第一章
“生態損害”及其填補的涵義
生態環境危害行為可能使民事主體蒙受環境侵權損害，也可能使生態環境本身遭受損害，如生物多樣性的破壞、生態係統功能的非自然退化等。前一類損害必然以生態環境為媒介（damage through the eco-system or environment），而後一類損害則直接指向生態環境本身（damage to the eco-system or environment per se）。這兩類損害可能同時發生，也可能僅出現後一類損害而尚未造成前一類損害。
有關國家、地區和國際公約的立法、司法實踐對後一類損害的賠償或補償救濟（以下統稱“填補救濟”）采取了不同的方式，這些已有的填補救濟方式均能在一定程度上揭示生態損害的部分內涵。但由於救濟方式的不盡一致，國際環境法學界對生態（環境）本身損害的稱謂尚未能完全統一，也未能就有關術語形成通論性的學理概念。
在我國已有的立法、司法實踐中，是否已經承認了生態損害，是否已經給予其以充分、及時、穩定的填補救濟，如何選擇適合我國國情的生態損害填補救濟方式，並在此基礎上界定生態損害的法理概念？
第一節
國外和國際法治實踐中“生態損害”的涵義
有關國際公約或國家（地區）的立法（製定法）、司法往往采取直接定義式、列舉組分式、間接定義式或“引申”式給予“生態損害”以全部或部分的填補救濟。“生態損害”涵義中的部分要素和含義也已直接或間接地通過上述方式為立法者所詮釋。
一、直接定義救濟方式中的“生態損害”
直接定義式就是通過立法明確界定生態損害的概念，並將其作為一種獨立的損害類型給予賠償救濟。
采取這一方式的如，1988年締結的《南極礦產資源活動管理公約》（Convention on the Regulation of Antarctic Mineral Resource Activities，CRAMRA）第1條（定義）第15款將“南極環境、生態係統或其共同的損害”（Damage to the Antarctic environment or dependent or associated ecosystems）定義為：“對環境或生態係統的生物或非生物組（成部）分的任何影響，包括對大氣（中）的、海洋（中）的或陸地上的生命所造成的超出可以忽略的或根據公約可以被評估且認定為危害（harm）的損害。”
1991年締結的《亞森條約》（Asunción Treaty）的1997年附加文件的第2條第（c）款規定——“環境損害指對環境或其一個（或多個）組成部分的所有喪失、縮小或顯著的損傷”。
美國1990年的《油汙染法》（Oil Pollution Act，簡稱OPA）為生態（環境本身）損害的賠償提供了法律依據，但該法使用的術語是“自然資源損害”（natural resource damage，NRD），根據該法第2702條第（b）款第（2）項的規定，應當承擔賠償責任的特定的損害包括以下六類：自然資源損害；動產或不動產的損害或者經濟損失；喪失以自然資源使用為生活來源的損失；歲入損失（loss of revenues，比如，稅收、使用費、租金、報酬、利潤等的淨損失）；利潤的喪失或者收入能力的損傷；增加或附加的公共服務的淨花費。且該條款還將“自然資源損害”界定為：對自然資源的侵害、破壞、喪失或者喪失對自然資源的使用，包括對損害進行評估的合理費用，（且）這種損害可以由美國聯邦的、州的、印第安部落的或者外國的受信托人予以恢複。而根據該法第2701條第（20）款的定義，“自然資源”包括由聯邦、任何州、地方政府、印第安部落或者任何外國政府所屬的、管理的、受信托的、（在用途上或占用上）有關聯的（appertaining to）或者控製的土地、魚類、野生動物、生物、空氣、水、地下水、飲用水供應和其他類似資源。
英國1990年的《環境保護法》（Environmental Protection Act）第Ⅵ部分是關於預防轉基因生物危害生態環境的有關規定，該部分頻率較高地使用了“環境損害”（damage to the environment）這一術語，其中，第106條第（1）款宣稱這部分法條的立法目的是為了“防範因人類所操縱的轉基因生物的逃逸或釋放而造成的環境損害的發生，或者使之最小化”。並在第107條對該部分有關術語進行了解釋，規定“環境是由土地、空氣、水或其他任何類似媒介所組成的”；“環境損害是由於轉基因生物從其控製者手中逃脫或被釋放後而存在於環境中，而可能對環境所維係的活生物體造成傷害。”
歐共體委員會1989年提交的有關“廢物損害民事責任”的指令提案第3條指出：“無論其是否有過錯，廢物的生產者應該承擔該廢物所造成的損害和環境損傷（impairment of the environment）的民事責任。”此處環境損傷指“環境的物理、化學、生物性能的任何重大退化”，但不包括“對財產的損害”，即私人財產的損害。2004年歐洲議會和歐盟理事會聯合發布了《關於預防和補救環境損害的環境責任指令》（Directive 2004\/35\/CE of the Eu-ropean Parliamnet and of the Council on Environmental Liability with Regard to the Prevention and Remedying of Environmental Damage），該指令第2條第2款對“環境損害”（environmental damage）按環境要素進行了分類定義，指出環境損害意味著：“（a）對達到和維持的受保護物種和自然棲息地的良好保育狀態所造成的顯著的不利影響”；“（b）水體損害指任何對水體的生態、化學和（或）數量情況和\/或生態潛力造成的顯著的不利影響”；“（c）土地損害指因直接或間接地向土地內、上或下引入物質、製劑、生物或微生物而製造顯著風險，對人類健康產生不利影響的土地汙染”。並在第2款將“損害”進一步明確為，“對自然資源的重要的（measurable）不利變化，或者可能直接或間接出現的對自然資源的重要的損傷”。
俄羅斯2002年的《俄羅斯聯邦環境保護法》第1條規定，“環境損害”指“因環境汙染而造成的引起自然生態係統退化和自然資源衰竭的環境不良變化”。“環境汙染”指“其性能、位置或數量對環境產生不良影響的物質和（或）能量進入環境”；“自然生態係統”指“自然環境中有著廣闊地域境界的客觀存在部分，在其中，生物（植物、動物和其他生物）和非生物因子，作為統一的相關整體，通過物質和能量的交換，相互作用和彼此製約”；“自然資源”指“在經濟和其他活動中被用作或可能被用作能源、生產原料和消費品及具有使用價值的自然環境要素、自然客體和自然人文客體”。
二、列舉組分救濟方式中的“生態損害”
列舉組分式即不對“生態損害”概念給予明確定義，但對作為生態損害組成部分或其反應措施組成部分的有關費用以列舉的方式進行明文規定，給予它們以賠償救濟。
采取這一救濟方式的如1969年的《國際油汙損害民事責任公約》（Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage，CLC）第1條對“汙染損害”所作的如下界定：由於船舶溢出或排放油類（不論這種溢出或排放發生在何處），在運油船舶本身以外因汙染而產生的滅失或損害，並包括采取防範性措施的費用以及由於采取防範性措施而造成的進一步滅失或損害。《國際油汙損害民事責任公約》和1971年的《設立國際油汙損害賠償基金公約》（Convention on the Establishment of an International Fund for Compensation for Oil Pollution Damage，Fund Convention）1992年的議定書規定，汙染損害包括：“第一，由於船舶溢出或排放油類（不論這種溢出或排放發生在何處），在運油船舶本身以外因汙染而產生的滅失或損害。倘若賠償是針對環境的汙染，而非汙染所導致的利潤的喪失，應限定為已經產生的或將要產生的合理恢複措施的花費；第二，采取防範性措施的費用以及由於采取防範性措施而造成的進一步滅失或損害。”
1989年《關於公路、鐵路和內陸航運船隻運載危險物品引起損害的民事責任公約》（Convention on Civil Liability for Damage Caused During Carriage of Dangerous Goods by Road，Rail and Inland Navigation Vessels，CRTD Convention）第1條第（10）款通過列舉的方式界定的“損害”的範圍，包括：生命喪失、人身損害；財產滅失或損害；危險貨物汙染環境造成的損失或損害（但排除了利潤損失，且限製在已經采取的或擬采取的合理恢複措施的費用範圍內）；采取防範性措施的費用以及由於采取防範性措施而造成的進一步滅失或損害四類。並在該公約第1條第（11）款將“防範性措施”界定為：事故發生後為防止或減輕汙染損害而由任何人所采取的任何合理措施。但公約沒有進一步對“合理措施”進行界定。
1993年的《盧加諾公約》（The Convention on Civil Liability for Damage resulting from Activities Dangerous to the Environment，Lugano Convention）第2條第（7）款對損害進行了列舉式，包括：生命喪失、人身損害；財產滅失或損害；汙染環境導致的損失或損害，但僅限於已經進行的或擬采取的恢複措施（measures of reinstatement）的費用；采取防範性措施的費用以及由於采取防範性措施而造成的進一步滅失或損害四類。
1989年《控製危險廢物越境轉移及其處置巴塞爾公約》（Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and Their Disposal，Basel Convention）簽訂10年後，該公約成員國簽訂了《危險廢物越境轉移及其處置所造成的損害的責任和賠償問題議定書》（Protocol on Liability and Compensation for Damage Resulting from Transboundary Movements of Hazardous Wastes and their Disposal，Basel Liability Protocol），該議定書第2條第（2）款第（c）項列舉了“損害”的範圍：生命喪失或人身損害；財產滅失或損害（但根據本議定書應對損害負責者所持有的財產喪失或損壞不在此列）；直接產生於通過以任何方式使用環境而獲取的經濟利益的收入因環境遭到破壞而告喪失，同時計及可節省的資金和所涉費用；為恢複被破壞的環境而采取的措施所涉費用（但隻限於已實際采取或擬采取的措施所涉及的費用）；預防措施所涉費用，包括此種措施本身所造成的任何損失或損害，隻要此種損害係受《公約》管製的危險廢物和其他廢物在越境轉移及處置中因其危險特性而引起或造成。另外，第2條第（2）款第（d）項定義了“恢複措施”，“指任何旨在評估、恢複或複原遭受損害或被破壞的環境構成部分的合理措施。國內法律可指明任何人有權采取此類措施”。
匈牙利1976年《人類環境保護法》第43條規定：“凡是由於其活動或疏忽而對人類環境造成汙染或危害的人，有義務控製或清除他所造成的環境汙染和損害。”
意大利1982年第979號法案第21條的規定：“如果商船將禁止的物質排放到海洋中導致了損害，船長、船東或者船舶製造者將就國家采取的清理水體和海岸的措施的費用和對海洋資源的損害承擔連帶賠償責任。”
比利時“1976年12月24日法律的第85條要求，政府和地方當局應就所介入的民事保護服務的費用或者在汙染事故發生後采取清除措施的消防隊的花費向汙染物質的所有人起訴，並有權獲得賠償”。1999年的《聯邦海洋環境保護法》（Federal Belgian Law on the Protection of the Marine Environment）將“損害”定義為：“任何可確認的自然人或法人所遭受的因（無論何種原因造成的）海洋環境退化而導致的損害、滅失或損傷（prejudice）。”並規定了，“責任人被要求承擔返還由他人所采取的補救措施費用的義務”，“包括由政府部門及其他合同方所采取的防範性措施和控製措施的費用”，“但必須以獲得保護海洋環境為目標而采取的合理措施為限”。1981年比利時《佛蘭芒大區廢物法令》第59條第1款規定：違反本法令的規定丟棄廢棄物者將由法院判令其限期清除。第2款第一段規定：為了避免第1款的規定受到損害，被判令（承擔責任）的主體可以被命令償付市政機關、廢棄物組織或佛蘭芒大區（所支出）的清除費用。
美國1972年的《國家海洋保護區法》（National Marine Sanctuaries Act）第1432條第（6）款所定義的“損害”包括：①賠償保護區資源的更換、回複、導入替代物（acquire）的費用，以及在前述方式恢複過程中，無法使用保護區資源的價值（value）；或者在無法恢複時，賠償保護區資源的價值。②損害評估費用。③對受害的、被回複的或更換的資源進行恰當的監測的合理費用。④對保護區資源進行考古學上的、曆史的和文化性的修複和保護的費用。⑤實施針對破壞、喪失或侵害保護區資源的反應行動的費用。根據第1432條第（7）款對“反應費用”（response costs）的定義，這種反應旨在使已經發生的或即將發生的破壞、喪失或侵害保護區資源的程度（或危險）降低到最低，包括捕獲、沒收、貯存或處置的行為。1980年的《綜合環境反應、賠償和責任法》（Comprehensive Environmental Response，Compensation and Liability Act，簡稱CERCLA或Superfund超級基金法）第9601條第（6）款規定，該法所稱的“損害”特指第9607條第（a）款或第9611條第（b）款所規定的自然資源的損傷或者喪失。該法第9607條第（a）款具體列舉了能夠反映自然資源損害的如下四類損失：①美國聯邦政府、一個州政府或者一個印第安部落因采取與國家意外事件計劃（national contingency plan）相協調一致的除去或者補救行動所蒙受的花費；②任何其他主體因采取與國家意外事件計劃相協調一致的任何必要的反應而蒙受的花費；③因損傷、破壞或喪失自然資源而產生的損害，包括因此而導致的合理的評估費用；④任何健康鑒定費用，或者根據本法第9604條第（i）款所規定的健康影響研究費用。並且規定，可以通過訴訟獲得賠償的總額還可以包括上述四類損害的利息損失。
芬蘭1994年《環境損害賠償法》（Environmental Damage Compensation Act 737\/94）第6條規定，授權行政機關根據妨害（或其風險）和恢複措施的效益決定是否采取合理的恢複措施，並有權起訴，要求相關侵害人承擔賠償責任。
三、間接定義救濟方式中的“生態損害”
間接定義式是指雖然未能明確定義生態損害，但對諸如“環境”“汙染”“危害”“破壞”及其賠償責任甚至具體的賠償訴訟程序給予了明文規定，從而通過這些相關條款的綜合解釋來間接明確能夠獲得賠償救濟的生態損害的具體種類（組分）和範圍。
采用了這一救濟方式的如2000年的《“區域”內多金屬結核探礦和勘探規則》（Regulations on Prospecting and Exploration for Polymetallic Nodules in the Area），它完善了《聯合國海洋法公約》（UN Convention on the Law of the Sea，UNCLOS）第ⅩI章、附件III和《執行協定》有關國際海底的相關法律製度。其中，規則1對許多術語進行了定義，包括指明“海洋環境”是“物理、化學、地理和生物組成部分，及其相互作用產生的決定著海洋生態係統生產力狀態、條件和數量的條件和要素，海洋水體及其上空的空域，海底和洋底及其底土”；“對環境的嚴重危害”（serious harm to the environment）是“在‘區域’內進行的活動對海洋環境造成的表現為顯著的不利變化的任何影響”。
丹麥1994年《環境損害賠償法》（Act of April 1994 No.225 Compensation for Environmental Damage）並未明確定義“環境損害”的概念，但該法第1條規定了“汙染”和“妨害”的定義，第2條所列舉的損害有四類：“①人身傷害及失去贍養（suppport）；②財產損失；③其他經濟損失；④針對環境進行的合理的防範性措施和恢複措施的費用。”
毛裏求斯1991年的《環境保護法》（Environmental Protection Act）第2條將“環境”界定為，“包括土地、空氣、水和任何其他媒介，以及生存於其中的生物”，“還包含風景的特有屬性”，“但並不擴展到作為文化遺產組成部分的財產”。第25條第（2）款規定，行政當局可以命令汙染物的所有人或其他人，“（a）防範、削減或改善油汙造成的不利環境影響；（b）恢複環境；和（c）處置或通過其他方法處理汙染物，或其他可以被合理斷定為受到汙染影響的物體”。第28條第（1）款規定：“行政當局可以就油汙所致的全部費用和花費向汙染物所有人起訴並獲賠，這些費用因以下行為而產生：（a）任何清除或移除行動；（b）任何防範、削減或改善油汙造成的不利環境影響的措施；（c）任何處置或處理汙染物的措施。”甚至該法第27條第（1）款第（a）和（c）項的規定還表明：“包括因環境損害而導致的政府歲入損失、由於額外提供公共服務而增加的公共開支的費用在內的‘附帶損失’可以獲得賠償。”
巴西1981年的《國家環境政策》（National Policy for Environment）第3條對“環境”“環境資源”“環境質量退化”和“汙染”等概念進行了定義。其中，“環境質量退化指環境要素的不利改變”。汙染包括：“（a）損害人體健康、安全和安寧；（b）引起對社會、經濟活動不利的條件；（c）造成生物不利的影響；（d）影響環境的美感和衛生；（e）排放物質或能量，不符合規定的環境標準。”第4條還闡明了該法的立法目的，即“防範和恢複環境資源，旨在合理和永久獲得維護維持生命的生態平衡”，“和課以汙染者和掠奪者恢複和（或）賠償損害的義務，課以使用者對環境資源進行經濟性使用的付費義務”。並且，該國1985年的《公益民事訴訟法》（Law on Public Civil Action）第5條規定：“公共部門、政府和民事團體可以就環境損害提起民事法律訴訟。”
四、“引申”救濟方式中的“生態損害”
“引申”式是指未能直接定義生態損害或列舉其組分，而是通過將生態損害的部分內容解釋為其他可以獲得賠償的損害類型予以救濟。例如將其解釋為“純經濟損失”或“其他損失或破壞”等。
采取這種立法救濟方式的國家如芬蘭。該國1974年的《侵權法》（Tort Act of 1974412\/74）第五章為人身和財產損害提供了索賠的法律依據。1994年《環境損害賠償法》第5條確認了與此相區別的新類型的損害——純經濟損失的可獲賠性，比如，旅館、飯店和零售商等因汙染導致的經濟損失，但“輕微的損失”（insignificant losses）是無法獲賠的，除非這種損失是由犯罪行為造成的。“但關於受害人基於對公共權利（public or collective rights）的使用而遭受的經濟損失的可賠償性，該法卻沒有明確提及，這種公共權利包括使用公路、水、土地進行旅遊、捕魚、狩獵、采集漿果或蘑菇等。”另外，《環境損害賠償法》第5條還規定，為上述三類損害以外的“環境損害”（environmental damage）提供了“合理數量”（reasonable amount）的賠償。
還如挪威1981年的有關保護、反對汙染以及廢物的第6號法案（Forurensningsloven）將賠償適用於“汙染損害”，並將其界定為“物質損害、適宜性的喪失（loss of amentiy）或者由汙染引發的其他損失”，“包括光、射線造成的上述汙染損害”。但該法沒有界定“環境”的範圍。就可賠償救濟的損害類型而言，該法的規定可以歸納如下：①因汙染損害引起的財產損失，但包括純經濟損失；②（明確規定）因無法享受公共權利而導致商業行為中的經濟損失，例如，因汙染損害而引起的商業性的捕魚業或旅遊業的純經濟損失；③對受汙染損害的環境采取合理的恢複措施的費用。但其中第②類基於公共權利行使而生的純經濟損失獲賠的條件是：“汙染行為被法律所禁止；汙染行為妨礙、阻礙或限製了通過對商業、貿易和工業範圍以外的公共權利的行使而（本可——筆者加注）獲得的利益”，“且被限製在，與可通過合理花費即可回複而得到的跟之前對公共權利行使所享受到的樂趣程度相當的範圍之內”。
第二節
我國應采用的生態損害概念
一、生態損害通過侵權法獲得賠償救濟的現實可能性
（一）現行立法
就傳統的環境侵權損害而言，我國使用的立法術語一般為“環境汙染和其他公害”“環境汙染損害”或“環境汙染危害”。
如1979年《環境保護法（試行）》第5條、1989年《環境保護法》第24條、1990年《醫藥工業環境保護管理辦法》第9條、1990年《中國人民解放軍環境保護條例》第3條、1990年《國務院關於進一步加強環境保護工作的決定》第2條第2段均使用了“環境汙染和其他公害”這一術語。
1982年《海洋環境保護法》第41條和第45條第（一）項、1983年《防止船舶汙染海域管理條例》第39條、1985年《海洋傾廢管理條例》第17條、1989年《環境保護法》第41條第3款、1990年《防治陸源汙染物汙染損害海洋環境管理條例》第2條第2款、1990年《海洋石油勘探開發環境保護管理條例實施辦法》第28條、1991年《海洋傾廢管理條例實施辦法》第36條、1992年《海商法》第177條第（二）項、第178條第（二）項、第180條第（二）項和第182條、1999年《管轄海域外國人、外國船舶漁業活動管理暫行規定》第17條、1999年修訂後的《海洋環境保護法》第13條、第41條和第90條第1款等使用了“環境汙染損害”這一術語。
1989年《環境保護法》第41條第1款、1997年《電磁輻射環境保護管理辦法》第30條第2款使用了“環境汙染危害”這一術語。
但是“環境侵權”和“環境損害”等語詞在我國現有立法中鮮有使用。《民法通則》第124條規定“違反國家保護環境防止汙染的規定，汙染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任”中的措辭其實質上也采納了“環境汙染損害”的表達方式。
蔡守秋教授等學者認為：“作為環境法體係的基本法——《中華人民共和國環境保護法》的立法條文中，找不到關於環境損害的定義，甚或連使用頻率較高的‘環境汙染’和‘環境破壞’這兩個概念，立法上也沒有明確的規定。僅在兩個單行法《中華人民共和國海洋環境保護法》和《中華人民共和國水汙染防治法》中，有關於‘海洋環境汙染損害’和‘水汙染’概念的規定。其他單行法則並沒有對所保護的自然要素為何為損害進行規定。總之，在現行環境保護立法中尚沒有形成關於‘環境損害’這一概念統一而係統化的規定。”並且，“現行環境保護立法沒有規定有效的預防和補救環境損害的途徑和方式。相對而言，隻有海洋環境法針對海洋環境損害有一些相關的保護措施，但是對整個環境的保護而言，是遠遠不夠的”。
我國現有立法雖然沒有明確使用“（純）生態損害”“（純）環境損害”“自然資源（本身的）損害”等措辭，但生態損害賠償內涵中的某些內容卻已在我國海洋環境保護等少數領域中為單個的法律條款所涉及。比照本書第一章第一節對各國（地區）和國際公約為生態損害提供法律上的填補救濟的方式所作的分類，從理論上分析，可以認為，我國現行法可能為生態損害提供填補救濟的方式包括：
1．直接定義式。如1999年修訂的《海洋環境保護法》第95條第1款定義了“海洋環境汙染損害”，指“直接或者間接地把物質或者能量引入海洋環境，產生損害海洋生物資源、危害人體健康、妨害漁業和海上其他合法活動、損害海水使用素質和減損環境質量等有害影響”。第90條規定：“造成海洋環境汙染損害的責任者，應當排除危害，並賠償損失；完全由於第三者的故意或者過失，造成海洋環境汙染損害的，由第三者排除危害，並承擔賠償責任。對破壞海洋生態、海洋水產資源、海洋保護區，給國家造成重大損失的，由依照本法規定行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。”
從理論上分析，可以獲得賠償的海洋環境損害應包括：①人體健康損害；②魚類等依法可以被有關主體所有的財產及其相關財產利益的損害；③漁業等其他海上商業活動的純經濟損失；④海洋生物資源、海水使用素質、環境質量等海洋環境本身的損害。
上述第①②類損害實質上是以海洋為媒介而造成的人身、財產的損害，可以基於我國傳統民法予以賠償救濟；而第③④類損害雖存在潛在的獲得救濟的“可能性”，但卻往往由於其定義不夠明確而過分地依賴於法院的釋法技術，這必將導致法律適用的不穩定性，進而使得海洋生態損害賠償救濟在司法實踐中完全落空。
2．列舉組分式。根據有關行政法規的規定，相關責任人承擔著及時采取防範性措施的義務，包括為防止損害發生、減少損害程度而采取的各種措施。且當存在采取這些措施修複被破壞的生態環境的可能性時，即使是責任人以外的主體所采取的這類防範性措施的費用也應由責任人賠償或補償。如《防止船舶汙染海域管理條例》第7條規定：“船舶發生海損事故造成或者可能造成海洋環境重大汙染損害的，港務監督有權強製采取避免或減少這種汙染損害的措施，包括強製清除或強製拖航的措施。由此發生的一切費用，由肇事船方承擔。”第23條規定：“船舶在港口進行裝卸有毒害、含腐蝕或放射性危險貨物時，船方和作業單位都必須采取預防措施，防止貨物落水。如發生事故，應采取緊急措施，進行打撈清除，並立即向港務監督報告，及時通告有關單位，采取措施，防止造成重大危害。”第26條規定：“裝運有毒害、含腐蝕性貨物的船舶，排放含有該物質的洗艙水，必須符合以下各項：……（五）固體殘餘物，不得排入海域，必須回收處理……”該條例還設立第十章有關“船舶汙染事故的損害賠償”的專門規定，其中第39條規定：“……造成海洋環境汙染損害的船舶，港務監督可以責令其支付消除汙染費，賠償國家損失。……”並將這種賠償清除汙染費用的責任與第40條所規定的因海洋環境汙染而引起的人身、財產損害賠償相區別。並可從該條例第42條的規定推斷出這種清除費用範圍涵蓋：所投入的人力、機具、船隻、清除材料的費用；組織清除的管理費；交通費及其他有關費用。
但上述條款中“國家損失”是否僅指國家機關采取消除汙染措施所蒙受的財產損失？還是，同時也指出國家作為公共利益“受托人”可以提出純海洋生態損害的賠償要求，並在獲賠後用該筆賠款治理、恢複受損的海洋生態環境？該條例並未明確，也缺乏相關案例的說明。
3．間接定義式。如《農業轉基因生物安全管理條例》第3條第2款規定：“本條例所稱農業轉基因生物安全，是指防範農業轉基因生物對人類、動植物、微生物和生態環境構成的危險或者潛在風險。”第54條還規定：“違反本條例規定，在研究、試驗、生產、加工、貯存、運輸、銷售或者進口、出口農業轉基因生物過程中發生基因安全事故，造成損害的，依法承擔賠償責任。”
可見，該條例雖未對損害進行直接定義或者進行列舉，但其立法目的卻隱含著防止和救濟對“生態環境的危險或者潛在風險”，是否可以推論：一旦造成生態環境的危險就是一種損害，並應由加害人對所造成的損害進行賠償？基於法理的推論固然可以在邏輯上成立，但基於我國法律的大陸法係基因考慮，如果能明文規定，則其實際“說服力”必會更強，收效一定也會更好。
綜上，根據相關法理，雖然我們可以認為現行法存在直接定義式、列舉組分式或間接定義式的救濟規範，但直接定義的保護範圍僅限於海洋環境汙染，且規定不夠明確、詳細，同時配套法規匱乏，使得法律缺乏可操作性、可適用性；列舉組分也未能涉及生態損害的防範措施費用和修複措施費用；間接定義則完全停留於理論層麵。正因如此，我國實踐中鮮有判例適用這些條款而對生態（環境）本身所遭受的損害給予填補救濟。
（二）已有的典型司法判例
目前可見的單獨給予海洋生態損害以賠償救濟的判例如2002年的“塔斯曼海”（Tasman Sea）油輪油汙損害賠償案的第一審判決書。
2002年11月23日，英費尼特航運有限公司（Infinity Shipping Co.Ltd.）所屬的馬耳他籍油輪Tasman Sea與中國籍“凱旋1號”貨輪在我國天津大沽口東部海域發生碰撞，前者右舷第3艙破損，至其所載205.924噸輕質原油泄漏入海，造成近海海域汙染。天津市海洋局將英費尼特航運有限公司和其保險人倫敦汽船船東互保協會（The London Steam-ship Owners''''Mutual Insurance Association Limited）作為被告，告上法院，要求法院判令兩被告賠償：①原告海洋環境容量損失3600萬元（人民幣）；②海洋生態服務功能損失738.17萬元；③海洋沉積物恢複費用2614萬元；④潮灘生物環境恢複費用1306萬元；⑤浮遊植物恢複費用60.84萬元；⑥遊泳動物恢複費用938.09萬元；⑦生物治理研究費用和監測評估費用等579.8307萬元。總計9838.9307萬元。
2002年12月26日，天津海事法院受理該案後，根據被告的請求，征得雙方當事人的一致同意，指定山東海事司法鑒定中心對案件所涉專業技術問題進行鑒定，鑒定人分別於2004年8月和11月出具了《“塔斯曼海”輪溢油事故共同爭議焦點事實評估鑒定報告》和《“塔斯曼海”輪溢油事故生態損失與修複評估鑒定報告》。
法院在開庭審理後，駁回了被告要求適用《國際油汙賠償基金索賠手冊》和《CMI油汙損害指南》的要求，適用了中國國內法和《92責任公約》進行審理。法院認為：①環境容量是某一區域（空間）範圍允許排入區域內汙染物的最大量，是有價值的客觀存在的資源，《海洋環境保護法》第3條規定了重點海域排汙總量控製製度，按照“渤海碧海行動計劃”和《中國海洋二十一世紀議程》的規定，被告造成的溢油海域屬於執行該項製度的重點海域。“本案汙染屬於突發性的溢油事故”，盡管如同被告所辯稱，“涉案汙染海域的水質在4個月後已恢複到事故前的水平，其重要原因是通過海水的物理作用，包括稀釋、混合、擴散、淋洗、揮發、沉澱等過程的遷移轉化，最終靠增加汙染麵積實現的。因此，本案涉及的輕質原油入海，不管是否造成多大麵積的汙染超標，都使渤海灣中增加了輕質原油，客觀上造成了渤海灣的環境容量損失”。根據國務院批複的“渤海碧海行動計劃”，2002年9月天津市人民政府也批複同意實施“天津市渤海碧海行動計劃”，該計劃已經開始實施，按照該計劃，將不斷削減石油類入海總量，但本案所涉溢油占據了計劃中控製汙染物入海總量排放的指標量，造成了容量損失。因此，法院支持原告的訴訟請求，認定渤海碧海行動計劃“對於本案而言屬於已經采取的和將要采取的減少油類汙染恢複渤海環境的措施，屬於《92責任公約》第1條第6款（a）規定的汙染損害，應予賠償”。並采納鑒定人的意見，將此次溢油事故造成渤海的天津毗鄰海域海洋環境容量損失確定為750.58萬元。②海洋生態服務功能損失應予賠償，但損失的計算依據不充分；對於汙染海域的沉積物應予修複，但原告不足以證明其技術方案能夠達到預期的修複效果；潮灘損失的數額缺少背景值的依據；事故海域臨近河口，營養鹽豐富，有利於浮遊植物繁殖，自然恢複是可能的；遊泳動物的損失客觀存在，但原告所選物種目前尚不具備增殖流放條件。因此，對原告的這些賠償法院請求不予支持。③原告為確定本案溢油事故導致的海域汙染程度、汙染麵積支出的調查、勘驗、評估費用，為研究修複被汙染的海洋環境發生的合理費用屬於《92責任公約》規定的合理費用。
“塔斯曼海輪案”中，一審法院的判決所承認的“海洋環境容量”損失其實已包含了已經采取和將要采取的恢複海洋環境本身質量達到損害發生前水平所需的必要費用，這是對《海洋環境保護法》第95條和第90條的合理解釋，也隻有將其解釋為對海洋環境本身的損害的賠償，才能最充分地保護國家利益。
該案中法官大膽、有益的司法探索，表明我國的生態損害賠償實踐檔案已非完全空白，試金石性質的司法“先例”數量雖然少，立法、司法的技術也並非很高，但這一“先例”至少能夠鼓勵我們去勇敢、智慧地揭示這樣一個事實——生態損害必須予以救濟和防範。但為何法院僅判令被告賠償海洋環境容量損失和相應的研究費用，而沒能全麵救濟海洋生態服務功能損失、海洋沉積物恢複費用損失、潮灘生物環境恢複費用損失、浮遊植物恢複費用損失、遊泳動物恢複費用損失？原因在於缺少明確的法律依據。
而事實上，在我國經濟高速發展的同時，隨著那些與可持續發展原則相背離的粗放型經濟發展模式給生態環境所帶來的惡果的不斷累積，環境汙染、生態破壞將更為頻繁、慘重地發生。
近年來，在一係列環境汙染突發事件中，已經出現了損害多樣化的現象，出現了完全不同於傳統的以生態環境為媒介的環境侵權損害，即出現了生態環境本身所遭受的損害。
與突發性的環境汙染事故相區別，某些領域的生態損害是那些因其“微量”危害性而常被視為合法的行為所造成的負麵影響的日積月累而最終導致的。如，隨著我國農業生產的急劇變化和發展，排海汙染物入海量大幅度增加，海洋環境汙染加劇，導致近年來我國近海海域赤潮頻發。科技專家評論認為：“我國近岸海域赤潮頻發，已不再是一種自然現象，而成為一種人為的生態災害，應被視為局部海洋生態係統遭受破壞的表征之一。”由於這類生態損害往往由多個主體、長期、緩慢地環境汙染或生態破壞性行為累積貢獻所使然，一旦對生態環境本身的不利影響超過生態環境所能自我修複的能力範圍，則後果不堪設想。如果未能事先予以預防，未能為事後補救采取必要的事先準備工作（如救濟措施所需資金的積累），人們對突如其來的生態損害將措手不及。
無論是突發的生態環境汙染事故，還是長期累積、漸進式的生態破壞，都越來越急促地為我們敲響警鍾，如果不甘心束手無策，我們又該如何通過法律製度救濟和防範這類生態環境本身的損害呢？
二、我國應采取的生態損害填補救濟方式
（一）傳統環境侵權責任法無法給予生態損害以填補救濟
在我國民法學者的侵權法理論中，環境侵權是一類特殊的侵權行為，環境侵權法則是民事侵權法的特別法。因此，民法學者所理解的因環境侵權而造成的損害以人身或財產權益為侵害客體，並造成人身、財產利益的損害事實。且他們所理解的可通過傳統民事侵權賠償法予以救濟的環境侵權損害未能超出由財產損失、人身傷害和精神損害所構成的範圍。
我國傳統環境侵權損害賠償責任法的救濟客體的範圍包括財產損害、人身損害和精神損害這三類損害，這目前已經基本成為我國環境法學者的共識。就此問題，雖然各種學說、觀點又存在諸多差異，但終未能超越傳統民事侵權責任法救濟客體的範圍。這一判斷將成為本書研究的重要的邏輯起點之一，因此需要破例對有關學說和觀點略微“闊綽”地進行詳盡羅列：
呂忠梅教授認為，作為環境侵權行為的民事責任構成要件之一的損害事實，“不僅包括直接的財產損失，而且更多地包括因造成人體健康損害引起的財產損失”。“賠償損失的範圍既包括了對財產損害的賠償，又包括了對人身損害引起的財產損失的賠償，既包括了賠償直接損失，也包括了賠償間接損失。”
王燦發教授主編的《環境法學教程》一書認為，“環境民事責任隻是其中的侵權行為責任”，構成環境民事責任“須有環境損害事實存在”，“環境損害事實是環境侵權行為對他人環境權益造成不利影響的客觀情況。僅有對環境有不良影響的行為，而沒有對他人的人身或財產權利造成損害的事實，便不需要承擔環境民事責任。”“賠償損失的範圍，既包括財產損害賠償，也包括對人身損害引起的財產損失的賠償；既包括直接損失，也包括間接損失。”但認為“無論是按精神損害賠償還是按隱性的人身損害賠償處理，在實踐中都難以進行，因為我國環境法和民法都沒有對無具體財產損失的環境侵權損害進行賠償的規定”。
李豔芳教授在《環境損害賠償》一書中認為，環境損害“是指環境侵權行為給他人造成環境權益、財產和人身權益，以及其他權益的損害，包括財產的損害和非財產的損害”。“環境損害賠償就是指環境汙染所致損害之賠償，即加害者對受害者的法人、公民的賠償，不包括對國家的賠償（對國家整體環境的汙染，國家征收排汙費）。”承擔環境損害賠償民事責任要以一定的損害後果為前提，“環境損害後果是指侵犯環境權行為所造成的環境和資源的破壞，財產的損失、人身傷亡及人類健康的危害”。並將環境損害事實分為：直接損害與間接損害，物質損害與精神損害。而我國傳統的民事損害賠償製度中采“對財產損失全部賠償的原則”和“對人身侵害隻賠償所引起的財產損失的原則”，導致“非財產利益的損失”，“不負賠償責任，隻采取停止危害、排除妨害等保護方法。”鑒於“《民法通則》第120條首次規定了精神損害可以要求經濟賠償”，“對環境汙染致人精神損害的，應當給予經濟賠償”。
張梓太教授在《環境法律責任研究》一書中主張使用“環境危害”取代“環境損害”以作為環境侵權民事責任構成要件，並將該要件表述為“須對他人人身或財產造成危害”，認為其包括“損害結果和損害危險”兩方麵內容。這一主張的主要理由有：《民法通則》第124條中的“損害”措辭和《環境保護法》第41條第1款的“危害”與“損害”相區別的措辭證明“立法者亦認為‘損害’一詞難以包含‘環境汙染給他人所帶來的危險狀態’”，環境危害也應屬於《民法通則》第123條所謂的“高度危險作業”，“隻要有跡象表明環境汙染嚴重威脅他人人身、財產安全的，受害人有權要求加害人承擔消除危險的民事責任”；“環境侵權行為的損害結果的出現具有漸進性”，“不能也不應等到損害結果發生時，才給予其以民事救濟”。並認為，侵權民事責任承擔方式之一的賠償損失，“指行為人因其環境侵權行為而給他人造成人身和財產權益的損害，應以其財產賠償受害人所受的損失”，可以包括物質損害、人身損害和精神損害。另外，在張梓太教授所編寫的其他教材中，當論述作為環境（資源）民事責任的主要部分的侵權行為責任的構成要件時，他們主張須存在損害事實，“環境損害可分為直接損害與間接損害”，“直接損害是指侵權行為直接引起的受害人財產的減少、喪失和生命健康的損害”；“間接損害是指由於侵權行為間接導致的正常情況下可以期待獲得而現在未能獲得的那部分收入。”“環境損害還可以分為物質損害與精神損害。”並認為，在賠償損失的責任方式中，“對於財產損失要全部賠償，包括直接損失和間接損失”；“對造成人身傷亡的賠償，根據我國《民法通則》第119條的規定”；“涉及精神損害的賠償問題”，“《民法通則》第120條的規定”和“最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》”，“適用於因環境侵權所引起的精神損害賠償”。
韓德培先生主編的《環境保護法教程》一書認為：“環境汙染的民事責任，也稱公害的民事責任，是指公民、法人因汙染危害而侵害了公共財產或者他人的財產、人身所應當承擔的民事方麵的法律後果。”賠償損失“指國家強令汙染危害環境的公民或者法人，以自己的財產彌補對國家或者他人所造成的財產損失這樣一種民事責任形式”。可以分為，直接損失，“是指受環境汙染危害而導致法律所保護的現有財產的減少或者喪失的實際價值，也即受害人的權利客體的縮減或者滅失，也稱實際損失”；間接損失，“是指由直接損失引起和牽連的其他損失，也即在正常條件下可以得到，但因環境汙染危害而未能得到的那部分合法收入，也稱可得利益損失”。還可以分為，物質損失，“指受害人因受環境汙染危害所導致的財產上的損失”；精神損害，“指侵害行為所造成的人格傷害”，並認為“現行法律未將因環境汙染危害而受傷害的現象包括在人格傷害之內。至於有人因環境汙染而導致精神緊張、影響舒適生活或者妨礙養殖等，隻有達到財產、人身損失時，才屬於賠償範圍”，但“近年來，因環境噪聲汙染危害致人身傷害和養殖物傷害的事件時有發生，有的地方審判機關還判決精神賠償”。並區分了，“直接受到損害者”，“指環境汙染維護行為直接指向的公民，法人或者其他組織”和“間接受到損害者”，並認為我國環境保護法規定，致害者隻對直接受到損害的人負賠償責任，“賠償範圍包括直接損失和間接損失的實際價值的賠償”。
黃錫生教授等學者認為，構成環境資源民事責任須存在環境汙染損害結果，按其內容可以分為：財產損害，“指可以用一定數量的金錢來確定的經濟損失”；人身損害，“指因汙染環境的不法行為侵害他人的生命權、身體權、健康權，致使受害人傷殘或死亡的後果”；精神損害，又稱無形損害，“指因侵權行為所引起的受害人精神上的痛苦和肉體上的疼痛”；環境權益的損害，“指環境因素被汙染、破壞導致環境質量下降，影響了人們擁有健康、安全、舒適、寧靜、優美的環境的權利”。“關於賠償範圍，依我國現行立法規定主要包括人身和財產兩方麵。”關於精神損害的賠償，認為“我國《民法通則》中對此無明文規定，但司法實踐中已有承認精神損害賠償的判例”。
馬驤聰先生認為：“危害環境的侵權行為，是一種特殊侵權行為。其侵犯的客體包括他人的財產權、人身權和環境權。”“對財產權的侵犯，是指因汙染或破壞環境而使他人的財產受到了損害”；“對人身權的侵犯，是指因汙染和危害環境而對他人的健康和生命造成的損害”；“對環境權的侵犯，是指因違反環境保護規定，汙染、損害、破壞環境而損害了他人應享有的正常環境質量或環境舒適度”。“總的來說，汙染或破壞環境的損害賠償，應包括以下幾個部分：①公私財產遭受汙染或破壞的損失；②受害者在正常情況下可以獲得的但因環境汙染和生態破壞而未能獲得的收入；③在被損害、破壞的自然客體上花費的物質和勞動消耗；④為消除後果、恢複被汙染或破壞的環境而需要付出的花費（包括近期的和長遠的）；⑤其他與汙染、破壞環境直接有關的損失。”
蔡守秋教授主編的《環境法學教程》一書認為作為環境民事責任構成要件之一的損害結果按照內容可以分為：財產損害，“指可以用一定數量的金錢來確定的經濟損失”；人身損害，“指因汙染環境侵害他人的生命權、身體權、健康權，致使受害人傷殘或死亡的後果”；精神損害，又稱無形損害，“指因環境汙染所引起的受害人精神上的痛苦和肉體上的疼痛”；“自然環境損害”，由於環境法中的環境包括“沒有被民法納入財產範疇的自然環境要素”，“有些法律規定，對自然環境造成重大損害的，即使沒有造成人身和財產損害，也應承擔賠償責任”。損害賠償範圍，“依我國現行立法規定主要包括人身和財產兩方麵”，“各種精神損害都是可以要求經濟賠償的，對環境侵權的受害人，理應給予全麵損害賠償”，“司法實踐中已有承認精神損害賠償的判例和司法解釋”。
汪勁教授在論述環境侵害的民事責任具有“損害範圍的廣泛性”時，認為“環境汙染和其他公害主要是對人體健康、財產造成侵害，同時還會造成環境或生態的破壞”，“環境汙染除了可以造成人身或者財產權利的直接侵害外，大多數場合是對周圍的環境與生態所造成的所謂間接侵害，即對生態效益或者生態價值的侵害”，並感慨“這種侵害的損失雖然巨大，但是又不容易為人們所發現，在中國的司法實踐上也往往不予以賠償”。
周珂教授認為，作為環境民事責任構成要件之一的環境損害的事實“即環境侵權造成的環境損害後果”，包括：財產損害，“指因環境侵權造成的權利人財產的損害”；人身損害，“指因環境侵權對公民生命健康權的損害”；環境享受損害，“是對公民享受良好環境質量的損害，它與財產損害和人身損害有關，但並不等同”，通常表現為“妨礙他人依法享受事宜環境的權利或正常生活”和“對環境要素造成非財產性損害，降低環境要素的功能或價值”。並認為環境法上的賠償損失範圍包括直接損失和間接損失。
曹明德教授在《環境侵權法》一書中認為：“汙染環境的損害事實主要是指汙染或危害環境的行為致使國家的、集體的財產和公民的財產、人身受到損害的客觀事實。”汙染環境造成的損害事實可以分為：財產損害，“指因汙染環境的行為侵害權利人的財產和人身權利而造成受害人物質利益上的損失”，“形態還可以分為直接損失和間接損失”；人身損害，“指因汙染環境的不法行為侵害他人的生命權、身體權、健康權，致使受害人傷殘或死亡的後果”；精神損害，又稱無形損害，“指因侵權行為所引起的受害人精神上的痛苦和肉體上的疼痛”；環境權益的損害，“指環境因素被汙染、破壞導致環境質量下降，影響了人們擁有健康、安全、舒適、寧靜、優美的環境的權利”。但對於我國實然法是否可以救濟環境權益的損害，該書沒有給出答案。另外，曹明德教授在論及作為環境民事責任構成要件之一的損害結果時還將環境汙染損害作出了新的分類，即包括：財產損害，“指環境汙染造成他人財物的減少或毀損”；人身損害，“指與人的人格、身份密切聯係的合法權益所受的損害”，“一個方麵是公民的健康權利和生命權受到侵害而造成的身體傷害或死亡”，“另一個方麵則是精神損害”；環境損害，表現為“生活環境的損害”和“生態環境的損害”三類。並認為，“依據我國法律，財產損害采取全部賠償原則，賠償範圍包括直接損失和間接損失兩部分”；“關於人身傷害，我國傳統的民法賠償製度，一直堅持隻賠償由此引起的財產損失”，“精神損害賠償的範圍應擴及至環境侵權的精神損害”；“對環境本身的損害如何賠償是民事賠償製度的難題。需要國家通過專門立法或采取設立環境基金等其他製度予以解決”。
錢水苗教授認為，環境民事責任構成要件中的損害結果，“指侵害行為致使受害人所遭受的利益上的損失”。依據環境侵害對象的不同，一般可將環境汙染損害分為：財產損害，“指因為環境汙染造成他人財物的減少或毀損”；人身損害，“指環境汙染侵犯人身權而給自然人身帶來的損害”，“一般不涉及身份權”，主要有“對生命權的侵害”“對健康權的損害”“對一般人格權的侵害”“環境汙染對一般人格權侵害帶來的精神痛苦”；環境損害，“如尚未對財產或人身產生損害，但對客觀環境造成了實際損害，也應承擔相應的民事責任”，“按對環境的破壞形式可分為環境破壞與環境汙染，前者指人類活動使環境發生物理性狀的改變，從而致使環境原有的和諧與美感被破壞”，“後者指人類活動致使環境發生生物、化學等根本性質上的不良變化”；“按環境與人的關係可分為生活環境的損害與生態環境的損害，前者指與人類生產活動密切相關的環境損害”，“後者指對由各個環境要素相互聯係、作用、製約組成的整個生態係統的破壞”。就我國現行法所規定的損害賠償責任方式所救濟的範圍，認為對財產損害中的損害采取全部賠償的原則；對人身損害一般隻賠償因人身傷害所引起的財產損失；侵害人身權造成的精神損害的賠償已經取得了法律依據；“至於環境本身的損害的賠償是民事賠償製度的難題，目前尚無明確法律規定，此類問題需要國際通過專門立法或采取設立環境基金等其他製度予以解決”。
餘耀軍教授認為，“環境侵害強調的不僅是對權利主體的一般民事權利的侵害，而是對生活權益、環境權益及其他權益的侵害”，其中，“環境權益的內容，顯然已經不再局限於環境使用者傳統意義的經濟利益和生命健康利益，還包括了對環境本身的生態、美學利益的內容”。“環境侵害所造成之危害後果並非隻有財產上的損害，而是多種多樣的。包括人身損害、精神損害、環境權益的損害以及危及人類社會可持續發展的生態破壞。”“人身損害係指因環境傷害行為侵害他人的生命權、身體權、健康權，致使受害人傷殘或死亡的後果”；“精神損害又稱無形損害，是指因侵權行為所引起的受害人精神上的痛苦或肉體上的疼痛”；“環境權益的損害是指環境因素被汙染、破壞，導致環境質量下降，影響了人們擁有健康、安全、舒適、寧靜、優美的環境的權利”；“生態破壞是指環境要素被汙染、破壞，使生態環境遭受到的，難以恢複或不可逆轉的損害”。並對生態破壞的民事救濟方法進行了理論上的探討，“作為人類社會賴以生存和可持續發展的物質基礎的自然生態環境，其價值並非僅僅體現在經濟方麵，而是還包括更為重要的內容——生態價值。因此，環境侵害不僅損害了當代人的環境權，不利於代內公平的實現，更為嚴重的是環境侵害所造成的生態破壞，損害了人類可持續發展的基礎，可能使代際公平的實現成為空談”。“民法必須對環境侵害所致的該種侵害施以救濟”，“具體就民事救濟而言，侵害人承擔民事責任的方式是多種多樣的，但均應以恢複被破壞的生態環境為首要選擇。因此，對於可以被恢複的生態破壞，應以恢複原狀為主，隻有當被破壞的生態環境無法恢複時，方能考慮金錢給付的賠償方法。至於賠償的範圍，其計算較難確切。”
可見，上述環境侵權法理論未能完全擺脫傳統民事侵權法理論的束縛，傳統的環境侵權損害賠償責任法無法全麵救濟生態損害並威懾行為人以防範生態損害的發生。在保持傳統民事侵權法固有基因和基本理論框架的前提下，為了能夠給予新型的生態（環境）本身所遭受的損害以填補救濟，必須另辟蹊徑。
（二）我國將來立法應采用的生態損害填補救濟方式
通過對比本章第一節所介紹有關國家（地區）和國際條約的相關內容可以發現，就所能填補救濟生態損害的範圍而言，應以直接定義式為最廣，它可以為生態損害填補提供比較全麵的法律救濟。就賠償救濟的明細化和適用中的可操作性而言，應以列舉組分式或者其與直接定義式的結合使用（如美國的有關聯邦製定法）的效果為最佳。
雖然間接定義式也多有使用，但終究是一種權宜之計，其保護範圍和力度均無法滿足實際需要。“引申”式則多屬於因傳統民事侵權製度的觀念和影響力太過根深蒂固而采取的補救方案而已，其實際功效也顯得非常有限，且一國侵權法是否存有對純經濟損失的賠償救濟規範將對該方式的實際可救濟範圍產生根本性影響，同時也會因司法人員的環境保護觀念和釋法技術水平相異甚大而欠缺司法穩定性。例如，對因環境汙染而導致的純經濟損失是否予以侵權法上的賠償救濟，比利時曾出現截然相反的司法判例。某案中，一家咖啡店的老板曾因附近的河流被汙染而造成其客人的流失，他的這種純經濟損失被法院判令被告賠償；但另一個案件中，因河流被汙染而導致的政府簽發漁業執照（fishing licences）的稅收收入喪失，卻未能獲賠。
就上述各類方式的具體運用而言，某一特定的法域可能采用單獨的保護方式，如俄羅斯；也可能采用直接定義與列舉組分相結合的方式，如美國；或兼采列舉組分式和間接定義式，如英國；或兼采列舉組分式和“引申”式，如芬蘭、比利時。
雖然我國1982年的《海洋環境保護法》第41條、第45條第（一）項和1999年修訂後該法第90條、第95條第1款都為海洋生態損害的填補救濟提供了很大的釋法空間。但是，我們仍可以發現，我國環境法學者在理論上對環境侵權損害賠償法的救濟範圍的期望值超出了目前該項民事法律製度力所能及的範圍。前輩學者們所提出的可以用“環境權益的損害”“自然環境損害”“環境或生態的破壞”“環境享受損害”“生態環境的損害”“環境損害”“生態破壞”等命名概括的損害的實際存在性與現行民事侵權法無法救濟性之間的矛盾實然地存在並困擾著我們。也許造成上述困境的根本原因在於未能明確使用並界定“生態損害”這一術語。
我國前輩環境法學者也早就意識到生態環境本身損害的獨立存在，並主張在賠償受害人物質財產損害的同時應“恢複並改善環境質量狀況”，但尚未單獨提出並明確界定與傳統民法意義上的環境侵權相區別的專門概念。如馬驤聰先生早在1981年發表的《違反環境保護法規的法律責任》一文中就指出，違反環境保護法規的民事責任“首先是指損害賠償，即在因汙染和破壞環境而對他人的人身、財產或對國家、集體的公共財產造成損害時，造成損害的單位或個人應對受害者賠償損失。其次，民事責任還指環境的汙染和損害者應負責清除他所造成的汙染和損害，或者負擔清除汙染和損害的全部或部分費用。”並在1988年的《環境保護法》一書中進一步闡明：“違反環境保護法規的行為與一般的違法行為不同，它的危害性首先和歸根結底是對環境造成汙染和破壞，損害社會公共利益，危及人類的生存條件，對財產和人身的危害也通通由汙染和破壞環境而來。因此，對違反環境保護法規行為的製裁，不僅要注意保護國家、集體和公民個人的經濟利益，保護公民的人身權利和環境權益，賠償公私財產的損失，而且更重要的在於及時排除侵害，恢複和治理被汙染或破壞的環境，消除不良後果，維持生態平衡，保持和改善環境質量。”“應當特別強調的是，在所有情況下，都要既注意賠償受害單位和個人的物質損失，又要注意治理被汙染和破壞的環境，恢複並改善環境質量狀況，這是環境保護法所追求的根本目的。”
因此，本書認為，生態損害尚無法被財產損害、人身損害和精神損害所組成的環境侵權損害賠償責任法的現有救濟範圍所涵蓋。我國現行法無法給予生態損害以完整、充分、及時、穩定的填補救濟。我國將來對生態損害填補采取立法救濟時應選擇直接定義與列舉組分相結合的方式，這種方式比較符合我國立法通常所采用的概括定義加列舉的傳統。並建議將來在同一部法律中采用這種組合方式，同時視具體情況配以某些相關概念的定義，如生態、環境、汙染、生態環境侵害行為等。
不過，這種組合救濟方式的基礎是確定生態損害的概念，隻有明確界定了生態損害的概念才能構建生態損害填補責任的構成理論和設計生態損害的具體填補方式。而生態損害的定義也少不了在把握現代環境法中“生態”“環境”和“自然資源”之間相互關係的基礎上來科學闡明。
三、現代環境法中“生態”的涵義
在中文中，“生態”一詞中的“生”可解釋為“生物”或“生活”；“態”可解釋為“狀態”或“形象”，可以代表環境中的萬事萬物。日常生活中，“生態指生物在一定的自然環境下生存和發展的狀態，也可指生物的生理特性和生活習性”。
生態係統（Ecology System）或生態係（Ecosystem）作為與生態相關的一個概念，其最早由英國生態學者S. A.坦斯列於1935年提出的。我國自然科學研究者，一般認為生態係統“指生物群落之間、生物與環境之間，在一定的時間、空間範圍內通過不斷的物質循環、能量流動與信息傳遞所形成的相互聯係的統一整體”。而法學研究者一般認為，生態係統“指在特定地區內一切交互作用的生物及其環境組成的功能整體。它是現代生態學研究的中心課題。生態係統非常複雜，可大可小，大至海洋，小至水滴，每個生態係統都是生物界的基本單元，人類便處於由各種生態係統組成的生物圈內。”“生態係統概念的基本點，在於強調生態係統中各組成要素間——包括生物與生物、生物與環境以及環境各因素之間——功能上的統一性。”
生物圈則是目前人類環境中最大的生態係統，因此，生態與環境具有密切的聯係，“生態環境”也成為我們在研究時和實踐中比較常用的語詞。環境科學將其定義為“是生物有機體周圍的生存空間的生態條件的總和，它由許多生態因子（包括非生物因子如光、溫度、水分、大氣、土壤及無機鹽類和生物因子如植物、動物、微生物等）綜合而成，對生物有機體起著綜合作用”。
我國《憲法》第26條第1款規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治汙染和其他公害。”據此，有環境法學者將生態環境定義為：“指影響生態係統發展的各種生態因素，即環境條件，包括氣候條件（如光、熱、降水等）、土壤條件（如土壤的酸堿度、營養元素、水分）、生物條件（如地麵和土壤中的動植物和微生物等）、地理條件（如地勢高低、地形起伏、地質曆史條件等）和人為條件（如開墾、采伐、引種、栽培等情況）的綜合體。”或定義為：“指以整個生物界為中心，可以直接或間接影響人類生活和發展的自然因素和人工因素的環境係統。它由包括各種自然物質、能量和外部空間等生物生存條件組合成的自然環境和經過人類活動改造過的人工環境共同構成。”
另外，法學界還有學者使用“生態法”一詞，並將之作為學科的名稱。1972年，蘇聯科學院國家與法研究所的研究室主任奧·斯·科爾巴索夫博士在蘇聯最高法院全體會議“關於法院適用自然保護法的實踐”研討會上，首次提出了“生態違法”的概念，並於1976年在其著作《生態學：政策與法》一書中直接提出了“生態法”的概念，明確主張用“生態法”一詞作為“自然環境保護法這一法律部門和法律科學部門以及教學課程”的新名稱。
一般而言，如果我們從不同角度和側麵認識原本客觀存在的事物，其結果不盡相同。環境和自然資源就表現為從不同角度對同一客觀存在形成的認識，存在這種不同認識的根本原因是認識主體受製於具體、客觀的經濟水平、社會倫理、科學技術等因素的影響而存在認識能力和對認識的功能需求的差別。現代環境經濟學和資源生態學的發展是體現了現時主體的經濟水平、社會倫理、科學技術等因素發展變化的主要標誌。
當代，我們賦予環境以資源的使用價值和價值，環境經濟學家認為環境無價值是傳統經濟學和傳統價值觀的一個重要缺陷。環境經濟學學者認為傳統的觀點“不適應價值觀的發展、不適應財富概念的擴展、不適應發展戰略的進步、不適應國民經濟核算方法的革新”，並認為可以“基於勞動價值論、效用價值論、生態補償論和哲學價值論”闡釋環境資源的價值所在。並將環境價值主要分為“直接使用價值、間接使用價值、選擇使用價值和非使用價值”。甚至可以通過“分析綜合法、租金或預期收益資本化法、邊際機會成本法、發展階段係數法”等對環境價值進行計量。
與此同時我們還要求自然資源的開發必須協調自然資源的自然再生成的可持續發展，進而要求自然資源的經濟概念向生態經濟、環境經濟移植。如杜群教授曾指出：“可以說環境經濟學和資源生態學是環境、自然資源趨同的認識論基礎。環境和自然資源的趨同過程，可以用‘環境資源化’ ‘資源生態化’和‘環境與資源趨同化’來概括；這個趨同過程恰好反映了作為法律保護客體的‘環境’和‘自然資源’在自然屬性上形成融合統一的客觀本質。”
關於環境、自然資源和生態在法學研究中的相互關係。馬驤聰先生等學者認為，“環境與資源的內涵，都是指自然要素及空間，隻是兩者的範圍和功能不同”，“環境、資源抑或環境資源，其核心特點都在於其整體性、並聯性及受生態規律的約束。從功能上來說，環境、資源都具有生態價值。為了充分體現對生態價值的重視，我們采用生態保護的概念來反映環境、資源領域的相關活動。生態，可以看作是生態環境或生態係統的簡略說法，在涉及環境和資源領域的問題時，生態所強調的是其在生態係統功能上的價值”。
綜上所述，鑒於現代環境法中環境、自然資源和生態要素的融合趨向，也為了區別於已約定俗成的“環境侵權”概念，建議選擇“生態”作為本書所探討的這類新型損害的形容詞性的限定詞，這也將符合國際學術界對這類新型損害的習慣性表述。
四、“生態損害”的內涵與特征
國外有許多學者曾嚐試為生態損害等相關概念下一個學理定義。如Lahnstein博士認為：“生態損害指對自然的物質性損傷，具體而言，即為對土壤、水、空氣、氣候和景觀以及生活於其中的動植物和他們間相互作用的損害。也就是對生態係統及其組成部分的人為的顯著損傷。”De La Fayette女士曾指出：“從整體上而言，環境損害（damage to，or impairment of，the environment）指因外在的人為原因而引發的生態係統組分（components）及其功能、相互作用的一種有害的變化。”聯合國國際法委員會的Barboza大使（Ambassador）認為：“環境損害指對環境要素的損害，即因這些要素的惡化或破壞而導致環境價值的喪失或降低。”Herman Benjamin也曾將環境損害定義為：“指任何環境資源的部分或整體的改變、惡化或破壞，造成人類和\/或自然的不利影響。”俄羅斯的姆·姆·布林丘克教授認為：“生態損害，就是指因違反法律規定的生態要求所導致的任何環境狀況的惡化和與此相關的受法律保護的物質財富和非物質利益，其中包括自然人和法人的生命、健康以及財產的損害和減少。”
在我國，馬驤聰教授在《蘇聯東歐國家環境保護法》一書中介紹蘇聯環境法時曾使用了“生態損害”這一術語，還介紹了前蘇聯的自然資源保護法律責任中的“物質責任”，指出其與民事責任的區別包括“它保護的客體不是具有商品價值的物質財富，而是自然環境”。王樹義教授在介紹俄羅斯生態法時認為：“生態損害的民事責任，是民事主體違反法律規定的生態要求，對自然環境或他人的健康、財產造成損害而應當承擔的民事法律後果。”“關於‘生態損害’，俄羅斯聯邦在有關立法中分別使用了不同的術語。例如，在《俄羅斯聯邦憲法》中使用的‘УЩЕРБ’，意為損失或損害，在《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國自然環境保護法》和《俄羅斯聯邦刑法典》中使用的‘ВРЕД’，意為損害、損失，而在《俄羅斯聯邦民法典》中使用‘УБЫТКИ’，意為損失或汙損。俄羅斯聯邦學者認為，這幾個術語雖然在具體含義上有細微的差別，但其基本含義卻是相同的。它們是同類的概念。”“生態損失、可得利益和人的精神損害也是生態損害的組成部分。”其中，“生態損失具體是指環境的汙染、自然資源的損壞、毀壞、枯竭、貧瘠以及生態係統的破壞或生態失調”。王樹義教授在《俄羅斯生態法》一書中還舉例介紹了實踐中如何具體應用計算表和計算方法計算環境損害，並從理論上將這些方法歸納為：“自然環境所受到的損失，通常由三部分組成。第一部分是指被毀滅、毀壞或損壞的自然資源本身所具有的經濟價值。第二部分是指國家、企業、機關、組織或公民個人為了實施保護環境、合理利用自然資源的措施和恢複、再生被破壞了的自然環境或自然資源而耗費的金錢和其他物資。”“第三部分的損失是指因環境汙染或生態破壞致使某些自然環境要素的生態功能受損失或喪失而產生的‘生態功能損失’。”“補償第三部分損失的目的是，對致害人進行適當的懲罰。因為，從實質上來說，對第三個部分的損失，其實是無法用貨幣價值來估算的，並且實際上是無法補償或難以補償的。但必須對致害人予以一定的經濟懲罰。一者體現國家對自然環境損害致害人的譴責，二者可以從致害人那裏得到一定的用於實施自然環境保護措施的資金。”“在專門的價格和專門的計算損失的方法中都包括了對第三部分損失——‘生態功能損失’的補償。”
不過上述表述尚未對專指生態環境本身所遭受的損害（damage to ecosystem or environment per se）意義上的“生態損害”進行術語的明確定義或單獨使用。不過，王樹義教授所使用的作為民事責任法意義上的生態損害組成部分的“生態損失”的概念已經與專指生態環境本身所遭受的損害的概念比較接近。
當前，我國環境法學者也已經對生態損害問題的重要性及其現行法救濟的“真空性”有所警覺，並在一定程度上使用或表達了這一概念的部分內容，但一般均使用“環境損害”這一語詞。如蔡守秋教授認為：“正是因為環境法自身理論發展的不完善，缺乏對‘新型損害’即環境損害的理論研究，其所借鑒的民法侵權救濟模式在保護環境領域的缺失和不足，以及行政措施及立法的滯後性等，應當研究和探索具有環境法自身特色的更有利於預防和補救環境損害的途徑。”並指出提出環境損害概念的價值在於，“將其與對人的損害相提並論，能夠改變傳統上僅僅將環境看作是致人權益受損之‘媒介’，隻重視對人的救濟，忽略對環境損害之彌補這種觀念”；“有利於改變傳統救濟方式重於事後懲罰和補救，忽視事前的預防和保護的策略”；“也拓展了一條更有利於保護環境的途徑，適應當今環境保護立法的潮流”，“有利於環保成本的內部化，增強經營者預防和補救環境損害風險的能力”；“與傳統的環境損害民事責任一起，構成完整的環境損害民事責任體製”。
我國還有學者曾使用了相關的概念，在一定程度上表達了生態本身損害的涵義。如鄒雄教授認為，環境損害“為環境生態功能遭受的破壞”，“環境損害的賠償數額大致相當於恢複環境生態功能所需要的費用，或者替代和彌補這一生態功能缺失所需的價值”，“環境損害不宜作為環境侵權損害賠償的組成部分”。蔡守秋教授認為，由於環境法中的環境包括“沒有被民法納入財產範疇的自然環境要素”，“有些法律規定，對自然環境造成重大損害的，即使沒有造成人身和財產損害，也應承擔賠償責任”。汪勁教授認為：“環境汙染除了可以造成人身或者財產權利的直接侵害外，大多數場合是對周圍的環境與生態所造成的所謂間接侵害，即對生態效益或者生態價值的侵害。”周珂教授認為，“環境享受損害”，“是對公民享受良好環境質量的損害，它與財產損害和人身損害有關，但並不等同”，通常表現為“妨礙他人依法享受適宜環境的權利或正常生活”和“對環境要素造成非財產性損害，降低環境要素的功能或價值”。曹明德教授認為，環境損害，表現為“生活環境的損害”和“生態環境的損害”，“生態係統作為一個整體，係統中任何一部分受到損害，都會造成生態係統的破壞。生態平衡失調後果極其嚴重”，“生態環境損害，並不僅僅是某種環境要素本身的損害，其還可造成其他多種損害”。錢水苗教授認為，“如尚未對財產或人身產生損害，但對客觀環境造成了實際損害，也應承擔相應的民事責任”，環境損害“按對環境的破壞形式可分為環境破壞與環境汙染，前者指人類活動使環境發生物理性狀的改變，從而致使環境原有的和諧與美感被破壞”，“後者指人類活動致使環境發生生物、化學等根本性質上的不良變化”；“按環境與人的關係可分為生活環境的損害與生態環境的損害，前者指與人類生產活動密切相關的環境損害”，“後者指對由各個環境要素相互聯係、作用、製約組成的整個生態係統的破壞”。常紀文博士主張：“環境損害的內容應從目前的環境要素的損害、傳統意義上的財產損害和人身傷害擴展至視覺、精神感覺等方麵的非實質性損害。”
總結、比較本章前述實然法的措辭和該領域有關專家（特別是歐美環境法學專家）的相關學術術語，我們可以發現“生態損害”（ecological damage）、“純生態損害”（pure ecological damage）、“環境本身的損害”（damage to the environment per se）、“純環境損害”（pure environmental damage）、“環境損傷”（impairment of the encvironment）、“自然資源損害”（natural resource damage，NRD）是比較常用、但容易混淆的一組語詞，均在一定程度上被用來表達生態（環境、自然資源）本身所遭受的損害的涵義。
根據Brans教授的歸納，對生態損害定義的模式大致有三種：“①基於對部分生態給予保護的立法而定義，但受到傳統侵權法上可賠償性損害類型的約束；②基於某些自然資源的非經濟性物理特性而定義；③更多的麵對對象，即基於對自然或生態係統所造成的損害。”
采取第一種定義方式，往往將生態損害界定為對生態環境本身的損害，但僅指那些無主自然資源，因為這類損害往往無法根據傳統的民事侵權法獲得賠償救濟。這種定義方式的最大優點是範圍比較清晰；但缺點是未對傳統民事侵權損害賠償法所無法救濟的全部生態損害給予救濟。
采取第二種定義方式，往往將生態損害界定為無法體現為市場價值的自然資源本身的損害。這種定義方式存在許多缺點，如範圍不夠特定、不夠清晰，因為無法用市場價值來計算而導致賠償（補償）計量困難。但事實上，無法以市場價值來計算並非絕對的，它可能隨著人類社會的發展而發生變化。
采取第三種定義方式，往往將生態損害界定為對生態係統或自然的損害。這種定義方式側重於將自然資源作為整個生態係統的一個必備部分，以及人類的福利。且這種意義上的生態損害概念中的自然資源包括有主自然資源，而無論其是否具有超過資源本身作為財產的市場價值的生態價值。這種定義方式的優點在於其保護範圍較大，將多數生態要素包括於其中；其缺點是，由於也給予了有主自然資源同樣方式的保護，勢必造成與傳統民事侵權損害賠償法的救濟範圍的重疊，如那些可以表現為財產損害的有主自然資源。
而“純生態損害”“純環境損害”和“環境損傷”通常被用來指代對環境本身的損害，其侵害行為的對象一般指那些無主的生態環境要素。其概念的外延相當於第一種方式所定義的“生態損害”。如1993年的《盧加諾公約》第2條第（7）款對損害進行了列舉式的定義時，明確區分了生命喪失、人身損害；財產滅失或損害；汙染環境導致的損失或損害（即環境損傷）。但造成無主的生態（或環境）的無法恢複的損害時，一般使用“純生態損害”和“純環境損害”這一概念，而在概念前加上“純”這一限定詞，其意圖相當“純經濟損失”這一現代侵權法上常用的術語，冠以“純”字以後，他們都特指那些不以受害者的人身傷害或財產損害為條件而產生的損害。因此，Brans教授認為，應當將“純生態損害”和“純環境損害”限定為不包括任何人身或財產損害，且與任何人身或財產損害無關的損害。
“自然資源損害”是美國法上和美國學者經常使用的一個概念，基本上可以被看作為歐洲學者所經常使用的“生態損害”的同義詞。如美國1990年的《油汙染法》第2702條第（b）款第（2）項所使用並定義的“自然資源損害”，指“對自然資源的侵害、破壞、喪失或者喪失對自然資源的使用，包括對損害評估的合理費用，（且）這種損害可以由美國聯邦的、州的、印第安部落的或者外國的被信托人予以恢複。”而根據該法第2701條第（20）款的有關規定：“自然資源包括由聯邦、任何州、地方政府、印第安部落或者任何外國政府所屬的、管理的、受信托的、（在用途上或占用上）有關聯的或者控製的土地、魚類、野生動物、生物、空氣、水、地下水、飲用水供應和其他類似資源。”可見，該法所規範的侵害行為的侵犯客體不包括那些僅包含可以用市場價值表現的價值的純粹的有主（私有的）財產。因此，可以認為美國法上的自然資源損害相當於采取上述第三種方式所定義的生態損害，但在侵犯客體中的有主自然資源僅限於具有生態意義的部分（即其具有超出作為財產所具有的市場價值的那部分生態上的價值）。
因此，為了反映事物的本質，為了與我國現有的法律製度相銜接，為了能與已有的法學理論針鋒相對地開展探討，且盡量避免語詞之間的混淆，也為了便於與國外學者交流、符合環境國際法學發展的潮流、避免因“閉關鎖國地空談理論”而成為井底之蛙。本書擬采用“生態損害”作為特定術語，並在吸收已有研究成果的基礎上將之界定為：人為的活動已經造成或者可能造成人類生存和發展所必須依賴的生態環境的任何組成部分或者其任何多個部分相互作用而構成的整體的物理、化學、生物性能的任何重大退化。這一概念具有如下特征：
（1）生態損害是因人的環境侵害行為而導致的。加害行為主體是法律上的主體。這裏借鑒陳泉生教授所主張的“環境侵害”的概念，使用“生態環境侵害行為”的概念，它指法律主體已經危及或可能危及他人合法權益（包括人身權、財產權）或對人類生存和發展所必須依賴的生態環境的汙染或破壞的行為。
（2）造成生態損害的生態環境侵害行為以人類生存和發展所必須依賴的生態環境的任何組成部分或者其任何多個部分相互作用而構成的整體為侵害客體。這類行為侵害對象直接指向（to）生態環境本身，而非以生態環境為媒介（through）而指向其他法律主體的人身或財產權益。
（3）環境侵害行為通過侵害人類生存和發展所必須依賴的生態環境的任何組成部分或者其任何多個部分相互作用而構成的整體這類特定的客體而造成其物理、化學、生物性能的任何重大退化的危害後果，或可能造成這種危害後果。作為被侵害客體的生態環境的任何物理的、化學的、生物的或者其中任意兩項或三項性能的顯著不利變化都可以被認定為“重大退化”。其不同於環境危害行為以生態環境為媒介侵害了他人的人身、財產權益而造成他人的財產損失、人身傷害、精神損失或純經濟損失。
（4）生態損害的法律救濟方式可以是消除危害、修複或賠償等。對於可能造成損害的應以消除危害為主，但不排除要求造成生態損害的責任人承擔消除危害等補救措施或防範措施費用的賠償責任；對於已經造成損害的，應要求其承擔恢複生態環境的責任，可以由責任人自己采取降低損害的措施、恢複原狀的措施或替代性修複措施，也可以由第三人代為采取這類防範性和恢複性的措施，但有關費用應由責任人承擔或賠償；對於已經造成生態損害，但無法修複生態環境的情形，應由責任人承擔賠償責任。
（5）生態損害賠償責任與環境侵權損害賠償責任存在交叉之處，即有主自然資源的財產性損害的賠償，而這部分損害通常可以歸類為現代民事侵權損害賠償法所能夠給予充分救濟的財產損害或純經濟損失。但有主自然資源可能超過其可為市場價格所表現的財產價值而具有生態價值，這部分具有生態意義的價值的填補仍需借助於生態損害填補責任製度。
圖1 生態損害概念解析
〔1〕也也稱“純生態損害”“環境本身的損害”“純環境損害”“環境損傷”。
第三節
生態損害填補的涵義
中文的“補償”一般指“抵消（損失、消耗）；補足（缺欠、差額）”；“賠償”一般指“因自己的行動使他人或集體受到損失而給予補償”；“填補”一般指“補足空缺或缺陷”。
有些學者認為，就傳統環境侵權損害而言，加害人對被害人所遭受的損害的承擔可以區分為“賠償”和“補償”。如我國台灣學者葉俊榮教授就認為，具備環境侵權賠償責任構成要件時稱為“賠償”；而補償“係指於侵權行為損害賠償構成要件（即故意、過失、不法）雖有不足之場合，但仍基於特定原因，由‘加害人’對被害人所遭受損害加以填補”。然而，民法學者也時有使用損害填補的措辭的，如王澤鑒先生認為，“侵權行為法的機能在曆史發展中迭經變遷，如贖罪、懲罰、威嚇、教育、填補損害及預防損害等，因時而異，因國而不同，反映著當時社會經濟狀況和倫理道德觀念。”“填補損害係侵權行為法的基本機能。”
在英美法中也有許多相關且貌似的術語。比如，compensation一般可譯為補償或賠償，“指對他人的損失給予價值相當的貨幣，或其他等價物，以使受損一方當事人回複其原有狀況”；damages源於拉丁文damnum，“指一方當事人的行為致另一方當事人的人身、財產或權益受損害，從而由前者向後者支付的用以作為賠償或補償的金錢”；reparation可譯為（損害）的補償或賠償；indemnification可譯為補償、損失補償，“指為他人的行為所造成的損失進行賠償或使之恢複原狀的行為”。
生態損害的法律救濟方式可以是消除危害、修複生態環境或賠償損害等。當生態環境危害行為可能造成損害時，應以承擔消除危害法律責任為主；對於已經造成損害的，應以承擔恢複生態環境的法律責任為主；對於已經造成生態損害，但無法修複生態環境的，應以承擔賠償法律責任為主。當然，責任人可以自己采取消除危害的措施、降低損害的措施、恢複原狀的修複措施或\/和替代性修複措施，也可以由第三人代為采取這類防範性和恢複性的措施，但有關費用應由責任人負擔或補償。
生態損害填補責任法的功能指通過生態損害填補責任法的適用應達到的目標，它與侵權損害賠償法的功能具有類似之處。劉士國教授在《現代侵權損害賠償研究》一書中認為，“侵權損害賠償，是加害人因侵權行為造成他人財產或人身損害依法承擔的以給付金錢或實物補償受害人所受損害的民事責任”，“賠償的目的，一般而言是補償受害人的損害”。楊立新教授也認為，“我國侵權行為法的基本功能是補償”。如前文所引，王澤鑒先生則從侵權法曆史發展的更迭角度主張填補損害是侵權行為法的基本機能。
關於預防與補救功能的相互關係，日本學者後藤孝典在《現代損害賠償論》一書中指出，“給付被害人金錢隻是作為手段”，“請求賠償權，同時是權利人對自己的義務，也是對社會的義務，必須為權利而鬥爭，自己的賠償要求就是為防止加害行為再發生的社會正義所做出貢獻”。
因此，本書主張將填補生態損害定位為生態損害填補責任法的基本功能之一。前述應由加害責任人負擔的防範性、排除性或修複性措施所生費用的補償或賠償問題以金錢給付為共性，可以將這兩類“補償”和“賠償”統稱為生態損害的填補。本書所稱的生態損害的填補是指由加害人或者加害人以外的主體對防範生態損害發生或擴大的費用、清除或降低生態損害危害後果的費用、修複生態損害的費用或\/和生態損害無法修複時的象征性費用的賠償或者補償。例如，當符合生態損害填補責任法所規定的條件時，加害人須承擔生態損害的賠償責任；當符合生態損害填補責任的分擔條件時，可以由保險人、基金、行業風險分擔協議當事人等主體分擔加害人本應承擔的全部或部分賠償責任，或者由他們單獨或共同分擔責任人不明的生態損害的補償責任。
就生態損害的填補而言，本書將主要討論傳統環境損害賠償責任法無法給予完整、充分救濟的那部分生態損害（即圖1中實線黑框部分）的填補問題，以及這些填補責任製度如何與傳統環境侵權損害賠償製度、其他法律製度相互銜接的問題。因此，為了更加清楚地理解此處生態損害“填補”的確切含義，可以用前述幾個法學英語術語予以簡要的比照說明，即本書所討論的加害責任本人所負擔的填補責任可以作為compensation的對應表述，而通過社會化分擔而由責任人以外的主體負擔的填補責任，則可以用indemnification作為對應的英文表述。
第二章
生態損害填補法律責任的構成要件
在市場經濟條件下，法律也是一種製度，製度的供給應是有效的（包括效力和效率），所以，應在確保基本公平的前提下更加注重法律救濟措施的供給效率。這就需要正確地權衡若幹在形式上居於對立麵的問題，即如何使得生態損害責任製度的預防和補救功能、生態損害法律責任自我承擔和風險公平分擔、生態損害後果消除的專業分工與資金有力保障等實現完美的製度結合。
生態損害發生在現代化的生產和生活方式下，而在現代化社會中期望預防功能的單獨發揮是可望而不可即的，應以補救功能為主，以賠償責任威懾潛在的生態環境侵害行為人，從而同時發揮生態損害填補法的預防功能。但是如何才能使得這種責任製度的威懾力真正有效，不至於因過度威懾而實際喪失其威懾效果？如何才能使得生態損害填補責任製度的救濟功能和防範功能實現最佳的組合？除對該項製度進行法理分析外，還必須借助於製度的經濟學分析。
本書認為，生態損害填補責任構成理論並非僅限於生態損害填補責任的構成要件理論，完整的生態損害填補責任構成理論應包括：構成要件理論、責任形態理論、抗辯事由理論、溯及力理論、責任限額理論和責任移轉與分散理論等。
而其中加害行為人所須負擔的生態損害填補責任的構成法理則成為完整的生態損害填補責任法理的邏輯起點。加害行為人的生態損害填補法律責任的構成要件應包括：須有生態環境危害行為；須已造成或可能造成生態損害事實；生態環境危害行為與損害事實間須存在因果關係；並根據環境危害行為是否具有一般危險性，而區分歸責原則，即生態損害非危險性行為的行為人須存在主觀過錯，而對危險性行為采無過失歸責原則。
第一節
生態環境危害行為
生態環境危害行為指法律主體已經危及或可能危及他人合法權益（包括人身權、財產權）或對人類生存和發展所必須依賴的生態環境的汙染或破壞的行為。
在我國，生態環境損害行為主體可以是自然人也可以是法人或者其他組織；可以是本國人也可以是外國人。
國外立法中，一般使用“管理者”（operator）這一術語，如歐盟2004年的《關於預防和補救環境損害的環境責任指令》第2條第5款將operator定義為：“任何操作或控製職業活動的自然人或法人、私法（上的）人或公法（上的）人；以及根據成員國法的規定，被委以在這類活動的在技術功能上發揮決定性經濟力量（decisive economic power）的人，包括這類活動的許可證或授權的持用人或者記錄或報告這類活動的人。”
1988年的《巴西聯邦憲法》（Brazilian Federal Constitution）第225條規定：“一個生態平衡的環境不僅是每個人的權利，也是義務；對公權部門（省）而言，應為未來世代保護和保存它。”該國學者據此認為，如果直接造成損害或者因未能履行其管理下屬的權力部門的法定職責而間接導致環境退化的潛在危險，國家公權部門（省）也可能成為生態環境侵害行為的行為主體。
可見，行為主體的範圍是非常廣泛的，任何對生態環境損害後果的發生負有預防義務或對損害後果的擴大負有預防義務的人都可能成為行為主體，但必須根據一國的實際國情予以立法明示。
在傳統民事侵權法上，侵權民事責任的構成要件除侵害他人權利造成損害外，還須有行為不法（違法）和故意或過失。“不法”是一種客觀歸責，而“故意或過失”則是一種主觀歸責，“羅馬法上的inuria兼指二者，尚未分化，法國民法上的Faute亦屬如此。直至德國民法始將二者加以區別”。關於“違法性”的界定，學說上存在肯定主義與否定主義之分，除狹義肯定主義的定義外，一般均將權利侵害的違法、違反保護法律規定的違法和違背善良風俗的違法作為違法性的具體表現形式，這就是德國民法對違法性的經典理解。
我國《民法通則》第124條將“違反國家保護環境防止汙染的規定”作為傳統環境侵權責任的構成要件，而1989年《環境保護法》第41條卻未將違法性作為一個構成要件。對於上述立法上的不統一，在實踐中，可以運用特別規定優先於一般規定、後法優於前法的規則予以適用上的技術處理，而不以違法性作為傳統環境侵權民事責任的構成要件。但在學理上卻仍然存在著探討並給出有理解釋的可能性與必要性。
目前，環境法學界的通說不以違法性作為環境侵權民事責任的構成要件。但民法學界往往將違法性作為構成要件，張梓太教授還將這些觀點統稱為“行為‘違法性’要件說”，並將這些觀點就“違法性”的理解歸納區分為三類：違反國家環境保護的法律、法規及地方環境保護規章、違反具體的法律規定或有關法律原則和法律精神、違法性以實際損害結果為主要依據。並評述認為，“以上諸說中，隻有行為‘違法性’要件說中的第一種觀點在法律後果上與其他觀點不同”，“行為‘違法性’要件說中的第二、第三種觀點也值得商榷”。“環境侵權民事責任中，作為侵權行為中的‘行為’已被特定為排汙行為”，“不論是‘違法’排汙行為還是‘合法’排汙行為均應承擔侵權的民事責任”。
本書認為，生態環境危害行為不以違法性為前提。就生態環境危害行為而言，應采狹義的違法概念，是否以“違法性”為前提的問題實質上是關於行為主體遵守國家環境標準或已事先取得行政許可的危害行為是否需要承擔生態損害法律責任的爭論。基於如下考慮，本書認為這些危害行為的行為主體仍須承擔生態損害填補法律責任。
（1）環境標準通常僅是對潛在的生態環境危害行為的一個最起碼的要求。其與行為主體實際可以采取的有效防範措施的標準往往存在差距，往往低於可供選擇的更高的科學技術標準的要求。如果行為主體選擇比環境標準要求更為嚴格的標準，其行為的成本將增加，因此，沒有一定的“行為激勵”，他們往往會選擇僅遵循環境標準而采取較低的防範措施，從而外化行為成本，選擇讓社會來分擔他們的行為成本。但是，如果行為主體遵循了環境標準的要求、取得了行為的行政許可（如，獲得排汙許可證），法律仍要求其在具備其他責任構成要件的條件下對造成的生態損害承擔填補法律責任，行為主體勢必在此“刺激”之下主動提高行為的生態環境安全性，更謹慎有效地防範生態損害的發生，即可以實現行為成本的內部化。
（2）環境標準通常是公共選擇所無法避免的結果。但政府在製定環境標準時，甚至在作出具體某一行政許可決定時，其往往是考慮了社會總體成本和效益，考慮了各種利益集團的要求，考慮了社會經濟整體發展的需要而作出決策的，因此，環境標準在一定程度上是一種政治選擇的結果，而非完全依賴科學所作出的選擇。如果以生態環境危害行為主體遵守了這類標準而免除其生態損害填補法律責任，將在很大程度上排除生態損害獲得司法救濟的可能性。因此，如果存在比環境標準更為合適（即在科學技術和經濟上考慮更有利於生態環境保護）的行為水準，必須建立必要的法律責任製度來激勵行為主體選擇比環境標準要求“更為合適”的行為方式，從而彌補公共選擇在生態環境保護上的不足。
（3）在行為主體遵守國家環境標準或已事先取得行政許可的情況下，仍要求危害行為主體承擔生態損害填補法律責任將成為環境行政管理行為的一個“安全閥”。如果作為相對人的危害行為主體可以據此不承擔賠償責任，相應的環境行政管理行為主體也很難受到應有的製度威懾，即通過承擔行政責任來避免因製定環境標準或審批行政行為不當而增加生態損害發生的可能性。因此，要求生態環境危害行為人承擔生態損害填補法律責任，並據此威懾其采取有效的措施避免危害後果的發生，將為生態環境安全行政管理增加一道“安全閥”。同時，如果公共選擇行為在對環境標準與預防生態損害的防範能力之間進行了第一次選擇，生態環境危害行為可否免責勢必使得司法救濟過程被迫作出抉擇，即對該行為所遵循的環境標準的預防生態損害發生的能力作出判斷，從而司法行為將被迫進行第二次“猜測”。應當建立危害行為不可據此免責的製度，從而避免司法過程陷入第二次“猜測”的困境，避免司法過程陷入科學價值判斷與公共政治選擇的矛盾中，讓司法救濟真正成為行政行為之後的一道有效的正義防線。
第二節
生態損害事實
一、生態損害事實的概念
生態損害事實指生態環境侵害行為以人類生存和發展所必須依賴的生態環境的任何組成部分或者其任何多個部分相互作用而構成的整體為侵犯對象，並已造成或可能造成其物理、化學、生物性能的任何重大退化的危害後果的客觀事實。
損害事實由兩個要素構成：一是權益被侵害，二是權益被侵害而造成或可能造成利益受損害的客觀結果，兩者缺一不可。
生態損害事實的權益被侵害要素，指生態環境侵害行為以生態環境的任何組成部分或者其任何多個部分相互作用而構成的整體為直接侵犯對象，即以公共環境利益為侵害客體。關於行為所直接侵犯的對象的範圍，即生態環境的組成部分，各國（地區）和各相關國際條約中的理解不盡相同，因此，其具體範圍應以特定法域的實然法為依據。
我國《憲法》第26條第一款“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治汙染和其他公害”的規定是一個“內涵小、外延大”的生態環境概念；1989年《環境保護法》第2條“本法所稱環境，是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區、風景名勝區、城市和鄉村等”的規定則屬於采用“概括加列舉”的方式界定的比較科學的範圍。
其實，將人文環境包括在其中的廣義的生態環境概念並非我國所獨有，如1993的《盧加諾公約》第2條第（10）款明確界定了“環境”包括：①自然資源（生物和非生物），例如空氣、水、土壤、植物、動物及這些要素的交互作用；②作為文化遺產組成部分的財產；③特有的景觀。美國1990年的《油汙染法》“自然資源”包括由聯邦、任何州、地方政府、印第安部落或者任何外國政府所屬的、管理的、受信托的、（在用途上或占用上）有關聯的或者控製的土地、魚類、野生動物、生物、空氣、水、地下水、飲用水供應和其他類似資源。1972年的《國家海洋保護區法》第1432條第（6）款所定義的“損害”包括對保護區資源進行考古學上的、曆史的和文化性的修複和保護的費用。1993年歐共體委員會發表了《環境損害補救的綠皮書》第2.1.7部分提出了一個比較寬泛的“環境”概念，包括“生物和非生物的自然資源（比如空氣、水、土壤、動物、植物，以及它們間的相互作用）、作為文化遺產組成部分的財產和景觀的特有屬性”。根據2002年《俄羅斯聯邦環境保護法》第1條的規定，環境是個非常廣義的範圍，包括：“自然環境要素、自然客體和自然人文客體以及人文客體總和”，“自然環境要素是指總和起來為地球上的生命存在提供良好條件的土地、地下資源、土壤、地表水和地下水、大氣、動植物界和其他生物體，以及大氣臭氧層和地球周圍的宇宙空間；自然客體指自然生態係統、自然景觀及其保留著自身天然屬性的組成部分；自然人文客體指因經濟活動和其他活動受到改變的自然客體，和（或）人為造就的並取得自然客體屬性的和具有休閑及防護意義的客體；人文客體指人為了社會需要造就的不具有自然客體屬性的客體”。該法第1條還將排除了“人文客體”後剩餘的部分要素統稱為“自然環境”。
但本書認為，就我國目前而言，生態損害事實的權益被侵害要素中的直接侵犯對象仍應界定為屬於人類生存和發展賴以為基礎和必要條件的那部分生態環境，等到將來社會進步和經濟發展到需要將人文環境作為我們謀求更好的發展的基礎時，再將此列入其中也為時不晚。隻有這樣才更符合我國的基本國情，更有利於生態損害填補責任製度的建立和執行。
采取類似的外延相對較小的生態環境定義的也有先例可循。如英國1990年的《環境保護法》第107條規定：“環境是由土地、空氣、水或其他任何類似媒介所組成的。”英國2002年的《（故意釋放）轉基因生物條例》第4條規定：“環境包括土地、空氣、水和賴以生存於這些媒體中的活生物體。”毛裏求斯1991年的《環境保護法》第2條規定：“環境包括土地、空氣、水和任何其他媒介，以及生存於其中的生物”，“還包含風景的特有屬性”，“但並不擴展到作為文化遺產組成部分的財產”。
而“利益受損害的客觀結果”要素則指造成生態環境的任何組成部分或者其任何多個部分相互作用而構成的整體的物理、化學或\/和生物功能的重大退化，進而導致公共環境利益的重大損害，即本應持續享受到的因生態環境整體及其各個組成部分的各方麵功能健全而存在的環境利益遭受了損害。且這種損害的程度必須達到嚴重退化的程度，即造成生態環境整體功能或其各個組成部分的各方麵功能的嚴重不利的變化，甚至是不可逆轉的惡性變化。如果隻存在侵害上述對象的事實，而僅造成生態環境的可以通過其自淨、自我修複等自然過程而彌補的變化，就應被認為不具備“權益被侵害”這一要素，而不存在生態損害的事實。
但如果經科學的試驗、實驗或根據已有經驗進行嚴密推斷可以判明侵害公共環境利益的生態環境侵害行為將有造成生態環境的任何組成部分或者其任何多個部分物理、化學、生物性能的任何重大退化的危害後果的或者存在從輕微的影響擴大為重大退化的危害後果的可能性，也應被認定為構成生態損害事實，也必須采取必要的防範措施，並將采取該措施的費用視為生態損害事實後果的金錢表現。並綜合考量其他責任構成要件和構成規則決定是否應由加害行為人負擔該筆費用。
就“重大退化”或稱“顯著性不利變化”的具體判斷標準，有賴於法律的進一步規定，而歐盟2004年的《關於預防和補救環境損害的環境責任指令》為我們提供了一個很好的立法範例。根據該指令第2條第1款第a項的規定所製定的附件一規定，“對棲息地或物種實現和維持理想的保護水平造成不利影響的損害的顯著性，應根據造成損害當時的（棲息地或物種）保護狀況、它們創造的適宜所能夠提供的服務和它們自然繁殖、恢複的能力。與基線條件（baseline condition）相比，顯著性不利變化應根據如下可測數據來確定：個體的數量、密度和覆蓋區域；（根據當地、區域和更高的水平，包括共同體範圍內進行評估）與受保護的物種或棲息地有關的特殊個體或被損害的區域的作用、物種或棲息地的稀缺性；[根據物種或種群的動力學專化性（dynamics specific）]物種的繁殖能力、（根據特有物種或其種群的動力學專化性）生存能力或棲息地提供自然繁殖、修複的能力；損害發生後，物種或棲息地在除增加保護措施外沒有任何其他幹擾的情況下的短期恢複能力，但被導入到被視為相當的或優於基線條件的環境時，物種或棲息地僅依靠其自身的動力學優點而可以恢複到（一定）條件的能力。”“被證明對人類健康造成影響的損害必須被歸類為顯著性損害。”但顯著性損害不包括：“小於被視為物種或棲息地正常的自然變動的不利變換”和“對物種或棲息地所造成的損害，無論在基線條件下或被導入到被視為相當的或優於基線條件的環境時，無需幹涉，僅依靠其自身的動力學優點，物種或棲息地就可以在短期內得到恢複”等。
生態損害事實這一要件不同於傳統環境侵權賠償責任構成要件中的損害事實。前者的侵害對象直接指向（to）生態環境本身，並以公共環境利益為侵害客體；而後者以生態環境為媒介（through），直接以其他法律主體的人身、財產權益為侵害客體。前者因侵害客體而造成生態環境整體或其組成部分中的任一的任何自然功能的重大退化、公共環境利益被損害；而後者因侵害人身權、財產權或其他受法律保護的利益而造成人身損害、財產損失、精神損害或純經濟利益損失，但生態環境的功能可能未遭破壞或僅受輕微影響，可以在短時間內通過生態環境的自然修複而得到恢複。
法律所能保護的必定是最需要保護的權益，其必定要確定一個相對明確的範圍，此為法律保護範圍的靜態確定性；且法律需要對其所救濟的內容的內部結構進行必要的梳理，使之因類型化、條理化而在適用中實現動態的確定性。靜態的確定性和動態穩定性才使得法律展現其公正的原貌。因而，本書認為必須對作為生態損害填補責任構成要件之一的損害事實進行必要的範圍限定和內容的類型化歸納。這一劃定範圍和分類是對本書第一章所介紹的“列舉組分式”實踐經驗的借鑒和歸納，隻有這樣才能在我國真正實踐“直接定義結合列舉組分式”的生態損害填補救濟。當然，這種受填補法律救濟的生態損害事實範圍的限定和內容的類型化歸納必須以現行的生態環境保護科學技術和可行的經濟計算方法為基礎。
二、生態損害的評估
在環境經濟學上，評估環境損害（費用）與效益經濟價值的方法被稱為環境經濟評價方法，或稱為貨幣化技術或環境影響的經濟評價。環境損害與效益的價值評估方法大致可以分為三大類，“直接市場評價法：包括計量—反應法，損害函數法，生產率變動法，生產函數法，人力資本法，機會成本法，重置成本法等；間接市場評價法：包括內涵資產定價法，旅行成本法，防護支出法等；陳述偏好法：如意願調查評估法等。”“環境影響分為四大類：生產力、健康、舒適性和存在價值。針對不同的環境影響，需要采用不同的方法評估其價值。”“對舒適性的影響，履行費用法和財產內涵價格法分別基於到達某地的履行費用以及因環境原因造成的財產價值的差別進行評估。”意願調查評估法一般也可適用於對舒適性和存在價值的影響的評估。
徐嵩齡教授曾提出了“環境經濟損失”（簡稱“環經損失”）的計量方法的設想，其基本思想是：環境經濟損失計量是一個從環境破壞狀況到環境賬戶表達的全過程。整個環經損失計量過程（如圖2所示）包括四部分，對應著四類變量：環境狀態變量；實物型損失變量；實物型損失的貨幣化變量；核算變量。整個計量還包括三個主要的計算過程：由環境狀態計算實物型損失；將實物型損失貨幣化的計算；將貨幣化損失歸類為環境賬戶中不同欄目的計算。其中，環境狀態變量分為三種：以環境質量形式表現變量、域內的汙染源排放量和域邊界的汙染物流出與流入量。實物型損失分為三種：急性實物型損失、慢性實物型損失和尚未完全確認的實物型損失。雖然貨幣變量是單一的，但不同的實物型損失貨幣化的經濟學含義卻是不同的，就“經濟損失”而言，有傷害型損失或抵禦型損失；就“價值”而言，有與現時利益相聯係的直接價值和間接價值，有與代際利益相聯係的選擇價值，還有與現時和未來都有聯係的存在價值；就“價格”而言，有直接由市場決定的價格和經過不同的市場內部化途徑產生的價格。環經損失在環境賬戶中的欄目設置應使環經損失能夠適用於環境有關的經濟、社會以致政治決策的需要。並且由於環經損失的大小的決定性因素是環境破壞狀況和對環境資產的價值判斷，而這兩個因素總是隨著時間的變化而變化著，因此，計算模式不能一成不變，必須隨著發展而不斷調整變化。
圖2 環經損失計量流程
徐嵩齡教授還以“環境汙染物濃度超標時產生的實物型破壞”作為“汙染”計量指標，以“計量-反應法”（Dose-Response Approach）並加以定量化處理的方法對我國20世紀80年代以來的一些汙染損失研究結果進行了歸納對比。表1將有助於我們了解環境經濟學方法所反映出來的我國20世紀80、90年代生態損害的大致情況。
表1 關於中國汙染損失的幾項國內外主要研究結果
〔2〕參見過孝民、張慧勤：《公元2000年中國環境預測與對策研究》，清華大學出版社1990年版，第273～290頁，轉引自徐嵩齡：“中國環境破壞的經濟損失”，載鄭玉歆主編：《環境影響的經濟分析——理論、方法與實踐》，社會科學文獻出版社2003年版，第126頁。
〔3〕V. Smil，“Environmental Problems in China：Estimates of Economic Costs”，East-West Center Special Report，No.5，April 1998.轉引自徐嵩齡：“中國環境破壞的經濟損失”，載鄭玉歆主編：《環境影響的經濟分析——理論、方法與實踐》，社會科學文獻出版社2003年版，第126頁。
〔4〕China and Mongolia Departmen，WB.“China''''s Environment in the 21st Century”，World Bank Report，No.16481-CHA，April 1997.轉引自徐嵩齡：“中國環境破壞的經濟損失”，載鄭玉歆主編：《環境影響的經濟分析——理論、方法與實踐》，社會科學文獻出版社2003年版，第127頁。
〔5〕參見過孝民、張慧勤：《公元2000年中國環境預測與對策研究》，清華大學出版社1990年版，第273～290頁，轉引自徐嵩齡：“中國環境破壞的經濟損失”，載鄭玉歆主編：《環境影響的經濟分析——理論、方法與實踐》，社會科學文獻出版社2003年版，第126頁。
〔6〕參見鄭易生、閆林、錢薏紅：“90年代中期中國環境汙染經濟損失估算”，載《管理世界》1999年第2期。
〔7〕孫炳彥：《世紀之交的中國汙染損失估算、預測與思考》，國家環境保護局環境與經濟政策研究中心報告（未定稿），1997年4月，轉引自徐嵩齡：“中國環境破壞的經濟損失”，載鄭玉歆主編：《環境影響的經濟分析--理論、方法與實踐》，社會科學文獻出版社2003年版，第126頁。
徐嵩齡教授還根據“基準存量”原則、“累積破壞量”原則和“最終效果”原則確定具體的計算類目、基本計算數據確定方法，依據基礎數據，對我國1993年的生態破壞的經濟損失進行了統計和評估，包括森林、草場、耕地、水體年度造成經濟損失及年際變化。
不過，目前為各國政府和學者們所普遍接受的評估理論中有一種被稱為“恢複計費法”，其基本思想是：“如果把已被汙染和破壞了的環境恢複到被汙染或破壞前的狀態，則要支付一定的貨幣量，而這個貨幣量就是該環境所喪失的價值。而這個價值的喪失是生產開發者排放汙染物或破壞生態造成的，按照各國通行的‘汙染與破壞者負擔’的原則，環境汙染和破壞者有義務補償這筆費用。”
以恢複費用（restoration cost）為基礎的生態損害評估方法逐漸取代以市場價格為基礎的損害所導致的貨幣化（monetization）價值的喪失的計算法，其主要原因包括：①恢複費用法比純粹的貨幣計算方法更容易確定和估算，因為許多生態環境要素沒有進入市場交易，其價值無法根據以市場價格為基礎的方法進行加減計算，甚至某些重要的非使用價值（如，可供人類選擇替換的價值、生態環境存在本身所具有的價值、遺產資源價值等）的市場價格極難確定。②可以將關注焦點從生態損害的貨幣化數量轉向確定合理的恢複規模，有利於從獲得損害賠償轉向如何更有效的將這些款項用於恢複生態環境的活動，並具體化為關注恢複生態環境所需要的時間、成本和收效之間的關係等，從而避免走入“死胡同”。③恢複費用法可以避免使用價值與非使用價值的區分，從而可對兩者進行同步的“恢複”。
這一變化及其優點，從美國的實踐可見一斑。根據聯邦超級基金法和油汙法的規定，內政部（DOI）和大氣與海洋管理局（NOAA）有權製定自然資源損害評估（NRD damage asseeement and valuation）的具體實施性法規。
美國內政部1986年發布了損害評估規則，規則將評估方法分為兩種類型：模式A適用於少量油汙或危險廢物的排放的損害評估；而模型B適用於大型和複雜的排放。這份最初的評估規則在實踐中大致使用的評估方法可以簡單歸納為：如果損害的是競爭市場中的自然資源，就根據該自然資源市場價值的減損來確定損害；當前一種方法不合適或不可用時，標準評估方法將被使用；通過上述兩種方法均無法確定損害數額時，則隻能使用“非市場”程序。但這一最初的規則，將損害限於較少的資源替換費用或縮小到與侵害有關的使用價值範圍內，而不包括非使用價值。
但是1989年Ohio v.Department ofInterior和Colorado v.Department ofInterior兩個案件導致了對上述最初規則的修改。特別是前一個案件由於使用模型B，而具有更大的影響。該案件中，法院認為，超級基金法並未委任損害“最小花費”（least-cost）方法，因此所謂的“較少損害”原則是無效的。法院強烈支持使用因損害而引發的恢複費用法，即使這項費用較貨幣化計算的使用價值損失更為昂貴。
美國內政部現行的評估方法基本采用了恢複費用法，除非自然資源恢複無法預測，或者恢複費用與包括使用價值和非使用價值在內的總價值相比非常不相稱。
1996年美國國家大氣與海洋管理局根據1994年的內政部評估規則製定了他們自己適用OPA時使用的自然資源損害評估規則。根據該規則規定，賠償的損害包括恢複、替換、複原或獲得被損害資源或服務的功能替代物的費用。
總體而言，NOAA規則主要采用的也是恢複費用法，該規則明確申明避免損失“貨幣化”，但貨幣化並未被絕對禁止，隻是幾乎不被使用而已。至於恢複規模的確定，主要依據“資源到資源”（resource ot resource）和“服務到服務”（service to service）的原則。其中，對於使用價值的評估可以選擇采用市場價格為基礎的評估方法、估算方法、調和分析法（hedonic analysis）或旅行成本法。
根據國內有關中文資料的介紹，美國的自然資源損害評估（NRDA）包括三個階段：預評估，恢複計劃，恢複的完成。具體程序如圖3所示。
圖3 自然資源損害評估程序
以油汙損害領域為例，具體包括五種評估方法：固定數值法，適用於極小型溢油；TypeA模型，適合於中、小型溢油；索賠方案法，適用於發生在低敏感區的中、小型溢油；TypeB模型，適合於情況複雜的大型溢油；簡易損害評估法，它主要適用於不影響高度敏感資源或不導致大量的自然資源服務喪失的溢油，也適用於托管人和負責部門一開始就同意進行共同合作的損害評估。
另外，對於造成生態損害至生態功能修複前，所遭受的過渡性損失（interim losses）。這類臨時性損害，也可以通過“生境等價分析”（HEA）來進行損害評估。仍以油汙損害領域為例，“1995年初，美國國家大氣與海洋管理局發表了HEA初版，至今已有兩次修改。1997年底，NOAA簽發了NRDA指導手冊，其中包括一個HEA的附錄，提出了一些該技術應用於珊瑚礁海岸和海岸受損的簡單例子，在溢油及類似泄漏事件造成自然資源損害的區域，保護者和相關責任人越來越傾向於選擇HEA作為工具來申請生態功能的恢複措施”。如果應用恰當合理，HEA會為大多數溢油及相似事件得出可靠的結果。HEA可用於根據不同年限計算出自然資源損害的具體程度，並據此製定相應的年限的恢複計劃，從而盡可能充分補償自然資源的損害。
在2002年“塔斯曼海”案中，國家海洋局北海監測中心就采用了類似方法對該事件所造成的海洋環境生態損害進行了評估。評估的具體操作主要包括海洋溢油對環境與生態損害程度調查和海洋溢油對環境與生態損害評估兩大部分。
如圖4所示，“海洋溢油對環境與生態損害程度調查是開展汙染損害評估的前提與基礎，其工作內容與通常意義上的汙染監測內容不完全一致，主要包括海洋生境要素調查、海洋生物要素調查和溢油事故調查。其中海洋生境要素調查主要是對海洋水文、海洋氣象、海水化學、海洋底質以及海洋敏感區等進行調查，查明海洋生物棲息的環境；海洋生物要素調查是汙染損害程度調查的主要環節，主要包括對海洋生物群落結構（包括浮遊動植物、遊泳動物、底棲生物、潮間帶生物以及微生物等）的調查和海洋生態係統的功能調查（包括初級生產力、細菌生產力等）。此外，海洋溢油對環境與生態損害程度調查還包括溢油事故調查，主要對溢油量、原油特性、溢油擴散麵積、溢油揮發量、回收量、溢油消除的措施、公眾對溢油事故的意願等進行全麵調查，為司法索賠提供基礎證據，為評估提供數據支持。”“海洋溢油對環境與生態損害評估應包括三個方麵的內容，即汙染源的診斷、損害對象及程度確定、生態損害評估。其中汙染源診斷是前提，在明確溢油量的情況下，分析溢油的歸宿，采用油指紋鑒別、溢油漂移數值模擬以及遙感技術（包括衛星遙感、航空遙感等），查明溢油在任何時刻的位置、形狀以及變化過程；同時在實驗室開展原油生物毒性試驗，弄清該種原油對海洋生物損害的劑量—反應關係。”“損害對象及程度確定則是查明受到溢油影響和危害的對象，包括海水質量、海洋底質、海洋保護區、海岸、海洋生物等，通過收集曆史資料，分析對比溢油前後上述汙染損害對象的變化及程度，為生態評估提供依據。”“損害評估包括海洋生態直接損失評估和恢複海洋生態措施評估。直接海洋生態損失可以用環境容量損失、海洋生態服務功能損失衡量；恢複海洋生態主要指兩個方麵，一是恢複海洋生境，即采取何種辦法使受損的海洋生境（海水質量、海洋底質環境、海岸、保護區、濕地、鳥類棲息地等）恢複到溢油前的功能，一是指物種的恢複。最後，還要對公眾意願進行評估，通過經濟評估，將上述各項進行貨幣化，即可得到環境與生態損害的總費用。”我國於“塔斯曼海輪溢油案”後開始編製《海洋溢油生態損害評估技術導則》。根據當時國家海洋局北海監測中心的起草稿建議，海洋溢油生態損害評估可分為三個工作階段（見圖5）。
圖4 海洋溢油對環境與生態損害評估的主要內容
圖5 海洋溢油生態損害評估工作程序框圖
“第一階段：溢油事故發生時（接受委托後），立即進行環境現場踏勘、走訪、樣品采集和溢油事故調查，搜集整理受影響海域海洋環境與生態監測曆史數據、海洋功能區劃、社會經濟、生態環境敏感目標等資料，初步篩選出受損對象，確定評估等級。
第二階段：編製評估工作大綱，明確評估工作的主要內容和報告書的主體內容。利用現場調查、遙感解譯、溢油鑒別、樣品分析測試以及溢油漂移擴散數值模擬等手段、技術，查明溢油源、溢油量、溢油擴散範圍及過程等，確定海水環境、海洋沉積物環境、潮灘環境、海洋生物、海洋生態係統以及典型生態係等受溢油的影響與危害。根據評估等級，確定評估項目，采用相應的方法進行生態損害評估計算。
第三階段：依據評估工作大綱，編製溢油對海洋生態損害評估報告書，計算溢油對海洋生態損害的總損失價值。”
並根據溢油的類型、溢油量及影響海域的生態敏感程度等特性，可將其分為四個評估等級（見表2）。
表2 海洋溢油生態損害評估等級
另根據生態損害對象確定評估項目，將溢油生態損害設計為由“海洋生態直接損失、生境修複費用、種群補充費用和監測評估費用”四部分組成，采取按評估等級不同而指定和選擇相應的評估項目。（見表3）
表3 海洋溢油生態損害評估項目
其中，海洋生態直接損失將區分海洋生態係統類型分別進行計算，直接損失主要包括：海洋生態服務功能損失和海洋環境容量損失兩部分。（見表4）
表4 海洋生態係統類型及損失項目
“清汙費用計算將采用直接統計的方法，將溢油後應用各種物理的、化學的方法清除石油汙染所使用的原料、設備、人員、船舶、飛機等費用分別統計，最後進行累加。”生境修複費用計算項目包括：“溢油事故發生後，立即采取各種措施（如人工撈取、人工擦洗、撒布消油劑等）清除石油汙染所花的費用”；“以及當上述方法實施後，采取生境修複技術將生境中的石油降低到一個許可的水平，重新建立棲息地的主要結構和功能所需要的費用。”種群補充費用計算將“根據以往溢油海域的近3年內的調查資料和事故後的資料比對，確定受損的主要生物種類。根據溢油事故前後的生物密度和受損麵積，統計受損的主要生物種類的損失量。根據受損生物種類受損程度、生態價值、經濟價值和修複工程的可操作性，將需要保護或補充的生物種類分別進行排序篩選。”“受損生物補充的程序包括幼苗培育或購置、運輸、苗種投放、調查評估等內容。苗種投放後應定期進行投放效果和環境的適宜性進行調查評估。”“受損生物補充費用包括所有幼苗培育費或購置費、運輸費、放流設備租賃費、調查評估費、勞務費等費用的總和。”
許多其他國際經驗也值得我們借鑒。如德國最高法院在1975年審理的有關計算一棵因機動車事故而被破壞致死的40年樹齡的栗樹的損害數額時，提出了著名的“Koch公式”（Koch method）。
在該案中，德國“最高法院在審查上訴法院的判決時認為，用另外一棵同樣年齡的栗子樹替代是可行的，當成本高昂；從經濟的角度來看，種植一棵新栗子樹替代更為合理；損失的計算應當是原先栗子樹的價值減去新種植的栗子樹的價值。”其“待減去”部分的組成包括：“①被替代的樹的成本（銷售價格）；②存活期間的種植和基本看護費用；③反映不成活風險的費用；④新樹成長到原樹期間的通常看護費用；⑤按照商業規則計算上述四項支出的資金的利息。”
雖然這一公式在德國計算自然資源損害時常被使用，但其缺點是非常明顯的：未體現自然資源的生態價值、未反映自然資源的非使用價值（如，為人類提供享受服務、存在價值等）、未計算自損害發生到自然資源修複到損害前相當功能期間的過渡性損害（包括使用價值和非使用價值損害）等。
從“Koch公式”的討論也引出了另一個需要考慮的問題，生態損害評估中是否僅評估使用價值的損失？例如，在美國，1972年的《國家海洋保護區法》第1432條第（6）款所規定的“損害”還包括“對保護區資源進行考古學上的、曆史的和文化性的修複和保護的費用”。而美國現行的自然資源損害評估規則一般將諸如選擇價值、存在價值和遺傳價值列為可賠償的損害。並且美國國家大氣與海洋管理局曾於1993年成立了一個獨立的小組（NOAA Panel）對被稱為“或有評估法”（contingent valuation，CV）的合法性進行研究，該研究小組提出了使用CV的一係列指南，並得出結論：CV是一項有效的經濟措施，可以評估人們實際並不使用但其存在仍然有意義的那些價值。目前，當非使用價值可以被確認時，評估規則允許使用CV來對使用價值和非使用價值進行估算。不過，非使用價值評估的技術方法難度倒是增強了人們選擇使用恢複費用法的決心。
上述介紹足以使我們形成如下共識：生態損害是可以評估的，目前最為常用評估方法是恢複費用法，建立在環境科學和環境經濟學之上的分類評估的方法是比較科學、可行的。
三、可獲填補的生態損害的種類
前文已經談及進行生態損害類型化的法律製度的確定性和公平性的法理考慮，其實類型化也是為了實現法治實踐的可操作性。而前文所介紹生態損害環境經濟學評估理論和實踐均是建立在對損害後果進行適當、科學分類的基礎上的，因此，此處將探討生態損害填補法律責任應給予救濟的生態損害的具體類型，即可以獲得填補的生態損害的種類。
美國聯邦製定法中自然資源損害的範圍是十分廣泛的，可以大體歸納為：①自然資源回複到基線條件的費用；②過渡期損失，即在等待自然資源完全恢複過程中的價值損失；③損害的合理評估費用；④某些情況下，還可以包括向生態係統導入自然資源替代物作為恢複方式的費用；⑤甚至是那些尚未實際產生的，但極有可能發生的自然資源損害的防範性反應措施的費用，但一般情況下隻能由政府有權機關采取這類措施並有關賠償勝訴。1972年的《國家海洋保護區法》第1432條第（6）款還將“損害”具體列舉為：①賠償保護區資源的更換、回複、導入替代物的費用，以及在前述方式恢複過程中，無法使用保護區資源的價值；或者在無法恢複時，賠償保護區資源的價值。②損害評估費用。③對受害的、被回複的或更換的資源進行恰當的檢測的合理費用。④對保護區資源進行考古學上的、曆史的和文化性的修複和保護的費用。⑤實施針對破壞、喪失或侵害保護區資源的反應行動的費用。其他諸如歐盟、毛裏求斯等還對因生態損害而增加的行政管理性措施的費用也予以賠償救濟。
本書認為，生態損害消除危害法律責任成立後，因生態損害而引發的防範性措施和清除措施的費用應由侵害責任人或其他責任人負擔。生態損害修複法律責任成立後，修複性措施費用也應由侵害責任人或其他責任人負擔。如果，生態損害發生後，采取了防範損害擴大和清理危險物的措施，但無法采取生態環境修複措施時，應由侵害責任人或其他責任人負擔象征性的賠償責任，並將這筆款項用於防治生態損害的其他活動。
（一）防範性措施費用
防範性措施指為了防止、遏製、生態損害發生、防止損害擴大或者將損害程度降低在最小的範圍內所采取的或將要采取的任何實際可行的合理措施。對此概念的含義可以通過了解有關條約和國家、地區的立法來予以把握。
如歐盟2004年的《關於預防和補救環境損害的環境責任指令》第2條第10項將“預防性措施”（preventive measures）定義為：“對造成即將來臨的環境損害威脅的事件、行動或不作為所采取的旨在防止或降低損害的任何措施。”第16項將“費用”界定為：“為了確保本指令被正確有效地執行的目的，而可被證實的費用，包括評估環境損害（和即將來臨的環境損害）的費用，替代行動費用，行政管理性、法律和執行費用，數據收集費用和其他總體費用，監測費用。”
美國1972年的《國家海洋保護區法》第1432條第（7）款將“反應費用”（response costs）定義為：這種反應旨在使已經發生的或即將發生的破壞、喪失或侵害保護區資源的程度（或危險）降低到最低，包括捕獲、沒收、貯存或處置的行為。
1967年的《國際油汙損害民事責任公約》將“防範性措施”限定為：“事件（指造成汙染損害的任何事故，或是由於同一原因所引起的一係列事故）發生後為防止或減輕汙染損害而由任何人所采取的任何合理措施。”
1996年的《危險、有毒物質海上運輸損害民事責任和賠償國際公約》將“防範性措施”限定為：事故發生後任何人已經采取的防止或減輕損害的合理措施。
對於防範性措施的合理性有的公約也予以了明確界定。如1989年的《關於公路、鐵路和內陸航運船隻運載危險物品引起損害的民事責任公約》第1條第（11）款將“防範性措施”界定為：事故發生後為防止或減輕汙染損害而由任何人所采取的任何合理措施。但該公約沒有對“合理措施”進行界定。1960年的《關於核能方麵第三者責任的巴黎公約》第2條第（1）款第（n）項，定義了“預防性措施”，“指核事件發生後，經采取措施的國家的法律所要求的主管部門批準，任何人員為了防止或最大限度地減小（k）項（ⅰ）至（ⅴ）目或（ⅶ）目中所述損害而采取的任何合理措施。”但對這兩類措施進行了一定限製，授權由有權主管部門批準，以防止那些遠離事故地點的個人自願性的不必要的預防措施。第2條第（1）款第（o）項還為“合理措施”界定了範圍，“合理措施指依據主管法院的法律考慮了所有情況之後認為適當和相稱的措施，例如——（ⅰ）所造成損害的性質和程度，或者就預防措施而言，此類損害的危險的性質和程度；（ⅱ）采取措施時，此類措施可能有效的程度；（ⅲ）有關的科學和技術專門知識”。
也有指明防範性措施的具體內容的，如我國1983年《防止船舶汙染海域管理條例》第7條規定：“船舶發生海損事故造成或者可能造成海洋環境重大汙染損害的，港務監督有權強製采取避免或減少這種汙染損害的措施，包括強製清除或強製拖航的措施。由此發生的一切費用，由肇事船方承擔。”其中，強製拖航措施應被視為防範性措施的一種類型。
總之，我國將來的立法可以采用概括定義加列舉的方式，即首先界定防範性措施的抽象概念，並將可以獲得賠償的防範性措施限定在合理可行的、其效果可以被合理預見或已經采取的實現防範目的的措施之內；進而進行詳細的列舉。無論這種措施是已經采取或者將要采取，均應給予經費支持，應由相關責任人負擔該費用，以起到防範生態損害發生和擴大的作用。
（二）清除措施費用
清除措施費用，或稱清理措施費用，在CLC、Fund Convention、Space Liability Convention、CRAMRA、意大利、比利時、中國、美國、英國、瑞典、毛裏求斯等部分公約、國家（地區）的立法或司法實踐中都予以了賠償救濟。有的沒有單獨將此作為一種損害類型，而是將之作為防範性措施的一種具體表現，旨在防止進一步造成財產、人身損害。但也有專門規定“清理措施”的立法先例，如比利時1995年3月22日的《佛蘭芒大區土壤清理（cleanup）法令》和瑞典的《環境法典》第10章有關“清理和清除（clean up and decontaminate）被汙染的土地和水域的義務”的規定等。
國際上，也有學者將防範性（preventive）措施和清除（removal or cleaning up）措施統稱為“（應急）反應（reponse or emergency response）措施”的，並將反應措施與恢複（restoration）措施相並列。
本書認為，可以將清除措施費用單獨作為一種類型，這樣處理將對我國實踐生態損害填補責任製度具有重要意義，將有利於及時有效地清除、清理生態環境侵害行為所造成的損害後果，防止二次汙染和破壞的發生。
清理是防範性措施的重要組成部分，但防範性措施並不一定包含清除措施，如果尚處在造成生態損害之虞，則可以采取預防措施，而不一定需要清理汙染場所。但一旦造成損害，則清理費用的負擔是最起碼和最急需通過法律途徑予以明確的，因為在多數場合並非責任人自己采取清理措施，而是由政府（且多少情況下是政府雇傭其他第三人來進行清理）采取此類措施，而且生態損害的特性決定了清理措施必須由專業人員來進行，以免延誤最佳清理時機。設想當這些第三人對自己所投入的清理物資、人力的費用的將來可否獲得補償都不明確時，他們何來動力進行及時、高效的清理呢？並且即使法律規定將來可以通過訴訟要求侵害行為人補償清理措施費用，也可能因敗訴的風險和訴訟的耗時性、耗費精力性而極大地挫傷第三人采取清除措施的積極性，阻礙專業清除行業和市場的形成，進而妨礙享受到由於形成行業和市場的競爭而推動清除行動的發展可帶來的益處。相反，如果將來設計基金、責任保險等製度，對於這項清理措施費用給予墊付等激勵，則可以明顯彌補上述司法解決途徑的不足。但這種生態損害填補責任的社會化分擔的前提是將該項費用單獨類型化。因此，本書主張將之單列出來。
其實，我國已有的實踐已經間接反映了這個問題，如1983年《防止船舶汙染海域管理條例》第39條規定，“……造成海洋環境汙染損害的船舶，港務監督可以責令其支付消除汙染費，賠償國家損失。……”並可從該條例第42條的規定，推斷出這種清除費用範圍涵蓋：所投入的人力、機具、船隻、清除材料的費用；組織清除的管理費；交通費及其他有關費用。可見，實踐中在沒有完整的生態損害理論支撐的情況下，通過特別法拓展傳統民事侵權損害賠償法的適用範圍，其明文予以賠償包括清除費用，且對清除費用的具體組成也給予了明文列舉，這也在一定程度上反映了填補生態損害中單列清除措施費用所具有的必要性。
（三）修複性措施費用
在環境科學中，“修複”（remediation）和“治理”（treatment）既有區別，又有聯係。前者指“在使汙染環境得到治理後，雖然可能會在結構上發生某些變化，但最終還能夠恢複未汙染之前的功能，使汙染環境重新煥發出生機與活力而被重新使用”；而後者指“采用一些措施使受汙染的環境不再對係統中生物或其周圍環境產生負麵影響”，但兩者有時也可以相互替代。具體的生態環境修複方法包括：生物修複（bioremediation）、植物修複（phytoremediation）、物理修複（physical remediation）、化學修複（chemical remediation）和生態修複（ecological remediation）等。其中，“生態修複是在生態學原理指導下，以生物修複為基礎，結合各種物理修複、化學修複以及工程技術措施，通過優化組合，使之達到最佳效果和最低耗費的一種綜合的修複汙染環境的方法”。
1993年歐共體理事會製定的《盧加諾公約》在第2條第（8）款明確界定了“恢複措施”，即旨在恢複（或複原）損害或被破壞的環境要素的合理的措施，或者在合理的情況下，向環境引入替代物。“環境引入替代物”在該公約中的出現，使得我們有必要考慮是否可以將恢複措施分為兩大類：①恢複環境要素被破壞前已經存在的狀態；②在無法恢複或重建生態環境時，可以采取引入功能替代物的方法。
因此，本書主張使用“修複性措施”的概念，並將其定義為：旨在使被損害的生態環境恢複（或複原）到損害或破壞發生前的狀況的恢複性的修複措施，或者在必要的情況下，向環境引入功能替代物、采取功能替代性移植、提供功能替代性棲息地等補救性的修複措施。即可將修複性措施分為：恢複性修複措施和補救性恢複措施兩大類。
采取此種寬泛定義的立法如歐盟2004年的《關於預防和補救環境損害的環境責任指令》第2條第11項，其將修複措施（remedial measures）定義為“減輕或臨時的恢複、修複或替換被損害的自然資源和\/或服務的措施，或者向這些資源或服務提供一種功能替代物的任何行動或組合行動（詳見附件2）”。
有的甚至還采取“合理性”限定，如1960年的《關於核能方麵第三者責任的巴黎公約》第2條第（1）款增加的第（m）項所定義的“恢複措施”指采取措施國家的主管部門已批準的，旨在恢複或修複受損害或毀壞的環境組成部分，或適當時向環境引入與這些組成部分相當的東西的任何合理措施。受損害國家的法律應確定何人有權采取此類措施。但對這兩類措施進行了一定限製，授權由有權主管部門批準，以防止那些遠離事故地點的個人自願性的不必要的預防措施。第2條第（1）款增加的第（o）項將“合理措施”界定為，合理措施指依據主管法院的法律考慮了所有情況之後認為適當和相稱的措施，例如——（ⅰ）所造成損害的性質和程度，或者就預防措施而言，此類損害的危險的性質和程度；（ⅱ）采取措施時，此類措施可能有效的程度；（ⅲ）有關的科學和技術專門知識。
也有僅承認恢複性或稱回複性措施的立法，如1999年《危險廢物越境轉移及其處置所造成的損害的責任和賠償問題議定書》第2條第（2）款第（d）項定義的“恢複措施”，僅“指任何旨在評估、恢複或複原遭受損害或被破壞的環境構成部分的合理措施。國內法律可指明任何人有權采取此類措施。”德國1990年的《環境責任法》第16條的兩款可以被認為已部分確認了生態損害賠償，（a）款條文為：“財物的損害同時造成對自然或風景的不利影響的，如果受害人將之恢複至不利影響未發生前應有的狀態，在適用民法典第251條第2款的規定時，恢複原狀所需的費用，不能僅因為其超過了財物的價值而被認為過巨。”（b）款條文為：“對於恢複原狀的必要的費用，經賠償權利人要求，加害人應當預先支付。”該條規定所援引的《德國民法典》第251條第2款規定，“如果隻有支付不相當的費用才能回複原狀時，賠償義務人可以金錢賠償損害。因救治動物而產生的費用，並不因其大大超過動物本身的價值視為是不當的。”
其實，當無法回複到被損害前原有的狀況時，對生態損害采取補救性修複措施幾乎已經成為環境法中的一種共識。除上述有關國家和地區外，德國2002年的《聯邦自然保育法》也有類似規定，如該法第2條第1款第（5）項規定，“對環境不利的影響應該通過自然保育措施、風景管理措施而降低，絕不允許生態係統的脆弱的組成部分承受持久的損害”。該法第9條還規定，“（自然）保育的目的是為了恢複和維護良好的保護狀態”。第19條第4款規定，“聯邦的州可以在該條前三款的架構內製定更加嚴厲的規定，可以單獨規定補償性措施和貨幣賠償，如果聯邦州批準的對（自然）幹擾的行為，但（對自然環境的）損害無法補救或抵消時，必須提供替代性環境修複（措施）的貨幣賠償”。奧地利1986年《凱瑞森州自然保育法》（Carinthian Nature Conservation Act）第10條和《布爾根蘭州自然和風景保護法》（Burgenland Nature and Landscape Conservation Act）第10條均明確要求：“當稀有的棲息地、瀕臨滅絕的或受保護的動、植物物種遭受相當的不利的影響時，考慮到正在受到藐視的公共利益，應當批準提供舒適的替換性棲息地。如果無法提供更換或者更換是不合理的，應支付與獲取一個舒適的替換性棲息地所需費用在數量上相當的賠償。”美國1972年的《國家海洋保護區法》第1432條第（6）款所定義的“損害”中包括“賠償保護區資源的更換、回複、導入替代物的費用……對保護區資源進行考古學上的、曆史的和文化性的修複和保護的費用……”
另外，在美國，實踐中自損害發生起至完全恢複期間的所喪失的價值被稱為“臨時性損害”（compensatory damage），允許進行損害賠償。如《美國聯邦法規彙編》第十五章第990.10條規定：“將環境和公共作為一個整體，……（並且這是）通過被損壞自然資源和服務回複到基線（條件）而獲得，以及補償自事故發生到恢複期間的這些資源和服務的過渡性（interim）損失。”這些恢複費用一般是根據可計算的資本和勞動力費用進行估算的，例如，疏浚費用（cost of dredging）、物種重新導入費用或汙染物中和費用。而恢複的規模取決於人們對生態係統服務的認識，這些服務包括“棲息、食物、其他生物資源需求、再生、人類使用的其他產品或服務、洪水控製、地下水補給、廢物吸收和其他自然資源可以提供的服務”。
在加拿大，曾發生過這樣一件有趣的事情，一個石油公司的油汙導致鳥類棲息的島嶼遭受生態損害，石油公司在附近島嶼為這些鳥類提供了一個臨時的替代性棲息地，雖然當時可供選擇的還有附近的另一個島嶼，但那個島上生活著過量的老鼠，將對鳥類的生存構成威脅。但最終結果是，當先前那個被汙染的島嶼的生態環境被恢複時，那個臨時過渡的島上的老鼠幾乎滅絕，而改由鳥類完全統治。這個事件告訴我們，可以采取補救性的修複措施，但必須保持一定的度，以免補救的同時又造成新的生態損害。
所以，恢複性和補救性修複措施均應保持在一個合理的範圍內，應根據原有的生態環境狀況——生態環境本底或稱基線條件，以及生態保護的基本狀態要求來確定修複措施的規模。例如，歐盟2004年的指令第14項還將“基線條件”定義為：“指當損害發生時自然資源所具有的條件，以及，如果損害不發生，自然資源應具有的根據可得的最佳信息可判明的服務。”歐盟2004年指令第2條第4項還解釋了“保護狀況”（conservation status），“根據歐盟動物生息地域（共同體條約適用到的成員國）、成員國動物生息地域或自然界的棲息地（或物種）範圍的情況，（a）關於自然棲息地，指對自然棲息地發揮其作用的影響的總和，以及棲息地中將會影響到其長期自然分布、結構、功能的典型物種和典型物種長期生存於棲息地。下列情況將被視為棲息地達到了有利的保護狀況：它所能夠覆蓋到的自然範圍和區域穩定或正在擴大；它維持長期存在所必需的特別機構和功能在可以預見的將來有繼續的存在可能；並且，它的典型物種如同（b）所界定的處於有利的保護狀況。（b）關於物種，指對物種發其作用的影響的總和，涉及那些可以影響長期分布和數量充足。下列情況將被視為物種達到了有利的保護狀況：從長遠分析，物種個體的動力學（dynamics）數據表明其自我維持在一個作為它的棲息地中富有生命力的組成部分；在可以預見的將來，物種的自然範圍既不處於縮小中，也不可能被縮小；從長遠分析，存在和可能繼續存在一個足夠大的棲息地以維持其種群。”
已有的國際經驗還指出，恢複措施還應被置於有效的監督之下。如歐盟2004年的指令的鑒於條款第16條規定：“環境恢複應采取有效的方式，以確保相關的恢複目標的實現。恢複後可以確定一個普通的框架，正確的運用恢複（措施）應受到能夠勝任的行政部門的監督。”
（四）附帶損失
附帶損失問題是關於生態損害的評估費用、監測費用、檢測費用、修複措施的科研費用和其他因生態損害而產生的行政管理性費用的可獲填補性的討論。
對科研、評估費用的可索賠性予以直接立法確認的如美國1972年的《國家海洋保護區法》第1432條第（6）款，其所定義的“損害”包括：……②損害評估費用。③對受害的、被回複的或更換的資源進行恰當的監測的合理費用……
還有將之作為其他費用予以間接保護的。如1960年的《關於核能方麵第三者責任的巴黎公約》第2條第（1）款第（k）項第（ⅶ）目“其他經濟損失”的規定，為諸如評估費用、相關科研費用獲得賠償提供了可能性，但從條文的文字分析，這些費用還取決於法院的環境觀念，即法官是否認為有必要對環境本身的損害提供充分的賠償救濟，同時，由於“合理措施”的規定，使得諸如“科學和技術專門知識”的考量成為必須，而這在很大程度上將削弱法官支持該項費用的決心。
前述我國法院在“塔斯曼海”輪海洋生態損害賠償案中，原告訴訟請求包括要求被告賠償：生物治理研究費用和監測評估費用等579.8307萬元，一審法院也判令被告賠償原告“調查、監測評估費用及其生物修複研究經費等2452284元”。也應屬於這一類型的損害。
為了避免實踐中《巴黎公約》模式的模糊性和不穩定性，將來我國的立法可以明確規定生態損害的評估費用、監測費用、檢測費用、修複措施的科研費用屬於可以填補的損害。當然也可以將其列為相應的修複性措施費用的組成部分。但無論采取何種立法方式，都應明文規定這些具體的項目。
關於行政管理性等附帶費用，已有的國際條約和國外立法也盡顯其創造能力和博大胸懷，大致包括行政管理性費用損失、政府歲入損失和其他科考等價值的損失幾類。
如歐盟2004年的《關於預防和補救環境損害的環境責任指令》鑒於條款第19條規定：“各成員國可以提供行政管理性、法律、執行和其他總體費用的按時計價（flat-rate）計算方法，以補償這些費用。”其第2條第16項所界定的費用還包括：“為了確保本指令被正確有效地執行的目的，而可被證實的費用，包括評估環境損害（和即將來臨的環境損害）的費用，替代行動費用，行政管理性、法律和執行費用，數據收集費用和其他總體費用，監測費用。”
根據美國1990年的《油汙染法》第2702條第（b）款第（2）項的規定，應當承擔賠償責任的特定的損害包括以下六類：……歲入損失（比如，稅收、使用費、租金、報酬、利潤等的淨損失）（這種損失必須因不動產、動產或者自然資源的損害、破壞或者喪失而引起，且損害可以由美國聯邦政府、州政府或其職能部門予以恢複的）；……增加或附加的公共服務的淨花費（這些花費必須是在排除因原油排放而引發的防範火災、安全保護或健康危險保護活動中或者之後產生的，且損害可以由各州政府或其職能部門予以恢複的）。
毛裏求斯1991年的《環境保護法》第24條第（2）款規定，汙染物的所有人必須“采取一切可行的措施，防範、削減、改善油汙導致的不利影響，並恢複環境”。第28條第（1）款規定：“行政當局可以就油汙所致的全部費用和花費向汙染物所有人起訴並獲賠，這些費用因以下行為而產生：（a）任何清除或移除行動；（b）任何防範、削減或改善油汙造成的不利環境影響的措施；（c）任何處置或處理汙染物的措施。”第27條第（1）款第（a）和（c）項的規定表明：“包括因環境損害而導致的政府歲入損失、由於額外提供公共服務而增加的公共開支的費用在內的‘附帶損失’（collateral damage）可以獲得賠償。”
1988年《南極礦產資源活動管理公約》第8條規定了“反應措施和責任”，其中如下三個方麵具有顯著的進步性：①規定操作者對與下列有關的合理費用承擔補償民事責任：包括防範、遏製、清除、遷移措施在內的必要的反應行動，和操作者所從事的南極礦產資源活動而導致的（或可能導致的）對南極環境、生態係統或其共同的損害的回複到事物先前狀態（status quo ante）的行動。②將這種責任擴展至因環境、生態係統或其共同的損害而導致的本可正常的使用喪失或減損，且根據第15條第1款的規定，這種使用包括與《南極條約》製度相符合的測定點及其附屬裝置、支持設施和設備的操作；科學調查和寫作；保護和理性使用南極海洋生物資源；旅遊；保存曆史紀念碑；航海和航空。③將這種責任屬於嚴格責任，如果沒有恢複到事物的先前狀態，也應當承擔支付（補償）的責任。
本書認為，為了實踐保險製度等生態損害的社會化填補方式，目前暫時不應確認行政管理性費用損失、政府歲入損失和其他科考等價值的損失的可賠償性，以增強生態損害的可保險性。
（五）象征性損害
如果無法修複生態損害所導致的汙染和破壞時，隻能要求侵害人承擔象征性賠償責任，以填補已經產生的生態損害。如，美國1972年的《國家海洋保護區法》第1432條第（6）款規定：賠償保護區資源的更換、回複、導入替代物的費用，以及在前述方式恢複過程中，無法使用保護區資源（指國家海洋保護區內的，有保存的、娛樂的、生態的、曆史的、教育的、文化的、考古的、科學的、美學的價值的任何生物或非生物資源）的價值；或者在無法恢複時，賠償保護區資源的價值。……這一規定對這種象征性損害的計算也提供了一些線索。
本書認為，應參照類似性質、範圍、程度的生態損害事件，根據防範性措施費用、清除措施費用、修複措施費用、監測費用、評估費用和修複措施科研費用等分類估算總和。並充分考慮到被估算象征性損失的生態損害的一些明顯的特殊性，如生態係統中被破壞物種的稀缺性等。另外，應將所獲的賠款列入同類生態環境保護基金的收入來源，以更好的使用該筆款項，為整體生態環境保護提供必要的經費支持。
因此，如果法律規定了象征性損害賠償，“塔斯曼海案”中一審法院，所不予支持原告索賠請求的“對於汙染海域的沉積物應予修複，但原告不能足以證明其技術方案能夠達到預期的修複效果；……遊泳動物的損失客觀存在，但原告所選物種目前尚不具備增殖流放條件”等內容則完全可以在“象征性損害”項下獲得合理、適當的救濟。
第三節
因果關係
陳聰富教授認為，根據傳統的侵權法理論，在侵權責任成立的論證過程中，須證明：被告的行為屬於侵害行為、被告的加害行為與損害結果之間存在事實上的因果關係（cause in fact）、被告加害行為對於損害具有法律上的因果關係（legal cause），其中第一項和第三項屬於與因果律無關的政策性判斷，僅第二項屬於因果律的判斷。上述“事實上原因之認定是指撇開法律規定的設計及法律政策的考慮，確認侵害事實是否構成損害結果發生之客觀原因”；“法律上原因之認定是指確定在事實上對損害結果具有因果關係之侵權人之侵害行為應否成為要求侵權人承擔侵權責任之根據”。
英美法上經常以“近因”（proximate cause）作為法律上因果關係的認定標準。德國法上的“相當因果關係”中的“相當性”也屬於法律上因果關係的認定。日本關於因果關係的學術通說將其區分為：責任成立的因果關係與賠償範圍的因果關係，前者又可稱為“條件性因果關係”“自然性因果關係”或“事實性因果關係”，而後者又可稱為“相當的因果關係”或“保護範圍”，而所謂的相當的因果關係亦屬於法律政策上的判斷問題。
可見，在因果關係上采用事實上的因果關係與法律上的因果關係的兩分法已經成為一種共識。因此，本書主張作為生態損害填補法律責任構成要件的因果關係也應采取兩分法，即生態環境危害行為與生態損害事實必須存在事實上和法律上的因果關係。
一、事實上的因果關係
傳統侵權法關於事實上的因果關係認定方法的理論主要有“必要條件說”（conditio sine qua none rule）、“重要因素說”（substantial factor theory）和“現行充分條件之必要因素說”，它們均值得本書研究時比較借鑒。
必要條件說在英美法中被稱為“but for rule”（“要不則無”規則）。其基本思想是：如果沒有侵害行為p，則損害q將不會發生，則該行為p才是損害q發生的原因，相反，如果沒有行為p，損害q仍然會發生，則行為p不是損害q發生的原因。即如果沒有p的發生，就必然不會有q的發生，其邏輯表達式為：┐p→┐q。根據必要條件說進行事實原因認定的方法主要有“刪除法”（the elimination theory）和“替代法”（the substitution theory），前一種方法一般適用於作為的侵害行為，而後一種方法則主要適用於不作為的侵害行為。
刪除法就是在因果關係判斷時，假設被告的侵害行為不存在，而其他條件不改變，如果損害仍然發生，則被告的行為不是該損害發生不可欠缺的條件；反之，如果損害不發生，或以完全不同的方式發生，則被告的行為與損害之間成立事實上的因果關係。例如，甲化工廠向池塘排放未經淨化處理的工業廢水，導致池塘生態係統遭到破壞，魚類滅絕，無法自我恢複，如果將甲的行為剔除，損害結果仍然發生，則甲的行為與此損害不成立事實上的因果關係；反之，則成立。
替代法則是在因果關係判斷時，將被告的行為替換為另一種顯然“合法”的方式，如果事件的發生不因之而發生顯然的改變，則被告的行為不是損害的原因；反之，如果事件的發生方式和概率顯然改變，則被告的行為與損害之間成立事實上的因果關係。例如，在美國Jackson v.Ray Kruse Constr.Co.一案中，四歲的小女孩在公寓大樓停車場被第三人超速騎自行車撞死，被害人的父母起訴主張公寓大樓所有人沒有在停車場設置減速裝置，應負責任，法院根據代替法，認為如果有減速裝置，應該可以使自行車改變方向和降低車速，從而大大降低了肇事的概率，因此，被告未能設置減速裝置的行為與小女孩的死亡具有事實上的因果關係。
必要條件說雖然可以在多數案件中適用，但是仍然無法適用於某些特殊的情況，必須運用其他原理進行彌補。對此陳聰富教授進行了比較體統的整理研究，在此簡單介紹其中一些結論。
“對於提供不法行為之動機與機會”的情況，“應以重要因素說代替必要條件說”。
對於“共同加害行為（共同因果關係）和共同危險行為（擇一因果關係）”的情況，英美法認為，行為人須證明其行為與損害無關，否則就要承擔責任，即采取了因果關係證明責任倒置的方式；德國法院認為，“隻要被告有過失，且在時間與地點上結合為一體，除非被告能證明損害不可能由其行為引起，否則即有共同危險行為連帶負責規定之適用”；但法國法院曾依據必要條件說，判令共同加害人均不承擔責任。
對於“假設因果關係”的情況，“傳統上以因果關係處理，認為加害人之行為構成被告損害之原因，至於假設原因之存在，不影響原告之賠償責任”；後來的理論認為，“假設因果關係非屬因果關係之問題，而係損害估算之問題”；另外，還有學說認為，“假設因果關係之處理應依被告違反之法規目的判斷之”。本書認為，依據法規目的作出判斷屬於政策考慮的範圍，已經超出了事實上的因果關係認定範圍。
對於“超越因果關係”（overtaking cause）的情況，學說上，有認為“超越因果完全毋庸加以考慮”的，有認為“以法規目的與公平正義之觀念決定是否對超過因果加以考慮”的，有認為“以超越原因於被告加害行為發生時，是否確定存在或可能介入因果關係，為決定是否考慮超越因果關係之標準”的，也有認為“以差額說決定被告之賠償範圍”的；在實務中，對於因原告本身體質問題而發生的超越因果關係，“被告不得以被害人之特殊體質，作為免除責任之理由”，“對於異常體質不影響因果關係之原則，各國法院曾以不同理由限製之”，另外，對於受害人因受侵害而引發“驚慌、神經性工作拒絕、衰弱疲勞、流產或自殺等”，根據“原因之原因為結果之原因”（causa causea est causa causati）的理論，“若該等疾病於侵權行為時不存在，但因侵權行為而引起，則加害人對其傷害引發之結果應予負責”，在德國，“區別侵害行為與神經病症具有‘內在關聯’或僅有‘外在關聯’”，而給予不同的處理，對於後一種情形侵害人無須承擔法律責任；對於因外在原因而發生的超越因果關係，英國法院認為，“隻有在被告侵害行為發生時，確定存在之超越原因，因其影響被害客體（人之人體或財物）之價值，始應列入考慮”，但加害行為不應擔保受害人免於受到合法行為或自然事件的侵害。
對於“累積因果關係”的情況，應區分為，並存的積極原因和並存的消極原因兩種類型，前者“屬必要條件說的例外，而該采重要因素說”；後者並存的消極原因均應構成損害的事實上的原因。
對於“因果關係中斷”的情況，學說上認為，被告不用負責並非適用必要條件說的結果，而是因為介入的行為的獨立原因的介入阻斷了被告行為的曆程，而介入行為，事實上導致了損害後果的發生，如果沒有其他原因促成損害發生，介入行為應與損害成立原因關係，但介入行為必須獨立於被告行為之外存在，並且不是被告行為的直接、可預見或具有相對性的結果，也不是被被告行為所造成的危險範圍所包含的結果。重要因素說是由美國法學家Jeremiah Smith提出，指“被告的侵權行為對於損害的發生必須是一項重要的因素”。但最初提出該理論是為了解決可能性理論和可預見理論應用於法律上的因果關係時所存在的問題，後來Jerry Phillips等人彙編美國侵權行為法時，同時將該理論運用於事實上的因果關係的判斷上，該美國侵權行為法彙編以必要條件說作為事實因果關係認定的基礎標準，而以重要因素說作為輔助標準。而最早將重要因素說作為事實上因果關係判斷的基礎標準的是Leon Green，認為重要因素是指“基於所有其他因素考量，被告行為對於結果之發生居於重要的部分（an appreciable part）”。隨後，經William Prossor的提倡而逐漸流行。
重要因素說的主要思想是，隻要有侵權人的侵害行為p，就必然有損害q發生，其邏輯表達式為：p→q。其以原因力的量的計算代替必要條件說基於原因存在的可能性的估算。重要因素說主要解決兩類問題：“一是包括侵權人的侵害行為在內的兩個以上之因素分別單獨均足以造成性質相同之損害結果產生的問題”；“二是侵權人的侵害行為對損害結果之發生起著明顯促成作用的問題”。隻要被告的行為是損害發生的重要因素，就應當成立事實上的因果關係。
美國采用重要因素說的早期判例如Anderson v.Minneapoils，St.&S.S.M.Ry案，該案原告因為被告火車所引起的火苗燃燒後，與其他不明來源的火苗混合作用，而燒毀原告的財物。法院認為，被告火車引燃的火苗與其他火苗結合時，如果任何一項火苗均足以燒毀原告的財物，隻要被告的火苗對損害發生是屬於重要的，應負連帶賠償責任。
陳聰富教授認為，現行充分條件之必要因素說是基於英國哲學家休謨（David Hume）及其繼承者穆勒（John Stuard Mill）的理論的一種學說。休謨認為，探討因果關係，應該觀察事件的連續發展過程，每一個事件發生都有其原因，在原因與結果之間，必須有必要性的連結，我們觀察事件的發展過程，探討因果關聯，就是基於過去的經驗所得到的一般性法則（generalization）或因果律加以決定。事件的因果規則性，才是事件的因果關係。所有先行條件整體構成結果發生的“充分條件”，任何單一因果關係的陳述都僅是構成結果發生的充分條件的所有先行條件的一部分而已。某一條件需要構成事件發生的充分條件的必要因素，才是結果的原因。而穆勒對休謨的觀點進行了修正，認為，事件的原因，是指足以促使事件發生的整體充分條件，並且該條件一直且絕對（uniformly and unconditionally）會發生該結果。而所謂整體充分條件，僅包含該組條件所不可欠缺的必要因素，也就是說，如果沒有該因素存在，則整組充分條件將不完全，而無法發生事件的結果，即某項條件要構成特定結果的原因，必須該條件是先行條件的必要因素，且該組先行條件為事件結果發生的充分條件。
充分條件之必要因素說與必要條件說的最大不同在於前者承認多組條件的存在，而後者主要是一對一的條件的考量。也就是說，如果一個侵害行為，依據必要條件說不屬於損害發生的事實上的條件，但如果該行為構成任何一組充分條件的充分性所必要的條件時，根據充分條件的必要因素說，仍然可以成為損害發生的事實上的原因。
本書主張，對於生態環境危害行為與生態損害事實能否成立事實上的因果關係的判斷，當遇到一個原因對應一個結果的因果關係時，應主要適用必要條件說；當遇到多個原因對應一個結果的因果關係時，應主要適用重要因素說。
二、法律上的因果關係
關於法律上的因果關係判斷的理論，英美法早期采用近因說，後主要采用合理可預見（Reasonable Foreseebility）說和直接結果（Direct Consequences）說；德國法上有相當因果關係（Theadequate Cause，Adäquanzthorie）說，而法規目的（Schutzzweckder Haftungsnorm，Normzweck）說有成為通說的趨勢；日本法上的通說為相當因果關係說，也有保護範圍（Scope of Protection）說等主張。
英美法上的近因來源於一句古老的法諺“In jure non remote cause sed proximate spectatur”，其大意為“遠因不能成為對損害承擔責任的理由”。近因與遠因作為一對相對而言的概念，“是指作為原因的現象在因果鏈條上所處的位置距離作為結果的現象的遠近，也就是現象與現象於時間和空間上的順序”。“最近原因”（immediate cause）“暗示該原因必須在時間或空間上與損害發生‘最為接近’（nearest）之意涵，與實際案例不符，在英美法學界，乃逐漸認為以法律上因果關係代替最近原因說”。而英美法上關於法律上因果關係判斷的理論大體可以區分為合理可預見說和直接效果說。
“合理可預見說認為侵權行為人之責任，需以不法行為引發之損害，具有理性謹慎之人，居於加害人之地位，在事件發生當時，可得預見者為限。必須被害人之損害結果，屬於加害人不法行為製造之危險範圍，加害人始負損害賠償責任。”但美國法學家Leon Green批評道，“合理可預見說不足作為損害責任認定之標準”，“應以被告對受害人之損害具有防止損害發生之義務，且被告之行為違反該義務，對受害之原告與所生之損害具有過失，為責任之依據”。還主張“以危險理論代替合理可預見說”，“所謂危險，若係指損害種類或加害人對被害人可能產生之損害，則與Green主張原告之權利是否屬於被告違反法令之保護對象，在本質上並無太大不同”。“危險性說毋寧係判斷可預見因果關係是否成立之前提，某項損害需為加害人不法行為製造之危險，且該危險為加害人可得預見，加害人之行為與損害之間始具有法律上因果關係。”當然，也有學者認為，危險理論實質上就是可預見理論的泛化，其法理基礎與可預見性理論一脈相承。“隻要侵權人給社會帶來了受損的風險，而法律對該風險持高度警覺態度，那麼具有社會風險的事件所引起的一切損害均應被視為侵權人行為的結果，由其承擔法律責任。”“英美法院經常以損害之發生是否為行為之自然、正常、可能、必然之結果，作為合理可預見之判斷結果。”
直接結果說認為，“隻要被害人之損害係加害人不法行為之直接結果，亦即在加害人行為與損害之間，別無其他獨立原因介入，無論損害結果是否為加害人可得預期，加害人均應負損害賠償責任”。可見，直接結果理論主張侵權人僅為其侵害行為所造成的直接損害結果負擔法律責任。
法規目的說主張以侵權行為法規的目的作為判斷法律上因果關係的依據，“損害結果僅在法律目的所涵蓋之範圍內，始生賠償責任。被害人需為法規目的所欲保護之當事人，且損害種類與損害發生方式需為法規目的所欲保護之損害類型與損害發生方式，否則加害人無須負賠償責任。”事實上，法規目的的判斷往往欠缺明確的標準，法官無形中扮演了很重要的角色。在某些案件中，判斷標準經常根據訴訟經濟、效率、社會財富等一般的社會和經濟政策，以及損害從被害人移轉給加害人負擔是否合理、公平等因素予以綜合考慮的。
在德國法上，“相當因果關係說係以行為人改變危險、增加損害結果發生之可能性，以及損害之發生，未有異常之獨立原因介入，亦即損害之發生，係在‘事件正常之發展過程中’（the normal course of events）產生，為理論依據。”陳聰富教授認為：“綜合德國學說與實務關於相當因果關係說之見解，可以得知：①相當因果關係說，首先應判斷結果發生之條件，為損害發生之‘不可或缺的條件’，亦即具有事實上因果關係後，再判斷相當因果關係。②相當因果關係之判定，在於行為人提高損害發生之危險，亦即增加損害結果發生之客觀可能性。③損害發生之因果曆程必須無其他異常獨立之原因介入，亦即事件發生之因果曆程必須符合一般事件正常發展過程。④相當因果關係並非事實上因果律之問題，而係對行為人公平課以責任之判斷標準，具有法律責成判斷之色彩。”
日本平井教授對日本的因果關係通說提出了質疑，“通說采用的‘相當因果關係’的概念，是為了回避作為德國損害賠償法的基本構造的完全賠償原則產生的不適當的情況的概念，在與德國基本構造不同，從最初就采限製賠償原則的日本損害賠償法中，導入相當因果關係的概念，反倒帶來了各種理論上的混亂”。他還主張用“事實因果關係”“保護範圍”“損害的金錢評價”三個概念重新構建損害賠償法的因果關係判斷理論，並將其中帶有政策性判斷的賠償範圍的問題概括為“保護範圍”。責任原因可以分為：以“故意”為中心的“意思”性侵權行為和“過失”侵權行為，對於“意思”性侵權行為，“不僅對意圖的結果，而且與‘意思’性行為處於事實性因果關係上的所有的損害，原則上均應包括在‘保護範圍’之內”；對於“過失”侵權行為，“保護範圍的界定，應該依據在過失判斷之際予以考慮時同樣的要素加以決定”，予以考慮的要素包括，“被侵害利益的重大性，即被侵害利益越重大，保護範圍越應該擴大”和“使損害發生的行為的危險性和社會上的有用性之間的比較衡量”，“即比起行為的社會上的有用性來被判斷的危險的程度越高，保護範圍也相應地擴大”，並且兩個要素處於相關關係中，“被侵害利益大，且危險性大的話”，“保護範圍就大”。
上述各國的主流學說雖然存在某些具體表述上的差異，但大體上都承認：如果被告的危害行為增加了損害發生的危險，在沒有其他獨立的異常事件介入並中斷被告該危害行為與損害的因果曆程時，被告的危害行為與原告的損害之間就存在法律上的因果關係。生態環境危害行為與生態損害事實在成立了事實上的因果關係的基礎上，也應以此理論標準判斷兩者之間是否成立法律上的因果關係。
第四節
歸責原則
2001年發表的《環境損害救濟的民事責任製度研究》的更新報告在比較研究歐盟和OECD16國自1995年以來的環境法新發展情況後認為，在環境法領域，“近些年來，過錯責任和嚴格責任的邊界沒有發生過大的變化，一個長期存在的趨勢是：更加信任嚴格責任，同時，過錯責任的適用範圍繼續縮小”。在傳統的環境侵權民事責任領域，“出現了嚴格責任和過錯責任結合的方式，過錯責任（的適用範圍）雖然不斷縮小，但在某些國家或針對某種損害（如，人身損害）仍然是一個重要的原則”，“在立法上承認了嚴格責任的國家中，也是存在區別的，有的將嚴格責任限於危險活動，有的適用於造成損害的任何行為”，“過錯責任與嚴格責任的邊界取決於法律傳統和先例，以及包括行為的屬性、損傷的屬性和控訴的方式等在內的標準”。
對於生態損害填補法律責任而言應采取兩分法，對於“危險活動”（dangerous activities），即那些對導致生態損害具有一般性、內在的固有危險性的行為，應采用無過失歸責原則；而對於那些“非危險活動”（non-dangerous activities），即那些對生態損害不存在固有危險性的行為，應采用過錯責任歸責原則。例如，2000年歐共體委員會發表了《環境責任白皮書》在第4.3中指出，“如果某人實施了固有的有害活動並造成了損害就應該由其承擔風險，而不是受害者或者整個社會承擔”，“歐共體民事責任製度應建立在嚴格責任的基礎上”，“包括對生物多樣性的損害”；“如果對於生物多樣性的損害由非危險性活動所造成”，“適用過錯責任而不是嚴格責任”。
而事實上，在環境侵權領域采用無過失責任和過錯責任兩分法的實踐模式，在日本、德國和法國等國家也是普遍存在的。如，在日本侵權法中過錯責任是一般性原則，但在公害事件中適用無過失責任，不過其具體範圍是有明確限定的，僅為大氣汙染、水質汙染和放射性汙染等，對於噪聲、振動、惡臭等損害則不適用，且原因物質被限定為有害於人體健康的物質或有害物質。《德國公害防治法》第14條將汙染損害分為：經許可的營業活動造成的環境損害和一般活動造成的環境汙染損害，前者適用無過失責任原則，而後者根據《德國民法典》第823條的規定適用過錯責任原則。在法國，環境侵權一般適用《法國民法典》第1382條和1383條的過錯責任原則，“還以特別立法的形式確立特殊活動所生環境汙染損害的危險責任，即客觀責任，無過失責任”。
在立法上，對適用嚴格責任的危險活動的具體範圍的界定方法，大致可以分為三類。如芬蘭、瑞典等國家將其限定為“造成環境有關（environmentrelated）損害的活動”；德國、丹麥等國家給出了一個明確的危險行為或設備目錄；荷蘭則給危險行為下了一個相對開放的定義。
我們將來應在立法上采用定義與列舉相結合的方式來區分生態環境危險行為和非危險行為。如將生態環境危險行為概括為：對導致生態損害具有一般性、內在的固有危險性的行為，包括使用危險設施、設備的行為。同時，類似《德國環境責任法》的做法，製定一個可以適時調整的分行業列舉的危險行為和危險設施、設備的附錄作為相關法律的附件。而那些附錄外的行為一般被認為是生態環境非危險行為，不過，不排除受製定附錄時的科學技術條件所限而未能列入附錄中，但符合“對導致生態損害具有一般性、內在的固有危險性的”屬性的行為在個案中通過司法被認定為危險行為而適用無過失責任，從而在法律的穩定性和公平性間尋找一個較好的結合。
傳統理論一般認為對環境侵權責任采無過失歸責原則有利於減輕受害人的舉證負擔，使其更容易獲得損害賠償。但是如果將損害賠償製度的功能定位為，通過建立賠償責任製度來激勵潛在的加害人采取有效的防範措施，防止損害發生，以降低社會的整體損失，則更符合生態環境保護的要求。本書將此預設為生態損害填補法律製度的功能，並試圖通過對本書所主張的歸責原則二分法進行一些製度經濟學的分析。
較早對侵權製度進行經濟學分析的是美國律師Calabresi，他認為可以將侵權事件的成本分為三類：事件成本，包括預防事故發生的費用和實際產生的損害；損失分擔的成本，可以理解為相當於要求加害人分擔的損害；法律製度的行政管理成本，如司法救濟的費用等。並認為，侵權法應該激勵降低社會總成本。因此，成功的生態損害填補責任製度應能夠引導和刺激社會總成本的降低。本節以下的討論將生態環境危害行為有關的社會成本分為三類，即危害行為人防範損害發生所采取的措施的費用（預防成本）、損害發生後的生態損害結果（損害成本）和損害發生後法律救濟的管理性成本（管理成本）。
在不考慮管理成本的前提下，假設風險中立（risk neutrality）。生態損害往往是危害行為主體單方的行為對損害的發生與否起到關鍵作用，因此，往往類似於傳統侵權行為中的單方侵權行為。為了構建經濟學分析模型，假設生態損害的社會總成本為L；危害行為人每一單位的預防成本為常量w，其所付出的預防量為變量x，則預防成本為wx；用p（x）表示危害行為人的行為與造成生態損害的外部性概率，即投入的預防量x越大，發生生態損害的概率越小，並以D表示生態損害的損害成本，則實際發生的損害成本為p（x）D；不考慮管理成本的社會總成本就是：L=wx+p（x）D。
用兩維坐標圖可以清楚地反映這種關係，圖6中的橫軸表示生態環境危害行為人投入的防範生態損害發生的預防量Ⅹ，縱軸表示所支出的貨幣量。直線wx表示預防成本隨著預防量的增加而增加；曲線p（x）D表示隨著預防量的增加，損害成本起初將大幅下降，而到達一定量後（即預防已經達到防範損害發生的起碼要求後）其下降的幅度將變小；曲線L是直線wx和曲線p（x）D縱軸量的相加，即社會總成本按預防成本和損害成本的總和計算，L起初會隨著預防量的增加而急劇下降，但到達一定水平後，反而會慢慢上揚起（即當預防量已經達到防範損害發生的起碼要求後，預防量的增加隻會使得社會總成本緩慢增加）。
可以假設x*是L的最小值，即生態環境危害行為人為了預防損害發生的邊際投入等於邊際收益。這一點是預防效率最佳的位置，假設生態損害填補法律責任製度對生態損害發生的預防行為的標準正好是這一位置。
圖6 生態環境危害行為預防成本與社會總成本變化關係
如果適用過錯責任歸責原則，當危害行為人的預防投入大於或等於最佳預防x*時，將不會發生生態損害，行為人應付出的社會總成本就是其已經付出的預防成本，即圖6中直線wx的實線部分；而當其預防投入小於最佳預防x*時，將發生生態損害，假設其他責任構成要件均成立，行為人就需要承擔其行為所造成的全部社會成本，即圖6中曲線L的實線部分。
可見，由於在最佳預防效率點x*兩邊，存在生態環境危害行為總支出的突變，一個理性的行為人就一定會選擇使其預防投入符合法律的預防要求，即預防投入大於或等於x*。但是行為人往往會選擇預防投入等於法律所要求的最低標準，因此，如果通過責任製度所透視的法定的預防標準低於x*的要求時，生態損害會大量發生，造成預防不足；相反，如果法定預防標準大於x*的要求時，則會造成預防投入過大，從而造成社會資源的浪費，也就是預防過度。
但是這並非本書所得出的結論，我們如果采用過錯責任歸責原則，答案恰恰相反。因為，我們前麵曾假設不考慮管理成本，而實踐中，法律往往會為了保持其穩定性也隻能夠抽象規定諸如“采取必要的防範措施，預防生態損害發生”等，這時就需要法官對個案進行判斷，並以個案所確立的先例威懾以後的危害行為采取必要的防範措施。法官必須判斷生態環境危害行為主體的已采取的防範措施是否達到“邊際投入等於邊際效益”（即x*）的最低要求，而這種判斷在過錯歸責原則製度下，需要付出巨大的司法管理成本和信息成本，甚至根本無法準確地把握這個最佳效率的點，而無過失責任則可以較好地避免這種投入。
因此，對於那些生態損害的發生與否能夠起到很大決定作用的危害行為，從理論上分析，為了實現包括三類成本在內的社會總成本的最小化，無過失歸責原則也許是更好的選擇。也就是說對於那些生態危險活動，采用無過失歸責原則是比較經濟有效的。這種判斷還決定於另一個因素——生態危險活動的“活動水平”（activity level）。
其實，影響到生態損害發生的除了生態環境危害行為人是否采取了必要的防範措施，還有其他的影響因素。如果行為主體的行為被認為對生態損害具有潛在的固有風險的，一般而言，這種生態危險活動的頻率越低、活動量越小，可能越有利於防止生態損害的發生。采用無過失歸責原則，將更有利於激勵行為人降低其危險行為的活動水平，即可以將預防成本的最起碼投入和危險行為的活動水平的降低的激勵同步進行。而采用過錯責任歸責原則，因為行為人可以以已達到法定預防水平為理由，而不負擔其他損害成本和管理成本，降低其活動水平的刺激將無法實現。因此，對於生態危險活動采用無過失歸責原則更為可取。
但是，因為生態非危險行為本身不具有造成生態損害的固有危險，如藥廠生產藥品的行為，在某種程度上分析，對社會是有益的。其對生態損害是否發生的決定能力和活動水平控製的必要性，均不如危險活動，因此更應該適用過錯歸責原則。
但同時還必須注意到，在生態損害的案件中，相對於損害的嚴重性，行為人承擔生態損害填補責任的能力是非常有限的，往往會出現侵害行為人破產的情形，即損害超過行為人的資產總額。實際上，這將預防措施的邊際成本等於邊際效益的公式轉換成了生態損害總社會成本與危害行為人全部資產之間的對比。如果一旦造成損害，其需要填補的損害成本、管理成本（假設可以通過有效的司法製度使危害行為人負擔）和預防成本的總和高於其總資產，一個理性的經濟人往往會選擇不采取預防措施，或者將這一矛盾縮小些，如果其最低預防成本高於其擁有的總資產，行為人還會選擇采取必要的防範措施嗎？因此，必須為無過失責任製度設計必要的配套措施，例如責任限額製度等。
第三章
生態損害填補法律責任構成的其他問題
第一節
單獨責任與共同責任
單獨責任是指生態損害僅有一個加害人，並由其對生態損害承擔填補責任。在我國，一個加害人可以是自然人、法人或其他組織。單獨危害行為是最為常見、最為普通的危害行為。一般情況下，責任人為自己的危害行為承擔責任，但在法律規定的特殊情況下，也可以為他人實施的危害行為（如被監護人）或者自己所管領的物件導致生態損害（如汙染設施、設備）承擔責任，隻要責任主體是法律上的單獨的個體。
如果生態環境危害行為的主體在數量上是兩個或兩個以上，就涉及共同承擔生態損害填補責任的問題，也就是所謂的共同責任。美國、加拿大等國家的有關法律和實踐也規定了環境損害共同責任，特別是連帶責任的問題。但這些兩個或兩個以上的行為人如何具體劃分和承擔生態損害填補責任需要具體分析。
一、連帶責任
共同責任中的連帶責任，簡稱連帶責任，它是共同責任的一種責任形態。構成生態環境共同危害行為，共同加害人之間發生連帶責任，對外共同承擔一個完整的生態損害填補責任。生態環境的共同危害行為指兩個或兩個以上的加害主體的行為導致發生同一個、不可分割的生態損害。生態環境共同危害行為包括聚合危害行為、加算危害行為、累積危害行為和擇一危害行為等具體表現形式。
生態環境的聚合危害行為也可稱為重疊危害行為，指兩個或兩個以上的加害主體同時造成一個不可分割的生態損害事實，即使沒有其他加害主體的加害行為，每一個加害主體的生態環境危害行為均足以造成同一生態損害後果。例如，化工廠甲和乙向同一條河流丙排放有毒工業廢水，造成丙河流魚類和浮遊生物大量死亡，河流生態係統遭到破壞，導致生態損害發生，如果甲或乙所排放的有毒廢水均足以造成該損害，則甲和乙的排放行為屬於聚合危害行為。
生態環境的加算危害行為指兩個或兩個以上的加害主體的單個加害行為均不足以造成生態損害的發生，隻有當這些單個的危害行為結合在一起時，才能造成一個不可分割的生態損害事實。例如，化工廠甲和乙向同一條河流丙排放相同成分的有毒工業廢水，如果僅其中甲或乙的單獨排放，其有毒物質數量均未超出河流短期自淨能力範圍，不造成生態損害的後果，但兩者共同排放的總量卻超出了河流的短期自我淨化能力，不經過人工幹涉無法在短期內恢複原有的生態功能，因而造成生態損害，則甲和乙的排放行為屬於加算危害行為；又如，化工廠甲和乙分別向同一條河流丙排放經防汙處理的液體，其中分別含有成分為A、B的化學殘留物，當A、B單獨存在於水體時，均無毒無害，但混合後發生化學反應將造成丙河流的生態功能的明顯下降（如無法為水體中原有的浮遊生物提供某種作為其能量來源的物質），則甲和乙的排放行為也屬於加算危害行為。
生態環境的累積危害行為指兩個或兩個以上的加害主體的單個生態環境危害行為，均可能導致一定程度的生態損害發生，但它們同時發生，導致發生了一個生態損害結果，但這些行為之間的損害“貢獻”比例無法確定。例如，化工廠甲和乙向同一條河流丙排放相同成分的有毒工業廢水，假使僅其中甲或乙的單獨排放，其有毒物質數量均超出了河流短期自淨能力範圍，將會造成生態損害的後果，但兩者的共同排放導致發生了一個無法分割的生態損害事實，且無法確定各自的損害“貢獻”值，則甲和乙的排放行為屬於累積危害行為。
生態環境的擇一危害行為指兩個或兩個以上的加害主體的單個生態環境危害行為均有導致生態損害的結果發生的可能，但並非全部單個的行為均實際造成了生態損害，而究竟哪個或哪幾個行為與生態損害結果有因果關係無法確定。例如，某地盛產水泥，雖然政府主管部門要求水泥生產企業將廢棄的放射性物質銫封入統一定製的特製鉛罐中，交於當地有害固廢集中保管中心統一管理，但由於運費、保管費用較高，加之防範意識薄弱，同鎮的兩家企業甲、乙私自將各自使用廢棄的三個（共六個）封存有銫的鉛罐填埋於一個廢棄的水塘中，並用土填死該水塘，數年後其中一個鉛罐破裂，其他五個均完好汙損，發生輻射泄漏，導致地下水輻射汙染。但是，由於這六個銫是同型號同一批次，且均未作足以區別的標記，而用於封存的鉛罐也是同樣規格的，無法辨認造成生態損害後果的那個破損的銫鉛罐的所有者是甲還是乙，則甲和乙的危害行為屬於擇一危害行為。
對於聚合危害行為，由於每個危害行為均足以造成生態損害的結果，令其承擔連帶責任是公平的。對於加算危害行為，生態損害後果的發生，這些單個的行為缺一不可，且損害不可分割，令其承擔連帶責任也是符合邏輯的。對於累積危害行為，可以借鑒傳統侵權法中的共同危險行為來確定責任承擔方式，共同危險行為指兩個或兩個以上共同事實有侵害他人權利危險的行為，並已造成損害結果，但不能判明其中誰是加害人，法律上推定每個危險行為均於損害結果之間存在因果關係，而要求全體共同危險人就損害承擔連帶責任。因此，事實上每個單獨危害行為均與生態損害存在因果聯係，全體危害人承擔連帶責任也不為過。對於擇一危害行為，如果行為人能夠證明其行為與生態損害無因果關係，則不必承擔責任，如果不能證明免責，就應當合理分擔責任，比較可行的是按份承擔責任，即按照其行為的在整個危害中的比例承擔，如前麵的水泥廠銫輻射危害的例子中，甲乙兩個廠可以根據各自鉛罐數量比例分擔責任。但如果無法確定則應承擔連帶責任。
連帶責任的特點是：共同責任人對外承擔的是一個責任，具有整體性，他們均有義務先承擔全部責任，而不論其損害“貢獻”程度；共同責任人中的任何一個均有義務先承擔這個責任；共同責任人內部應根據行為原因力或\/和過錯程度來對自己的責任份額負責，來確定責任承擔的最終歸屬，已先對外承擔了連帶責任的主體，有權向其他危害行為人追償其應承擔的責任份額；一旦立法確立，連帶責任將是一種法定責任，不得隨意改變（如根據當事人間的約定任意改變責任承擔方式）。
二、市場份額責任
在荷蘭曾發生了一係列針對生產一種叫DES的藥的企業提起的人身損害賠償訴訟，因為婦女在懷孕時服用DES將導致所生育的孩子患有某些疾病。雖然這種被稱為DES的藥的缺陷與這些孩子的健康損害之間存在因果關係已經被科學研究所證實，但由於當時生產這種藥的企業很多，在某個具體賠償案件中當事人很難確定出售在該案中實際發生作用的特定藥片的生產者或者出售者，就很難確定責任人。因此，荷蘭最高法院，提出了一個“選擇性原因”（alternative causation）歸責理論，由所有生產DES的企業共同負擔全部的賠償責任，如果他無法證明自己可以免責，就應按照市場份額承擔責任。這種責任承擔方式被稱為市場份額責任（market-share liability），它類似於連帶責任，但它們的不同在於：各個共同加害人按各自份額對外承擔責任，而不對其他共同加害人應承擔的責任負連帶責任。
在生態環境的累積危害行為或擇一危害行為中，如果兩個或兩個以上的危害行為對生態損害的貢獻比例可以確定，則應適用市場份額責任，因為這一責任方式更有利提高的生態環境危害行為的可投保性，從而更有利於生態損害填補責任的社會化分擔，以使得生態損害更易得到充分救濟。就該問題，將在本書第五章第二節相關部分中進一步詳細探討。
第二節
抗辯事由
抗辯事由是指被告針對原告的訴訟請求而提出的證明原告的訴訟請求不成立或不完全成立的事實。在傳統侵權行為法中，抗辯事由是針對承擔民事責任的請求而提出的，又稱為免責或減輕責任的事由。當原告提出要求被告承擔生態損害填補法律責任時，被告也可以依據法律規定提出不承擔責任或減輕責任的抗辯，總體而言，這種抗辯事由必須具備以下條件：①抗辯事由能夠對抗生態損害填補責任的具體構成要件，從而破壞整個責任構成的內在結構，使得原告的訴訟請求不能成立或完全成立。②抗辯事由具有客觀性，必須是客觀的事實，是已經發生的事實。
傳統侵權法將抗辯事由分為兩類：①為一般抗辯事由，“指損害確係被告的行為所致，但其行為是正當的、合法的。這種事由與阻卻違法行為相同，如正當防衛、緊急避險、職務授權行為、自助行為等”。②為特別抗辯事由，“指損害並不是被告的行為造成的，而是由一個外在於其行為的原因獨立造成的，如意外事件、不可抗力、受害人過錯和第三人過錯等”。但由於生態損害填補法律責任構成要件不以行為的違法性為必要，所以在生態損害填補法律責任中，僅存在特別抗辯事由，即“生態損害填補法律責任抗辯事由”指特別抗辯事由，簡稱“生態損害抗辯事由”。因此生態損害填補法律責任抗辯事由必須由法律明確規定，具有法定性的特點。在探討如何構建我國將來的生態損害填補法律責任抗辯事由製度之前，先讓我們了解一些有關國際經驗和我國環境侵權抗辯事由的某些立法規定。
歐盟2004年的《關於預防和補救環境損害的環境責任指令》第4條第1款將“武裝衝突、戰爭、內戰或叛亂；具有罕見的、不可避免的、不可抗拒屬性的自然現象”規定為免責抗辯事由，第8條第3款還將“由第三方造成損害；由於遵守了行政機關所發出的強製性命令或指令，而這些命令或指令並非針對行為人自身排放或造成事故的結果而發出的”也作為免責抗辯事由。
法國為嚴格責任設置了一些抗辯事由，例如，在海洋油汙損害的嚴格責任中，船東可以主張免責的抗辯事由有：戰爭、不可抗力（force majeure）、第三方的故意行為、政府的過錯。但根據1976年7月19日的76\/663號法令第8條的規定，遵守政府的授權在民事責任中不能作為抗辯事由。
荷蘭在規定嚴格責任作為環境損害的一般歸責原則的同時也規定了免責抗辯事由。如危險物質的商業使用者、垃圾掩埋場管理者和鑽井管理者一般可以主張的抗辯事由包括：戰爭、內戰、叛亂；具有罕見的、不可避免的、不可抗拒屬性的自然現象（不包括鑽井管理者遇到的底土自然力量）；遵守公共機關的特定命令采取強行措施；第三方旨在造成損害的作為或不作為，無論是否屬於適合於所討論的危險活動的安全措施；根據當地的相關環境，因可被忍受的汙染所導致的；為了遭受損害的人的利益而采取的合法的危險活動所導致的等。
1990年《德國環境責任法》第4條規定：“因不可抗力所生的損害，不存在賠償責任。”
英國製定法或普通法一般將下列事實作為環境侵權損害的抗辯事由：不可抗力；原告同意、表達或暗示的；原告的與有過失（contributory negligence）；為了雙方利益而維持的積累（accumulation）；第三者（stranger）造成的排放（如果這種行為是被告所無法合理預期和提防的）；原告的行為或過錯導致的損害；法律授權。但遵守法令並非一種自動的抗辯。
《美國超級基金法》第107條第（b）款列舉了許多抗辯事由，包括：不可抗力、戰爭、與合同無關（contractually unrelated）的第三方的行為或排放所單獨引起的、超級基金責任的附加抗辯（additional exception）等。
《澳大利亞森林法》（Forestry Act）規定，既非由於結構瑕疵（construction defect），也非工廠所有者或其雇員過失，且采取了在該環境下足夠的注意，而因無法避免的行為所導致的損害可以免責。在《水權法》（Water Rights Act）中，將不可抗力作為抗辯事由。
我國1989年《環境保護法》第41條第3款規定：“完全由於不可抗拒的自然災害，並經及時采取合理措施，仍然不能避免造成環境汙染損害的，免予承擔責任。”1999年《海洋環境保護法》第92條規定：“完全屬於下列情形之一，經過及時采取合理措施，仍然不能避免對海洋環境造成汙染損害的，造成汙染損害的有關責任者免予承擔責任：（一）戰爭；（二）不可抗拒的自然災害；（三）負責燈塔或者其他助航設備的主管部門，在執行職責時的疏忽，或者其他過失行為。”1996年《水汙染防治法》第55條第3款和第4款分別規定：“水汙染損失由第三者故意或者過失所引起的，第三者應當承擔責任。”“水汙染損失由受害者自身的責任所引起的，排汙單位不承擔責任。”