存在差異，如合夥企業、個人獨資企業等商事主體的營業登記會由於營業條件的不同而產生差別。

（二）公司登記與其他商事主體登記分別立法的模式通過考察其他國家和地區商事登記的立法模式，采用公司登記和其他商事主體登記分別立法模式的國家和地區十分少見，目前僅見我國台灣地區采取此種立法模式，對於公司登記則由“公司法”和“公司之登記及認許辦法”調整，對於合夥企業和個人獨資企業則由“商業登記法”管轄。對於我國台灣地區在商事登記立法上的二元模式，有學者指出：“台灣省的公司法頒布於１９２９年，規定了公司的登記；而商業登記法則於１９３７年頒布，它不可〔〕武憶舟：《公司法論》，三民書局１９８０年版，第９１～９５頁。

１〔〕李克武：《公司登記法律製度研究》，中國社會科學出版社２００６年版，第６頁。

２052商事登記統一立法研究能再對公司登記作出規定；因此形成登記管轄的二元模式。”〔１〕正是由於曆史的原因，我國台灣地區的公司登記和其他商事主體登記是分別立法的，主管機關也不相同。李克武教授的觀點除了參考我國台灣地區的情況，還注意到了法人設立登記和營業登記分別立法的國家所采用的不同模式，比如德國，商事主體的設立登記由地方法院管轄，營業登記由“負責公共秩序管理的地方機構（也譯為工商管理局）承擔具體的登記事務”的設立登記由商法典調整，營業登記主要由聯邦經濟勞工部依據德國公共秩序法的規定製定相關的登記法律。即便如此，德國也沒有製定專門的公司登記法，公司登記由商法典和公司法調整，其他商事主體的登記由商法典調整。

〔２〕。

在德國，商事主體（三）公司登記與其他商事主體登記統一立法的依據正如李克武教授所說，由於現代公司地位的高度重要、公司製度的高度發達以及各國公司立法日益走向獨立，我們注意到公司登記已當之無愧地成為了商事登記中最為重要、最為典型的登記。

〔３〕但是，除了我國台灣地區以外，其他國家和地區的公司登記和其他商事主體登記幾乎都是統一於商法典或商事登記法。如德國將商事登記規定於商法典中；法國頒布了《商事及公司登記法令》規範商事登記行為；日本則由《商法典》和《商業登記法》共同調整商事登記法律關係；韓國也是由商法典和專門的商業登記規則共同調整商事登記；我國澳門特別行政區頒布了《商法典》和《商業登記法典》構建商業登記製度。就算是以公司登記為主體的英美法係國家也沒有製定專門的公司登記法律法規，隻是由公司法和相關判例予以調整。我國香港特別行政區沿襲英美法係的立法傳統，卻根據實際需要頒布了《商業注冊條例》來規範商業登記。所以，公司登記與其他商事主體登記分別立法並非世界各國的通例，我國台灣地區的商事登記立法模式不具有普遍適用性。其實，公司登記與其他商事主體登記的區別在於公司對國家經濟的發展具有重大影響，公司登記是國家對公司進行監管、保障市場安全的有效手段，所以各國對公司的設立采取登記生效要件主義，對登記審查也比其他商事主體嚴格。其他〔〕朱慈蘊：“我國商事登記立法的改革與完善”，載《國家檢察官學院學報》２００４年第６期，１

〔〕國家工商總局赴德國、英國考察團：“德國、英國企業登記管理製度考察報告”，載《工商２

〔〕李克武：《公司登記法律製度研究》，中國社會科學出版社２００６年版，第６頁。

３第１４～２１頁。

行政管理》２００５年第９期，第３７頁。

第二章我國解決商事登記立法問題的路徑選擇053商事主體在市場經濟中的地位顯然不如公司重要，所要采取的監管手段自然比公司要寬鬆許多。我國現階段的公司登記是由《公司法》和《公司登記管理條例》進行製度構建的，與其他商事主體的登記進行分別立法的模式所帶來的問題影響了整個市場經濟和商事法律製度的完善。中國未來對商事登記進行統一立法就應當將公司和其他商事主體的登記統一規定於商事登記法中，實現商事登記立法改革的體係化目標。另外，２０１２年開始在我國地方立法對商事登記規則的改革實踐中，已經將所有商事主體的登記統一在一部地方法規之中，像上文提到的珠海、廈門、深圳、廣州等都是通過一部地方法規或政府規章將商事登記規則統一化了，不再刻意區分公司和其他商事主體登記的程序規則，這樣的改革為全國商事登記將所有商事主體的登記規則統一到一部法律之中提供了實踐經驗和製度基礎。

三、我國商事登記統一立法的路徑分析我國現行商事登記立法遵循以行政立法構建相關製度的路徑，由國務院和國家工商總局製定具體的商事登記規則，自改革開放以來一直如此。正是長期在商事登記領域的行政立法導致商事登記立法的改革依賴於行政權力的主導，國家公權力深深鑲嵌其中，並且將部門利益摻雜在登記法規中，也為行政機關借立法擴大權力、攫取部門利益披上了合法的外衣，扭曲了商事登記的本質。商事登記統一立法麵臨行政立法的路徑依賴，需要進行詳細分析。

（一）商事登記統一立法的路徑依賴我國自改革開放以來的立法活動多是根據相關部門的提案進行的，並由具體的職能部門起草法律草案，然後交由人大常委會討論審議通過，或者交付人大通過。這便是部門立法模式，這一模式對促進我國的法製建設發揮了重要作用，也帶來了許多問題。最主要的問題便是上文提及的部門利益滲透於法律之中，政府及其職能部門借立法擴大權限，為本部門爭利。在現行的商事登記立法中，國家公權力的運用一直為學界所詬病，而工商行政管理部門作為登記機關代表國家承辦具體的登記事務，部門權力和利益貫穿於商事登記領域，登記機關集立法與執法兩大權力於一身，位高權重，如不能慎權謹行，則對市場經濟為禍深遠。正是部門利益對商事登記立法的侵蝕擠壓了公民在市場中的自治空間，相關的經濟權利得不到有效保障，經營的積極性沒有得到最大發揮，阻礙了經濟的發展。近年來，因應於政治體製改革的需054商事登記統一立法研究要，政府的許多管理職能逐漸向服務職能轉變，登記機關也進行了相應調整，商事登記較之以往有了明顯進步。但這隻是表麵的變革，涉及公權力的深層次改革還沒有完全展開，從《不動產登記暫行條例》的出台便可探知一二，而商事登記立法改革也是停留在原有製度修補的基礎之上，未能徹底打破原有製度體係進行大膽地製度重塑，行政權力依然對商事主體進入市場構成威脅，這也是商事登記法難以出台的阻礙之一。

（二）商事登記統一立法的路徑選擇有學者指出，我國商事登記立法存在的問題，主要是中國商事登記製度的曆史傳統以服從國家管理和強化行政權力為主導。

〔１〕我國現行的商事登記立法除了商事主體法中的相關規定以外，主要內容是以國務院和作為登記機關的國家工商總局製定發布的行政法規和部門規章進行規定的。嚴格意義上來說，我國的商事登記立法屬於分散的行政立法模式，商事登記的製度構建依賴於行政立法權的行使，處於配套立法的製度層麵。行政立法是由法律規定或上級權力機關授權，由行政機關根據國家管理或本部門的執法需要製定行政法規或部門規章，調整相應的社會關係或管理關係。行政立法一直以來都是行政法學界研究的熱點和難點問題。這種立法形式在一定程度上符合現代社會發展的需求，但是其本質上又扭曲了現代國家立法權和行政權分離的基本原則，動搖了國家立法權配置的憲政框架和民主基礎。因為根據國家分權的一般原理，行政機關作為執法機關，如果享有立法權，不但打破了權力分立和製衡的格局，而且容易造成權力的濫用，侵害公民的權利。所以，行政法學界從行政控權的角度對行政立法提出了許多規製措施，諸如權限來源、正當性基礎、立法程序、公眾參與如聽證等社會監督措施，嚴格界定行政立法權的範圍及其行使程序，防止行政機關借法擴權，侵害公民合法權益。

記條例》並不能適應市場經濟的發展需要，更容易造成行政權力對商事登記的不當幹預，所以這一立法路徑不能完全適應現代市場經濟發展的需要，正如上文所提及的，隻能作為權宜之計。現如今應當努力實現人大或者人大常委會立法的途徑，因為全國人民代表大會是國家的最高權力機關，擁有最高〔〕朱慈蘊：“我國商事登記立法的改革與完善”，載《國家檢察官學院學報》２００４年第６期，１

實踐證明，由國家工商總局起草、國務院審議通過一部統一的《商事登第２０頁。

第二章我國解決商事登記立法問題的路徑選擇055的立法權，商事登記作為現代市場經濟條件下市場主體製度的核心內容，關涉社會公眾的切身利益以及相關經濟權利的享有與行使，應當由全國人大或者其常委會進行立法加以調整，以保證公民基本經濟權利的有效實現，最大可能地排除各方麵尤其是行政力量的不當幹預。從目前不動產登記的立法成果來看，要實現商事登記的統一立法目標，難以擺脫行政立法的慣性思維，因為我國的政治體製改革和經濟體製改革基本處於國務院的主導之下，所以政府在立法改革過程的中心地位一直有增無減。不過值得慶幸的是，我們的政府已經意識到了建設法治政府和服務型政府的重要性，主動進行了政府職能的轉變，主導了一係列簡政放權的製度改革，這對於推進商事登記製度統一化建設有著積極影響。在商事登記難以進入法律形式的立法程序背景下，我們又忌憚於行政主導的不利影響，倒可以借鑒全國人大常委會製定條例的經驗，從２０世紀５０年代初，全國人大常委會陸續製定頒布了《保守國家機密暫行條例》（１９５１年）、《治安管理處罰條例》（１９５７年）、《學位條例》（１９８０年頒布、２００４年修改）、《領事特權與豁免條例》（１９９０年）、《人民警察警銜條例》（１９９２年）、《海關關銜條例》（２００３年）等多部涉及不同社會關係的條例，在國家經濟建設過程中發揮了重要作用。所以，由人大常委會審議通過的《商事登記條例》，這樣既可以避免行政力量的不當幹預，又可以提高商事登記的法律位階，到時機成熟，再過渡到《商事登記法》。

但是從目前我國行政立法的趨勢來看，國務院製定商事登記條例的可能性最大，因為國務院一直主導著經濟改革方麵的立法進程，由其製定商事登記條例會成為國務院的必然選擇。而且在地方對商事登記立法的改革中，除了《珠海經濟特區商事登記條例》、《深圳經濟特區商事登記若幹規定》、《廈門經濟特區商事登記條例》是由當地人大常委會頒布的外，《珠海經濟特區橫琴新區商事登記管理辦法》和《廣州市商事登記暫行辦法》是由當地政府頒在商事登記法很難逾越《不動產登記暫行條例》付諸實踐的背景下製定商事登記條例，也許是無奈之舉，卻也是統一商事登記製度的路徑，所以，一旦國務院選擇了製定《商事登記條例》，我們還是要注意行政力量尤其是國家工商行政管理機關對立法的不利影響，不能過度依賴國家工商行政管理機關的力量，必須打破以往行政機關壟斷法律草案起草權的不良局麵。本著民主立法、公眾參與的立法理念，盡量做到商事登記條例從立項、起草、審議等過布的政府規章，可見，地方立法改革也受到了行政立法主導的影響。當然，056商事登記統一立法研究程的民主化，注重條例草案的多元起草、各方參與，應當允許多元化的社會力量尤其是活躍在市場領域的各類商事主體參與到商事登記條例的製定過程，拓寬現代民主立法中的公眾參與渠道，為商事登記製度奠定堅實的民主基礎。

在製定商事登記條例的過程中開展公眾參與活動，可以保障起草主體的多元化，滿足各方利益主體的表達訴求，在社會各種力量的參與下，提高商事登記條例的民主性，夯實其正當性基礎。商事登記法的製定雖然困難重重，但我們還是可以從這個角度考察商事登記製度的統一問題，為將來的立法提供理論支持和製度經驗。

第三章我國商事登記統一立法的證成057CHAPTER3μúèy??

?ò1úéìê?μ???ò?·¨μ?3éí3á￠?¤我國現行商事登記立法因分散而存在諸多問題，通過製定一部統一的商事登記法是解決已有問題的有效途徑。有學者指出，由於我國由計劃經濟向商品經濟、進而向市場經濟發展，社會經濟製度的變革蘊含了民商事主體製度的發展和變化，因此，商事登記製度也同樣必須接受這種變革的挑戰。

〔１〕因此，製定統一的商事登記法正是應對這種變革的有效措施，也可以提升我國商事登記理論的研究水平，同時充實商法理論的基礎研究，為我國商事法律製度的完善提供理論支持。本章將詳細論述我國製定一部統一的商事登記法所具有的必要性、可行性，同時分析立法過程中可能存在的障礙性因素以及解決措施。

第一節我國商事登記統一立法的必要性法律是適應社會進步和經濟發展的產物。我國製定一部統一的商事登記法無論是對商法基礎理論還是商事登記本身的研究都具有重要的理論價值和現實意義，這也正是商事登記統一立法的必要性。因此，以下將對製定一部統一的商事登記法具有的理論價值和實現意義進行分析。

２００７年第２期，第１３７頁。

〔〕甄自恒：“論商事登記立法的必要性與可行性”，載《沈陽師範大學學報（社會科學版）》１

058商事登記統一立法研究一、理論價值我國若要製定一部統一的商事登記法，必定是一項係統的工程，需要對以往的理論進行揚棄，以符合現代市場經濟發展要求的理論作為支撐。商事登記法的製定正是可以促進商事登記理論進行更新進步的重要舉措。同時，為製定商事登記法所做的理論研究將豐富商法基礎理論的研究，促進商事主體製度的理論發展。

（一）促進商事登記理論的更新商事登記理論屬於商法的基礎理論，其存在基礎來源於商事主體製度中的商主體法定原則。商事登記製度本身是基於市場準入的現實要求，體現了國家對市場經濟的幹預。在現有的商事登記理論研究中，主要內容包括商事登記的內涵和立法模式、商事登記的性質和效力、商事登記的價值取向和功能定位、商事登記的審查製度等方麵。現代市場經濟的發展更加關注商事登記對於市場進入的效率、投資激勵等方麵的問題，這是構建國際化和法治化營商環境的主要措施。這樣的營商環境首先建立在一個統一的市場基礎之上，這種統一又蘊含著商事登記製度的統一，不過我國學界並未能夠重視這樣的市場需求。近年來理論界和實務界在檢討現行企業登記和營業執照製度存在的弊漏的基礎上，對於商事登記的性質、商事登記的範圍、商事登記的功能定位以及商事登記的具體製度設計及完善等問題進行了大量的理論探討和實踐分析，但是對於商事登記中的某些基本理論問題尚沒有較為明確的結論。

〔１〕這導致商事登記的理論研究分歧頗多，實踐中亂象叢生。商事登記法的相關理論研究和立法實踐將有效解決這種理論分歧，鞏固商事登記理論的研究成果，不斷提升商事登記製度研究的理論水平。

近年來，我國立法機關在選擇統一立法模式的時候體現出了理論準備的不足，具體選擇行政立法的形式還是人大立法的形式也無法達成共識，這也正是商事登記法經過多年醞釀仍然頻頻“難產”、商事登記條例也難以出台的原因之一。此次商事登記立法改革也是為了貫徹落實國務院進行注冊資本製度改革和轉變政府職能、簡政放權的具體要求，並沒有從整個商法基礎理論〔〕魏國君、林懿欣、朱莉：１２００７年版，第２９頁。

《變革中的平衡——中國商事法律製度更新初探》，法律出版社—第三章我國商事登記統一立法的證成059的視角和商事主體製度的角度全盤考慮，所以改革也隻是在原有分散的製度基礎上進行修補而已。若要完成商事登記的統一立法工作，就必須夯實商事登記的理論基礎，以契合現代市場經濟對市場主體的要求。這就需要在商事登記的理論研究上進行更新，以現代市場經濟的本質要求和現代商法的理念為指導，在社會轉型和商法變革的時代背景下展開對現代商事登記法律製度的理論研究。從構建商事主體乃至整個商法體係架構的理論角度出發，對商事登記進行製度解構和理論更新，為我國商事登記統一立法提供理論構思和製度設計的藍圖。

（二）完善商法基礎理論的研究新中國成立以後，我國通過社會主義改造完成了對私有財產的公有化，逐步建立了社會主義公有製。在此基礎上，我國確立了高度集中的計劃經濟體製，以國家計劃和政府指令進行社會生產，商品流通完全處於政府的計劃控製之下，市場競爭更是無從談起。作為私法製度的兩大支柱——民法與商—法根本無法融入以計劃經濟為基礎的經濟體製中。在計劃經濟時代，民商法尤其是商法沒有適用的需要，商法學研究更是一片空白。改革開放以後，為了順應市場經濟體製的建設要求，國家開始推進私法製度的建設，但是此時發生了激烈的民法與經濟法之爭論，對於商法卻被人們忽視。所以有學者認為，在製度層麵以及學術層麵，商法並非我國改革開放後的私法製度和私法理念的自然組成部分。

律開始，已逾百年，但是商法理論的研究時間卻十分短暫。及至２０世紀９０〔１〕我國的商事立法起源於近代的清朝末年，從大清商年代初期，隨著我國社會主義市場經濟體製的建立，海商法、公司法、票據法、保險法等商事單行法的頒布實施，才逐步構建起商法製度的雛形。在商法學的理論研究方麵，也開始出現成果，對商法的基礎理論如商主體製度、商行為等有了初步探索。在商事部門法如公司法、保險法、票據法的理論研究中不斷有優秀成果問世，填補了我國商法理論研究的空白，中國的商法理論開始有了自身的體係和研究力量。

雖然我國的商法理論和商事實踐有了很大發展，但是由於我國經曆了數千年的封建社會，缺乏私法製度生存和發展的社會土壤，毫無民法尤其是商法的傳統，民商法的發展依然麵臨困境。學界對民法的研究可謂碩果累累，〔〕鄒海林主編：《中國商法的發展研究》，中國社會科學出版社２００８年版，第３頁。

１060商事登記統一立法研究民法的法典化也已經提上議程，而商法相對於具有深厚理論積澱的民法卻顯得單薄了許多。商法典的製定亦是遙遙無期，隻能期望以商事通則的立法形式彌合民商合一和民商分立之間的矛盾。在這樣的社會背景和理論環境下，對於商事主體製度、商行為製度等理論難以達成一致，商法的基礎理論研究一直處於薄弱的境地。有學者指出，統一商事登記立法不僅有助於克服當前商事登記立法雜亂、重疊、相互衝突和不協調，還有助於商法理論的進一步提升，為商事基本法的出台提供經驗和素材。

〔１〕在商事主體製度中，商事登記是商事主體的構成要件，這正是商主體法定原則的具體體現和要求。通過製定一部統一的商事登記法，完善商事登記的理論研究，可以促進商主體法定原則在商事主體製度中的進一步發展，夯實商事主體製度的存在基礎。這樣也可以為整個商法基礎理論添磚加瓦，豐富和完善商法基礎理論的研究。

二、現實意義目前學界普遍認為製定一部統一的商事登記法是解決商事登記製度問題的有效途徑，這樣可以使我國的商事登記製度滿足現代市場經濟體製對商事主體製度的發展要求，也可以進一步完善商事主體製度，使商事主體製度更好地適應現代市場經濟的體製建設。這也是我國完善市場經濟體製的內在要求。

（一）滿足市場經濟發展的需求現代市場經濟的發展需要配備相應的市場主體製度來解決市場主體的合法性問題和資格認證，為市場經濟的正常運行和穩定發展提供適合的市場主體，打造穩定高效、安全有序的市場營商環境，保證市場交易和經濟活動的有序開展。從世界銀行２００２年開始發布的《全球營商環境報告》來看，開辦企業的一係列法律程序和製度成本是考量營商環境便利度的首要因素。這樣的事實足以證明，營商環境的核心就是法律環境，其中以商事登記製度的環境塑造最為重要。我國對商事登記進行統一立法，可以有效提高登記效率，為商事主體的設立和進入市場提供高效的登記服務。另一方麵，麵對經濟國—〔〕馮果、柴瑞娟：“我國商事登記製度的反思與重構——兼論我國的商事登記統一立法”，載１

《甘肅社會科學》２００５年第４期，第５７頁。

第三章我國商事登記統一立法的證成061際化的趨勢和全球經濟一體化的影響，中國的市場經濟體製建設需要盡快實現與國際經濟的接軌。尤其是我國加入世界貿易組織之後，需要修改國內法特別是商事法律製度以符合世貿組織規則和中國入世的承諾。那麼中國的市場經濟體製建設和完善就需要跟進現代世界經濟的發展趨勢，在市場主體製度、競爭機製等方麵實現與國際規則的銜接。商事登記作為商事主體製度的構成要件，是商法的總則性製度，是商事法律製度的重要組成部分。任何公民、社會組織或其他組織要進入市場參與經營活動都必須取得相應的資質和合法資格，這樣才能保證市場交易的安全和秩序，這也正是商事登記的立法基礎。統一商事登記立法是為了從宏觀上建立商事登記體係，建立一個最低標準，對登記主體和登記事項、公告程序等方麵要做到上下一致，並做到兼顧普遍性和個體性，適應世界發展趨勢；減少行政幹預，恢複市場的自由環境，使政府的宏觀調控和監督行為回歸其扶持市場經濟發展的本質，使市場機製在調節經濟時處於主導性地位；簡化登記手續，提高投資者和創業者的積極性，提高商事主體產生的效率，節約社會成本，防止虛假登記行為的產生。

〔１〕我國現行的商事登記立法一直以管理法的角色出現，其中的公法色彩和公權幹預都十分濃厚，在市場準入方麵還存在一些差別待遇，這違反了現代市場經濟和世貿組織規則對市場準入的公平原則，也無法建立統一的國內市要大力推進對外開放，更要重視對內開放，建設全國統一的‘大市場’。”〔２〕要場。李克強總理在２０１４年１２月１２日的國務院常務會議上明確指出：“我們不僅實現完善我國的社會主義市場經濟體製的目標，建設全國統一的市場，就必須對商事登記製度在國家層麵進行統一的立法供給，消除地方保護主義和市場準入方麵的歧視，實現商事主體在地位上的平等，塑造公平、高效的市場營商環境。市場經濟對商事主體地位平等的要求是現代市場經濟客觀規律的集中反映，也是維護市場交易公平的前提條件，離開了商事主體之間的地位平等，現代市場經濟所追求的公平、公正、等價有償等基本價值都將喪失殆盡。近年來，許多國家和地區都通過商事立法，比如商事登記立法維護形式〔〕朱貴水、謝一葦：“‘先照後證’商事登記製度對大學生創業的影響”，載《西昌學院學報１

〔〕李克強：“轉變政府職能，建設現代政府”，載中央政府門戶網站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｇｏｖ??ｃｎ／ｘｉｎ?

２（社會科學版）》２０１４年第２期。

ｗｅｎ／２０１４－１２／１２／ｃｏｎｔｅｎｔ＿２７９０２７５??ｈｔｍ，２０１４年１２月１６日訪問。

062商事登記統一立法研究意義和實質意義上的商主體地位的平等，這體現了現代商法和現代市場經濟體製對公平原則的全麵提升。但是分散立法導致國內商事登記製度對於市場進入規則的不統一，地方保護和差別待遇比較普遍，通過製定商事登記法可以徹底摒棄我國現行商事登記中的差別待遇和歧視現象，營造公平的市場進入和經營環境，建設統一的市場，滿足市場經濟的發展需求。

（二）完善商事主體製度商事主體也稱為商主體，該製度是商法中的基礎性製度，在商法體係中具有十分重要的地位。在傳統商法中，尤其是西方商法中一般都將商事主體稱為商人。這一概念源於中世紀地中海沿岸出現的商人階層，當時的商事習慣法被稱為商人法。這也是商法區別於民法的一個重要標誌。在傳統商法中，商主體不完全等同於商事法律關係主體，是指依照法律規定參與商事法律關係，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。

〔１〕大陸法係國家的商法典一般都規定能夠以自己的名義直接從事商行為的人為商人。所以大陸法係商法理論中有完整的商事主體製度，隻是在商事主體的界定標準上，不同的國家和地區存在差異，如德國以商人中心主義、法國以商行為為基點界定商事主體。商事主體與民事主體相比較而言具有不同的法律特征，顯著的是商事主體是法律擬製的主體，具有營利性。商事主體作為法律擬製主體，具有特殊性，主要是其能力的形成即商事營業能力一般需要經過國家的法定程序予以確認，這就是履行商事登記義務，方可取得合法的資格進入市場從事商行為。

我國現階段的商事法律中沒有關於商事主體的定義，商事登記製度作為商事主體的成立要件，是根據實踐中的商事主體組織形式予以分別立法規範的，同時又以商事主體的所有製形式為標準進行劃分，人為造成了商事主體不平等的市場地位。在我國的商法典或商事通則沒有出台的情況下，商事登記的統一立法是解決商事主體製度問題的可行辦法。我國製定一部統一的商事登記法可以消除原有立法對商事主體的差別待遇，為商事主體營造公平競爭的市場環境，適應現代市場經濟對市場主體製度的要求。通過商事登記法的具體製度構建可以厘定商事主體的範疇，即需要登記的對象。這樣可以為〔〕範健、王建文：《商法的價值、源流及本體》（第２版），中國人民大學出版社２００７年版，１

第１９４頁。

第三章我國商事登記統一立法的證成063日後商法典或商事通則的製定奠定基礎，也即為商事主體製度在商法典或商事通則中的具體製度設計提供實際經驗，以完善我國的商事主體製度。

第二節我國商事登記統一立法的可行性我國現行商事登記立法的缺陷不但是學界研究討論的重大課題，也是促使商事登記製度變革的內在驅動力。學界對商法理論和商事登記相關理論的研究則為商事登記統一立法做好了理論準備。現代市場經濟體製的建立和逐步發展也對商事登記統一立法提出了要求。國際方麵，我國加入世貿組織必須履行相應承諾，國內法律製度尤其是商事法律製度必須逐漸完成與世貿組織規則的銜接；經濟全球化浪潮的影響也使我們不得不考慮在市場經濟法治建設方麵跟上世界潮流，實現與世界經濟發展趨勢的接軌。正是基於這些國內條件和國際因素的存在，我國商事登記統一立法已經具備了可行性條件。

一、國內條件我國理論界許多商法學者對商事登記製度進行了深入、係統的研究，對其他國家的研究成果進行了借鑒、吸收，並隨著研究的逐步深入積累了不少理論成果，在商事登記這一領域所取得的成果已經基本奠定了商事登記統一立法的理論基礎。對於我國商事登記製度的體係化構建，商事登記製度的實踐運行為統一立法積累了豐富的理論與實踐方麵的經驗。故此可以肯定，商事登記製度的理論研究成果和實踐中的運行經驗為統一立法提供了理論準備和現實基礎。

（一）理論準備理論是實踐的重要指導。商事登記立法同樣需要深厚的理論作為基礎，為具體的製度構建提供內在依據和外部支持。商事登記作為商法的總則性製度和商事主體的構成要件，是民商法基礎理論的重要組成部分，是與民商法理論的研究息息相關的。我國的民商法學研究尤其是商法學研究是隨著改革開放的深入和市場經濟體製的確立發展逐步形成的。時至今日，在民商法理論領域的探索也已經取得了一些豐碩的成果。在民法方麵，相關成果可謂汗064商事登記統一立法研究牛充棟，對主體製度的研究相對成熟；商法方麵，除了對商事單行法的研究，在商法基礎理論方麵也有不少成果問世，對於商法的基本原則、商法的價值、商事主體製度、商行為製度等理論問題都有不同程度的研究。目前已經基本構建了具有中國特色的私法基礎理論的研究框架，對民商事法律製度的發展和完善起到了重要的指導作用，也為商事法律的製定尤其是商事登記法律製度的改革與完善提供了豐富的理論儲備。

改革開放後，我國法學界對商法理論的研究取得了一定進展，社會結構的轉型和國家經濟體製的改革更需要商事登記的製度變革，而許多學者對這一製度進行了深入、係統的研究，取得了很多成果。目前學界對商事登記的性質、效力、存在基礎、曆史演變、運行機理、價值定位、製度功能、體係結構等問題都有研究，為商事登記製度的學理研究和實踐運行提供了豐富的理論成果，構築了商事登記製度研究的理論框架。同時，我國學界在商事登記的理論研究和實踐操作中與其他國家和地區的學術界、實務界都有不同層次的交流，對其他國家和地區的研究成果進行了分析、借鑒和吸收，夯實了國內商事登記製度的理論基礎。可以說，我國目前在商事登記這一領域所取得的成果已經奠定了商事登記統一立法的理論基礎。

（二）現實基礎商事登記製度在我國運行了幾十年，相關部門積累了豐富的實踐經驗，使商事登記製度在市場經濟體製的確立過程中也具有了深厚的社會根底和市場基礎。故此可以肯定，商事登記製度在理論上的研究成果和實踐中的運行經驗為統一立法提供了有力支持。隨著我國社會主義法律體係的初步確立，商法體係的構建也基本定型，商事登記製度作為商法的總則性製度，是市場主體進入與退出的程序機製，也是保障市場安全、提高交易效率的有效手段。

現如今，民法典的編纂工作正在穩步推進，民法與商法的製度安排得到了學界的關注。商法學界也在積極推動商法的法典化進程，試圖製定一部商事通則（也稱為商法通則）作為其他商事單行法的總綱性商法規範，進一步整合現有的商事法律製度資源，而商事登記的統一立法正是對作為商事基本法的商事通則的製度支持，也是商事秩序進一步生成的強大助推器。早在九屆全國人大四次會議上，就有人大代表提出盡早出台《商事登記法》來規範商事主體進入市場進行經營活動的行為。２００３年１２月商事登記法再次進入十屆全第三章我國商事登記統一立法的證成065國人大常委會五年立法審議規劃，抓緊研究、待條件成熟時適時提出的其他立法項目”。

〔１〕２００６年國務院將商事登記法列入“需要〔２〕但是這一立法項目一直未能進入立法程序。２０１４年２月，國務院發布的《注冊資本登記製度改革方案》中明確提出“積極推進統一的商事登記立法”，由此可知，我國已經重啟商事登記統一立法工作。

我國的社會主義法治建設取得了階段性成果，製定商事登記法的時機已經基本成熟。製定商事登記法可以克服現行商事登記立法重疊、體係混亂和不協調的局麵，還有利於進一步提升商法理論的研究，為商事法律體係的規範化提供經驗。有學者指出，對商事登記采取統一立法，可以消除法律內容冗繁複雜矛盾的弊端、掃除盲點、消滅衝突，這成為統一立法的內驅力。

〔３〕現行商事登記立法形式的分散不利於構建商事登記製度的有機體係，導致製度運行過程中亂象紛呈，理論研究也無法形成統一的框架，這些缺陷成為理論創新和製度變革的內在動力。市場經濟要求市場主體處於平等的地位進行公平自由的競爭，注重公平秩序框架的構建和交易效率的提高，同時追求經濟活動規則的統一。商事登記的分散立法違背了這些原則和精神，隻有製定統一的商事登記法，才能符合市場經濟對公平秩序、自由競爭的內在要求。

黨的十八屆三中全會明確提出完善現代市場體係，建立全國統一的市場準入製度；《公司法》的修改以及商事登記立法改革已經開始轉變商事登記理念；黨的十八屆四中全會更是把市場法治作為國家法治建設的主要工作，建立公平有序的市場環境成為市場法治需要解決的首要問題。地方層麵對商事登記製度的改革也提供了可資借鑒的經驗，這些政策的出台和立法改革的進行，為商事登記統一立法提供了良好的基礎。２０１２年以來，珠海、深圳、廈門、廣州等地都對商事登記進行了統一立法，這為國家層麵的商事登記立法提供了製度經驗。故此，現有的政策支持和改革成果是很好的經驗借鑒，為商事〔〕新浪新聞：“人大公布５年任期內立法規劃，擬審議５９件法律草案”，載新浪網：ｈｔｔｐ：／／１

〔〕國務院公報：國辦發〔２００６〕２號：《國務院辦公廳印發關於做好〈國務院２００６年立法工２

ｎｅｗｓ??ｓｉｎａ??ｃｏｍ??ｃｎ／ｏ／２００３—１２—１８／０９５９１３７１１３４ｓ??ｓｈｔｍｌ，２０１２年５月２８日訪問。

作的意見和國務院２００６年立法工作計劃〉的通知》，載中華人民共和國中央人民政府網站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｇｏｖ??ｃｎ／ｇｏｎｇｂａｏ／ｃｏｎｔｅｎｔ／２００６／ｃｏｎｔｅｎｔ＿２１９９４２??ｈｔｍ，２０１２年５月２８日訪問。

《甘肅社會科學》２００５年第４期，第５７頁。

—〔〕馮果、柴瑞娟：“我國商事登記製度的反思與重構——兼論我國的商事登記統一立法”，載３

066商事登記統一立法研究登記統一立法奠定了現實基礎。

二、國際因素現代經濟全球化的趨勢拓展了國際貿易，也開辟了國際商事規則的統一領域，為世界經濟的發展提供了廣闊的平台。商法具有很強的國際性，尤其是在全球化浪潮下，世界上的許多國家和地區都通過製定符合國際規則的商事法律以推動國內經濟與世界經濟接軌，實現經濟的快速發展。我國製定統一的商事登記法正是加入世貿組織和適應世界經濟發展趨勢的具體體現。

（一）世界經濟發展趨勢的影響從現代經濟的發展趨勢來看，區域經濟一體化的進程加快，以自由貿易區為主要形式的區域經濟合作已經成為世界貿易的一個重要發展方向。商事登記立法也因此需要注意考慮區域經濟合作框架內的國家和地區的商事登記立法經驗，加強合作框架內各個國家和地區在市場準入和信息公示方麵的合作和統一性。在這方麵比較典型的是歐盟。歐盟很早就著手協調和統一成員國的商事登記製度，《歐洲共同體條約》（第５１至５８條）規定了開業自由，可以在共同體範圍內自由遷徙。

和地區都有廣泛的經濟合作和貿易往來。２０世紀９０年代之後，積極參與區域經濟合作已成為中國拓展對外貿易合作渠道，謀求更多政治經濟利益的重要舉措。

（ＡＰＥＣ）、亞歐會議以及上海合作組織等。通過參加這些區域經濟合作組織及相關活動，我國很好地擴大了在國際社會的影響力，也很好地推動了亞太及亞歐成員之間的經貿合作。

〔３〕除此之外，〔２〕近幾年以來，〔１〕我國是亞洲地區的經濟大國，與周邊國家我國參加了一些區域經濟合作組織，如亞太經合組織我國參加區域經濟合作組織也從外部推動了我國的政治體製改革尤其是經濟體製改革。

現代經濟是市場經濟，區域經濟合作也是以市場經濟的自由貿易為基礎的，所以我國加入的區域經濟合作組織都要求中國的經濟體製與市場經濟的運行模式實現接軌，以市場作為社會化生產的導向，這推動了我國經濟市場〔〕謝非：“德國商業製度研究”，載《中國工商行政管理研究》２００１年第３期，第４９頁。

１期，第３９頁。

〔〕宮占奎、李文韜：“中國參與區域經濟合作組織分析”，載《國際經濟評論》２００８年第２２

〔〕商務部：“中國參與區域經濟合作受益巨大”，載中華人民共和國商務部網站：ｈｔｔｐ：／／３

ｔｚｓｗｊ??ｍｏｆｃｏｍ??ｇｏｖ??ｃｎ／ａａｒｔｉｃｌｅ／ｆ／２００４１１／２００４１１００３１２１３５??ｈｔｍｌ，２０１２年９月１９日訪問。

第三章我國商事登記統一立法的證成067化的進程。那麼，在國際貿易的市場準入方麵，需要有一套與世界經濟發展相適應、符合區域經濟合作規則的商事登記製度。我國自２００８年以來對經濟體製進行了一係列改革，尤其是近兩年的改革，主要集中在削減行政審批事項、降低市場準入門檻等領域，２０１３年公司法的修改以及之後商事登記製度改革目的在於深度優化營商環境，激發公民創業熱情，鼓勵市場投資，促進經濟發展。這樣的事實足以證明，營商環境的核心就是法律環境，其中以市場準入製度的環境塑造最為重要，商事登記製度便是核心內容。世界銀行在《２０１３年全球營商環境報告》中指出：“建立了高效的企業登記製度的經濟體，新企業的進入率往往更高，企業的密度也更大。該研究報告稱，企業登記的辦理速度快，意味著有更多企業可以注冊進入那些增長潛力最強的行業。

更高效的商業進入監管可以提高企業生產率，改善宏觀經濟表現。”〔１〕而我國現行的商事登記立法無法達成這個目標，隻有通過製定商事登記法來構建現代市場經濟體製下的商事登記製度才能適應世界經濟發展和經濟全球化的需要，滿足國內法與國際接軌的需要，同時為構建國際化和法治化的營商環境提供製度保障。經濟全球化、一體化的浪潮促使各國在製定國內法律時參考國際通行的做法，以便更好地融入國際社會。我國的商事登記立法也應當順應經濟區域化和全球化的發展趨勢，在市場準入條件和登記程序上盡量符合經濟區域化和世界經濟合作框架的要求。

（二）加入世貿組織的要求要受到世貿組織規則的約束。在商事登記立法中要體現世貿組織的最惠國待遇、透明度、自由貿易、公平競爭等原則，要遵守我國對世貿組織的承諾。

〔２〕我國我國於２００１年加入世界貿易組織，這意味著我國有關立法和政策的製定加入世貿組織後，商事交易方麵的法律製度更需要與國際的通行做法相契合，以實現經濟發展的需求，所以商事登記製度也需要作出相應的調整和修正。

而對現行商事登記製度進行小修小補是不能適應世貿組織規則的，反而浪費國內有限的修法資源，製定統一的商事登記法，構建一體化的商事登記製度，提高商事主體進入市場進行交易的效率，才符合市場經濟的本質需求。我們〔〕ＳｅｅＴｈｅＷｏｒｌｄＢａｎｋ??ＤｏｉｎｇＢｕｓｉｎｅｓｓ２０１３??ＡｃｏｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｏｆＴｈｅＷｏｒｌｄＢａｎｋａｎｄｔｈｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ１

〔〕王令浚：“商事登記法律製度研究”，對外經濟貿易大學２００７年博士學位論文，第１５１頁。

２ＦｉｎａｎｃｅＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ??２０１２??

068商事登記統一立法研究國家已屬於市場經濟的國家，也因為商事登記法不是那種文化因素影響極大的領域，商事領域的法律在各國都易於溝通。

逐步適應經濟全球化的影響。

〔１〕所以，商事登記立法也必須許可條件的公開；收取費用應當與處理申請所需要的行政費用相一致；在收到申請後，主管機構應當及時履行告知義務，對相關決定作出明確說明；對所有申請都應當在法定的最短期限內迅速作出決定；主管機構如果終止或拒絕申請，應當立即以書麵形式通知申請人，告知終止或拒絕申請的具體原因。

申請人可以自行決定是否重新提交新的申請；如果申請人的申請獲得批準，主管機構應當立即以書麵形式通知申請人。申請人可以在通過批準獲得許可時向國家工商行政管理總局進行公司注冊，注冊完成後即可開始其商業經營活動。登記注冊應當按照國家工商總局公布的法規要求，並依照中國承諾的具體減讓表，在登記申請人遞交完備的申請文件後的２個月內完成。”〔２〕從我國加入世貿組織時在市場準入方麵所作出的承諾主要有：“許可程序和以上的要求可以看出，加入世貿組織要求我國的市場準入製度實現與國際準則的接軌，易言之，也就是要求我國的商事登記製度實行經營自由、高效便捷的登記程序，不得有差別待遇等歧視性政策。所以我國必須盡快完善商事登記製度，更新商事登記的理念、價值取向和功能定位，改革具體的製度設計，以符合我國加入世貿組織所作出的承諾。

第三節我國商事登記統一立法的障礙性因素我國製定統一的商事登記法將是一項複雜的係統工程，需要理順有關方麵的關係，協調商事登記領域的相關利益主體，方可製定一部行之有效的商事登記法。在這項立法工作中，肯定會存在一些障礙性因素，包括外部的不利影響和內部的消極效應，在一定程度上會阻礙商事登記法的製定。這些障礙性因素中，外部的不利影響主要是我國長期實行計劃經濟所遺留下來的行〔〕範健、王建文：《商法的價值、源流及本體》（第２版），中國人民大學出版社２００７年版，１

〔〕參見石廣生主編：《中國加入世界貿易組織知識讀本》２

第３８５頁。

９６９頁。轉引自王令浚：“商事登記法律製度研究”，對外經濟貿易大學２００７年博士學位論文，第１５１頁。

（三），人民出版社２００２年版，第第三章我國商事登記統一立法的證成069政主導傳統造成的阻礙、市場經濟體製建設不完善和社會誠信製度缺失帶來的不利影響。內部的消極效應則是商事登記法可能出現的製度僵化和法律漏洞，以及體係龐雜和斷裂現象。這些問題都是製定商事登記法的障礙性因素，需要進行深入探討和分析，尋求解決的途徑。

一、外部因素商事登記法的製定是對原有製度的重大改革，但是改革本身並不是目的，經濟發展和社會進步才是最終目的。因此，應當在廣闊的社會背景下結合特定社會係統的相關因素來製定商事登記法。在我國目前的社會條件下，商事登記法的製定應當結合國家經濟體製、政治體製、信用製度等一係列相關因素和外部環境加以考慮。因為其他一些重要的外部機製將會對商事登記製度的運行實施和功能發揮產生重大影響。這些外部機製包括社會傳統、法治環境、社會中介組織（主要是資產評估機構、驗資機構、會計師事務所、律師事務所）、社會監督組織等，這些外部機製對於商事登記製度來說是輔助性機製，主要由專業人員組成，在商事登記的製度運行和功能發揮方麵起著非常重要的作用。但是從我國目前的情況來看，這些外部機製都或多或少地存在問題，對商事登記法的製定將會造成不利影響。

（一）行政主導的消極影響現階段我國已經基本建立市場經濟體製，屬於城鄉二元的經濟結構，經濟發展水平參差不齊。市場經濟是由市場進行主導的，行政權力隻是一種輔助性的力量。但是我國的市場經濟是在政府主導下自上而下建立的，政府權力在其中處於主導地位。而且由於我國曾經長期實行計劃經濟體製，行政主導成為許多領導階層的慣性思維模式，在經濟發展上依然習慣運用行政權力進行過多調控，影響了市場經濟的健康發展和良好運行。正如外界對我國市場經濟發展的評價：“按照市場規律競爭的民營企業在改革開放後茁壯的過程反而更形壯大，甚至壓垮許多民企，又反過來弱化市場經濟的能量。”〔１〕這中，遭遇金融風暴，在計劃經濟的作用下，國有企業不但沒有逐步市場化，就是政府利用行政力量幹預經濟從而扭曲市場的結果，也是整個經濟無法實〔〕“‘計劃經濟思維’影響中國發展質量”，載人民網：ｈｔｔｐ：／／ｗｏｒｌｄ??ｐｅｏｐｌｅ??ｃｏｍ??ｃｎ／ＧＢ／１

１４８５６９８３??ｈｔｍｌ，２０１２年９月１９日訪問。

070商事登記統一立法研究現市場化運行的主要原因。我國的商事登記機關為工商行政管理機關，在對市場的管理方麵具有極大的行政權力，包括製定商事登記規則，負責具體的登記事務等。行政權力在商事登記中的運用所產生的弊端正是學界所詬病的，弱化公權力在商事登記中的運用已經成為學界研究我國商事登記製度的重要內容。

眾所周知，早期的商事登記，特別是國外的商事登記，並不是以國家製定法的形式出現的，早期的商事登記僅僅是商人的自發行為，是商人行動的結果，而非理性設計的產物。

〔１〕國家權力正式進入商事登記是以公司登記為起點的，公司的設立登記是以國家製定法的形式出現的，具有強製性。此時國家權力在登記中的運用是出於維護市場秩序、保護公眾利益的需要。自此以後，商事登記中公權力的運用成為立法常態。由於多數國家的商事登記機關為行政機關，所以國家公權力多以行政權力運用於商事登記製度中。國外行政權力對商事登記的監督管理是作為輔助手段存在的，這樣既可以保障公民的合法經濟權利，又能夠實現國家對經濟運行的監管，維護市場安全。自從國家權力進入商事登記製度對經濟形成監管，就一直遭到學界的質疑和批評，盡管如此，公權力在商事登記製度中的這種監管職能已經深深鑲嵌在登記過程中，成為國家監管經濟的重要手段。不過，由於公權力尤其是行政權力具有天然的擴張性和侵犯性，在商事登記製度中運行的公權力往往會被濫用，從而對市場經濟形成不當的幹預，危害市場經濟的健康運行。同時，公權力在商事登記製度中的濫用也導致市場準入的公平原則遭到破壞，公民的經濟權利受到侵犯，這也是我國現階段商事登記製度存在的問題之一。

（二）市場經濟法治不完善現代市場經濟是以法治為基礎的，市場經濟的運行需要遵循經濟規律，更要有完善的行為規範調整市場主體的經濟活動，維護正常的經濟秩序。我國現階段屬於社會轉型時期，市場經濟也在進一步完善之中，所以市場經濟的運行還存在許多問題。比如經濟欺詐、金融詐騙、逃彙騙彙、騙取出口退稅等違法犯罪行為比較猖獗；假冒偽劣商品屢禁不止，危害了人民群眾的身體健康；地方保護主義和部門壟斷仍舊存在，妨礙了市場的統一化建設等。

這些問題給國家和人民的利益造成重大損失，妨礙了社會主義市場經濟的健〔〕王妍：《商事登記中公權定位與私權保護問題研究》，法律出版社２０１１年版，第１４頁。

１第三章我國商事登記統一立法的證成071康發展，也給廣大人民群眾造成了損害。為了解決這些問題，盡快恢複社會主義市場經濟秩序，國家製定了大量規範市場運行的法律法規，希望實現市場法治，促進經濟的快速發展。

但是，由於我國市場經濟體製是從計劃經濟體製轉變而來，市場機製本身還存在許多問題，政府在市場經濟建設方麵又缺乏經驗，所以我國的市場經濟法治建設一直沒能達到預期目標。盡管我國的經濟體製改革已經取得了巨大成就，政府在很多方麵也采取了各種放權措施，但政府享有的行政權力仍然大於市場經濟的需求。各種名目繁多的行政審批、對交易自由和財產自由設定的不合理限製，都在一定程度上妨礙了市場主體應當享有的必要的自由，也阻礙了市場經濟的正常運行和健康發展。正是政府的職能還沒有完全轉變，符合市場經濟法治要求的政府監管理念也沒有生成。所以現階段在大多數政府官員的理解中，監督和管理是傳統行政管理方式在市場化條件下的集成和延伸，並沒有理解“監管”是對市場失靈的補充，並沒有理解“監管”要求的是政府機構按照規則進行對市場交易的幹預。

然帶有濃厚的管理色彩。

〔１〕現階段，我國商事登記製度中行政權力的運用還沒有完全受到法律的規製，所以商事登記依（三）社會誠信製度缺失當前，我國的信用環境十分脆弱，社會各個領域都出現了嚴重的失信行為。目前我國所麵臨的社會誠信危機主要來自作為社會誠信基礎的個人誠信、作為社會誠信關鍵的政府誠信、經濟領域的商務誠信，這三個層麵的誠信都出現了不同程度的問題。隨著我國改革開放政策的貫徹實施以及市場經濟體製的確立，經濟建設步入了發展的快車道，並且取得了巨大的成績。但是，在經濟獲得高速發展的同時，社會的各個領域出現了許多失信行為，經濟領域主要表現為偽劣產品充斥市場、不履行承諾、詐騙等；政治領域則存在政績造假、欺瞞群眾等行為；文化領域滿是抄襲文章、剽竊成果等學術失範行為。

〔２〕這些失信行為的根源之一就是社會誠信的製度缺位，無法對社會上的各種失信行為進行有效的信用約束，導致社會風氣一落千丈，誠信危機肆虐。

〔〕高世楫、秦海：“從製度變遷的角度看待監管體係演進：國際經驗的一種詮釋和中國的改革１

實踐分析”，梁治平編：《國家、市場、社會：當代中國的法律與發展》，中國政法大學出版社２００６年版，第３１８頁。

〔〕方桂榮、李超：“也論誠實信用原則的擴張”，載《河北法學》２００７年第１１期，第８７頁。

２072商事登記統一立法研究因此，構建社會信用製度成為我國亟需解決的重大問題，也引起了社會各界的普遍關注和高度重視。中共中央和國務院都明確提出加快社會信用體係建設，把信用製度的構建作為目前推進社會發展的核心工作。

信用製度是維護市場經濟秩序和強製約束不規範行為所必需的，在市場經濟不斷完善的過程中，將各種市場經濟行為置於信用製度的規範和製約之下，是保障各項經濟行為正常運作的根本依據，也是促進社會經濟發展之必需。

〔１〕信用製度是市場經濟的基礎，也是法律製度的基礎。法律製度必須以信用為基礎才能在社會中正常運行，缺少了信用基礎的法律將在社會中舉步維艱。信用製度屬於商事登記的外部監控機製，一旦失去信用製度的外部監控，登記申請人、登記輔助人便會肆意違反社會誠信原則，向登記機關提供非法或者虛假的申請材料、證明文件。登記機關作為國家行政機關，如果沒有社會信用製度的製約，將會利用公權力造假，顛覆最為基本的公權倫理，逾越公權底線，成為失信行為的始作俑者。在這種信用缺失的製度環境下，商事登記將失去存在的意義和基礎，無法發揮應有的製度功能。

二、內部因素我國製定統一的商事登記法雖然可以解決目前商事登記製度存在的問題，但是統一立法也會有自身的問題，產生一些消極效應。比如統一立法可能會導致商事登記法的體係出現僵化和漏洞，而且統一立法包含所有商事主體的登記，難免會有體係龐雜與斷裂效應的問題出現。這些消極效應需要通過統一立法過程中的一些技術處理進行克服，保證商事登記法的順利出台。

（一）製度僵化和法律漏洞我國製定商事登記法的工作是建立在現行商事登記製度存在問題以及現代市場經濟發展需要的基礎之上的，商事登記法的製定可以解決我國商事登記分散立法帶來的一係列問題。但是現代市場經濟是發展迅速的經濟體製，各種情況層出不窮導致市場環境瞬息萬變，商事登記立法在市場準入方麵也需要及時作出應變。統一之後的商事登記法會在一定程度上追求和保持法律的穩定性，這與市場環境的快速變化相比較而言容易造成體係的僵化，從而使商事登記法在長時間內難以得到發展，也就無法適應市場經濟發展的需要。

〔〕胡田野：《公司法任意性與強行性規範研究》，法律出版社２０１２年版，第３８５頁。

１第三章我國商事登記統一立法的證成073製度僵化將會使商事登記法缺乏開放性，一定程度上降低了法律的適應性和能動性，無法及時作出修改應對變幻莫測的市場環境，實質上削弱了商事登記法的作用。

法律製度的僵化還可能導致商事登記法在具體適用中出現漏洞，而且可能無法以修訂的方式進行及時填補。法律漏洞是一種法律違反計劃的不圓滿性狀態。

〔１〕法律漏洞的存在是人的理性存在局限，加之社會發展等因素，使法律出現違反立法者預期的情況。任何法律都可能存在漏洞，尤其是現代經濟的快速發展，法律更難以時刻適應這種變化，從而出現漏洞。商事登記法作為市場主體製度的重要內容，需要隨時應對經濟發展和市場變化的情況，更容易出現法律漏洞。在製定商事登記法的過程中，由於立法者的知識、精力等多方麵的原因，難以將所有與商事登記有關的規則納入立法中，也不可能預見到與商事登記相關的一切情況。因此，商事登記法必定會存在體係內和體係外的漏洞。

（二）體係龐雜和斷裂現象商事登記統一立法就是要將所有需要登記的商事主體納入商事登記法的調整範圍，這樣可以解決現行商事登記製度中存在的對不同商事主體實行差別待遇的不公平現象。目前我國市場經濟中存在公司、非公司法人企業、合夥企業、個人獨資企業、外商投資企業、個體工商戶等多種商事主體的組織形式，若統一後的商事登記法都將它們都納入其中予以規範，必定會存在體係臃腫的問題。尤其公司登記在商事登記製度中所占據的位置就已經十分重要，對其規範的條文也是最多的，倘若和其他商事主體的登記一起歸入一部法律進行規範，商事登記法的條文之多可見一斑。

另外，我國現行的商事登記法律法規製定於不同的時期，其初衷是為了解決不同時期、不同環境下的問題，具有不同的時代背景，統一立法難免要割裂這些法律法規與其產生時代的聯係。這樣會使人無法知曉在不同時期法律製定的特點、背景等，法典化的後果是抹殺了時間的印記，讓人誤以為這些規則都是在同一時期產生的，從而衝淡了曆史在法律形成中的作用。

〔２〕這〔〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館２００３年版，第２５１頁。

１明：《民法典體係研究》，中國人民大學出版社２００８年版，第７０７頁。

〔〕石佳友：《民法法典化的方法論問題研究》，法律出版社２００７年版，第７２頁。轉引自王利２

074商事登記統一立法研究樣也會降低人們對商事登記製度的曆史認識和社會認同感，阻礙登記製度的功能發揮。這些問題的出現會在一定程度上影響商事登記法的發展，不利於社會公眾對商事登記法的深入理解和全麵適用。

三、障礙性因素的排除與克服我國要順利完成製定商事登記法的工作，實現商事登記製度的體係化目標，就必須盡可能排除立法過程中的外部影響，克服商事登記體係構建中的內部消極效應，為統一立法工作掃清一切障礙。

（一）外部不利影響的排除商事登記統一立法的外部不利影響主要是登記製度外部監控機製的不健全和不完善。我國正處於社會轉型的時期，外部監控機製正處於建設之中，主要是政治體製改革正在進行之中，市場法律體係處於完善的過程，信用製度也正處於建設之中。要排除來自外部的不利影響，首先應當加快推進經濟體製的改革，進一步完善市場法律體係，構建社會信用製度。

１??加快經濟體製改革我國現行經濟體製中還蘊含著國家權力的過多不當幹預，政府在市場經濟的運行中經常自覺不自覺地超越職權範圍對經濟運行進行管製，這是行政主導的慣性思維帶來的後遺症。商事登記製度也在很大程度上受到了這些不利因素的影響，立法價值偏離現代市場經濟的要求，登記機關不當行使核準權，對商事主體順利進入市場造成了幹擾，違背了市場經濟中的自由原則。

經濟體製存在的這些問題導致市場機製無法有效發揮作用，市場規律被政府管製所湮沒，失去了應有的地位和功能。在商事登記製度中的表現就是過多的國家管製限製了公民基本經濟權利的有效實現，阻礙了經濟的快速發展。

要排除這些問題對商事登記統一立法的影響，就必須加快推進經濟體製的改革進程，健全市場經濟的相關機製，充分發揮市場規律的作用。目前我國正在加大行政審批事項的改革，取消了大批行政審批事項，釋放了製度空間，為深化市場經濟體製改革奠定了基礎，同時也為商事登記製度的完善提供了支持。

２??進一步完善市場法律體係市場經濟就是法治經濟，早已為實踐所證明。我國在建立市場經濟體製的時候，就是通過頒布一係列商事法律如公司法、合夥企業法、破產法、票第三章我國商事登記統一立法的證成075據法等加以構建的。從一定意義上說，我國在市場經濟方麵的法律已經相對完備，初步形成了市場法律體係，但是還不夠完善，存在諸多問題和弊端。

商事登記法律製度作為市場經濟法律的重要內容，是市場主體的合法性構成要件，登記製度的功能發揮需要相關配套法律的支持。如商事登記就是以相關商事主體法為基礎進行製度構建的。但是我國的公司法、合夥企業法、個人獨資企業法、外資企業法等一係列商事主體法都還沒有完成現代化過程，不能完全符合現代市場經濟對商事主體法的要求。同時，也沒有相關的市場信用法律來構建市場信用製度，商事主體的信用權無法得到法律的承認和保護。市場法律體係的缺陷導致商事登記製度無法有效發揮登記的製度功能，影響了我國商事登記製度體係的一體化構建。因此，必須逐步完善有關的市場法律體係，以法律的形式保障市場機製發揮作用，為商事登記製度提供有力的外部保障機製。

３??構建社會信用製度在國外，社會信用製度及管理體係主要包括以下幾方麵：征信數據及評估，〔１〕我法律和法規的確立和健全，政府和專業協會的監督和管理，教育和研究。

國目前正在構建社會信用製度，國家工商總局也已經初步建立了企業信用分類監管機製和市場信用監管體係，這對社會信用體係的構建是一個進步。市場主體信用分類監管是根據市場主體信用狀況、日常經營活動情況和違法行為記錄等，對市場主體的信用進行分級，根據不同的信用等級而采取不同的監督管理措施的一項製度。

〔２〕構建完善的信用製度，如建立個人信用征信機製、健全商事主體征信機製、信用交易製度等，對於規範市場交易行為、保護市場交易安全及提高經濟效率都具有重要作用。通過構建社會信用製度，可以促使登記申請人在申請登記時遵守誠實信用原則，提交真實合法的申請材料，降低信用風險。對登記工作人員製度中的選拔、考核、獎懲等機製可以保證登記人員在對登記申請人提交的申請材料進行審核時遵循法定程序，恪盡職守，高效快速完成登記，提高商事登記的程序效率。社會信用製度的構建，還可以更好地約束資產評估機構、驗資機構、登記代理機構等登記輔〔〕胡田野：《公司法任意性與強行性規範研究》，法律出版社２０１２年版，第３７６頁。

１頁。

〔〕鄭文科、陳季修：《工商行政管理法律體係研究》，中國人民大學出版社２００９年版，第２１６２

076商事登記統一立法研究助人的行為，在為商事登記申請人提供資產評估、驗資、登記代理等社會服務時誠實守信，遵守國家法律法規，提供真實有效的相關文件。此次我國修改《公司法》，同時也啟動了建設社會信用體係的工作，通過商事登記製度、稅務登記製度等一係列法律製度的改革，構建全國統一的社會信用體係，為優化市場環境服務。

（二）內部消極效應的克服商事登記法的製定和製度構建是一項係統而複雜的社會工程，同時也是一個長期和動態的曆史過程。這項立法工程可以解決很多問題，但是無法完成所有任務，不可能畢其功於一役。我們必須正確對待統一立法可能出現的消極效應，在保持商事登記法穩定性的基礎上，賦予商事登記法一定的開放性，同時通過一定的法律技術來處理和解決存在的消極效應問題。

１??商事登記法的穩定性與開放性商事登記法律體係需要保持一定的穩定性，不能朝令夕改。商事登記製度在市場主體製度中居於核心地位，為商事主體進入和退出市場確立了基本的程序規則，這些基本規則可以保持較長時間的穩定。另外，商事登記法的穩定性有利於實現市場主體和其他市場參與者對登記製度保障市場安全和信息公示方麵的合理預期，這是法的安定性的重要作用，也是商事登記製度功能得以發揮的重要基礎。這需要保持商事登記法律體係和內容的穩定狀態，不能變化太快，否則就會損害商事登記製度本身的確定性和安定性功能。雖然商事登記法的體係需要保持一定的穩定性，但是，商事登記法不可能涵蓋所有問題，其內容也不是一成不變的。因為“沒有一種體係可以演繹式地支配全部問題；體係必須維持其開放性。它隻是暫時的概括總結”。

〔１〕法律的功能在於調整和規範社會生活，其內容應當根據社會經濟生活的變化而不斷發展。現代市場經濟的發展日新月異，其對商事主體的要求也在不斷變化，為了使商事登記法適應這種變化，在保持法律穩定性的基礎上，必須保持一定的開放性來對新出現的經濟情況作出應對。故此，商事登記法的製度構建要盡可能為未來的發展預留一定的空間，保持商事登記法的靈活性和開放性。

在製定商事登記法的過程中，必須充分考慮穩定性和開放性之間的關係，通過設置一般條款和具體規定的方式予以平衡。

〔〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館２００３年版，第４５頁。

１第三章我國商事登記統一立法的證成077２??消極效應的克服在製定商事登記法的過程中可能存在的消極效應，必須通過立法過程中的技術措施進行處理，防止其影響立法的順利進行。對於商事登記法對具體製度的體係構建可能會導致製度僵化的問題，可以通過商法基本原則的運用和法律解釋予以解決，這樣可以根據市場環境利用商法以及商事登記法的基本原則保持法律的靈活性和開放性，盡量減少商事登記的製度僵化現象。對於法律漏洞，主要通過漏洞的填補來解決相關法律漏洞的問題，可以通過商事登記法的基本原則與法院的類推適用予以解決，也可以通過立法機關或司法機關運用法律解釋的方法解決。因為法律漏洞的產生是由於法定構成要件過窄或過寬造成的。

〔１〕通過類推適用和法律解釋這類漏洞填補的方法可以適當做出處理，解決適用上的問題。商事登記統一立法所帶來的體係龐雜的問題則可以通過與相關商事主體法的協調予以解決。比如公司法中可以對公司登記的一些基本問題做出規定，商事登記法則對公司登記的具體規則進行規定，這也是世界上其他國家和地區的通常做法。這樣可以減少條文配置方麵不必要的重複，節省立法資源。其他商事主體如合夥企業、個人獨資企業等均可以如此方法予以解決。這就為商事登記的體係構建提供了較為廣闊的空間，隻要相關程序規則編排得當、技術處理相宜就可以解決統一立法帶來的體係龐雜問題。對商事登記統一立法中可能產生的斷裂現象，可以借助我國學界對部門法律的評注和解釋來予以解決。法學研究人員一直以來都有對各部門法律做出評注和解釋的傳統，對新中國成立以來各個時期的商事登記立法進行講解、點評，就可以降低斷裂現象帶來的不利影響。

〔〕［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社２００９年版，第１０１頁。

１078商事登記統一立法研究CHAPTER4μú????

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我國商事登記立法在理論上的分歧以及實踐中所呈現的亂象，導致商事登記製度的完善無法有效展開。所以，製定商事登記法應當具備符合現代市場經濟發展的基礎理論，首先應當厘清商事登記的本質屬性和立法定位，同時確定商事登記法的基本原則、價值取向、功能定位。

第一節我國商事登記法的性質和定位要解決我國現行商事登記製度所存在的問題，通過製定一部統一的商事登記法來進行具體製度上的構造是切實可行的辦法，在此之前應當厘清現代商事登記的本質屬性和立法定位，明確我國商事登記法的法律屬性，確定我國商事登記法在商法體係中的地位。我國未來製定統一的商事登記法應當構建與現代市場經濟體製相銜接的商事登記法律製度，為商事登記的理念更新、價值選擇以及功能轉變創造條件。

一、現代商事登記的本質屬性和立法定位現代市場經濟條件下的商事登記製度已經逐步轉變為國家利用公共服務機構為市場參與者提供相關商事信息服務的平台，也為市場交易人之間提供了一個博弈的規則體係和製度框架。目前世界上的多數國家和地區都已經將商事登記作為商事主體的信號傳遞和識別機製以及信息公示平台，國家管理第四章我國商事登記法的基礎理論079的色彩逐步弱化。

（一）現代商事登記的本質屬性商事登記是各國確認商事主體資格、保障市場安全的重要法律製度，並通過這一製度為市場交易提供商事信息服務。商事登記所具有的信息傳遞和合作博弈框架體現了其經濟屬性，國家立法將其納入商法總則製度中則昭示了其私法屬性。站在經濟學的立場，商事登記是國家幹預經濟以克服市場失靈的一種信息傳遞機製，為市場主體的信任與合作提供博弈的製度框架。從商法層麵考察商事登記，它是一般市場準入程序，為市場交易搭建了信息公示和信用機製的平台，也提供了市場博弈的規則體係。

１??信息經濟學的解讀市場經濟的發展一直麵臨著信息問題，市場活動的每一個環節幾乎都涉及信息的傳遞與接收，獲取、處理、傳遞信息的能力是商事主體能夠立足市場並發展自己的重要基礎。信息經濟學正是從不同角度對信息進行經濟分析和研究的學科，而博弈論則是研究決策主體的行為發生直接相互作用時候的決策以及這種決策的均衡問題。

〔１〕根據信息經濟學理論，市場機製無法保證市場主體在利益衝突的環境下相互披露其真實信息，所以市場信息的傳遞會受到利益偏好的阻礙，造成市場信息的不完全和分布不均勻，從而出現信息不對稱條件下的市場博弈。所以人們就不得不盡可能地獲得更多的資訊，來尋求確定性，進行自我保護。

〔２〕具備信息搜尋和獲取能力的市場主體才能及時獲得可靠的市場信息，加以準確分析和處理，從而在市場競爭中獲得成功。

不過從時間、精力和資源的角度來看，市場主體獲取信息和分析新知識都是代價高昂的。

〔３〕因此，沒有誰願意獲取複雜運作所需要的全部信息。另外，而

信息不完美在現實生活中普遍存在，事實上，我們很難想象一個信息完美的世界會是什麼樣。

〔４〕信息不完全和信息不對稱是市場失靈的重要因素。

版，第２頁。

〔〕張維迎：《博弈論與信息經濟學》，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社２００４年１

〔〕葉金強：《信賴原理的私法結構》，元照出版公司２００６年版，第７３頁。

２〔〕［德］柯武剛、史漫飛：３

２０００年版，第６４頁。

《製度經濟學：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館中國金融出版社２００９年版，第４５頁。

〔〕［美］約瑟夫·斯蒂格利茨：《信息經濟學：基本原理》（上），紀沫、陳工文、李飛躍譯，４

080商事登記統一立法研究“信息經濟學條分縷析地展示了市場缺陷的根源在於信息，也間接指出了政府的工作重點是鼓勵信息生產和緩解信息不對稱”。

〔１〕在製度層麵，商事登記解決了這個問題。市場信息的收集在商事登記的製度框架下變得容易，信息搜尋成本得到了節約，交易也因為相關信息有登記機關的審查作保障而變得快捷，效率提高了。

另外，從鼓勵交易方麵看，商事登記製度對於鼓勵交易具有極為重要的作用。由於交易相對人可以從登記機關置備的登記簿和信息公示平台便捷地獲取自己需要的信息，不需要花費更多的時間和精力去調查、收集和了解商事主體的基本情況和相關信息，從而可以節省交易成本，較為迅速地達成交易；交易相對人也不必擔心商事信息是否真實而對交易猶豫不決。商事登記所具有的公信力使交易相對人形成了一種對交易合法性的期待與信賴，這實際上是對交易相對人從事交易形成了一種激勵。“從信息經濟學的視角分析，市場經濟體製下的商事登記機製是借助具有公信力的公示行為來為公眾提供一種信息傳遞的平台，從而避免或減少處於信息劣勢的委托人因逆向選擇行為而導致的交易風險。可見，商事登記本身就是政府介入經濟以規避市場失靈的一種信號傳遞機製。”〔２〕在商事登記的法律框架內，由於國家公權力的運用，使商事登記建立的信息平台具有國家信用的支持，這樣的信息傳遞具有牢固的信任基礎，並且基於商法上的外觀主義構築了登記公信力的製度大廈。因為在信號傳遞的合作模型中，立法者的初衷是對誠信經營者的引導和鼓勵，對實行欺詐的機會主義者進行限製甚至排除。

的目標與功能之一。

２??博弈論的分析框架博弈是利益衝突環境下的行為選擇，博弈論是經濟學中研究博弈行為的〔３〕這也是商事登記製度理論。博弈的重要基礎就是信息，所以博弈主要分為完全信息靜態博弈、完全８４頁。

頁。

〔〕陳雨露：“斯蒂格利茨：信息經濟學領域的智慧大師”，載《中國金融》２００７年第２期，第１

〔〕王蘭：《管製罅隙下的自治：商事登記製度發展與模式反思》，法律出版社２０１１年版，第５７２

〔〕Ｊ??Ｓｔｉｇｌｉｔｚ，Ａ??Ｗｅｉｓｓ，ＣｒｅｄｉｔＲａｔｉｏｎｉｎｇｉｎＭａｒｋｅｔｓｗｉｔｈＩｍｐｅｒｆｅｃｔＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ，ＡｍｅｒｉｃａｎＥｃｏｎｏｍｉｃ３

Ｒｅｖｉｅｗ，１９８１，７１（３），ｐｐ??３９３～４１０??

第四章我國商事登記法的基礎理論081信息動態博弈、不完全信息靜態博弈、不完全信息動態博弈、合作博弈。

〔１〕商事登記要求商事主體將自身的市場信息彙總到登記機關並記載於商事登記簿上，從而將這些信息進行整理形成完整信息的公示平台，也是市場信息從不完全到完全、從靜態到動態的進程。其中法律要求商事主體必須公開何種信息於登記簿上，對於商事主體來說是自己私有信息的披露，在一定程度上限製了信息自治權。易言之，商事登記以犧牲商事主體的部分信息權益來保障市場信息的傳遞渠道和交易的安全與效率。正是由於私有信息的存在導致了信息不對稱，引發市場失靈問題，這也是國家幹預經濟的基礎和管製範圍。

對於登記的內容和規則，是國家立法和各種經濟力量相互博弈的結果，也是一般民事主體實現法定經濟權利的保障，商事登記規則的製定便成為民事主體為實現經濟權利而與立法機關、政府進行博弈的主要內容。這是權利與權力的博弈，博弈的結果便是法律規則的產生。對於商事登記，其“法律規則他參與人仿效那些自身利益導致合作的參與人變得更為困難或更為容易”。

〔２〕能影響某些人是否能作出改變他們在階段博弈中行為方式的投資，可以使得其即商事登記規則能夠引導市場主體選擇登記，正式登記的商事主體也會影響未登記的商事主體進行登記來公開自己的私有信息，從而為市場信息傳遞奠定基礎。

但是商事登記除具有給予市場主體合法身份、信用保障以及信息收集、傳遞的作用外，也給商事主體增加了登記成本。同時麵臨著進入正式製度框架的國家稅收和政府監管，這也是成本支出之一。所以現實中有許多市場主體選擇了不登記而遊離於正式的市場製度之外，形成市場中的影子經濟，對市場經濟的運行造成不利影響。鑒於商事登記的信息公示功能，登記申請人的事項一經登記便產生了可以為人所共知的公共信息，但是這些信息仍舊是不完全的，那麼商事主體和相對人的博弈就是不完全信息博弈，這樣雙方就會根據利益導向選擇繼續披露的信息範圍。但是在影子經濟下，其運行依賴的是熟人社會的信任係統，典型的就是地下錢莊做熟不做生的交易規則，陌生人很難進入該經濟活動。我國原有商事登記製度產生過高的登記成本和登〔〕塗誌勇：《博弈論》，北京大學出版社２００９年版，第５～６頁。

１譯，法律出版社２００９年版，第２０１頁。

〔〕［美］道格拉斯Ｇ??拜爾、羅伯特Ｈ??格特納、蘭德爾Ｃ??皮克：《法律的博弈分析》，嚴旭陽２

082商事登記統一立法研究記後運行成本的上升以及國家事後監管不力是造成一些商事主體不願登記的重要動因，也是２０１４年以來商事登記改革的重點。現代市場經濟條件下的商形成良好的信息激勵和信用保障來提高市場主體履行登記義務的積極性，為市場信息的產生和傳遞創造良好的製度條件。

事登記應當為市場主體構建一個低成本、高效率的信息傳遞平台和博弈框架，（二）現代商事登記的立法定位政法、經濟法的關係十分密切，實踐中各國（地區）的商事登記又是屬於商法中的總則性製度。理論界對商事登記的研究均是基於部門法的視角，主要有商事登記與行政法、經濟法、民商法的關係。在這紛繁複雜的關係中，難以確定商事登記的法律屬性，需要進一步厘定商事登記與相關部門法的關係，明確其法律定位，以有助於理論研究和立法實踐。

１??公私法劃分對商事登記的影響學界對商事登記的研究都是基於不同的角度予以展開的，其核心便是商由於國家公權力的介入，商事登記具有了公法與私法的二元結構，與行事登記法的本質屬性和立法定位問題，即商事登記法屬於公法還是私法，以及商事登記法律關係中私法自治和國家管製的問題。公法和私法是最為基礎的一種法律劃分，源於古羅馬法，查士丁尼在其法學總論中說道：“法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。”的劃分割裂了法律的內在聯係。其真正用意是試圖用公法和私法的“楚河漢界”去阻隔權力的猖獗與濫用，保護私人平等和意思自治。

〔２〕由此可見，〔１〕這一劃分已經有數千年的曆史，千百年來招謗涉訟不斷，隻因這樣公

法與私法關係密切，在功能目標或是製度設計上卻存在諸多差異。有學者指出：“公法與私法的二元結構是我國市場經濟的必然選擇，對我國權利意識和和諧社會以及建設中國特色社會主義法律體係都具有重要的作用和意義。”〔３〕法律文化的培育、現代市場經濟立法、保障現代市場經濟運行、構建社會主義商事登記中公權力的運用是為了保障私法目的的實現，保護公民的經濟權利，由公民的自治行為啟動，在這個階段處理的是平等主體之間的關係，這是傳—〔〕［羅馬］查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，張企泰譯，商務印書館２００９年版，第５～６１

〔〕張俊浩主編：《民法學原理》（修訂第３版），中國政法大學出版社２０００年版，第７～８頁。

２〔〕王繼軍：《公法與私法的現代詮釋》，法律出版社２００８年版，第７７～１０６頁。

３頁。

第四章我國商事登記法的基礎理論083統的私法領域。在此基礎上，商事登記法應當盡可能以任意性規範或選擇性規範的形式賦予當事人充分的決定權和選擇權，盡可能減少國家對當事人私權利的幹涉。

國家公權力在商事登記中的運用是政府幹預經濟的需要，同時也是私法主體資格借助公法得以確認的手段，這是商事登記的公私法二元結構。現代商事登記製度不應拘泥於公法與私法的嚴格區分，而且公法與私法的劃分在現代社會不再是涇渭分明，而是相互滲透、相互影響的格局。商事登記的發展趨勢是公法性逐步弱化，公民的私權利得到更多重視。登記、注冊和其他一切對特定的法律行為或法律事實之存在加以公的證明的行為之效果，若法律無特別規定，在原則上就隻是對其所證明的法律行為或法律事實予以公的證據力。

〔１〕可見公權力在商事登記中隻是一種證明登記效力的輔助手段，而

不能也不應該主導商事登記行為的法律性質。

２??商事登記與行政法的關係行政法學界對商事登記的研究是基於行政許可的登記製度展開的，而行政許可是政府利用公權力對經濟活動進行規製的一個重要內容。我國的《行政許可法》將企業的設立等需要確定主體資格的事項納入行政許可的範疇，商事登記的主管機關為工商行政管理機關，是行使法定行政權的行政機關，所以行政法學界多從行政許可、行政確認、行政登記三個方麵對商事登記進行研究。行政法學界有學者認為登記是行政機關對已經發生的事實或將要發生的事實依法予以書麵記載的活動，〔２〕行政機關在登記程序中沒有裁量權，隻能對正確的事實予以記載。我國立法對確認法人或其他組織主體資格的登記，如公司設立登記、社會團體登記等可歸屬於行政許可，在這一法律關係中，登記在前，主體資格確立在後。《行政許可法》也是采取這一思路，將後一種登記納入行政許可的範圍。《行政許可法》第１２條規定：“下列事項可以設定行政許可：……（五）企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；”這是對行政許可類別中登記的規定。

從商事登記的運作規律來看，主要是以登記簿的設置和運行為主要對象，〔〕［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，周旋勘校，中國政法大學出版社２００３年版，１

〔〕應鬆年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社１９９８年版，第２４７頁。

２第１９５頁。

084商事登記統一立法研究由此產生的關係發生在代表國家公權力的登記機關與作為私權利主體的當事人之間，這顯然是公法所調整的不平等主體之間的關係，反映出商事登記法的公法性。商事登記機關從事登記行為，其基礎是依法享有的以服務為目的、以監管為手段，具有實現社會公共利益的公共管理職責，並在登記程序中落實這種職責。在這個過程中，登記機關與申請人的法律地位是不平等的，從這個意義上說，商事登記法蘊含了行政法的因素。隨著現代市場經濟的發展和私法自治精神的深入人心，許多學者注意到了《行政許可法》將商事登記納入其中的不合理之處，認為“將企業主體資格置於行政許可的設定框架內並不適當，……”〔１〕當代行政法作為規範和控製行政權力的法律部門，在對商事登記進行研究時應當從規範登記機關的登記行為和權力行使入手，為我國商事登記機關職能的轉變提供行政法理論上的支持。

３??商事登記與經濟法的關係經濟法對商事登記的研究是從市場準入製度的視角切入的，商事登記則屬於一般市場準入的內容。一般市場準入是針對所有進入市場的商事主體所實施的，通常借助登記注冊管理的形式來具體實施。一般市場準入的主要目的在於確保商事主體具有從事市場經營活動以及承擔義務和責任的基本能力，以保障交易安全，維護市場秩序，確保市場功能的發揮。同時，在於使國家和社會掌握商事主體的基本情況實現對市場的有效監管，方便交易相對人判斷企業資信等狀況進而為交易決策提供依據。特殊市場準入是政府根據那些存在規模經濟等特殊性的行業或產業市場領域內市場主體競爭和效率情況，對欲進入上述市場的商事主體所應當具備的條件和受到的必要限製進行規定並實施的監管。從實施方式看，特殊市場準入通常采用對特定市場主體限量頒發生產或經營許可證的方式來具體實施。

場準入的內容。

〔２〕經濟法調整的主要就是特殊市登記仍體現過多的國家幹預，納入經濟法的研究重點應在於政府改變幹預性質、如何淡化管理等問題。”〔３〕那麼商事登記在經濟法的視域中應當是以規對於經濟法視域中的商事登記研究，有學者認為：“由於我國目前的商業１２４頁。

〔〕應鬆年、楊解君主編：《行政許可法的理論與製度解讀》，北京大學出版社２００４年版，第１

〔〕崔向華：《市場秩序的監管與維護》，中國人民大學出版社２０１２年版，第１０４頁。

２〔〕戴霞：“市場準入法律製度研究”，西南政法大學２００６年博士學位論文，第５９～６０頁。

３第四章我國商事登記法的基礎理論085範和限製公權力、弱化商事登記的公法色彩為重點。國家賦予登記機關以公權力對商事登記行為進行監管的動機，主要是基於對整個法律係統進行調整以保障其良好運行的考量，出於對商事私法活動超出合法框架進而侵害公共利益的違法行為進行製裁或處罰的考慮，其最終目的仍然是為了保障私權利更好地行使，並不會因此改變登記機關所具有的服務職能和商事登記的私法屬性。

４??商事登記與民商法的關係法律史學界有學者認為：“商事登記製度在其發展的淵源上，包含於本是〔１〕可見，因商人自治而產生的商人習慣法之中，這說明，商事登記製度原本是非公法性的。”近代以前的商事登記原本是一項私法製度。我國有學者指出，〔２〕這核準登記屬於私法領域的問題，旨在解決企業作為民事主體的資格問題。

是商事登記作為商事主體轉換機製的本質屬性。“傳統的商業登記法律製度是商法典或民法典的有機組成部分，這自然地可得出商業登記法是私法的範疇。”〔３〕商法是以意思自治和契約自由為基本特征的，其公法性條款始終處於保障商事主體之交易行為得以順利實現的地位，不能從根本上改變商法的私法性質，其實質仍屬於私法的範疇，商法仍然是私法。登記作為商事主體信息公示的方法之一，是確認商事主體資格、向市場參與者提供信息服務和保護社會公共利益的基礎性法律製度，商事登記申請人的申請行為是私法主體的意思自治行為，登記機關的審查核準並予以登記的行為屬於具體行政行為。在這個結構中，申請人的意思自治行為是登記機關行使行政職權開始具體行政行為的動因，公民的經濟權利在這一法律關係中受到了國家公權力基於社會公共利益而進行的適當幹預和限製，同時也獲得了國家信用對商事登記事項的保障和支持，從而獲得合法的商事主體資格，並產生對抗效力和公示公信效力，在市場活動中享受到國家機製帶來的好處和利益。同時，國家也取得了相關資料便於賦稅功能和監管功能的發揮，更好保護市場安全和社〔〕孫麗娟：《清代商業社會的規則與秩序：從碑刻資料解讀清代中國商事習慣法》，中國社會１

科學出版社２００５年版，第１２９～１３０頁。

頁。

—〔〕蔣大興：《公司法的展開與評判——方法·判例·製度》，法律出版社２００１年版，第３６３２

〔〕李金澤、劉楠：《商業登記法律製度研究》，王保樹主編：《商事法論集》（第４卷），法律３

出版社２００１年版，第５頁。

086商事登記統一立法研究會公眾的利益，並提高交易效率，促進市場經濟的發展。由此可見，商事登記源於當事人的申請，是否申請，申請什麼，在法律框架內均取決於當事人的意願，它同時還製約著登記機關的審查和處理行為。

商事登記雖然由代表國家公權力的行政機關完成，但其目的是為了保護私法主體的權益，為公民經濟權利的實現提供法律保障，登記機關也要尊重當事人的意思自治行為。此外，法律出於維護交易安全的考慮強製商事主體或其籌辦人進行登記並公開登記事項，為社會公眾查閱、了解、獲取登記信息提供便利，這就使登記信息具有了公共產品的屬性，商事登記也應該成為登記機關提供信息服務的平台。所以商事登記法應當屬於私法，這也是各國把商事登記作為民商法律製度重要組成部分的原因。從保障公民經濟權利得以自由行使的角度出發，民商法範疇下商事登記的製度設計不應體現過於濃厚的管製色彩，而應體現對商主體權利歸屬的認可和保障，進而通過市場信息服務來確保交易安全。商事登記雖然具有不可抹殺的公法價值，但這些公法性條款始終處於為私法主體進行商事交易提供服務的地位，不能從根本上改變商事登記法的私法屬性。當然，由於市場準入涉及的社會關係多而且複雜，理應由多個法律部門共同調整，不同的部門法學者在此領域都可從本部門法的特點和視角進行研究。對於目前學界對商事登記進行單一的部門法研究現狀，有學者認為：“部門法劃分的目的主要在於更深入地研究同類性質的法律，……我們沒有理由基於部門法的原因而各自對其進行研究。”〔１〕現階段應當重視對商事登記法律製度進行整體研究，摒棄單一部門法研究的固有思維，將商事登記置於社會主義法治建設和市場經濟發展的大局中考察。

二、我國現行商事登記的本質屬性和立法定位我國現行商事登記製度是以行政法規和部門規章等行政立法為主體予以構建的，其中貫徹了政府的行政管理思維，登記機關扮演的是管理者的角色，商事主體是被管理的對象。所以，我國的商事登記立法一直以來都被定位於管理法，體現出濃厚的公法色彩。

載《現代法學》２００２年第４期，第１２０頁。

—〔〕應飛虎：“經濟法與民法視野中的幹預——對民法與經濟法的區別及經濟法體係的研究”，１

第四章我國商事登記法的基礎理論087（一）我國現行商事登記的本質屬性我國的商事登記是基於行政監管的理論維度進行具體製度安排的，其重心偏向於市場準入的控製和政府監管的需要。相關立法多屬於計劃經濟時期的產物，以行政立法為主體，所要彰顯的立法目的和製度價值都是圍繞國家公權力對市場運行和經濟發展的幹預和管製以實現經濟的穩定和政府管理的需要。通過考察我國現行商事登記的相關法律文件可以發現，多數商事登記規範都是以突出管理為重心的，如《企業法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》等，單從法規名稱上就可以看出這些行政法規或部門規章對商事登記的不當幹預和過多管製，以公權力管製私權利，公民的經濟權利完全處於國家公權的籠罩之下。這就使得我國的商事登記偏向於以管理的方式進行運作，在本質屬性上成為政府控製商事主體成立的重要手段，也是政府管製經濟的有效途徑，表現出濃厚的公法色彩，甚至被歸入行政法的範疇，忽視了商事登記作為保障公民權利、公示商事信息的法律機製而應有的私法屬性。

在這次的商事登記製度改革過程中，國家管製有所減弱，商事主體的自治程度得到提升。有學者在分析《深圳經濟特區商事登記若幹規定》和《珠海經濟特區商事登記條例》第３條對商事登記概念的規定時指出：“商事登記本質上是一種公法行為，是行政機關的職權行為，是國家意誌的體現，不是雙方根據意思自治進行協商的行為，因而不是私法性質的行為。”商事登記製度改革的情況來看，商事登記依然處於《行政許可法》的製度〔１〕從目前我國框架下，屬於一般許可的範疇，國家的改革並未從根本上解決商事登記法律屬性的問題，因為這牽涉許多法律改革，並非對商事登記進行改革就可以實現。

（二）我國現行商事登記的法律定位如上所述，我國現行的商事登記立法幾乎都是行政法規和部門規章，除了層次和效力較低以外，還摻雜著過多的部門利益。因為規範商事登記行為的這些行政法規和部門規章以及一些規範性文件都是由政府和登記機關製定頒布的，屬於部門立法的傳統模式。在這種行政立法模式下，法規草案的起草部門很容易將部門的自身利益滲透到草案中，借此擴大部門權力、攫取部—〔〕黃愛學：“我國商事登記製度的改革、創新與發展——評深圳和珠海商事登記立法”，載１

《法治研究》２０１３年第１１期。

088商事登記統一立法研究門利益。事實也表明，現行商事登記立法中確實有許多是關於登記機關管轄和權力運用的問題。所以有學者認為，在我國，有關商事登記的問題不屬於國家法律規範的問題，而屬於國家有關行政機關具體負責管轄的問題；國家法律隻對登記問題做簡單的說明，其具體登記程序由有關行政機關製定的部門規章進行調整。

〔１〕以至於我國現行的商事登記製度成為世所公認的最複雜、最嚴厲的管理性質的登記製度。在現代市場經濟環境下，世界上大部分國家和地區都將商事登記的功能從監督管理轉變為信息公示和市場服務，很少有國家或地區還將商事登記作為管理手段加以運用。我國２０１４年的商事登記立法改革在很大程度上弱化了其中的管製色彩，給予市場和商事主體更多的自治權限。逐步扭轉了過去那種將商事登記定位為市場管理手段的做法，比較符合現代商事登記立法的發展趨勢，對於我國市場經濟的深入發展和商法體係的構建都具有積極意義。

三、民商事立法改革背景下商事登記法的屬性與定位其他國家和地區基本都是將商事登記作為商事信息的公示機製和信用機製納入商法進行規範的，所以商事登記在立法定位上應當屬於商法體係，是商事法律製度中商事主體製度的重要組成部分。我國對商事登記立法的改革應放在構建商法體係的環境中進行，以民法典編纂和總綱性商法規範的製定為背景，通過製定統一的商事登記法來構建一體化的商事登記製度。商事登記作為市場監管的前沿陣地充滿著自治與管製的博弈關係，這成為商事登記理論研究的核心問題。現階段明確商事登記的私法屬性，彰顯其信息公示的傳遞功能，是弱化國家權力幹預公民權利的有效手段，也是構建現代商事登記製度，進一步保障公民實現自身經濟權利的重要措施。

（一）我國商法的體係結構我國的民商法起步較晚，相對於民商法理論深厚的大陸法係來說，曆來沒有民法的基礎，更沒有商法的傳統。私法精神被公權主導的封建自然經濟意識和國家管製的需要消弭於無形，所以我國的商法體係構建基本是借鑒國外尤其是大陸法係的經驗。我國頒布《民法通則》後，根據建立和發展社會主義市場經濟的實際需要，陸續頒布了《公司法》、《破產法》、《票據法》等〔〕張民安：《商法總則製度研究》，法律出版社２００７年版，第４３２頁。

１第四章我國商事登記法的基礎理論089一係列商事單行法，形成了以《民法通則》為龍頭、輔之以商事單行法的商法體係結構。隨著近些年來大陸法係商法的發展變化以及英美法係商事立法的影響，我國的商事法律製度有了很大發展，在商事主體、商事行為等方麵的商事立法逐步增多，商事法律製度日漸完備。而大陸法係商法在經曆了法典化、去法典化、現代化的一係列改革之後，民商分立與民商合一早已不再是涇渭分明了，兩大法係在商法的理論與實踐中出現了相互吸收借鑒甚至相互融合的新趨勢。

我國學界在分析當今世界兩大法係商事立法最新動態的情況下，對於我國商法體係的構建進行了多方麵的探討與研究，如今基本達成了製定商事通則作為總綱性商事規範與現行的商事單行法共同構建商法體係的共識，以此超越民商合一和民商分立的立法局限，解決多年來的紛爭。正如江平教授所言：“在民法典外另立一部商事通則，依照當初民法通則的模式，將商事活動原則、商事權利、商事主體以及商事企業的基本形式、關聯企業、連鎖企業等、商業賬簿、商事行為、商業代理加以規定。”〔１〕對於商事通則的理論問題以及相關製度安排已經有學者做出了係統的闡述，商事通則的基本理論和總體結構已經確立。學界關於商事通則的研究十分全麵深入，理論成果也十分豐碩，基本構建了符合國情的商法總則體係。在現有的研究中，有比較借鑒國外商法立法模式的理論成果，也有專門研究商事通則立法問題的著作。

〔２〕可以說，商事通則的理論已經相對成熟，但是卻在實踐中麵臨立法程序方麵的障礙。從我國現階段的立法程序來看，《立法法》並未規定“通則”這一商事通則這一曲線救國的路徑行不通。黨的十八屆四中全會明確提出編纂民法典，這對於我國民商事法律的體係化無疑是一個巨大的推動。在中國社科院法學所舉辦的“中國民法典總則立法研討會”上，北京大學法學院教授易繼明提出，“民法典編纂應該采取開放式的形式，把各種民事權利放進來，一方麵在總則的層麵上提煉，另一方麵還能夠拾遺補缺。此外還可以編纂一個法律形式，這樣就導致商事通則難以進入立法程序。在我國現行立法體製下，〔〕江平：“中國民法典製訂的宏觀思考”，載《法學》２００２年第２期，第４３～４４頁。

１延波：《商法通則立法研究》，知識產權出版社２００８年版；王建文：《中國商法立法體係：批判與重構》，法律出版社２００９年版；任爾昕等：《商法的體係構建與製度完善》，高等教育出版社２０１１年版。

〔〕參見王保樹：“商事通則：超越民商合一和民商分立”，載《法學研究》２００５年第１期；苗２

090商事登記統一立法研究商事法典，把商事通則放在裏麵”。

〔１〕還有學者認為規則也可以納入民法總則中，在主體部分對商事登記作出一般性規定，從而統領各類商事登記。對於商事登記中的特別規則，則可以通過製定獨立的‘商事登記法’予以規範”。

〔２〕但是就我國目前的立法進程來看，“商事主體登記的一般商事法典的編纂短期內恐怕難以實現。就現階段的立法政策和立法動態分析，我國未來的商法體係結構仍然會以《民法典》和商事單行法一起架構而成，這也是我國構建商法體係比較可行且符合實際的選擇。在這樣一個商法體係中，商事登記應當是商事主體製度的構成基礎，是商事法律製度的重要內容。

（二）商事登記的本質屬性商事登記是公法與私法的相對統一，實體法與程序法的相對統一，行政法、經濟法、民商法的相對統一。在我國長期受公權力主導的社會背景下，若要彰顯私權必然需要弱化公權對私權的管製，因為二者永遠都是此消彼長的關係，在商事登記中公權力隻是為公民私權利提供保障和服務的手段。商事登記製度在中世紀時就是確認商人身份、維護商人階層利益的製度。在近現代，商事登記製度更是商主體法定原則得以維係的重要支撐，商主體法定原則是作為私法的商法具有公法性的集中體現，也是商事登記製度的基礎，是商事主體的構成要件。所以商事登記是大陸法係商法體係中的總則性製度，也是商事主體製度的構成基礎。從市場體製和民商法的角度來考察，商事登記是一般市場準入製度，是國家對經濟活動的初始幹預，也是市場主體製度的基本構成，通過商事登記的運行，對一般民事主體進入市場獲得商事主體資格參與交易進行管理和保障，為市場經濟的法治建設奠定基石。按照現代市場準入製度的結構分析，市場準入包括許可和進入，因為根據現代權利理論，經商權是每個公民所具有的應然權利，隻要不是國家法律設定的專營類、特許類商業，一般民眾都可以通過商事登記製度進入市場進行經營，而不需要國家的行政許可。我國目前的經濟體製改革正在逐步轉變政府職能，大幅〔〕中國社科院法學所“中國民法典總則立法研討會”：“盡快修改民法通則製定民法總則”，１

載法律圖書館：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｌａｗ－ｌｉｂ??ｃｏｍ／ｆｚｄｔ／ｎｅｗｓｈｔｍｌ／ｆｚｊｄ／２０１４１２１２１５５５５４??ｈｔｍ，２０１４年１２月１６日訪問。

ｗｗｗ??ｌａｗｉｎｎｏｖａｔｉｏｎ??ｃｏｍ／ｈｔｍｌ／ｚｇｆｘ５０ｒｌｔ／１３９５８??ｓｈｔｍｌ，２０１５年６月２日訪問。

〔〕王利明：“民法總則的製定應體現民商合一體製”，載中國民商法律創新網，ｈｔｔｐ：／／２

第四章我國商事登記法的基礎理論091取消行政審批事項，擴大了市場自治的製度空間，釋放了市場活力。在一係列的改革中，一般的經營活動都可以通過簡易的商事登記程序進入市場，金融類和法律法規規定需要許可的事項需要政府審批。這就將市場準入製度的結構進一步優化了，明確了公民經商的權利，為實現市場在資源配置中的決定作用提供了製度支持，也進一步激發了公民的創業熱情，鼓勵了市場投資，刺激了經濟發展。

（三）商事登記法在商法體係中的定位對於商事登記的法律體係歸屬，學界還存在不同的認識，對這一問題的不同認識主要緣於對商事登記的不同考察視角。多數商法學者認為商事登記是商法的基本製度，整範疇。還有學者認為：“在商業登記法已有係統單行法的發展階段，仍把商將商業登記法置於經濟法中比較合適，以保持民商法的私法性，同時，也有助於法學工作者對商業登記法進行係統研究。”〔２〕從商事登記的功能來看，〔１〕但也有部分商法學者認為商事登記應屬於行政法的調業登記法納入商事法中不太妥當。對於經濟法已從民商法分離出來的國家，商事登記是為確認商事主體資格、公示相關信息以保障安全提高效率的商法規範，其中的公法性條款隻是對商事登記程序及其效力和功能的保障手段，處於從屬地位。在我國構建商事通則與商事單行法的商法體係過程中，商事登記始終是維係商主體法定原則和支撐商主體製度的重要條件，是商法總則製度中的基本組成部分，現階段應當處理好商事登記與即將製定的商事通則的關係。在一些學者起草的《商事通則》草案中隻是對商事登記進行一些原則性的規定，排，〔３〕也有學者提出在商事通則中詳細規定商事登記製度的立法安〔４〕多數學者傾向於製定一部商事登記法對現行的商事登記製度進行係統版；張民安：《商法總則製度研究》，法律出版社２００７年版；苗延波：《商法通則立法研究》，知識產《商法的體係構建與製度完善》，高等教育出版社２０１１年版。

出版社２００１年版，第９頁。

〔〕李金澤、劉楠：《商業登記法律製度研究》，王保樹主編：《商事法論集》（第４卷），法律２

〔〕參見苗延波：《商法通則立法研究》，知識產權出版社２００８年版；樊濤、王延川：《商法總３

〔〕參見範健、王建文：《商法的價值、源流及本體》（第２版），中國人民大學出版社２００７年１

權出版社２００８年版；王建文：《中國商法立法體係：批判與重構》，法律出版社２００９年版；任爾昕等：論》（第２版），知識產權出版社２０１０年版。

楊繼：“商法通則統一立法的必要性和可行性”，載《法學》２００６年第２期，第８０頁；任爾昕：“我國商事立法模式之選擇——兼論《商事通則》的製定”，載《現代法學》２００４年第１期，第５９頁。—〔〕參見王建文：《中國商法立法體係：批判與重構》，法律出版社２００９年版，第２７７～２８３頁；４

092商事登記統一立法研究化規定，將現行商事登記的製度資源進行整合。從我國國情出發，製定一部統一的商事登記法是完善商事登記製度比較可行的途徑，民法典中隻需做出原則性規定即可。目前學界公布的三份《民法典·民法總則》的專家建議稿就隻是對商事主體的登記做了原則性規定。

在我國製定商事登記法的過程中，應當以審慎態度，立足於中國的國情、商事登記運行的法律環境，以及傳統和現代的融合，以這樣的立法態度來考量具體的製度設計。現行商事登記對經濟發展的貢獻說明國家公權力在商事登記中還有存在的空間和實際價值，不應該完全摒棄公權力，應當有步驟地實現商事登記私法屬性的完全回歸。而且從國家幹預與市場經濟發展的互動關係來看，商事登記法的製定工作必須尊重市場經濟的發展現狀。市場經濟的發展程度直接影響著國家對經濟的幹預程度，市場經濟發展程度越高，市場的自我調節和自我管理能力也越強，才能為國家公權力從市場能自由調整的領域退出創造條件，弱化商事登記的公法色彩，這是一個長期的過程。因此，我國商事登記立法的製定“應該更多地考慮社會現實，它是法律繼續前行的基礎”。

〔１〕理論界和實務界都應當在製定商事登記法的工作中做好長遠的打算和長期的準備，以嚴謹求實的研究精神和深入細致的研究工作為商事登記的製度變革奠定良好的理論基礎。

第二節我國商事登記法的基本原則學界對商事登記法自身的基本原則少有研究，現有的理論成果多是分析商事主體的設立原則，即自由設立原則、特許原則、行政核準原則、準則原則、嚴格準則原則。

〔２〕這五個原則沿著自由到特許再到行政核準、準則主義和嚴格準則主義的軌跡發展，向我們展示了國家利用商事登記對經濟進行幹預的變化過程。現代商事登記多奉行強製登記原則，也有部分國家和地區實行任意登記原則。但是商事登記法本身所具有的基本原則是指登記行為應該〔〕［美］羅伯特·Ｓ??薩默斯：《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，中國法製出版社２０１０年１

〔〕範健、王建文：《商法的價值、源流及本體》（第２版），中國人民大學出版社２００７年版，２

版，第７３頁。

第３５３頁。

第四章我國商事登記法的基礎理論093遵循的指導準則，屬於部門法的基本原則。根據現代商法理論，在我國商事登記法的理論框架構建中，基本原則應該是商事登記過程中為登記機關和登記申請人一體遵循的指導準則，主要包含營業自由、誠實信用、高效便捷三個基本原則。

一、商事登記法基本原則的確立法律的基本原則是建立法律製度的基礎性原理和指導準則，也是法律精神和法律理念的具體體現。在我國製定商事登記法的係統工程中，應當明確商事登記作為商法總則性製度的私法屬性，“以商法本位為根基、以商法價值取向為指引”精神和商事登記需求的商事登記法律的基本原則，為商事登記製度的統一化、體係化提供指導。

〔１〕，在市場經濟體製和社會主義法治條件下確立符合現代商法（一）商事登記法基本原則的確立標準在商法領域，基本原則是研究商法理論必然涉及的一個問題，在現有的商法基礎理論研究成果中，關於商法基本原則的專題研究占了很大比重。商法基本原則是商法理念和商法基本精神的集中體現，是構造商法理論體係和規範體係的基礎。一般而言，商法的基本原則能夠貫穿商法的始終，但是商法畢竟是多個方麵的商事法律的總稱，不同的商事法律關係在基本原則的適用上會有不同的側重。商事登記作為商法的總則性製度，是商事主體的構成基礎和商事主體嚴格法定原則的具體體現。商事登記是保障公民經濟權利得以實現的程序規則，也是一種重要的信息公示機製和信用機製，具有維護市場安全、提高交易效率的作用，其基本原則的確立應當符合市場經濟的基本精神和商事主體設立的具體要求。學界對於商事登記法基本原則確立標準的研究幾乎處於空白，但是有學者對商法基本原則的確立標準有過論述。根據學界對商法基本原則的研究成果，結合現階段商事登記改革和統一立法的現實需要，可以認為商事登記法基本原則的確定應當符合以下幾個標準：（１）商事登記統一立法的指導思想；（２）反映商事登記法律關係的本質特征和活動規律；（３）適應市場經濟的客觀需要；（４）內容的根本性和特定性；（５）具２７６頁。

〔〕周暉國：《商法本位論：商法作為獨立法律部門的內在依據》，法律出版社２０１０年版，第１

094商事登記統一立法研究有效力貫徹的始終性；（６）對商事登記糾紛的解決具有指導意義。

（二）商事登記法基本原則的確定我國現行商事登記立法是以行政監管為中心的分散立法模式，這種行政監管主義模式主導下的商事登記製度已經明顯不能適應我國市場經濟發展的需求，需要盡快製定商事登記法，以市場需求和法治精神為基點構建現代商事登記製度的理論框架。我國商事登記法基本原則的確立也應該從過去的行政管理思維轉變到商事登記法治的層麵，以商法的私法屬性和現代市場經濟法治為基礎確立基本原則。我國地方層麵的商事登記立法改革的部分成果確立了商事登記基本原則，如《廈門經濟特區商事登記條例》第４條：“商事登記及其監管實行規範統一、便捷高效、寬進嚴管、公開透明的原則。市人民政府應當推動完善商事主體誠信體係建設，強化信用約束，引導商事主體誠信自律。”《珠海經濟特區商事登記條例》第５條：“實施商事登記，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優質服務。”《廣州市商事登記暫行辦法》第５條：“實施商事登記，應當遵循市場主導、主體自治、便捷高效的原則。”而這次改革的地方立法中，都提到了誠信原則和構建信用體係，所以實踐中商事登記的自由、誠信和高效已經成為基本原則。根據現代商法理論和市場經濟發展的需要，在我國製定商事登記法的理論框架構建中，基本原則應該是商事登記過程中登記機關和登記申請人一體遵循的指導準則，對於統一的商事登記規則體係具有統領作用的根本準則，主要包含營業自由、誠實信用、高效便捷三個基本原則。

我國現行商事登記製度還存在一定的管製色彩，對營業自由仍然有不當幹預的因素，通過製定商事登記法確立營業自由原則，可以弱化商事登記的公法色彩，使其回歸私法屬性。現階段，我國的市場信用麵臨諸多危機，市場失信行為充斥社會。在商事登記中也存在許多虛假登記等失信行為，破壞了商事信用的有效建立，亟待恢複市場的信用理念，構建市場信用體係。所以在商事登記中確立誠實信用原則、符合市場需要和法治建設的要求，有利於構建社會主義市場經濟信用體係，提高商事登記信息的公示公信作用，更好地實現商事登記的製度功能。高效便捷是商事交易的基本要求之一，市場經濟講求交易的快捷和效率，商事主體的設立也應當盡可能迅速、便捷，這就要求商事登記法追求自身的程序效率以實現對交易效率的促進和保障。我國現行商事登記立法在價值上偏重於市場安全而忽略了交易效率的提高，製第四章我國商事登記法的基礎理論095度本身的程序過於繁瑣，登記效率低下，以高效便捷作為基本原則是商事登記法作為商法組成部分的本質要求。

二、營業自由原則營業自由是商事主體創造物質財富和繁榮經濟活動的必要前提和基礎。

在現代社會，世界各國商事立法均認可營業自由的原則，自然人、法人以及其他社會組織都可以按照自己的意願從事經營活動。但是，自由必須受到法的調控和限製，是許許多多法學家都肯定了的基本原理。

〔１〕商事登記作為商事主體進入市場的程序規則，是基於社會公共利益對營業自由的一定限製，但是不得對營業自由設置不當障礙，而應該努力實現和保障營業自由，擴大營業自由並為營業自由的享有提供條件和手段。

（一）營業自由的理論內涵自由是法律的目的和追求，也是商法的核心理念之一。商法中的自由理念來源於過去商人習慣法中的意思自治原則，具體表現為商人自治。在現代商法中，商事法律關係的主體已經表現為多種類型的商事主體，即商事主體已形成了多元化的格局，商法中的私法自治也就不適宜再稱為商人自治，應當以營業自由作為私法自治在商法領域的具體表現。也有學者提出從商自由的觀點。從商自由是指，除非法律對人的商事資格做出限製，否則，所有人均享有按照自己意願自由從事商事經營活動的自由。

〔２〕從商自由實際上就是從事商行為的自由，包括營業自由與投資自由。有學者指出，從商自由的概念易被泛化，從而導致內涵過於模糊，還是采用營業自由與投資自由概念為宜。

〔３〕而我國商事登記製度調整和保障的營業自由也已經包含了投資自由，商事交易的具體表現形式便是營業活動，所以為了避免相關概念的重複和混亂，除了引述學者觀點之外，本書使用營業自由這一概念。

設置不當障礙。由此可見，經營自由理念主要是自由價值在商法領域的具體“經營自由，是指經營者享有自主決定從事經營活動的自由權，國家不得〔〕卓澤淵：《法的價值論》（第２版），法律出版社２００６年版，第２７８頁。

１〔〕張民安：《商法總則製度研究》，法律出版社２００７年版，第４３頁。

２〔〕範健、王建文：《商法的價值、源流及本體》（第２版），中國人民大學出版社２００７年版，３

第３９頁。

096商事登記統一立法研究表現，同時也體現了平等價值的要求。”〔１〕有學者稱為自由經商權，是指公民以自己的財產為基礎，從個體角度為自己創造財富，從宏觀角度為社會創造財富的一種權利；並且認為在我國，應當將自由經商權納入憲法，成為憲法上的一項基本權利。

營業自由是指一國民事主體（自然人、法人與其他非法人組織），可根據自己的資本基礎自由地選擇進退法律不禁止且不危害他人利益的營業領域，自主設定自己的營業目的範圍和預期利益目標，為經營行為並得與其他營業主體進行交易的資格和權利。

〔４〕也有學者把營業自由界定為人民有決定是否從事〔５〕從以上學者對經〔２〕有學者將其稱之為“營業自由”或“營業權”。

〔３〕營業及選擇營業種類、營業場所、營業活動方式的自由。

營自由或營業自由的表述可以看出，把營業自由作為商事登記法的基本原則符合現代市場經濟體製和商法理念對市場主體製度的要求，有利於確立商事活動中的私法自治和契約自由理念。

（二）營業自由原則在商事登記中的確立基礎營業自由是公民基本經濟權利中財產權的必備要件，屬於經濟權利的核心部分。財產權作為靜態形式的經濟權利，需要動態形式的營業自由權來實現其保值和增值，而財產權是憲法性的經濟權利，所以營業自由也自然歸屬憲法性的經濟權利之列。營業自由的存在基礎是經濟活動，屬於市場領域的範疇，而商法作為市場經濟的基本法，遵循意思自治的自由理念，營業自由是商法的基本原則之一，也是永恒的價值追求。所以營業自由原則在商事登記中具有了憲法依據和商法基礎。

１??憲法依據營業自由屬於公民的基本經濟權利之一，是經濟自由權的核心內容。世界上許多國家都將公民的經濟權利作為一項基本的人權納入憲法的調整範圍，並得到了其他部門法的切實保障，成為近現代西方資本主義國家能夠發展經〔〕王建文：“我國商法的核心價值：邏輯展開與實踐應用”，載《法學雜誌》２０１２年第１期，１

〔〕王妍：“作為憲法權利的自由經商權及其本質探究”，載《比較法研究》２０１０年第３期，第２

第７６頁。

３７頁。

法律》２００８年第２期；肖海軍：《營業權論》，法律出版社２００７年版。

〔〕肖海軍：《營業權論》，法律出版社２００７年版，第１５７頁。

４—〔〕張翔：“商業登記與營業自由——商業登記的功能、技術及其價值基礎分析”，載《政治與３

〔〕王延川：“科學發展觀與商法的價值構造”，載《河北法學》２０１０年第７期，第１１１頁。

５第四章我國商事登記法的基礎理論097濟、增強國力的製度基礎。法國早在大革命時期就通過立法確立了“工商自由原則”，以激勵企業的創辦和經濟的發展。

自由”具有憲法上的價值。

〔２〕在歐盟，出了明確的規定，即禁止對一個成員國國民（ｎａｔｉｏｎａｌｓ）在另一成員國境內的開業自由實施限製（ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ）。

“開業自由應包括以個體經營方式經營的權利和建立、管理企業，特別是第５８條第２段意義上的公司與商號的權利。”本法也都將營業自由作為公民基本經濟權利的核心加以規定。

營業自由之所以成為公民基本經濟權利的核心要素，並被納入憲法、部〔３〕《歐共體條約》《歐共體條約》第４３條對開業自由做第５２條第２段規定：〔１〕在法國，有學者認為“經商〔４〕其他一些國家和地區的憲法和基門法加以保障，來源於人類發展市場經濟對法律製度之保障效力的基本需求。

即“在法律上應當充分保證個人成為經濟決策的主體，使他們能夠按照自己的意願組織生產、從事銷售、購買和消費等活動，從而利用自己的有限資源在對他人有利或至少無害的條件下實現福利最大化或者利潤最大化”。

中國也曾經對營業自由問題有過明確規定。１９１２年，南京臨時政府製定的《中華民國臨時約法》首次對營業自由作出了規定，該法案規定：“人民有保有財產及營業之自由。”〔６〕這是營業自由的經濟權利第一次出現在中國的憲〔５〕舊法性文件中，具有深遠的曆史意義和重大的實踐價值。我國現行憲法也對財產權和企業等市場主體的營業自主權做出了規定，屬於基本經濟權利之一。

因此，營業自由在我國同樣具有憲法依據，更廣泛的經濟權利則是學者根據憲法進行推導總結的，屬於推導性的憲法權利。

２??商法基礎營業自由是商法中意思自治原則的具體體現。營業自由以商法中的效益〔〕［法］伊夫·居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社２００４年版，第１７頁。

１頁。

〔〕參見［法］伊夫·居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社２００４年版，第３５２

〔〕李耀芳、李研編著：《歐洲聯盟公司法》，高等教育出版社２０１０年版，第４３頁。

３年版，第１７頁。

第８頁。

３４頁。

〔〕［意］阿爾貝特·桑塔·馬裏雅：《歐盟商法》，單文華、蔡從燕譯，北京大學出版社２００６４

〔〕王克穩：“論市場主體的基本經濟權利及其行政法安排”，載《中國法學》２００１年第３期，５

〔〕王妍：“作為憲法權利的自由經商權及其本質探究”，載《比較法研究》２０１０年第３期，第６

098商事登記統一立法研究價值為依歸，其目的在於增進商法所追求的效益，在作為商法製度重要組成部分的商事登記中則表現為提高登記的效率和實現其製度價值。綜觀世界其他國家或地區的市場經濟體製和商事登記製度，可以發現營業自由早已作為一項基本原則納入法律的調整範疇。盡管世界上許多國家和地區基本上都確立了營業自由的商法理念，但基於維護交易安全及保障稅收征管的需要，仍然通過商事登記對營業自由的經濟權利作了強製性規定予以合理而必要地限製。世界上許多國家和地區的商事登記製度在具體的條件設定和程序安排上都秉承了商法上保障營業自由的理念，以此作為商事登記的立法基礎。

障商法上的營業自由理念而作為商法總則性製度存在的。

我國的商事登記製度帶有濃厚的計劃經濟色彩，其立法目的和價值取向偏重於國家對經濟的管製和對市場的管理來維護解決秩序、保障市場安全，忽略了該製度對公民、法人以及其他社會組織自由行使經濟權利的保障，給市場經濟的自由發展帶來了過多不當的幹預，阻礙了商事主體製度的完善和市場經濟活動的健康發展。因此，我國商事登記法的製定和具體製度構建就麵臨著如何在改革商事登記與保護營業自由之間作出合理的平衡。學界普遍認為法律始終是增進自由的重要力量，尤其是隨著我國社會主義市場經濟的確立和不斷發展，意思自治和營業自由的觀念逐步深入人心，成為完善現代市場經濟體製的主要理論淵源和理論基礎，更需要商事登記製度來實現對營業自由的保障，在商事登記法中確立營業自由這一基本原則已經具備了廣泛的現實基礎。所以，在我國商事登記立法的改革過程中，營業自由應當成為商事登記立法的邏輯起點而確立為一項基本原則，為市場經濟的發展和公民經濟權利的實現奠定基礎。

〔１〕所以，西方許多國家和地區的商事登記製度都是作為商事主體構成基礎，以保（三）營業自由在商事登記中的表現與現狀從應然的層麵來說，所有的民事主體都應當享有營業自由這項基本的經濟權利；而經濟權利的普遍性和市場經濟的平等原則彰顯的是所有民事主體平等、自由地進入市場進行營業活動的資格和權利。從法律製度層麵考察，國家基於社會公共利益、經濟秩序和市場安全的角度考量，對民事主體進入〔〕在世界上絕大多數國家的法律體係中，商事登記都是商事法律製度的重要組成部分，屬於１商主體製度的構成要件，商事登記立法自然以商法的理念、原則以及價值追求為其製度基礎。

第四章我國商事登記法的基礎理論099經營領域設置相關條件予以適當限製，產生經濟權利的法定性，這也是商法借助商事登記製度合理限製民事主體經濟權利的正當性基礎。從商事登記的結構框架分析，受到商事登記約束的基本經濟權利便是民事主體可以自由行使的實然性法定權利，該權利的行使受到商事登記製度的規範和保障。所以，營業自由在商事登記立法中主要表現為營業自由的理念或者基本原則加以確立，國家所設置的登記條件和登記程序必須以保障商事主體的營業自由為原則，不得對商事主體法定的營業自由權造成不當的幹預和阻礙。

要原因是長期以來我國一直實行國家本位主義營業觀”新中國成立後，我國法律沒有明確規定公民自由營業的經濟權利，“其主〔１〕。

我國長期實行計劃經濟體製，樹立了國家經營的觀念，通過政府指令主導社會生產和經濟發展，公民的經濟權利被法律所剝奪，更談不上自由從事營業活動的權利。直至改革開放，隨著我國市場經濟體製的逐步確立，公民以及其他社會組織等市場主體自由經營的權利才得到了憲法修正案的規定。

〔２〕但是憲法對這些經濟權利的規定缺少所有市場主體都適用的一般性條款，雖然我國已經通過立法頒布了大量民商事單行法，構成了市場經濟的基本法律製度，但是國家本位主義的營業觀念還對經濟的發展有著巨大影響，營業自由作為現代市場經濟的理念還沒有在法律製度中得到貫徹。民事主體要想自由進入市場領域從事生產經營活動，還存在諸多政策和法律上的限製。比如大量的行政審批，商事登記立法根據所有製形式劃分登記對象造成市場準入的不平等現象還比較嚴重。現階段，政府還壟斷著絕大部分的經濟資源，公民個人或其他商事主體等社會組織能夠從市場配置的經濟資源十分有限，市場主體無法根據市場規律對經濟資源進行自主配置，經濟權利中的營業自由權便無法實現。因此，營業自由在我國商事登記立法中缺乏應有的地位和保障，在一定程度上對公民的經濟權利和市場經濟的發展造成了不當幹預，甚至侵害了公民自由經營的經濟權利。“自由經商的權利和婚姻自由等權利如果受到侵害，這顯然就損害了人自由支配自己身體的權利，也就是人自己想做並且不會對他人造３５頁。

〔〕王妍：“作為憲法權利的自由經商權及其本質探究”，載《比較法研究》２０１０年第３期，第１

〔〕參見１９９３年《憲法》修正案第６條、第８條、第９條的規定。

２100商事登記統一立法研究成損害的事情的權利。”〔１〕這對我國發展完善市場經濟體製以及推進民主法治建設進程都是十分不利的。

（四）商事登記法對營業自由的保障機製從我國的情況來看，要保障個人或組織法定的營業自由和經濟權利並轉化為實然層麵的權利還任重道遠。因為它不僅涉及法律特別是憲法對權利的配置，而且涉及政府經濟權力的重新配置問題，換言之，如果資源配置權不回歸市場，個人、組織的經濟自由權也無法真正實現。

〔２〕正是如此，我國在製定商事登記法的過程中，應當將營業自由作為一項基本原則加以明確規定，以此保障商事主體自由從事經營活動的經濟權利。這需要商事登記立法構建相應的確認機製、約束機製和激勵機製來予以保障。

１??確認機製營業自由是公民經濟權利的重要內容，屬於經濟權利中的經營性權利，即公民有自由決定從事營業活動的權利，國家不得對行使該種權利的自由設置不當的限製。眾所周知，市場經濟的存在和發展是以個人財產權有所保障為前提條件的，以及每個市場主體都有決定如何使用自己的財產或其他資源的自由。

〔３〕通過將公民自由營業的權利以基本原則的形式規定在商事登記立法中，是一種對公民經濟權利的張揚和尊重，也是將公民在經濟上的應然權利轉化為法定權利的重要手段，為此提供的製度保障將更加有利於公民自由行使這項經濟權利。

商事登記作為市場主體製度的重要內容，具有維護經濟秩序、市場安全以及提高交易效率的功能。但是這些功能是通過保障國民之法定經濟權利得以自由行使、相關登記事項作為市場信息加以公示來實現的，而不是通過強化對國民經濟權利的限製實現的。所以，商事登記應當是公民自由行使基本經濟權利的確認機製和相關商事信息的公示機製。確認機製主要是商事登記是作為確認公民營業自由之權利而存在的，通過登記確認商事主體的營業自〔〕［美］帕特裏夏·沃哈恩：《亞當·斯密及其留給現代資本主義的遺產》，夏鎮平譯，上海１

〔〕王克穩：“論市場主體的基本經濟權利及其行政法安排”，載《中國法學》２００１年第３期，２

〔〕王妍：“作為憲法權利的自由經商權及其本質探究”，載《比較法研究》２０１０年第３期，第３

譯文出版社２００６年版，第６４頁。

第９頁。

３７頁。

第四章我國商事登記法的基礎理論101由和營業權利，對登記申請人經營能力的審核認證，為市場輸送適合的商事主體參與經濟活動，提供相關信息服務，促進經濟的健康發展和良好運行。

２??約束機製法律確認公民的經濟自由，並保障這種自由。但是，根據一般法理可知，自由並不是絕對的。“在一個有法律的社會裏，自由隻能是人們能夠做應該做的事，而不是被迫做不應該做的事。自由是做一切法律所允許做的事情的權利。然而，如果一個公民能夠做法律所禁止做的事情話，那麼他就不再有自由了，因為其他人同樣有這個權利。”〔１〕公民的營業自由並不是指任何人可以不經過任何法定的程序或手續就可以任意地進行營業活動，這就需要商事登記製度構建相關的約束機製對營業自由做出合理適當的限製。因為經濟秩序和市場安全是公民自由行使經濟權利的前提條件。所以，世界上許多國家都規定了公民可以自由營業的經濟權利，但同時幾乎所有國家也都通過立法確立了商事登記製度。

隻有在商事登記的製度框架內履行了登記手續才能真正行使自由營業的權利，登記是行使權利的前提條件，也是為了更好的保障權利的行使，屬於法律範圍內的合理限製。鑒於登記本身是對營業自由的一種確認，實際上已經為這種經濟上的自由劃定了邊界，同時也要對登記機關的職權做出限製，防止登記機關做出濫用職權等違法行為侵害公民的營業自由。所以，約束機製要對政府和登記機關進行約束。即對政府控製的壟斷性資源在市場經濟運行中的營業進行合理界定，依法定的邊界參與經濟活動，不得對其他商事主體造成不正當競爭的危害；同時設定相關罰則對登記機關在登記行為中違反營業自由原則的行為予以嚴厲處罰，防止登記機關利用職權損害商事主體的營業自由權。

３??激勵機製法律本身就是一種激勵機製，商事登記製度更是對公民參與經濟活動、創造財富的一種激勵機製。所以，商事登記法應當對公民所享有的經濟自由及其相關權利進行激勵，鼓勵公民踴躍參與市場經營活動，通過自由營業實現財產的增值，促進經濟發展和社會進步。商事登記對營業自由的激勵機製主要是商事登記應當創造公平的準入環境，保證所有民事主體能在平等的機〔〕［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（英文影印本），中國政法大學出版社２００３年版，第１５５頁。

１102商事登記統一立法研究會麵前通過登記進入市場，簡化確認權利的登記程序，提高公民自由行使權利的效率。同時構建商事主體的信用評級和監管體製，對商事主體形成信用激勵，另外還應該打造商事信息的公示平台以提供優質的市場服務，為商事主體的營業活動創造良好的市場條件和經營環境。我國現階段的改革開始注重對公民投資的激勵，擴大民間資本進入市場的空間和渠道，起到了顯著效果。有關商事登記對營業自由的激勵機製，在本章第四節關於商事登記激勵功能的內容中有詳細論述，此不贅述。

三、誠實信用原則有學者指出，誠實信用原則，簡稱誠信原則，是指民事主體應當本著善意、誠實、講究信譽、恪守信用的態度從事民事活動。

〔１〕誠信是市場經濟製度的根基之一，而誠信的缺失加大了市場機製的運行成本，嚴重影響了國家的政治、經濟等各方麵的建設，阻礙了社會文明的進步和發展。

〔２〕要解決這些問題，必須重建市場信用體係，積極培育與市場經濟相適應的信用文化。

商事登記作為市場的一般準入機製，蘊含著個人誠信、政府誠信、商務誠信等多個向度，是商事信用的初始保障，更是市場信用的重要源頭，在社會誠信體係重建中具有重要意義。

（一）誠實信用原則的內涵誠實信用原則原本是人類社會的道德觀念，尤其在市場交易中，我國自古就有“誠能生財，信能增效”的格言，國外的商事活動也把誠實信用原則奉為聖條。後來經過發展被法律確認為一項基本的法律原則並為各國立法所采用，成為民商法上的基本原則。在法律層麵，誠實信用原則被譽為民商法中的“帝王條款”，普遍適用於民商事活動。由於商事登記法律關係的二元結構，誠信原則對不同的商事登記主體存在不同要求。

１??誠信原則對登記申請人的要求誠實信用原則在私法領域的運用本是意思自治理念中的應有之義。從市場經濟的角度分析，誠實信用的本意是市場主體應當自覺按照市場製度中的互惠性原理辦事、在訂約時誠實行事；訂約後重信用，守契約，不以鑽契約〔〕馬俊駒、餘延滿：《民法原論》（第３版），法律出版社２００７年版，第３９頁。

１〔〕李鬆：《中國社會誠信危機調查》，中國商業出版社２０１１年版，第１頁。

２第四章我國商事登記法的基礎理論103空子為能事。目前商法學界對誠實信用原則的研究多集中於公司法、保險法、票據法等商事單行法領域。商事登記作為商法的總則性製度，是商事主體製度的構成基礎，誠實信用原則約束著登記申請人的登記行為，是登記事項真實性的一種有效保障。商事登記中的登記申請人作為私法主體其應遵循的誠實信用原則具有私法性，具體是指登記申請人應當秉承誠信的優良品格，遵守法律規定，向登記機關提交真實反映自身基本情況和重大信息的申請材料，不得弄虛作假，騙取登記。

２??誠信原則對登記輔助人的要求有學者研究公司登記時指出，公司登記輔助人是指在公司登記過程中為〔１〕但是實踐中還存在登記代理機構，登記當事人提供驗資、驗證、資產評估等輔助服務的相關驗資、驗證或評估機構。

提供登記的代理服務，這也屬於登記輔助人的範疇。所以，登記輔助人應當是為登記申請人提供輔助性服務的社會中介組織，包括資產評估機構、驗資驗證機構、登記代理機構等。這些中介服務機構是在市場中從事營業的商事主體，當他們為登記申請人提供相關服務而參與到商事登記法律關係中，就是登記輔助人。登記輔助人作為商事登記的參與者，也應當遵守誠實信用原則，主要是私法尤其是商法領域的誠信原則。資產評估機構、驗資機構應當為登記申請人出具真實合法的證明文件，不得弄虛作假，出具非法或不實的證明文件。登記代理機構應當在委托協議的約定範圍內為登記申請人提供商事登記的代理服務，不得欺騙委托人，或者違反委托協議擅自進行登記代理，不允許與委托人勾結騙取登記。

３??誠信原則對登記機關的要求由於我國的商事登記機關為國家行政機關，所以，登記機關所應遵守的誠實信用原則具有公法性質。有學者將公法誠實信用原則的內涵表述為：“國家以實現社會公共利益和保障人民的正當權益為目的，權力（利）主體須誠實、善意地行使權力（利），履行義務。”誠實信用原則時指出：“對行政機關而言，誠信原則可以表述為以下幾項具體要求：（１）行使行政職權的基本出發點和最終歸宿是維護公共利益；（２）行使行政職權必須考慮相對人的權益；（３）意思表示應當全麵、準確、真實；〔〕李克武：《公司登記法律製度研究》，中國社會科學出版社２００６年版，第２４２頁。

１〔２〕我國有行政法學者在研究行政法〔〕趙小芹：“公法誠實信用原則內涵淺析”，載《行政與法》２００８年第１０期，第１０６頁。

２104商事登記統一立法研究（４）恪守信用，保護相對人對行政行為的正當信賴。”〔１〕那麼，商事登記中的誠實信用原則對登記機關的要求主要是指登記機關應當嚴格依照法定程序行使核準登記的職權，以審慎態度審查登記申請人提交的申請材料，恪盡職守，為登記申請人設立商事主體提供高效、快捷的服務，保障市場經濟的健康發展。

（二）誠實信用原則的功能誠實信用原則是市場主體從事民商事活動所應遵守的一項基本原則。在我國完善市場經濟體製的背景下，構建符合社會主義市場經濟發展的社會誠信體係已經成為社會的重大課題。商事登記作為市場主體的準入程序，誠實信用原則的適用具有重要意義。在商事登記製度中貫徹誠實信用原則對保障登記事項的真實性和提高商事登記的公信力有著不可忽視的作用。

１??指導功能誠實信用原則在民法上的功能主要是“當事人行使權利、履行義務及法官裁判的依據；法官解釋合同、遺囑等法律行為，進而調整當事人之間以及當事人與社會利益衝突的原則和依據；法官解釋法律、補充法律漏洞的原則與依據。”〔２〕那麼，解釋、補充法律是誠實信用原則在私法領域的一項基本功能。綜合學界的相關研究，可以把民商法上誠實信用原則的功能概括為對當事人民事活動指導的功能、平衡利益的功能、對法律加以具體化的功能、修正法律的功能、造法的功能。有學者認為誠信原則在商法中具有指導商主體的交易活動，解釋、補充商行為，解釋、補充商事法律，降低交易費用、提高交易效率、保證交易安全、促使交易確實、平衡交易利益等功能。

〔３〕在商事登記的法律框架裏，誠實信用原則具有解釋和補充商事登記法律法規的功能，指導登記申請人的申請行為、登記輔助人的服務行為以及登記機關的核準登記行為。

２??約束功能在經濟領域，誠實信用原則與公序良俗是意思自治原則的兩支輔翼，這兩項原則作為一種約束機製與意思自治原則的激活機製一張一弛，共同有機〔〕閆爾寶：《行政法誠實信用原則研究》，人民出版社２００８年版，第８５～１００頁。

１〔〕江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社２００７年版，第３４頁。

２〔〕徐學鹿、梁鵬：“商法中之誠實信用原則研究”，載《法學評論》２００２年第３期，第３９～４０３

頁。

第四章我國商事登記法的基礎理論105和諧地調節著市場經濟生活。

〔１〕故此，誠信原則能夠規範、約束登記申請人、登記輔助人以及登記機關的登記行為，是商事登記法律關係主體都應當遵循的一項基本法律原則。其具有的約束功能為市場安全的維護和交易效率的提高構築堅實的基礎，也為市場公平的實現提供一個衡平機製。從登記機關的角度看，誠實信用原則是行政法上信賴保護原則的根源，更是政府信用的基礎。該原則的功能之一在於規範和約束登記機關的核準登記行為，要求其在審查登記申請人提交的申請材料時以審慎的態度進行審查，在誠實信用原則的指導下恪盡職守，不得無故拖延或濫用職權，更不得收受賄賂、徇私枉法，隻有這樣才能樹立誠信政府的形象，為政府信用的彰顯和登記公信力的效力提供支持，為整個社會誠信體係的建設作出應有的表率作用。對於登記申請人和登記輔助人，誠信原則促使登記申請人在登記時秉承誠信的品格，不做欺詐之事，不行違法之舉，以真誠、講信用的態度進入市場；登記輔助人在提供相關服務時出具真實的證明文件，提供合法的代理服務，不欺不詐，共同營造良好的市場信用環境。

３??激勵功能商事登記誠信原則的激勵主要是信用激勵，包含物質激勵和精神激勵，因為誠信原則是信用製度的基礎。國內有學者指出：“誠信原則作為一個重要的法律原則，其根本原因還在於它暗含了深刻的經濟義理，與效益有緊密聯係，可以普遍減少交易費用、提高市場交易量、減少交易中的外部費用、防止交易風險。”〔２〕如果商事主體在進入市場之前的登記環節就出現失信行為，那麼在市場活動中就很難有長遠發展，會對其商業信用造成惡劣影響甚至喪失商業信用，無法在市場中生存，在這裏暗含了商業信用這一無形資產對商事主體的經濟激勵，其源頭便是商事登記。另外，誠信原則在商事登記中的貫徹落實還有助於降低商事登記的製度成本，因為登記申請人、登記輔助人和登記機關都講求誠信將會減少登記製度中強製性規範的運用，降低違法製裁成本，從而提高商事登記的程序效率。商事登記也是商譽的重要基礎，具有合法資格的商事主體將具有較好的商譽，在生產經營中獲得較好的社會評〔〕王鈺元：“論誠實信用原則的基本功能”，載重慶法院網：ｈｔｔｐ：／／ｃｑｆｙ??ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ??ｏｒｇ／ｐｕｂｌｉｃ／１

〔〕任先行、周林彬：《比較商法導論》，北京大學出版社２０００年版，第８５頁。

２ｄｅｔａｉｌ??ｐｈｐ？ｉｄ＝３５７１８，２０１２年９月２８日訪問。

106商事登記統一立法研究價，提高知名度，從而形成精神激勵。

（三）我國商事登記製度中誠實信用原則的現狀商事登記中的誠信是商法誠實信用原則的具體運用，也是市場信用乃至整個社會信用體係的重要環節。我國目前的社會誠信麵臨著諸多危機，市場經濟活動中的欺詐等違反誠實信用原則的情況屢見不鮮，登記中的虛假登記等失信行為也比比皆是，要解決這些問題，必須重建社會的信用體係，為市場經濟的良好運行提供道德支撐和規範標準。

１??誠實信用原則在商事登記中的適用我國的商事單行法如公司法、票據法等都對誠實信用原則做出了規定，如《公司法》第５條明確規定公司從事經營活動時必須誠實守信。現行的商事登記法律法規也對誠實信用原則做出了規定。《公司登記管理條例》第２條第２款規定：“申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責。”該款雖然沒有明確規定登記申請人必須遵守誠實信用原則，但是從要求申請人對申請材料負責的規定以及該條例第６８條至第７０條的規定可以推導出登記申請人應當提交真實合法的申請材料，否則將對虛假材料承擔相應的責任。這是誠實信用原則對登記申請人的基本要求。我國的《行政許可法》將企業的設立等需要取得主體資格的事項納入行政許可的範疇，在現行的法律框架內，商事登記屬於法定的行政許可範圍。商事登記機關是工商行政管理機關，屬於國家行政機關序列，在依照商事登記法律法規的同時也要遵循行政法的基本原則行使職權，而誠實信用原則是行政法的一項基本原則已經成為法學界的共識，所以，登記機關在審查登記申請人提交的申請材料時也應當遵守誠實信用原則的要求進行核準登記。《公司法》和《公司登記管理條例》規定了資產評估、驗資或者驗證的機構提供虛假材料、因過失提供有重大遺漏的報告的法律責任。因此，登記輔助人在商事登記中也必須遵守誠實信用原則的相關要求，為登記申請人出具真實合法的證明文件。

２??誠實信用原則在商事登記中遭遇的危機我國現階段正處於社會的轉型時期，市場經濟體製還很不完善，暴露出許多問題，社會的誠信危機便是其中之一。誠信危機在商事登記領域主要表現為登記申請人在申請登記的過程中不遵守誠實信用原則，登記輔助人出具虛假的證明文件，登記機關濫用職權等行為，導致商事主體進入市場的行為第四章我國商事登記法的基礎理論107不規範。商事登記中的誠信危機主要表現為國有企業之名，行“假集體”、“假國有”之實，製造虛假的主體身份，擾亂但事實上，全部資金都是內資企業投入的，這樣取得的外資企業經營資格很不規範；缺乏構成公司的基本要件，卻大量開辦公司，導致“皮包公司”騙買騙賣；無證經營和非法經營，成為地下經濟，從事黑市交易。一些登記機關或登記工作人員在登記過程中違反法律規範，濫用職權甚至收受賄賂；或者向登記申請人索要錢財；或者在登記時不負責任，拖拉推諉；或者與登記申請人串通勾結，進行虛假登記。另外，作為商事登記輔助人的資產評估機構、驗資機構、登記代理機構等社會中介機構為了謀取高額利益，不惜違反誠信原則，為登記申請人出具虛假的證明文件，甚至與登記申請人勾結騙取登記，或者在登記代理中弄虛作假、違背委托人的真實意願。正是這些失範行為導致誠實信用原則在市場經濟領域遭遇了重大危機，在商事登記過程中２０１３年，我國修改了《公司法》，修法內容主要涉及公司資本製度，修法目的主要是降低公司設立門檻，同時推進公司信用的結構轉型，將過去以登記機關權威擔保的注冊資本信用轉型為以公司誠信自律為基礎、資產信用為主要內容、市場理性為交易判斷的現代公司信用形式。但是我國登記製度的改革並未及時跟進這一修法內容的目標，相關配套措施並未健全，信用真空已然存在，這就需要我們切實貫徹誠信原則，遏製住信用危機蔓延的趨勢，為整個資本製度和商事登記製度改革提供基礎經驗。

〔１〕：個體私營戶以掛靠集體、市場經營秩序；一些投資者通過簽訂假的合資協議，開辦所謂的合資企業，的失信行為更是對市場信用源頭的汙染與破壞，其影響之惡劣可見一斑。

（四）商事登記誠信原則的存在基礎誠實信用原則最初是人與人之間進行交往的基本道德標準，後被各國通過立法確立為一項基本法律原則，尤其是民商事法律最早將其確立為基本原則。因此，在商事登記中確立誠實信用原則具有明確的道德要求和法律依據。

我國處於社會轉型的關鍵時期，各種違反誠信原則的行為屢有發生，需要構建社會誠信體係加以解決。商事登記作為商事主體製度的構成基礎，是商事信用的初始保障和市場信用的來源之一，更應當確立誠信原則作為構建商事信用的道德基礎和法律規範。世界經濟的發展以及我國加入世界貿易組織需〔〕參見葉聖利：“中國誠信經濟思想研究”，複旦大學２００４年博士學位論文，第７６～７７頁。

１108商事登記統一立法研究要實現相關立法的接軌，誠信原則是國際經濟交往的基本準則，需要在相關立法中明確規定。這是誠信原則確立於商事登記的現實基礎。

１??道德要求道德是人類社會存在和發展的基礎，誠實信用原則屬於基本的社會道德，是人們參加社會活動、開展人際交往的基本道德準則。曆史的軌跡發展到經濟高度繁榮的今天，誠實信用原則依然是人類道德體係中的重要內容。在現代市場經濟體製中，誠實守信是每個市場主體應當遵守的市場規則，是商事主體經濟道德的具體要求之一。在商事登記法中確立誠實信用原則首先是社會道德對登記參與人的具體要求。其次是商業道德對登記申請人和登記輔助人的約束。商事登記是商事主體彰顯商事信用、獲得交易相對人信任的重要途徑，而信任是市場經濟成功的基礎。因此，商業道德是商業行為和商業決策的價值和標準的實際應用。

〔１〕誠實信用在商事登記法中的確立是商業道德的具體體現，也能夠進一步培育和提升商業道德水平。在商事登記行為中，登記機關也同樣需要遵守誠實信用原則。我國的登記機關屬於國家行政機關，除了對登記申請人提交的申請材料予以審核登記，還負有“努力建設自己的誠信，為社會做好示範表率作用”〔２〕的道德職能。

國家和政府產生於社會並淩駕於社會之上，因此，國家與政府的構建基礎之一便是社會道德。所以登記工作人員在商事登記過程中應當遵循社會道德對登記審核活動的實質要求，本著誠實守信的態度進行核準登記。另外，道德標準依然要求登記工作人員不得有濫用職權、與申請人相互串通進行虛假登記等違反誠信原則的行為，這是登記工作人員作為自然人應當遵守的基本社會道德。

２??法律依據如果說道德上的誠信原則屬於自律的範疇，那麼法律化的誠信原則就屬〔３〕至此，１９４７年日本全麵修訂民法時，追加到第１條第２款。

ＬｅｇａｌＥｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ，Ｂｅｉｊｉｎｇ：ＣｈｉｎａＭａｃｈｉｎｅＰｒｅｓｓ，２００３，ｐ??４７??

年版，第３９頁。

３６～３７頁。

於他律的要求。誠實信用原則，首先出現在１９０７年《瑞士民法典》第２條，誠實信用原則〔〕ＲｏｎａｌｄＡ??Ａｎｄｅｒｓｏｎ，ＩｖａｎＦｏｘ，ＤａｖｉｄＰ??Ｔｗｏｍｅｙ，ＭａｒｉａｎｎｅＭ??Ｊｅｎｎｉｎｇｓ，ＢｕｓｉｎｅｓｓＬａｗａｎｄＴｈｅ１

—〔〕楊秋菊：《政府誠信建設研究——基於政府與社會互動的視角》，上海財經大學出版社２００９２

〔〕張俊浩主編：《民法學原理》（上冊）（修訂第３版），中國政法大學出版社２０００年版，第３

第四章我國商事登記法的基礎理論109正式成為民法的原則。之後，德國通過判例和學說將誠實信用原則提升為民法的一般原則，並且成為大陸法係民法的一項基本原則。在西歐各國製定商法典之前，誠實信用原則就已經作為重要的商業原則存在於中世紀的商人習慣法之中。現代各國商法基本上都從法律上確認了誠信原則，〔１〕如商法典、公司法、保險法、票據法等都有關於誠信原則的規定。我國沒有民法典，也沒有商法典，對於誠信原則，《民法通則》在第１章基本原則中的第４條規定：“民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。”《公司法》第５條規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”２０１３年１２月，《公司法》的修改將注冊資本實繳製改為認繳製其實也就蘊含了強化公司自身誠信自律意識和信用文化培育的要求。其他商事單行法、商事登記立法中也都有關於製裁欺詐等違反誠信原則的條款，可見我國的民商事法律都對誠實信用原則做出了規定。在我國商事登記法中確立誠實信用原則具有明確的民商法依據，未來的商事登記法應當將誠實信用原則明確規定為登記行為應遵循的基本原則。另外，我國的登記機關屬於行政機關，需要遵守行政法對行政機關的基本原則。而現代行政法已經將誠信原則確立為基本原則，成為行政信賴保護的淵源之一。我國未來依然會選擇工商行政管理機關作為登記機關，因此，在商事登記製度中確立誠信原則具有行政法上的依據。

３??現實基礎我國目前正處於社會轉型期，社會道德、法治精神等均存在不同程度的危機，人們麵對社會道德滑坡、公序良俗沉淪的重大社會危機，束手無策。

現階段的社會誠信危機更使廣大人民群眾強烈呼籲加強社會誠信建設，提升社會道德水平。在這樣的社會背景下，就需要盡快確立商事登記的誠實信用原則，建立商事登記製度的誠信體係，為商事登記製度的功能發揮提供支持。

法學界乃至經濟學界不約而同地認為，信譽或者信用，是市場經濟最重要的道德基礎。

〔２〕在市場經濟高速發展的今天，誠實信用已經物化為具有經濟利益的無形資產。對於商事主體，主要表現為以商號為載體的商事信用，並且〔〕任先行、周林彬：《比較商法導論》，北京大學出版社２０００年版，第８６頁。

１〔〕姚輝：“信用法律製度的若幹前提性判斷”，載《政法論叢》２００８年第２期，第４７頁。

２110商事登記統一立法研究得到了法律的承認上升為商號權獲得了法律保護。有學者認為：“誠實信用原則能夠產生經濟收益，這主要表現在：誠實信用行為一旦形成商業信譽，就能夠產生經濟收益。這種經濟收益是以商事主體的商業信譽為存在形式和載體的，這種商業信譽就是一種非知識型的無形財產。”〔１〕正是誠實信用所蘊含的經濟價值形成了構建商事登記誠信製度的內在動力。

隨著經濟全球化的發展，國與國之間的經濟交往被逐步納入一體化的框架內。我國也已經加入世紀貿易組織，成為世界經濟和國際市場的成員，必須遵守世貿組織的貿易規則。正如上文所述，現代市場經濟是信用經濟，世貿組織的貿易規則也將誠實信用原則作為國際貿易的基本原則，以建立良好的世界經濟秩序和市場交易規則。正是在這樣的國際環境下，我國必須信守加入世貿組織時所做出的承諾，完善國內的市場經濟體製，逐步改革相關的法律法規實現與世貿組織規則的接軌，迅速融入世界經濟的發展之中。這就要求我們加快市場信用體係的立法進程和製度建設，提高市場主體的競爭力和發展水平。這些問題的解決都是與作為商事主體製度構成要件的商事登記密切相關的，唯有在市場主體的設立階段就確立誠實信用的原則和理念，才能保證進入市場後嚴格遵守誠信規範，誠實敬業、合法經營、信守承諾，如此才能符合世貿組織對市場信用的基本要求。

（五）商事登記誠信原則的保障機製商事登記是構成商事主體製度的基礎性要件，也是國家以公權力規範商事主體進入市場進行交易的法律製度。在商事登記立法中必須將誠實信用原則確立為基本原則，並且以約束機製與激勵機製交相為用方可構建商事登記中的誠信製度。

１??約束機製現代國家或地區的商事法律基本都對誠實信用原則做了規定，各國商事法中對限製欺詐和各種不正當行為的規定甚多。如公司法一般都規定公司有虛假登記情形的，對其登記予以撤銷，並處以罰款等行政處罰，甚至給予刑事處罰。我國商事登記法律法規也對虛假登記的情形規定了處罰措施，如《企業法人登記管理條例》第３０條規定：“企業法人有下列情形之一的，登記年第５期，第１０１頁。

〔〕寧清同：“誠實信用原則的經濟收益分析”，載《重慶工商大學學報（社會科學版）》２００９１

第四章我國商事登記法的基礎理論111主管機關可以根據情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停業整頓、扣繳、吊銷《企業法人營業執照》的處罰：（一）登記中隱瞞真實情況、弄虛作假或者未經核準登記注冊擅自開業的；……”《企業法人登記管理條例施行細則》第６３條也對登記申請人在申請登記時隱瞞真實情況、弄虛作假、偽造證件騙取營業執照、抽逃、轉移資金，隱匿財產逃避債務、在接受監督檢查過程中弄虛作假等違反誠信原則的行為規定了處罰措施。《公司登記管理條例》也對登記申請人提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實等弄虛作假的行為規定了處罰措施，其他有關登記的法律法規也有相似規定。這些都是對登記申請人違反誠實信用原則進行虛假登記的行為進行約束的處罰措施，對打擊欺詐等有違誠實信用原則的行為起到了一定的作用。

但是從經濟學的角度分析，現階段我國的失信成本偏低，失信收益往往大於失信成本，這也是導致商事登記過程中虛假登記等違反誠信原則之行為猖獗的重要原因之一。２０１３年我國對公司法進行修改，主要涉及公司資本製度，實繳資本製轉向認繳資本製，主要目的之一就是培育公司的內在誠信意識和信用體係。２０１４年８月７日國務院公布了《企業信息公示暫行條例》，該條例明確規定了企業信用信息公示係統的信用約束機製，營信息公示的具體條款〔２〕，〔１〕２０１４日，工商總局發布了《企業經營異常名錄管理暫行辦法》，規定了企業異常經示係統公示工商行政管理機關行政處罰案件信息規定》等幾部法律文件，相信這些法律文件的實施必將健全我國企業信用的評價體係，形成良好的信用約束機製。

２??激勵機製除了法律的約束措施以外，還應當建立相關的激勵機製，鼓勵遵守誠信〔３〕。

年８月１９另外，工商總局頒布了《通過企業信用信息公原則的行為。因為“商事登記這種規則體係激勵商人誠實守信以形成良好的聲譽，並借此誠信效應來促進整個社會信用環境的改善”商事登記中的ｚｈｅｎｇｃｅ／ｃｏｎｔｅｎｔ／２０１４－０８／２３／ｃｏｎｔｅｎｔ＿９０３８??ｈｔｍ，２０１４年８月１２日訪問。

ｚｙｆｂ／ｚｊｌ／ｘｘｚｘ／２０１４０８／ｔ２０１４０８２７＿１４７９２０??ｈｔｍｌ，２０１４年８月２０日訪問。

１２８頁。

〔〕參見《企業信息公示暫行條例》第４、５條，載中央政府門戶網站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｇｏｖ??ｃｎ／１

〔〕參見《經營異常名錄管理暫行辦法》，載國家工商總局網站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｓａｉｃ??ｇｏｖ??ｃｎ／ｚｗｇｋ／２

〔〕王蘭：《管製罅隙下的自治：商事登記製度發展與模式反思》，法律出版社２０１１年版，第３

112商事登記統一立法研究誠信激勵機製主要是信用激勵，也是一種精神激勵。現有的激勵就是商事主體通過核準登記後擁有商號，從而將商業道德轉化為初步的商事信用。我國傳統文化中一直重視對人的精神激勵，以維護社會的道德準則。早在春秋時期，就有相關記載，如《左傳·襄公二十四年》中就有：“大上有立德，其次有立功，其次有立言，雖久不廢，此之謂三不朽。”〔１〕其中的立德就是樹立高尚的道德，這需要通過社會進行評價，也就是所謂的精神激勵。在商事登記行為中，如果登記申請人嚴格遵守誠實信用原則，提交真實合法的申請材料，登記機關就會核準登記，商事主體由此取得相關資格，建立起最原始的商事信用，這是最基本的激勵。

監管機製，並製定了《關於對企業實行信用分級監管的意見》（以下簡稱為《監管意見》），以“金信工程”為建設目標。《監管意見》較為係統地提出了企業信用分類監管機製的內容，包括信用監管指標、信用分類標準、信用信息記錄與披露，以及相應的分類管理機製，如信用激勵機製、信用預警機製、信用懲戒機製、嚴重失信淘汰機製。隨著電子信息技術和網絡技術的發展，截至２００７年年底，全國已基本上實現了從基層工商所到國家工商總局的五級聯網與企業基礎信息的共享，特別是各個市級工商紅盾網的建設更是向我國社會信用信息體係的宏大目標邁進了一大步。２０１３年的公司法修改以及一係列的後續改革推動了公司信用製度的變革，誠信原則再次成為市場關注的焦點，國家希望通過立法提供具有自律基礎的市場信用製度供給，培育市場主體尤其是公司的信用文化和誠信精神，轉變過去依賴政府進行監管的傳統路徑，為經濟活動搭建由市場起決定作用的信用製度。

但是從目前公司資本製度改革以及整個商事登記製度改革的情況來看，市場信用的製度結構似乎還缺少一些配套措施的積極跟進，因為過去市場一直過分依賴登記機關對企業注冊資本的實質審查，但是現在公權力逐步退出，信用機製的構建卻還沒有完全成功，以至於有學者認為這是在“畫餅充饑”，即政府大幅度放開了信用監管，將政府監管改為市場監督，即“由政府在頒〔〕李夢生撰：《左傳譯注》，上海古籍出版社１９９８年版，第７９０頁。

１〔〕這一觀點是我國台灣地區學者王文宇教授在中國商法學研究會２０１４年年會的討論發言過程２

〔２〕２００３年８月，國家工商總局在全國工商係統內全麵推廣企業信用的分類中提出的。

第四章我國商事登記法的基礎理論113發登記證書後，將企業資本誠信的判斷與交易主體選擇風險，交給債權人或市場”，〔１〕卻沒有後續的保障措施及時跟進，導致市場參與者一時的手足無措。最近頒布的法律文件並沒能避免掛一漏萬，最為突出的就是公司注冊資本，認繳製雖然極大降低了公司設立的門檻，但是公司信用結構並沒有及時轉型，相應的信用信息公示和約束機製還處在基礎構建階段和試運行期間，不足以有效保障交易安全，所以市場似乎處於一個充滿危險的階段。結合我國公司法和公司登記製度的修改，市場信用建設進入新的階段，市場主體信用信息公示係統開始建設，立法機關以及政府應當及時完善商事登記及其配套措施，夯實誠信原則的基礎地位，將市場信用這塊蛋糕做大，惠及整個市場。

四、高效便捷原則商事登記製度的價值之一就是效率，除了通過商事信息的公示提高市場交易的效率，還必須提高商事登記自身的程序效率。我國現行商事登記屬於法定的行政許可範疇，而我國《行政許可法》第６條規定：“實施行政許可，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優質服務。”未來我國將商事登記脫離行政許可的範圍，高效便捷原則依然是商事登記法的基本原則之一，具有重要的製度價值。商事登記中的高效便捷主要是盡量簡化登記手續，構建高效便捷的商事登記規則，盡可能為商事主體的成立和經營資格的取得提供便利。應該說高效是現代商事登記製度的應有品質，是商事登記製度發揮功能的係統指標。商事登記的高效便捷原則主要表現為程序的簡便、登記期限的簡短以及對登記人員的要求。

（一）程序簡便商事登記是商事主體取得合法資格認證的程序規則，屬於商事主體製度的構成要件。現代市場經濟對市場主體的商事交易一般要求簡便快捷，保證商事效率的提高。而商事效率的前提條件之一便是商事主體資格確認的快捷，即公民、法人和其他社會組織可以快速獲得合法的資格認證進入市場進行交易，提高各種資產的利用率，縮短資金流轉周期，為資本增值提供良好的環—〔〕王建平：“資本製度改革中的公司法基礎修補——以企業誠信文化的結構性彌補為視角”，１

載王保樹主編：《中國商法年刊（２０１４年）》，法律出版社２０１４年版，第８７頁。

114商事登記統一立法研究境。那麼商事主體成立的必經程序——商事登記就應當是一種簡便的程序，—為商事主體的資格認證提供便利。因為方便商事登記申請人快速獲得主體資格和營業資格的確認，降低登記成本，提高登記效率是商事登記製度的永恒追求。程序簡便具體表現為：登記申請的形式高效便捷。登記機關應當依法公布有關登記的詳細事項，包括登記條件、程序、期限，以及需要提交的全部材料清單的目錄等，並向登記申請人提供符合法定格式要求的申請書文本。

受理登記的程序高效便捷。受理登記時，隻要登記申請人申請的事項屬於登記機關法定的職權範圍，且申請人提供的申請材料齊全、符合法定形式，登記機關就應當依法受理申請人的登記申請。登記辦理方式高效便捷。主要是規定統一辦理、聯合辦理和集中辦理製度。目前的改革已經按照高效便捷原則推進登記程序的規範化，根據《國務院辦公廳關於加快推進“三證合一”登記製度改革的意見》，登記機關應當按照“三證合一”登記製度改革的新要求，整合優化申請、受理、審查、核準、公示、發照等程序，縮短登記審批時限。

（二）期限簡短商事交易的目的在於充分利用現有資源追求最大經濟效益，而資金及商品的流轉頻率與其所獲得的效益成正比。在利益的驅動下，從事經營活動的民商事主體都力求提高經營效率，整個社會也需要提高經濟運轉的效率以實現經濟快速發展和繁榮。

的期限或時效，多體現在交易的短期時效製度，即“商法對基於交易行為所產生的各類請求權的請求期限予以縮短，從而迅速確定行為的效力，即實行短期時效”。

〔２〕短期時效主要適用於票據法、〔１〕而效率的提高倚重於期限的縮短，對於商法領域海商法等商事部門法中。對於商事登記應當是要求登記期限的短期化，這樣可以提高商事主體成立和取得營業資格的效率，縮短商事主體進入市場的周期，促使商事主體盡快進入市場參與經濟活動，在一定程度上可以提高市場效率。所以，在商事登記法的程序構建中，需要注意登記期限的高效便捷。隻要申請人提供的申請材料齊全，符合法定形式，不需要對登記申請作實質性審查的，登記機關原則上應當當場作出決定。目前商事登記製度的改革已經開始注意效率問題，一些地〔〕王建文：《中國商法立法體係：批判與重構》，法律出版社２００９年版，第１５０頁。

１〔〕王璟：《商法特性論》，知識產權出版社２００７年版，第１３８頁。

２第四章我國商事登記法的基礎理論115方在商事登記程序中通過改革，實現了當日辦理、當日發證的效率，較慢的也是７個工作日完成。重慶市改革商事登記製度時在全市範圍內逐漸展開，將過去需分別辦理的工商營業執照、稅務登記證、組織機構代碼證合並辦理，實行“一窗受理、並聯審批、證照整合、統一發照”。

全國推廣使用，對商事登記效率有很大提高。

〔１〕這樣的經驗已經在（三）對登記人員的要求商事登記的高效便捷原則除了要求登記製度本身提供一套簡便易行的登記程序之外，還需要登記人員熟悉相關的登記法律法規，熟練操作各項程序，提高登記的效率。高效便捷原則對登記人員的具體要求是具有較高的專業素質，對商事登記領域的相關法律法規有很好的掌握和理解；具有良好的服務態度，辦事幹練、果斷，在登記過程中不拖拉；在登記過程中熟悉登記的各項程序，能夠快速完成登記行為。要提高登記人員的專業素質和操作能力，應當設置專門的登記人員選拔和培訓機製以及配套的考核、獎懲製度，以此保障現代商事登記製度對登記人員的較高要求。可以考慮在製定商事登記法時規定專門的登記工作人員製度，如登記官製度，以此提高登記效率和登記質量。在地方改革中，四川省政務服務中心直屬分局工商窗口的工作人員主動要求利用節假日和下班時間學習改革的內容和具體操作辦法，創新服務方式。

〔２〕商事登記法也應當對登記官的專業素質和實務技能提出要求，明確登記官的標準和水平。

第三節我國商事登記法的價值取向法律價值是法學研究的核心問題，在法律價值多元化的今天，公平、正義、安全、效率等都是法律的價值。在商事登記法律製度中，價值取向是現實商事登記功能的重要指引。商事登記法的價值是一個有機整體，具有多樣〔〕國家工商總局注冊資本登記製度改革：１一’”，載國家工商總局門戶網站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｓａｉｃ??ｇｏｖ??ｃｎ／ｙｗｄｔ／ｚｔｂｄ／ｚｃｚｂｄｊｚｄｇｇ／ｚｘｄｔ＿０３／２０１５０２／ｔ２０１５０２０２＿１５１８０５??ｈｔｍｌ，２０１５年３月３日訪問。

ｔ２０１５０２０２＿１５１８０５??ｈｔｍｌ，２０１５年３月３日訪問。

務改革記”，載國家工商總局門戶網站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｓａｉｃ??ｇｏｖ??ｃｎ／ｙｗｄｔ／ｚｔｂｄ／ｚｃｚｂｄｊｚｄｇｇ／ｚｘｄｔ＿０３／２０１５０２／“改革進行時：重慶探索‘多證聯辦’‘三證合〔〕國家工商總局注冊資本登記製度改革：“改革進行時：四川省政務中心工商窗口創新機製服２

116商事登記統一立法研究性和位階性，必須在符合現代市場經濟發展需求的基礎上對商事登記的價值進行選擇與整合。

一、商事登記價值取向的選擇商法以效率、公平和安全為其價值觀，商法規範的設計應以此為指導，並為此目標做出貢獻。

〔１〕對於商事登記法的價值取向，有學者指出，商事登記法作為商事立法的重要組成部分，應體現商行為營利性的理念，以效率和安全作為立法的基本價值取向。

〔２〕商事登記製度作為商事法律製度的重要組成部分，其立法應當體現商法基本理念和價值，在商法核心價值多元化的格局下要以效率與安全以及公平作為立法的基本價值取向。有學者認為我國公司登記立法應當以安全為基礎，以效率為目標，在保證基本安全的基礎上追求登記效率的最大化。

〔３〕其實，在安全價值與效率價值的關係上，效率是以安全為基礎的，否則效率便難以存續。在公平價值與安全價值的關係上，公平促進市場的安全穩定，安全保障公平環境的實現。所以，構建係統化的商事登記製度要以公平為基礎、安全為保障、效率為目標。

（一）商事登記的價值取向是商法價值的具體體現商事登記作為商事法律製度的重要組成部分，是商法的總則性製度，是商事主體製度的構成基礎，商事登記法的價值取向應當是商法價值的具體體現。我國商法學的研究相對於博大精深的民法學顯得十分薄弱，對商法基礎理論的研究更是欠缺，而商法的價值作為商法基礎理論的靈魂，是商事登記立法進行價值選擇的基本參照。學界對商法的價值還沒有進行深入研究，在商法價值的構成上也沒有達成一致，因此，現行商法體係沒有一個既定的價值標準。學界有學者認為商法最基本的價值是交易效率價值、交易安全價值和交易公平價值。

〔４〕有學者主張，商法價值的基本形態包括自由、公平、安〔〕陳醇：《商法原理重述》，法律出版社２０１０年版，第３９５頁。

１〔〕石玉穎主編：《商事登記製度與實踐》，中國工商出版社２００９年版，第１４頁。

２版）》２００９年第２期，第２６頁。

６１頁。

〔〕李克武：“論我國公司登記立法價值取向的選擇”，載《華中師範大學學報（人文社會科學３

〔〕胡鴻高：“商法價值論”，載《中國商法年刊》（創刊號），上海人民出版社２００２年版，第４

第四章我國商事登記法的基礎理論117全、效益等幾種主要形態。

法性價值等。

〔２〕可見，〔１〕也有學者指出，作為私法，商法與民法有許多相同的價值取向，包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值、合公平、安全、效益、自由等都是商法的基本價值。

但是，商事登記法律製度不可能涵括商法所有的價值，隻能根據自身的本質屬性和實際需要確定自己的價值，這些價值是商法基本價值的重要內容，與其他商法價值共同構成了商事法律製度的價值體係。商事登記法以公平作為價值取向，符合市場經濟對市場主體的平等原則，也是商法公平價值的具體體現；以安全為其價值取向，是實現市場秩序的重要保障，也是商法追求秩序價值的表現；以效率作為商事登記的價值，是商法追求效益的前置條件。

商事登記是商法的總則性製度，通過商事登記並不能給申請人帶來直接的經濟收益，也就是說不能產生效益，隻是通過該製度的程序效率促進商事登記的效率，通過商事登記的公示機製為市場參與者提供信息服務從而降低交易人的成本支出，提高交易效率。所以，商事登記法應當以效率作為基本價值取向增進商事交易的經濟效益。

（二）商事登記的本質屬性決定價值取向的選擇商事登記法與其他法律一樣都具有法的一般價值，但在考察商事登記法的價值取向時應當依據商事登記的本質屬性。現代市場經濟條件下的商事登記法之價值取向應當考慮下列標準：首先，該價值應當具有高度的概括性，能反映商法以及商事登記製度的精神追求；其次，該價值能反映商事登記的獨特性，對商事登記而言有特定的規定性。最後，商事登記法的價值應當處於該法的最高位階，並非一般原則或者一般製度。故此，商事登記法的價值取向應當最能反映我國當代市場經濟發展需求，以公平這一經濟倫理為價值取向，作為商事登記的倫理基礎；以市場秩序的基石——安全作為基本價值—是商事登記製度的永恒追求。

我國學界在商事登記製度的價值研究中，分析最多的是安全和效率這兩大價值。而且在現有的研究成果中都認為我國現行的商事登記製度在價值取〔〕肖海軍：“論營業自由一商法價值的展開”，載《商事法律報告》１

〔〕趙萬一：《商法基本問題研究》，法律出版社２００２年版，第８５頁。

２取向，成為商事登記製度的秩序保障；而效率應當是商事登記法的終極目標，２００４年版，第４７頁。

（第１卷），中信出版社118商事登記統一立法研究向上過多地向安全傾斜而忽視了效率，應當以效率為目標，以安全為基礎。

在商事登記中注重效率與安全並重的價值取向毋庸置疑，但是我國長期以來將企業所有製作為商事登記分別立法的一個標準，在實踐中人為地造成了市場主體之間的不平等地位，主要表現便是公有製企業的地位比私營企業的地位高，外資企業的地位比內資私營企業的地位高。在法律地位、政策待遇等方麵形成了不公平的市場環境，使得我國民營企業處於不利的競爭地位，難以取得大的發展。所以，改革商事登記製度、製定統一的商事登記法就應當消除法律上的這種歧視性規定，確立公平的價值取向，讓所有商事主體在法律層麵都處於公平的競爭地位和市場環境，這也是現代市場經濟公平原則的具體要求。

二、公平價值公平對於法律製度具有重要的意義，被人們視為法律的基本精神，法律規則、道德規範等都應當以公平作為基本的價值取向。法哲學領域對公平在法律價值體係中的地位和作用論述頗多，成果豐碩。公平同時也是部門法的內在價值之一。在商法的製度層麵，公平主要是機會和分配的公平。那麼商事登記作為商事主體進入市場的程序規則，追求的是進入市場的機會必須公平，以實現市場經濟對市場主體的公平價值。

（一）公平的法哲學闡釋公平是人類在自己社會生活中產生的一種理想目標。它指導著人們處理相互之間的關係，指導著公權力的運用及其作用的發揮。

〔１〕法律對於人們之間發生的利益關係進行調整，就是要達到化解糾紛、消除矛盾從而實現公平的目的。人們在長期的社會實踐中，采取了許多手段來調整社會關係，法律便是對人類利益關係的調整手段，公平也就理所當然成為法律的內在目標。

在一定意義上，法律的存在就是為了保障公平。世界各國的法律都把公平作為重要的價值目標，並通過部門法中的具體規範力圖實現公平。如憲法主要調整公民與國家、公民與公民之間的關係，這兩種關係都是以公平為基礎的；民商法則主要確保主體地位的公平以及市場交易的公平，公平始終是民商事行為的最高道德精神和指導準則。其他部門法諸如經濟法、刑法、訴訟法等〔〕卓澤淵：《法的價值論》（第２版），法律出版社２００６年版，第４１３頁。

１第四章我國商事登記法的基礎理論119都力求實現公平的價值目標，以維護社會穩定，促進經濟發展和人類進步。

在商事法律製度中，公平是法哲學領域所求之公平的具體體現，通過在商事登記法中確立公平的價值取向，是保障市場經濟得以良好運行的前提條件。

（二）公平在商事登記製度中的運用從商事法律的角度來看，商事登記製度確保的是市場主體地位的公平、財產保護上的公平、商事交易的公平、責任劃分的公平，公平始終是市場經濟和商事交易的最高倫理精神和法定原則，也是解決市場糾紛和商事爭議的基本準則。所以，市場經濟活動中的商事交易也應當秉承公平的價值理念來指導具體的交易活動。在市場經濟條件下，公平主要是指商業機會公平；收入分配公平，包括收入分配的規則公平、收入分配的結果公平。那麼公平在商法的價值體係中，具體應該是指，“商法在製度上賦予人們平等的商業資格和機會、在商法適用上受到同等的對待、在人們的商事權利受到侵害時獲得公正的救濟的一種法律品格”。

〔１〕公平價值在商事登記的價值體係中處於商業倫理的基礎地位，是商事登記法健康運行的前提條件。商法的公平價值在商事登記製度的設計上要求國家製定統一的市場準入標準，保障經營自由。我國現行商事登記製度區分企業性質分別立法，帶來市場主體的身份歧視，造成市場的差別待遇已是不爭的事實。所以，必須在平等的基礎上構建統一的商事登記製度，促進公平正義、自由競爭的市場秩序的形成，公平也應當成為商事登記的價值目標。為了改變民營資本在市場準入方麵的不利地位，國務院在２００５年發布的《關於鼓勵支持和引導個體私營等非公有製經濟發展的若幹意見》就明確提出“放寬非公有製經濟市場準入，貫徹平等準入、公平待遇原則”。

拓寬民間投資的領域和範圍，２０１０年國務院又發布了《關於鼓勵和引導民間投資健康發展的若幹意見》，明確提出“市場準入標準和優惠扶持政策要公開透明，對各類投資主體同等對待，不得單對民間資本設置附加條件。”〔３〕黨〔２〕為了進一步的十八屆三中全會和四中全會都提出了構建公平的市場環境，國家的經濟體〔〕陶政：“商法價值研究”，西南政法大學２００８年博士學位論文，第８２頁。

１國務院門戶網站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｇｏｖ??ｃｎ／ｚｗｇｋ／２００５－０８／１２／ｃｏｎｔｅｎｔ＿２１６９１??ｈｔｍ，２０１２年１１月２０日訪問。

站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｇｏｖ??ｃｎ／ｚｗｇｋ／２０１０－０５／１３／ｃｏｎｔｅｎｔ＿１６０５２１８??ｈｔｍ，２０１２年１１月２０日訪問。

〔〕國發〔２００５〕３號：“關於鼓勵支持和引導個體私營等非公有製經濟發展的若幹意見”，載２

〔〕國發〔２０１０〕１３號：“關於鼓勵和引導民間投資健康發展的若幹意見”，載國務院門戶網３

120商事登記統一立法研究製改革也是以此為基礎展開的，國務院對行政審批事項的簡化以及商事登記立法改革也在貫徹、落實這一價值目標。至此，公平價值在商事登記中有了明確的政策依據和實踐基礎。

三、安全價值安全的市場環境是商事主體能夠專心經營、發展經濟的基礎條件。如果沒有一個安全的市場環境保障商事主體安心經營並且放心地享受其通過勞動獲取的合法利益，市場中的一切經濟活動都將失去其存在的意義，市場經濟的發展也就喪失了最起碼的條件。所以，任何國家都必須建立一個能讓人們感覺到安全的市場秩序，以促進經濟活動的有序開展。這一目標的實現，有賴於法律對安全價值的確認和保障，以法律強製力建立符合人類發展需要的市場秩序。

（一）法學意義上的安全價值法律是秩序的象征，又是建立和維護秩序的手段，而秩序的核心是安全。

〔１〕安全作為構成秩序的核心要素，是市場經濟的製度基礎，也是商事登記的基本價值取向之一。安全是人類對秩序的共同需要，屬於普遍的社會性狀，也是法律的價值追求之一。安全有助於使人們享有諸如生命、財產、自由和平等等其他價值的狀況穩定化並盡可能地維持下去。

稱“人民的安全是最高的法律”。

〔３〕現代的社會關係中，〔２〕所以，霍布斯聲各項公害和風險逐漸增多，危險係數居高不下，以致有風險社會之稱。在這樣的社會環境下，安全就成為人們日益關注的重要問題。國家為了保障社會秩序的穩定，通過立法構建相應的保障製度，如各種保險製度就是以化解風險、降低損失為目的的，其主要功能就是可以維係人們對社會秩序的信心，實現安全對人類的作用。在社會經濟的運行過程中，也必須有安全措施保證市場交易等經濟活動的穩定和可靠性，即人們進行經濟活動的環境是安全的。而這主要通過商〔〕張文顯：《法哲學範疇研究》，中國政法大學出版社２００１年版，第１９５頁。

１２００４年版，第３１７頁。

３１８頁。

—〔〕［美］Ｅ??博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社２

〔〕ＴｈｏｍａｓＨｏｂｂｅｓ，ＤｅＣｉｖｅ，ｅｄ??Ｓ??Ｐ??Ｌａｍｐｒｅｃｈｔ（ＮｅｗＹｏｒｋ，１９４９）ＰａｒｔⅡⅷ２，轉引自［美］３

Ｅ??博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社２００４年版，第—第四章我國商事登記法的基礎理論121事法律製度來構建市場秩序，以維護市場主體的財產安全。尤其是商事法律製度中的商事登記機製就是通過身份認證和信息公示來實現市場主體資格的合法性和市場信息的公開，使人們能夠對市場環境懷有長期的信心，即相信自己自由經營的權利和自身財產無論是現在還是未來都不會遭受侵害，從而保證交易安全。

（二）安全對於商事登記製度的作用市場安全是保證商事交易營利目的實現的基礎，沒有安全保障的市場，其商事交易是不穩定的，在威脅與不安定的市場環境中不會有效率，尤其是在充滿風險的市場之中，商事主體交易的安全性就更加顯得重要。因此有學者認為：“安全是主體對現有利益所存的能夠持久、穩定、完整存在的心理期盼。法律具有滿足人、社會或國家的這種心理期盼，所以，法律具有安全價值。”者，商法的出現和存在就意味著市場秩序和交易安全具有保障。因為“市場法律對於市場的欺詐行為、違約行為等都規定了相應的責任。這就為包括安全在內的市場秩序提供了強有力的保護手段。交易安全就有了比道德、習慣更好的保障”。

〔２〕商法當中的商事登記法律製度就是國家利用公權力確認商〔１〕商法作為規範商事主體對內對外關係的私法，本身就是安全的維護交易行為當然存在風險，法律力圖使交易的風險被規製在適度的範圍之內。

事主體合規性、保障交易安全的重要手段，市場安全也就理所當然成為商事登記法的基本價值追求之一。

商事登記要求商主體必須以書麵形式和法定格式將相關事項進行登記，使商事信息具有法律確認的固定形式，有助於相對人了解商主體的資信，從而預測交易的風險，提高交易的安全度。

〔３〕正是國家公權力在商事登記過程中的這種強製性限製，使市場信息的收集得以製度化，同時將國家信用和外觀主義鑲嵌其中作為信賴基礎，通過公示公告製度對外確立商事登記的公信力，可以防止商事主體在市場競爭中對信息披露的缺失與虛假。這種保障機製不僅可以降低市場主體搜尋信息的成本，實現商事交易活動中相關市場信息的充分提示和有效利用，使相對人能夠全麵知悉、了解商事主體或交易相〔〕楊震：《法價值哲學導論》，中國社會科學出版社２００４年版，第２１９頁。

１〔〕卓澤淵：《法的價值論》（第２版），法律出版社２００６年版，第２５７頁。

２〔〕蔡曉天：“論我國《商事登記法》的製定”，載《遼寧行政學院學報》２００８年第１２期，第３

４８～４９頁。

122商事登記統一立法研究對人的有關情況，保護交易相對人基於外觀信息而產生的信賴利益，而且可以在局部上保證市場秩序的穩定，也為整個社會商事交易效率的提高提供了基礎保障。所以，現代商事登記製度是通過信息公示來實現交易安全的，而在我國製定商事登記法的過程中，作為商法價值之一的市場安全是必須始終堅守並且貫徹其中的重要理念。

四、效率價值效率本是經濟學的概念，但是隨著社會的發展，效率在法律的價值體係中日益受到重視。如何理解和認識效率在法律價值體係中的地位，怎樣利用商事登記機製促進效率的實現，是我國製定商事登記法所麵臨的重大現實問題。

（一）效率在經濟學和法學中的解釋在經濟學領域，效率是根據預期目的對社會資源的配置和利用的最終結果做出的社會評價，是以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果，此即“價值極大化”或“以價值極大化的方式配置資源和使用資源”。也稱為經濟效率，主要是指資源利用上的效率。比如，以最少的投入獲取最大的社會財富，實現價值最大化。用西方經濟學的術語來表述，就是盡可能使資源配置和經濟運行趨近於帕累托最優。

〔１〕帕累托是近代意大利著名的經濟學家，以其為代表的新福利經濟學繼承並發展了以庇古為代表的舊福利經濟學。新福利經濟學在序數效用論的基礎上，避開收入分配問題，以效率作為福利分析的唯一目標，帕累托所提出的帕累托最優狀態成為新福利經濟學判斷社會福利最大與否的標準。

〔２〕帕累托效率是西方經濟學中效率概念的一種，也是最權威的一種，另外還有製度效率、技術效率等概念。其實早在１８世紀末期，英國著名的經濟學家亞當·斯密就在其著作《國民財富的性質和原因的研究》一書中論述了效率問題，之後的大衛·李嘉圖等經濟學家也都對效率有過詳細論述。近現代的經濟學界對效率有著深入研究，在近現代的經濟學研究中，效率成為一個核心內容，經濟學家幾乎都〔〕趙忠璿：“論公平、效率與收入分配”，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》２００９年第１

１期，第１２７頁。

文，第６４頁。

—〔〕孟祥仲：“平等與效率關係思想研究——經濟思想史視角”，複旦大學２００８年博士學位論２

第四章我國商事登記法的基礎理論123圍繞效率展開對經濟現象的研究和探討。馬克思、恩格斯的經濟效率觀點是在對資本主義及其經濟運行進行係統研究的過程中提出來的。在馬克思主義的經濟學觀點中，效率有兩種表述，一是同樣的投入生產出更多的產品；二是以最少的投入生產同等數量的產品。同時，很多經濟學家也注意到經濟運行中公平與效率的關係問題，並對此進行了大量的研究論述，經濟學對效率不再是單一的研究，而是兼顧公平在效率實現過程中的地位和作用，兩者的關係問題正成為經濟學研究的一個重要課題。

法學意義上的效率主要是指資源配置和收入分配上的最優方案，是配置社會資源的首要標準。過去法學界並沒有注意經濟學領域的效率問題，而是在法律經濟學興起以後，才逐步將經濟學領域中的效率引入法學研究中。最初隻是運用經濟學的研究方法分析法律問題，法律的經濟分析成為法學研究的前沿陣地和熱門課題。自此以後，效率問題成為法學研究中的重大問題，諸如立法的成本和效率、法律製度的運行成本和實施效率等問題，都成為法學界的重要研究課題。在法學研究中，效率主要是指法律製度作為調整社會關係的整體規則在運行的過程中成本與實施效果的比例，以最小的法律製度成本獲取最好的社會效果，該法律製度就是有效率的。在我國法學界，還常常使用效益一詞。效率和效益這兩個術語都首先在經濟學領域加以運用和研究，作為經濟行為或製度優劣的評價標準，反映的都是收益與成本之間的關係，後被倫理學、哲學、法學等社會科學領域援用。在經濟學領域多使用效率的概念，這兩個術語在我國法學界的研究中常常通用，沒有明顯的區別。

在經濟法、民商法甚至行政法等專業學科的研究中都越來越重視效率在法律運行中的重要性，尤其是商事法律製度中，商法本身就是追求效率或效益最大化的製度安排，在商法製度中注重的是以簡便的規則和格式化的交易形式為市場主體提供快捷的交易平台，以提高市場交易的效率。有學者將效益作為商法的價值予以研究，認為商法的效益價值是指商法在製度上提供給人們以較少的成本獲取較大收益的內在追求和理念，其目標就是：（１）降低商事成本；（２）獲取最大收益。

〔１〕所以，法學領域對效率的研究主要是基於製度運行的社會效果展開的，在市場經濟體製下主要是商法製度對經濟活動效率的提高和效益最大化的實現。

〔〕陶政：“商法價值研究”，西南政法大學２００８年博士學位論文，第５３頁。

１124商事登記統一立法研究（二）商事登記對效率的追求與實現商事登記的效率價值，是指商事登記通過製度上的安排，為人們提供以較小的成本獲取較大收益的價值追求和行動規則。商事登記作為交易的前置程序，也是商事主體支出的交易成本之一。不過，商事登記的目的是通過商事信息的公示提高交易的安全度，有利於交易相對人了解商事主體的資信及經營能力，從而預測交易風險。

〔１〕所以，從社會整體的角度分析，商事主體相關信息的登記和公告，顯然有助於交易相對人便利、快速地獲取交易信息，在很大程度上降低了交易相對人獲取信息所要支出的成本，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風險提供了條件。商事登記製度的效率主要表現為其製度本身所設計的登記程序必須符合效率的要求，商事登記製度的運行能夠促進市場交易和經濟活動的效率。前者為工具性價值，後者為目標性價值。

就我國商事登記製度的程序效率來看，主要是為登記申請人簡化程序，減少登記費用從而降低登記成本，也為國家節省行政方麵的各項支出。在促進市場交易和經濟運行效率方麵主要表現為降低個人的交易成本，進而提高整個市場經濟運行的效率。有學者指出：“商事登記信息具有公共物品的屬性，國家以法律製度的形式向社會提供這種快捷、簡便的商事信息登記和查詢係統，使信息透明、公開，減少市場交易中的摩擦、猜疑。”〔２〕在經濟領域，商事登記的製度屬性決定任何人都可以在商事登記的效力範圍內便利地享用這種信息。使用商事登記信息的人越多，所能提高的效率範圍就越大，而且不會增加製度成本。那麼，商事登記信息所具有的公共物品屬性就能夠提高市場交易和經濟運行的效率。正是商事登記在這個層麵提高了效率，可以保證商事活動的快速與便捷。此次商事登記製度改革也通過簡化程序等措施提高了登記效率，促進了市場交易活動的快速開展。

２００７年版，第１２０頁。

〔〕李昕：“登記行為的類型化分析”，載劉恒主編：《行政許可與政府管製》，北京大學出版社１

〔〕王妍：《商事登記中公權定位與私權保護問題研究》，法律出版社２０１１年版，第４８～５１頁。

２第四章我國商事登記法的基礎理論125第四節我國商事登記法的功能定位法律功能，是指法律作為體係或部分，在一定的立法目的指引下，基於內在的結構屬性而與社會單位所發生的，能夠通過自己的活動（運行）造成一定客觀後果，並有利於實現法律價值，從而實現自身在社會中的實際特殊地位的關係。

〔１〕商事登記既具有私法意義上的功能，也具有公法意義上的功能。目前，我國的商事登記製度過多強化和突出其經濟管理功能，而對其私法意義上的功能有所忽視。要構建符合現代市場經濟發展的商事登記製度，就應當對我國現行商事登記製度的功能予以矯正和重新定位。根據現代商事登記立法的發展趨勢，確認商事主體資格在很長一段時期依然是商事登記的基本功能，而服務和激勵應當成為我國商事登記的主要功能，同時以監督管理為輔助功能。