（二）研究方法在本書中采取的研究方法包括：資料文獻分析方法、規範與價值並重的統一研究方法。
１??價值分析方法“由於法學的應用一般圍繞現實的法律規定進行，所以法學的人文關懷也就主要依靠法學的理論研究建立，法學研究對象的這個特點直接決定了法律理論研究方法中的一個基本傾向：·１３·?-??·¨法律理論不可能保持‘價值中立’”，依憑”。
值中立和價值無涉，對價值的訴求是法學實現人文關懷的主要〔２〕因此本書認為運用價值分析方法，〔１〕“法學研究無法做到價主張用形而上學的思路去解讀國家經濟賠償理論中蘊含的正當性、人道性的人文關懷，其意義就在於價值問題的不可避免，那麼思考法的普世價值觀，對人類的終極意義和個體生命的尊重還是有超越時間和空間的正義價值的。理應思考“法律應該是什麼”，並對其進行價值判斷和道德評價。因為“法律現象既是一種事實，同時又是有意義的，即包含著人們對它評價的價值觀”。
２??規範分析方法〔３〕法律製裁本身是法律規範性要素的一部分，製裁不應被排除在規範性要素之外，如果法律沒有製裁，那麼法律秩序就無法正常維持。既然製裁在法律中必不可少，那麼規範性的分析進路便不可或缺。之所以強調規範分析方法，是因為規範性是法律與其社會規範區別開來的重要特點之一。堅持規範性分析方法，才能堅持將法律責任作為法律製裁的基礎。主張國家主導的法律製裁的原因，在於規範性的分析方法強調製裁的確定性界限，需要證據去證明責任。因此，規範分析方法在理論和實踐上也必須保持一定的張力。首先，規範性的製裁理論需要得到相當程度上的認可，進而指導實踐。一個規範性的理論不僅從實踐中來，而且還要回到實踐中去，為當下的實踐提供指導。其次，規範性的製裁理論，就理論本身而言是“應然”的，３５頁。
〔１〕〔２〕〔３〕葛洪義：《法論與理性——法德現代性問題》，法律出版社２００１年版，第—葛洪義：“法律的理論與方法——法理學作為一門科學的條件和界限”，—呂世倫、文正邦主編：《法哲學論》，中國人民大學出版社１９９９年版，第載《中外法學》２００１年第２期。
６１９頁。
·１４·緒論就實踐活動而言則是“實然”的，所以理論高於實踐，其目的性或理想性受到批判並在實踐中不斷修正是自然而然的。
３??資料文獻分析方法運用曆史資料、官方數據、學術著作和論文等資料來源，對收集的各種資料進行甄別和整合的分析方法。
四、本書的結構安排檢視——以權力主體的‘權力－義務’為中心”；第二章“經—濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析”；第三章“國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任”；第四章“宏觀調控主體的經濟法責任”；第五章“市場規製主體的經濟法責任”。
本書的具體內容由五個章節組成：第一章“經濟法律關係五、本書的理論創新和不足之處（一）理論創新（１）以經濟權力為中心來討論經濟法律責任，強調權力和〔１〕義務，權力與責任的平衡，在現行研究成果的基礎上，較大地拓展和深化了經濟法律責任的研究內涵。
（２）通過經濟法律關係中的“權力主體的權力－義務”—經濟法律責任中的“權力主體承擔的責任”—作為權力主體承擔經濟法律責任方式之一的“國家經濟賠償責任”的分析，嚐試建立了一個“權力－義務、權力－責任、國家賠償責任”逐層遞進的、具有邏輯聯係的範疇體係，有助於經濟法律責任體〔１〕與諸多部門法學重視權利與權力問題研究相比較，經濟法學雖然認識到該問題的重要性，但研究並不發達，這不僅製約了經濟法的科學性與經濟法學科的載《法學》２００９年第８期。
發展，而且影響了經濟法立法與司法實踐。楊忠孝：“經濟法中的權利與權力之爭”，·１５·?-??·¨係的完善，有助於加強經濟法律責任作為一種獨立於傳統三大法律責任的責任的說服力；從而有助於經濟法律範疇體係的完善；進而有助於經濟法作為部門法的相對獨立性。
賠償製度的說服力，認為國家經濟賠償是製度內的問題處理辦法，其效果明顯優於製度外的問題處理辦法，因為製度外的問題處理辦法後果一般是無法控製的，造成的代價或社會成本是巨大的。
（二）不足之處（１）對根植於法律傳統的深處的理性價值因素的研究分析（３）通過引入“溢流”的分析，有助於增強設立國家經濟很不夠。比如中國傳統文化中遺留的寶貴的精神財富，天下為公的人文主義、扶弱抑強、親民的倫理道德等等，而這不僅對構架具體的經濟法律權力製度，還是對於設計經濟法律責任及其經濟法的體係，都會是大有裨益的。
性前提下，文化共同性方麵對經濟法發展的影響還待深入研究。
（２）比較分析的研究不夠。文化的階級性、時代性、民族（３）社會實證分析未能融入論證中，對經濟法具體製度的分析沒有更進一步展開，與相關部門法有機銜接的研究還待拓展。
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第一節經濟法律關係基本問題一、法律關係理論：經濟法律關係理論的邏輯起點１??民法學中法律關係理論的興起我國台灣地區民法學者鄭玉波曾經指出：“法書萬卷，法典〔１〕王利明先生也認為：千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究或所規定者，不外法律關係而已。”的分析方法是法學最基本的分析方法和分析框架，不僅適用於對案例的分析，而且適用於民法體係的構建。”〔２〕鄭玉波先生“法律關係和王利明先生的上述論斷無疑表明了民法學者對法律關係理論的高度重視。事實上，法律關係這一源於德國的理論範疇盡管沒有得到英美法係國家民法理論的吸收，但是對日本、蘇聯以及中國民法學產生了深遠的影響。法律關係理論不僅成了民法理論中的核心內容，在民事司法實踐中它也是分析主體間權利義務關係的最基本分析工具。
〔１〕期。
〔２〕鄭玉波：《民法總則》，三民書局１９７９年版，第６３頁。
王利明：“民法案例分析的基本方法探討”，載《政法論壇》２００４年第２·１７·?-??·¨作為法律關係理論的最早提出者之一，德國法學家薩維尼認為：“任何一項法律關係都是由法律規則規定的人與人之間的關係。”實質上乃是生活關係，這一生活關係乃是法律關係的“題材”，法律關係乃是法律對生活關係作出規定的後果。正因如此，法律關係實質上是一種規範關係。
〔２〕受德國民法學法律關係理論〔１〕在薩維尼看來，法律關係首先是一種事實關係，其的影響，蘇聯以及中國民法學者們也將這一概念納入了民法學領域，認為民事法律關係是一個平等主體之間依照法律形成的財產關係和人身關係，其主體是平等主體，其內容是民事權利和民事義務，其客體為物、行為和智力成果等。
２??法理學對民法法律關係理論的吸收當前來看，法律關係不隻是民法學領域的重要理論範疇，法理學界也非常重視這一理論。中國著名法理學者張文顯先生認為：“法律關係是凝結國家意誌的法律規範作用於社會生活的過程和結果，是法律從靜態到動態的轉化，是法律秩序的存在形態（法律秩序乃是各種法律關係的總和），法律關係也是各種法律價值得以表現和實現的形式……在法學理論體係中，法律關係理論是其重要組成部分。深化對法律關係的研究具有不容忽視的實踐意義和理論意義。”〔３〕張文顯先生對法律關係的上述論斷，高度概括法律關係理論的重要意義。也正由於對法律關係理論意義的清醒認識，法律關係理論成了法理學的重要研究對象。無論是蘇聯的法理學，〔１〕〔２〕〔３〕永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（七），中國政法大學出版社２００４年版。
製度”，載《比較法研究》２００９年第３期。
第９４頁。
［德］弗裏德裏希·馮·薩維尼：“薩維尼論法律關係”，田士永譯，載鄭朱虎：“薩維尼視野中的法律關係的界定——法律關係、生活關係和法律—張文顯：《法哲學範疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社２００１年版，·１８·第一章經濟法律關係檢視：以權力主體的“權力－義務”為中心還是當代的俄羅斯法理學，還是中國法理學，大多重視法律關係理論，絕大多數教材中包含了法律關係理論的專門章節，變更和消滅進行了分析。
不過，由於法律關係理論原本起源於民法學領域，並且民法學的民事法律關係定義不可避免地包含了民法自身的特點，因此法理學這一以構建法的一般理論和基礎理論為宏圖大業的學科在構建法律關係的一般理論的時候，必須從民法學的法律關係理論中剝離那些具有民法獨立特點的內容，從而將法律關係理論變成一個可以適用於所有部門法領域的理論。
然而，令人遺憾的是，蘇聯的學者對法律關係理論的研究並沒有對其他部門法給予應有的關注。針對這一現象，一位蘇聯學者遺憾地指出：“在蘇維埃法學理論中，法律關係問題直到今天仍然是結合民法加以研究的。”〔２〕這樣的做法無異於以一〔１〕它們對法律關係的定義、主體、客體、內容與法律關係產生、顆樹木代替整個森林，完全可能導致以偏概全的邏輯錯誤。張文顯先生也指出，蘇聯法學對法律關係的研究“形式上是把法律關係作為法學的一般概念，實際上法律關係問題主要是結合民法加以研究的，有關法律關係理論基本上是民事法律關係理論的簡單升格或翻版，因而不能解釋憲法、行政法、經濟法、〔１〕孫笑俠和姚建宗等主編的教材中都有關於法律關係的章節。參見［俄］Ｍ??Ｈ??馬爾琴科：《國家與法的理論》，徐曉晴譯，中國政法大學出版社２０１０年版；張文顯：《法理學》（第３版），高等教育出版社、北京大學出版社２００７年版；沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社２０００年版；孫國華、朱景文主編：《法理學》，中國人民大姚建宗主編：《法理學》，科學出版社２０１０年版。
〔２〕比如，蘇聯學者馬爾琴科、中國學者沈宗靈、張文顯、孫國華、朱景文、學出版社２００４年版；周永坤主編：《法理學——全球視野》，法律出版社２００４年版；—華譯，中國人民大學出版社１９５８年版，第８５頁，轉引自童之偉：“法律關係的內容重估與概念重整”，載《中國法學》１９９９年第６期。
［蘇聯］亞曆山大洛夫：《蘇維埃社會中的法製與法律關係》，宋生、孫國·１９·?-??·¨刑法、訴訟法等領域的法律關係的複雜現象”。
〔１〕正是意識到蘇聯法理學的法律關係理論的局限性，改革開放後奮力扭轉盲目“蘇化”現象的中國法理學試圖對蘇聯的法律關係理論進行修正。但是令人遺憾的是，盡管中國部分學者對蘇聯法理學中的法律關係理論中的一些問題進行了批判，但是在他們構建有中國特色的法律關係理論的工作中，其關於法律關係內容及本質的理解與蘇聯學者並無實質差異。
綜觀改革開放以來幾本頗具權威性的法理學教材，我們發現中國法理學學者們盡管試圖將民法中的法律關係理論適用於一切部門法，但是在法律關係內容方麵，中國學者與蘇聯學者並無差異。大多數法理學者既要堅持民法法律關係內容的權利義務說，又要將行政法等公法性法律關係涵蓋在其研究範圍中。
為了使本源於民法的法律關係理論適用於公法領域，在法律關係的內容時，中國學者們在堅持權利義務說的同時，大多沿襲了民國時期的公私權劃分理論，〔２〕認為立法、司法和行政等公權屬於廣義的權利的組成部分。在此基礎上，有教材明確表示第９５頁。
〔２〕〔１〕張文顯：《法哲學範疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社２００１年版，參見袁坤祥：《法學緒論》，東吳大學出版社１９９０年版，第１２３頁。事實上，持這一觀點的並非袁祥坤一人。在民國時期的學者以及我國台灣地區學者中，將權利分為公權和私權者十分常見。但是，學者們對公權之定義和範圍稍有區別。
在公權定義上，一些學者認為公權乃是關於公益之權，一些學者認為公權乃是公法上規定的權利；關於公權之範圍，李岱等學者將權力等同於公權，具體包括立法、司法與行政之權，朱采真、吳學義等多數學者認為公權包括人民之公權（如自由權和參政權等）以及國家之公權（如立法權、司法權和行政權）。參見朱采真：《現代法學通論》，世界書局１９３５年版；吳學義：《法學綱要》，中華書局１９３５年版；李岱：《法學緒論》，中華書局１９６６年版，轉引自王勇飛：《法學基礎理論參考資料》（第５冊），北京大學出版社１９８１年版，第２２６～２５５頁。
·２０·第一章經濟法律關係檢視：以權力主體的“權力－義務”為中心法律關係包括權利義務關係和權力義務關係，（職責）”的表述。
〔２〕但是，述國家機關的權力和義務時采用了“權利（職權）”和“義務權）涵蓋在權利之中的學者們，有的不僅認為權利、權力有時是通用的概念，又認為這兩個概念存在實質上的差異。
〔３〕有的〔１〕也有教材在論令人費解的是，這些將權力（職學者在將職權包含在權利之內的同時，又主張權利與義務存在價值主次關係，甚至認為在權利和義務間應遵守權利本位。
職權本位而非職責本位。
綜上可見，中國學者關於權利與權力關係的種種不同論述，無疑表明中國法理學學者們對權利與權力關係的論述，並沒有保持前後一致性，存在著眾多邏輯上的矛盾，這也直接造成了法律關係內容的權利義務說本身難以保持邏輯上的自洽。並且，將法律關係視為權利義務關係，將權力與職權涵蓋在權利概念中，已經成為中國法理學的法律關係理論的通說。
〔４〕按照這一邏輯勢必推導出，職權在價值上優於職責，並且應該是二、經濟法律關係理論的建立與當代發展１??經濟法學對傳統法律關係理論的繼承受法理學以及民法學法律關係理論的影響，也考慮到法律參見北京大學法律係法學理論教研室主編：《法學基礎理論》（新編本），該教材認為：“戶籍管理機關的戶口登記活動，就戶籍機關與住戶的關係２０００年版，第１０５、１０７、４９０頁。
〔２〕北京大學出版社１９８４年版，第３８７頁；沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社來說，是戶籍機關的權利（職權），就戶籍機關與國家的關係來說，則是戶籍機關的義務（職責）。”參見孫國華主編：《法學基礎理論》，中國人民大學出版社１９８７年，第４５４頁。
〔３〕〔４〕〔１〕沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社２０００年版，第１０５、１０７、４９０頁。
張文顯主編：《法理學》，法律出版社２００４年版，第９２頁；張文顯：《法理學》（第３版），高等教育出版社、北京大學出版社２００７年版。
·２１·?-??·¨關係在分析法律問題時的實用價值，一些部門法學也紛紛將法律關係理論納入其理論體係中，經濟法學就是其中之一。無論是蘇聯的經濟法學教材，還是當代中國的經濟法學教材，不少都包含了經濟法律關係的章節。
經濟法現象成了中國經濟法研究中的一個較為普遍的做法……經濟法律關係成了經濟法學研究的基本模型。”〔２〕〔１〕“用經濟法律關係原理解釋縱觀三十多年來中國關於經濟法律關係理論的研究，我們發現盡管經濟法學界對經濟法律關係的界定存在細微的差別，〔３〕但是從本質上來看，學者們對經濟法律關係的界定基本上繼承了蘇聯經濟法學以及中國民法學與法理學的法律關係理論。具體體現為以下三點：首先，學者們都承認經濟法律關係是根據經濟法形成的關係，這一點與民法學以及法理學法律關係理論完全一致。因為，在法理學與民法學的法律關係理論中，法律關係乃是建立在法律基礎上的關係，是法律對生活關係進行規範的結果。
濟法律關係章節。參見拉普捷夫［蘇聯］Ｂ??Ｂ??拉普捷夫：《經濟法》，中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室譯，群眾出版社１９８７年版。當前中國許多經濟法學教材中，李昌麒教授、劉大洪教授等人主編的諸多教材中都包含了經濟法律關係的章節。楊紫烜、張守文以及劉文華等主編的教材雖然沒有經濟法律關係的章節，但是在書中都提及了法律關係或者經濟法律關係的概念，並且書中的部分章節其實是圍繞經濟法律關係展開。參見楊紫烜、徐傑主編：《經濟法學》（第４版），北京大學出版社、高等教育出版社２００７年版，第１０頁；張守文主編：《經濟法學》，北京大學出版社２００７年版，第６１、６４頁。劉文華主編：《經濟法》，中國人民大學出版社２０１２年版，第８１頁。
〔２〕〔３〕〔１〕比如在蘇聯經濟法學界的重要人物拉普捷夫主編的教材中，就包含了經李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第８６頁。
比如，李昌麒等學者將經濟法律關係界定為國家幹預經濟活動過程中形成的關係，漆多俊先生將經濟法律關係界定為國家協調經濟活動過程中形成的關係，也有學者將經濟法律關係界定為國民經濟管理法律關係。參見李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第８７頁。
·２２·第一章經濟法律關係檢視：以權力主體的“權力－義務”為中心其次，學者們一致認為法律關係乃是主體之間的關係。這一主張無疑是繼承了民法學與法理學的法律關係理論，稍有不同的是，民法學的法律關係理論強調的民事主體和平等主體，法理學法律關係理論所界定的主體則是籠而統之的法律關係主體，而經濟法律關係理論強調的是經濟法主體。
最後，大多數經濟法學者都繼承了蘇聯經濟法學〔１〕以及中國法理學法律關係內容的權利義務說，將經濟法律關係界定為經濟權利和經濟義務關係。比如，中國最早的一部經濟法教材就主張經濟法律關係的內容是經濟權利和義務。
〔２〕在經濟法學界泰鬥徐傑、楊紫烜以及漆多俊先生等人主編的教材中，經濟法律關係也都被視為是根據經濟法的規定發生的權利義務關係。
著作以及論文也多堅持“權利義務說”，認為經濟法律關係的內容就是經濟權利和經濟義務。
〔４〕更為重要的是，〔３〕除了上述法學家的教材之外，其他許多經濟法學教材、學者們對法律關係中的權利的理解與法理學法律關係理論也基本一致，都將經濟權力、經濟職權涵蓋在經濟權利之中，將經濟職責涵蓋在加者的權利和義務構成了經濟法律關係的內容。參見［蘇聯］Ｂ??Ｂ??拉普捷夫：《經濟法》，中國社會科學院法學研究所經濟法研究室譯，群眾出版社１９８７年版，第１４頁。
〔２〕〔３〕〔１〕比如，蘇聯著名經濟法學家拉普捷夫主編的教材就認為經濟法律關係參陶和謙主編：《經濟法學》，群眾出版社１９８３年版，第１９８頁。
頁；楊紫烜、徐傑主編：《經濟法學》（第５版），北京大學出版社２００９年版，第１０《經濟法原理》，北京大學出版社１９８７年版，第７１頁。
〔４〕參見徐傑、楊紫烜主編：《經濟法學》，北京大學出版社１９９４年版，第８１頁；漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社２００４年版，第８１頁；楊紫烜：王全興：“論經濟法律關係的構成”，載《法學評論》１９８８年第２期；蔡磊：《經濟法律關係主體論》，中國社會科學出版社２００７年版。
具體可參見侯懷霞：《經濟法學》，北京大學出版社２００３年版，第７１頁；·２３·?-??·¨經濟義務之中。
２??權利義務說的困境與經濟法理論的超越〔１〕盡管權利義務說幾乎成了中國經濟法學關於權利義務的通說，但是這一學說無疑存在其內在的困境。盡管迄今為止，經濟法學界還沒有人對權利義務說提出明確的批判，但是法理學界已經有學者對權利義務說提出了質疑。作為權利義務說的重要批評者，童之偉先生認為：“將法律關係內容定位於權利和義務，是現有法律關係內容學說的根本問題所在。”“其不可彌補的缺陷是，其用作核心範疇的權利和義務概念涵蓋不了真實的公法中的權力關係，因而隻適用於解釋私法關係，不能合理解釋公法關係。”權力這兩個完全不同的概念混淆起來，從而將權利－權力關係以及權力－權力關係改寫成了權利義務關係，這一做法不僅在理論上是不合邏輯的，在實踐中也不利於權利製約權力，甚至〔２〕他認為，這一做法的根本原因是，將權利和使領導和組織經濟建設職能時所享有的一種權利。參見陶和謙主編：《經濟法學》，群眾出版社１９８３年版，第１９８頁。楊紫烜先生主編的教材也明確指出，經濟權利的第７１頁。此外，王興運、倪振峰等人主編的教材皆認為經濟權利包括經濟職權。參《經濟法概論》，複旦大學出版社２００９年版，第１５頁。單飛躍先生實際上也將公權與私權統一於經濟權利概念之中，認為經濟法權利理念是公權與私權相互滲透和作用的產物。參見單飛躍：《經濟法理念與範疇重構》，中國檢察出版社２００２年版，第家機關的職權乃是權利。他認為：“權力部門對於一定利益資源的支配，就是一種權〔２〕〔１〕比如，陶和謙先生主編的經濟法教材就認為經濟職權是國家機關依法行基本內容包括經濟職權。參見楊紫烜：《經濟法原理》，北京大學出版社１９８７年版，見王興運：《經濟法學原理》，中國政法大學出版社２００８年版，第１４３頁；倪振峰：《經濟法》，中國人民大學出版社２０１２年版，第９１頁。漆多俊先生事實上也主張國“控權：通向法治之路的關鍵”，載《經濟社會體製比較》２００６年第３期。
６期。
２４６頁；張守文主編：《經濟法學》，北京大學出版社２００７年版，第７８頁；劉文華：利——權力部門擁有的權利。可見權力部門是既有權力也有權利的。”參見漆多俊：—童之偉：“法律關係的內容重估和概念重整”，載《中國法學》１９９９年第·２４·第一章經濟法律關係檢視：以權力主體的“權力－義務”為中心於助長權力壓製權利，十分有害於法治建設。
〔１〕正因如此，童
之偉教授的觀點無疑具有一定的真理性。在童教授看來，將公法關係的內容也置於權利義務概念之中，是超邏輯強製的結果。
權利義務關係取代公法中的權利－權力關係，依靠的正是這種“指鹿為馬”的方法和技巧。學界之所以安然接受這一理論，根本的原因也就在於“對權利、權力和義務的聯係與區別缺乏應有的認識”。
〔２〕在筆者看來，童之偉教授對權利義務說的批判，對經濟法律關係理論無疑也具有一定借鑒意義。事實上，與法理學中法律關係理論中的權利義務說一樣，經濟法律關係理論中的權利義務說也過分受限於以私法關係為原型的傳統的法律關係理論，它既沒有考慮到權利與權力概念的本質區別，也沒有顧及經濟法自身的特質。與民法這樣的私法相比，經濟法顯然具有極不相同的特征。民法乃是關於平等主體之間的財產關係與人身關係的法律，其堅守的是主體平等、意思自治以及誠實信用原則，其法律關係的主體是國家以外的私人主體，即便主體是國家機關，其此時的身份也並非公益管理者，主體之間的關係乃是平權型關係，其保障的利益主要是私人利益。但是，經濟法是調整在現代國家進行宏觀調控和市場規製過程中發生的社會關係的法律規範。
〔３〕其應堅持的基本原則是資源優化配置原則、國
家適度幹預原則、經濟民主原則、經濟公平原則、經濟效益原則、經濟安全原則和可持續發展原則等等。其根本目的在於約６期。
６期。
〔１〕〔２〕〔３〕童之偉：“法律關係的內容重估和概念重整”，載《中國法學》１９９９年第童之偉：“法律關係的內容重估和概念重整”，載《中國法學》１９９９年第張守文：《經濟法理論的重構》，人民出版社２００４年版，第２１２頁。
·２５·?-??·¨束經濟調製主體的權力，保障受調製主體的正當權益，從而保障國家經濟的健康與可持續發展。當然，與民法最為不同的是，民事法律關係中主體地位是平等的，但是在經濟法律關係中，經濟法律關係主體是一個由經濟調製主體和調製受體組成的調製受體一方接受調製主體的調製行為，調製主體與調製受體之間有隸屬和上下服從的關係。正因如此，經濟法律關係本質上是公法法律關係，權力和職權乃是經濟法律關係中的重要內容。
經濟法律關係的公法性特質以及權利與權力的本質差別，使經濟法律關係的權利義務說麵臨尷尬的兩難困境。如果堅持傳統法律關係理論的權利義務說，勢必在實質上將權力排除在經濟法律關係的內容之外，因此無法恰當地解釋經濟法中主體之間的法律關係。如果將權力等同於權利，或者將權力涵蓋在權利之內，就會將兩個原本相差甚大的概念等同起來，犯童之偉先生所謂的“指鹿為馬”的錯誤。
也正由於經濟法律關係的權利義務說可能遭遇的兩難困境，“二元結構”。其中，調製主體一方代表國家行使經濟調製權力，經濟法學界開始了對傳統法律關係理論的超越。早在２０世紀９０年代，以需要國家幹預說享譽全國的李昌麒先生就曾經把經濟法律關係定義為經濟權限關係。但是根據王全興先生的批判，這一表述其實是對以拉普捷夫為首的蘇聯經濟學派的觀點的誤讀。因為拉普捷夫等人在提及經濟權限時，實際上是在分析主體的資格條件，在分析經濟法律關係的內容時，蘇聯經濟學派仍然堅持經濟法律關係的內容是經濟權利義務。正因如此，王全興先生認為，經濟權限說的變革並不成功，經濟法律關係說到底仍然是經濟權利和經濟義務關係。
〔１〕〔１〕期。
參見王全興：“論經濟法律關係的構成”，載《法學評論》１９８８年第２·２６·第一章經濟法律關係檢視：以權力主體的“權力－義務”為中心為了擺脫權利義務說的兩難困境，還有學者將經濟法律關係的內容表述為經濟職權與職責、經濟權利與義務。
〔１〕這一表述不僅充分考慮到了經濟法律關係自身的特質，充分涵蓋了經濟法律關係應有的內容，也避免了將權力等同於權利或者將權力涵蓋在權利之內的邏輯錯誤。
總體上看來，中國經濟法學界對經濟法律關係的內容的認識經曆了一個從“權利義務說”到“經濟權限說”，再到現今的“經濟權利義務和經濟職權職責說”的發展過程。經濟權利義務職權職責說的提出，表明了經濟法學界已經開始對傳統法律關係理論的反思和超越，〔２〕它不僅反映了中國經濟法學理論與法理學研究的良性互動，也反映了社會經濟的發展對經濟法理論的深刻影響以及中國經濟法學研究中的控權意識的張揚。
第二節經濟法律關係中權力主體的“權力與義務”配置法理學學者對傳統法律關係理論的批判，以及經濟法學界權利義務職權職責理論的提出，不僅代表了中國法理學和經濟法學者對傳統法律關係理論的超越，也表明對經濟法律關係中權力主體的權力和義務的研究具有現實緊迫性，同時這一理論上的超越也為研究經濟權力主體的權力義務配置的應然和實然狀態提供了一個邏輯起點。本節將在法律關係理論的框架之下，〔１〕〔２〕李昌麒主編：《經濟法學》，法律出版社２００８年版，第９１頁。
彩申主編：《經濟法論壇》（第７卷），群眾出版社２０１０年版，第１３～３２頁；朱崇實、李曉輝、李剛：“中國經濟法學３０年發展的回顧與展望”，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第１６卷），武漢大學出版社２００９年版。
參見嶽彩申、李永成：“中國經濟法學三十年發展報告”，載李昌麟、嶽·２７·?-??·¨研究經濟權力主體的經濟權力和經濟義務的實然狀態，論證現實配置中存在的不足，探討其改進的方向。
一、權力主體的“權力－義務”在經濟法律關係中的應然地位如前所述，經濟法律關係不應是單純的權利義務關係，而應該是以經濟權利主體（即受製主體）的經濟權利和經濟義務以及調製主體的經濟權力和經濟義務為內容的法律關係。筆者以為，在經濟法律關係中，經濟法中權力主體的經濟權力和經濟義務，都是經濟法律關係不可或缺的核心內容。
之所以得出這一結論有兩個理由：第一個理由乃是實現經濟法目的的根本要求。耶林曾經指出：“目的乃是全部法律的創造者。每條法律規則的產生都源於一種目的，即一種實際的動機。”〔１〕因此，目的乃是法律的靈魂。就經濟法而言，其根本〔２〕對經濟法的上述目目的就是經濟的和諧運轉秩序、社會整體經濟效益、個體經濟效益、經濟製度正義和經濟發展等內容。
的來說，經濟權力主體的權力義務無疑是其根本保障。因為經濟法本身是國家協調經濟活動之法，沒有國家協調經濟活動的行為，無疑就不可能實現協調經濟活動之目的。秉著國家權力的“法無授權則禁止”的原則，國家協調經濟活動的行為必須有法律的授權，並且必須依照法律規定的權力行使。因此，國家協調經濟活動的過程實質上乃是經濟權力主體行使經濟權力和履行其經濟義務的過程。從這一點來看，經濟法的根本目的〔１〕〔２〕譯，中國政法大學出版社１９９９年版，第１０９頁。
期。
轉引自［美］Ｅ??博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來—竺效：“論經濟法之法律目的”，載《西南政法大學學報》２００２年第３·２８·第一章經濟法律關係檢視：以權力主體的“權力－義務”為中心實現離不開權力主體對於經濟權力的行使和經濟職責的履行，權力主體的經濟權力和義務的法律規定乃是國家協調經濟活動的邏輯起點，權力主體依法行使經濟權力和履行義務的行為乃是國家協調經濟活動的伴生物。如果沒有權力主體的經濟權力，國家就不能協調經濟活動；如果權力主體在行使經濟權力的同時，不履行法律規定的經濟義務，其協調經濟活動的行為很有可能蛻變為一種毫無約束的任意幹預，甚至出現以協調經濟活動之名而尋求權力尋租之實的完全背離經濟法目的的行為，這無疑會使經濟法目的徹底落空。正因如此，經濟法中權力主體的經濟權力與經濟義務乃是實現經濟法目的的根本保證。
除了實現經濟法目的這一理由之外，我們還可以從關係性視角論證權力主體的經濟權力與義務的重要性。從關係性視角來看，經濟法律關係作為在國家協調經濟活動中形成的關係，並非主體與客體之間的關係，其本質上乃是主體之間的關係，即代表國家行使調製權的不同調製機關與諸多受製主體之間的無縫之網。在這張無縫之網中，行使調製權的經濟權力主體與被調製的經濟權利主體之間存在一種既對抗又合作的複雜關係，經濟權利與經濟權力以及雙方的經濟義務，乃是其對抗與合作的基本工具。
從對抗的角度來看，經濟法中權力主體與經濟權利主體始終存在衝突。其根本原因有兩點，首先，權力主體協調經濟活動的應然目的是保障社會公共利益、提高經濟效益以及保障個人經濟效益，雖然個人經濟效益與社會整體經濟效益皆為經濟權力主體的目的，但是從根本上而言，權力主體協調經濟活動的哲學基礎乃是整體主義。與權力主體不同的是，經濟權利主體參加經濟活動的根本目標是捍衛個人經濟權利，並謀求自身經濟利益的最大化，其遵循的是個人主義哲學。正是由於哲學·２９·?-??·¨基礎與根本目標的差異，使得經濟活動中權力主體與權利主體之間始終會存在一定的緊張和衝突。其次，無論是經濟權利還是經濟權力本身都離不開人，人的脆弱性以及主觀的惡性，不僅會使經濟權利主體為了實現私利以及追求利潤的最大化而肆意妨礙國家機關行使經濟協調與經濟管理的權力；同時，權力主體在行使經濟權力的過程中，也可能出現權力異化的現象，即調製機關及其工作人員為了部門利益、地方利益或者為了一己私利而濫用手中的權力，侵害權利主體的經濟權利以及國家利益。正是這一對抗關係的存在，使得所有利益相關方都必須手握製服對方之強大武器，以克製和防範其它主體的脫軌以及侵害行為。為了防止經濟權利主體濫用權利，國家設定了經濟權利主體的相關義務。要想防止調製機關濫用調製權力，國家在授予相關國家機關的經濟調製權的同時必須給其設定明確的義務（或職責），並且在授予經濟權利主體經濟權利的同時，建立健全的權利保障機製，從而以權利來製約權力。
從合作的角度來看，經濟法中權力主體執行經濟權力，顯然離不開經濟權利主體積極服從經濟權力主體依法行使的經濟權力。同樣，經濟權利主體在經濟活動中要想其經濟權利得到有效保障，顯然也需要經濟權力的有效行使。對於經濟權利主體的權利而言，其實現的根本不僅在於經濟權力主體積極行使自己的權力，通過宏觀調控化解經濟風險，提高經濟效益，也需要權力主體積極防範和規製市場中的違法行為，尤其需要權力主體的自我克製，防止自身去侵害經濟權利。從這一點看，經濟權力主體權力的正當行使以及義務的依法履行，都是經濟權利主體權利實現的關鍵保障。
綜上所述，我們可以發現，經濟法中權力主體權力的正當行使以及義務的依法履行，乃是經濟法目的實現的根本保證；·３０·第一章經濟法律關係檢視：以權力主體的“權力－義務”為中心同時，從關係型視角來看，經濟法中權力主體的義務乃是防止經濟權利主體與權力主體根本對立的基本保證，而權力主體的經濟權力的正當行使與經濟義務的依法履行，也是促成權力主體與權利主體有效合作的良好途徑。正因如此，經濟法中權力主體的經濟權力與義務乃是經濟法律關係的核心內容。
二、權力主體的“權力－義務”配置在現行經濟法中的實然狀態由於經濟法中權力主體的權力與義務乃是經濟法律關係的核心內容，並且權力主體的義務乃是規範經濟權力行使的有力武器。因此，權力主體的權力義務的配置情況對經濟法的立法質量和經濟法的目的實現都會產生深刻的影響。正因如此，有必要結合經濟法的條文，分析經濟法中權力主體的經濟權力義務的配置狀況。在筆者看來，由於經濟法律關係事實上是經濟權力主體與經濟權利主體的對抗與合作關係，同時經濟權利與經濟權力存在著對抗、經濟權力主體的義務乃是經濟權力的製約和經濟權利的保障。因此，研究經濟法中權力主體的經濟權力義務的配置可以圍繞著經濟權力與經濟權利配置的比較與經濟權力和經濟義務（職責）的比較展開。
１??經濟法對權力主體的權力義務的表達方式如前所述，本書所指的經濟法中權力主體的權力其實相當於經濟法學者廣泛使用的經濟職權，而權力主體的義務等同於經濟權力主體的職責。因此，對權力主體的經濟權力與經濟義務的關係事實上也是經濟權力主體職權與職責的關係。
在職權與職責的關係方麵，一些學者認為職權與職責之間存在包容關係。比如，有學者指出，有關國家機關組織和活動的法律規則常常以權義複合規則的形式出現。這些規則一方麵·３１·?-??·¨是授權性規則，另一方麵也是義務性規則。
括行政職權。”〔２〕在經濟法學界，“國家行政機關行使職權也是履行義務，所以行政職責廣義也包這一觀點也得到了部分學者的認同。有學者認為，從本質上來說，經濟職責乃是經濟權力主體的應該履行的義務。有學者指出：“經濟職權與經濟職責並無本質區別，經濟職權同時也是其享有者必須履行的經濟職責……怠於行使其經濟職權，即是沒有履行其經濟職責。”“由於經濟職權在一定意義上也可以看成是經濟職責，明確了經濟職權的內容，即可劃定經濟職責的內容。”〔３〕〔１〕也有學者認為：上述觀點顯然是有問題的，因為盡管職權與職責乃是一枚硬幣的兩麵，但是二者有本質的區別，職權和權力意味著支配他人的力量，而職責本質上屬於義務或者責任，不作為便意味著失職。
權力主體的義務（職責）所在，但是在法律規範的表達上，權力條款與義務條款之間實際並且應當存在明顯的差異。
“包容說”，而是對經濟權力主體的權力（職權）與義務（職責）采用了不同的表述：在規定經濟權力主體的經濟權力（職權）時，通常采用權力主體“有……職權”“有權……”和“可以……”的表述，有時也通過規定權利主體義務的方式設定第１１９頁。另外，有學者也認為，職權本身便內含著職責，依法行使職權就是依法２０１１年第１期。
〔２〕〔３〕〔４〕〔１〕〔４〕正因如此，盡管理論上依法履行權力（職權）乃是從法律條文的表述來看，現行經濟法並沒有采取所謂的張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社２００７年版，“職權與職責研究”，載《北京行政學院學報》履行職責。參見呂世倫、李英傑：黎國智：《行政法詞典》，山東大學出版社１９８９年版，第９頁。
李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第１２７頁。
授益行政領域的展開”，載《山東社會科學》２００９年第２期；方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學出版社１９９６年版，第５４頁。
關於職權與職責的差別的相關論述可參見柳硯濤：“論職權職責化及其在·３２·第一章經濟法律關係檢視：以權力主體的“權力－義務”為中心權力主體的權力。在權力主體的義務（職責）方麵，現行立法的主要表達方式是權力主體“有……職責”“應當……”和“不得……”等方式加以表述。
２??現行經濟法中經濟權力與經濟權利配置比較由於經濟權力與經濟權利乃是不同經濟法主體依法享有的資格，前者屬於國家機關，後者屬於私人主體，因此經濟權力與經濟權利在法律中的地位可能直接反映一國立法的價值趨向。
根據學者們的論述，現行經濟法中關於經濟權力主體與經濟權利主體的權利義務配置存在不均衡性，在宏觀調控法中，調控主體的權利規定較多，受體權利規定較少；在市場規製法中，往往對從事市場經營活動的受製主體的義務規定較多，而對規製主體的權利規定較多。在規範方麵，權利規範向調製主體傾斜，義務規範向調製受體傾斜。
〔１〕這一論斷雖然采用的廣義的權利義務說，但是其對權利主體的明確區分表明，無論是在宏觀調控法還是在市場規製法當中，關於經濟權力主體的權力的規定，明顯多於關於經濟權利主體的權利的規定。經濟法主體之間存在的權利義務不對等性反映了經濟法本身的特質，其存在是實現經濟法宗旨和職能的需要。
３??經濟法中經濟權力主體權力義務配置比較〔２〕由於經濟權力代表了國家對經濟幹預的程度和範圍，也由於經濟法中權力主體的經濟義務（職責）代表了國家對調製機關的控製，因此經濟義務（職責）本質上乃是對經濟權力的第一道製約，權力主體的權力與義務的配置狀況也會直接反映並影響一個國家經濟法治以及經濟憲政的水平。正因為上述理由，〔１〕〔２〕華：《經濟法》，中國人民大學出版社２０１２年版，第８７頁。
張守文主編：《經濟法學》，北京大學出版社２００７年版，第８７頁；劉文張守文主編：《經濟法學》，北京大學出版社２００７年版，第８７頁。
·３３·?-??·¨比較經濟法對權力主體的權力義務的配置狀況無疑具有重要意義。
從法律文本的角度來看，中國現行經濟立法對經濟主體的權力義務配置具有以下特點：第一，重視權力主體的經濟權力。當前，我國不同類型和層級的經濟法中，大多充斥著關於經濟權力的規定，其範圍涉及國民經濟決策權、經濟協調權、經濟命令權以及經濟活動監督權等眾多權力。並且，正如前文指出的那樣，中國無論是市場規製法還是宏觀調控法，關於權力主體的經濟權力的規定始終是經濟法的重心。盡管如此，經濟法關於經濟權力的規定仍然存在一定不足。比如，我國至今仍沒有關於政府經濟幹預權的專門立法；在經濟幹預立法權方麵，立法應有的層級順序被顛倒，部門立法和地方立法惡性膨脹；〔１〕在經濟幹預執法權方麵，對於執行權主體的總體分配缺乏係統的法律規定，對政府經濟職權的規定過於原則和簡單，一些政府職能部門的權限缺乏法律的明確規定。上述問題對於調製機關正確行使調製權無疑有較大的負麵影響。
〔２〕第二，職權主義傾向。從我國現有的經濟立法來看，我國一些經濟法中帶有明顯的職權主義傾向。這一傾向體現為，將權力主體的義務轉化為其權力，在文字表述上，以“可以”代替“應當”。一個典型的例證是，《反不正當競爭法》第１６條規定：“縣級以上監督檢查部門對不正當競爭行為，可以進行監督檢查。”從法理的角度來看，監督檢查不正當競爭行為乃是縣級以上監督檢查部門不可推卸之責任，如果不檢查可能構成失職。
采用“可以”一詞之後，如果監督部門進行監督檢查乃是行使自己的職權，被檢查者負有協助檢查之義務，當檢查部門不行〔１〕〔２〕李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第１４５頁。
李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第１４５頁。
·３４·第一章經濟法律關係檢視：以權力主體的“權力－義務”為中心使檢查職權時，也不構成違法。這樣的例子其實還有很多，比如《商業銀行法》第６４條規定：“商業銀行已經或者可能發生信用危機，嚴重影響存款人的利益時，國務院銀行業監督管理機構可以對該銀行實行接管。”在筆者看來，既然銀監會負有監督商業銀行的義務，在商業銀行發生信用危機，嚴重影響存款人利益時，商業銀行“應當”而不是“可以”對銀行實行接管，否則銀行業監督管理機構便會失去其存在的價值。毋庸置疑，法律條文將經濟權力主體“應當”的行為表述為“可以”的行為，將不可避免地給權力主體和調製受體帶來一種錯覺，即這一行為乃是一種可以選擇的行為，不實行這一行為也不違法，利益受損者也不可能尋求法律救濟。這樣一種職責職權化的傾向或者說職權中心主義傾向無疑違背了國家授予權力的根本目的。如果一部法律中關於權力運行的規定，都采取職權式的規定，而不規定相應的義務，勢必造成權力主體的權力被無限放大的傾向，在法製實踐中導致經濟權力主體的專製，國家以及社會整體利益以及受製主體的經濟權利都將麵臨重大威脅。
三、義務（職責）本位：經濟權力主體權力義務的配置的應然方向盡管２０世紀９０年代以來，“權利本位”理論已經得到了法學界廣泛的認同，但是筆者以為，在經濟法學領域主張這一理論是有問題的。因為，權利本位顯然是以個人為中心，其哲學基礎是個人主義，而經濟法學對社會整體利益的重視勝過個人利益，其哲學基礎是整體主義，從這一點來看，經濟法學堅持的應該是“社會本位”。
不過，必須強調的是，這裏強調的義務本位，並非權利本位的對稱。因為，在與權利本位對應的義務本位中，義務乃是指針對個人權利的個人義務，而此處的義務本位是指針對國家·３５·?-??·¨權力的調製機關的義務，用一個更為常用的詞彙來表達就是“職責本位”。隻有堅持義務（職責）本位，經濟立法中才不會權力主體才不至於怠於行使自己的職權，出現權力主體的權力尋租和權力專製現象。
立法時，除了在法律條文中明確指出哪個機關享有本法調整經濟領域的調製權之外，其他關於調製權的條款，凡是可以采用職責式的表達的，都應該以職責的方式表達，而不以職權的方式來表達。凡是屬於權力主體義務的行為，都不宜采用“可以……”和“有權……”等職權式的規定，而應該表述為“應當……”和“必須……”等。隻有堅持義務本位，實行職權職責化，當權力主體進行權力尋租或者怠於履行自己的職權時，國家才有正當理由追究沒有履行義務的權力主體的法律責任。
為了實行“義務本位”，一個非常關鍵的舉措應該是在經濟片麵地注重權力，而忽略權力主體的經濟義務；在經濟執法中，本章小結本章闡述了經濟法律關係是研究經濟法中權力主體法律責任製度的邏輯起點的基本觀點。中國經濟法學界對經濟法律關係的內容的認識經曆了一個從“權利義務說”到“經濟權限說”，再到現今的“經濟權利義務和經濟職權職責說”的發展過程。經濟權利義務職權職責說的提出，表明了經濟法學界已經開始對傳統法律關係理論的反思和超越，它不僅反映了中國經濟法學理論與法理學研究的良性互動，也反映了社會經濟的發展對經濟法理論的深刻影響以及中國經濟法學研究中的控權意識的張揚，也表明對經濟法律關係中權力主體的權力、義務及責任的研究具有現實緊迫性。就經濟法律權力本身而言，其與·３６·第一章經濟法律關係檢視：以權力主體的“權力－義務”為中心法理學上的權力在本質上是相通的，權力（權力既是一種職責，又是一種義務）與責任是相生相伴的，一項權力必然與一項責任相關聯，隻享受權力而不承擔責任，或享受很大權力而承擔較小責任的經濟法律權力必然導致權力的失範。
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正如有學者指出的那樣，經濟法律責任伴隨著經濟法律關係運行的全過程，是經濟法律規範得以實施，經濟法目的得以實現的最終保障，對經濟法理論與製度的完善至為重要。
〔１〕經濟法律責任無疑是經濟法學中的一個重要概念。但是，正如張守文先生所言，責任理論是經濟法理論中公認的“難墾之域”。
〔２〕當前，中國經濟法學界對經濟法律責任的研究存在較多分歧，學者們對經濟法責任的研究大多還停留在經濟法律責任獨立性、責任形式等問題爭論上，由於研究難度較大，而且研究成果的認同度較低，一些教材在經濟法基本理論的章節中甚至沒有對經濟法責任問題進行專門討論。
問題也產生了不良的影響。
〔１〕〔２〕〔３〕〔３〕經濟法責任理論研究相對滯後，不僅不利於經濟法學的發展，對經濟法的實施〔４〕本部分將在厘定經濟法律責任的李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第６６８頁。
張守文：“經濟法責任理論之拓補”，載《中國法學》２００３年第４期。
比如劉文華教授主編的經濟法學教材就沒有專門章節討論經濟法責任的理論問題，隻是在具體的經濟法律法規中的介紹中介紹了其法律責任。參見劉文華：《經濟法》，中國人民大學出版社２０１２年版。
〔４〕比如，由於經濟法責任理論的相對滯後，尤其是對責任形式、可訴性以及責任構成要件和歸責原則等問題的研究滯後，使經濟法的適用交由民事法庭和刑事法庭審判就可以了，２０００年最高人民法院撤銷了經濟審判庭。對於這一問題的具體論述可參見李曉輝：“經濟法國際化發展趨勢下對經濟法責任研究的反思”，載·３８·第二章經濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析概念以及探討經濟法律責任獨立地位的基礎之上，分析經濟法中權力主體法律責任的製度價值與構成要件，分析中國關於經濟法律責任的現實規定及不足，探討我國經濟法對經濟法律責任規定的完善。
第一節作為獨立的經濟法責任一、經濟法責任概念的界定與其它許多經濟法學的概念一樣，經濟法學界對經濟法律責任這一概念的認識也存在著多樣性。在經濟法律責任概念的稱謂上，除了慣用的經濟法律責任以外，還有學者稱之為經濟法責任。在這些學者看來，使用經濟法責任的稱謂，可以避免將經濟法律責任理解為違背法律產生的責任，並避免排除違背經濟法規產生的責任。
〔１〕筆者認為，在法律責任這一概念中，法律本是一個廣義的詞彙，並非是與法規等並列的概念，而是一個包含各種層級的法律的概念，因此上述擔心純屬多餘。並且，“法律部門＋法律責任”已經成為中國法學界稱呼部門法律責任的慣用語。為了與民事法律責任、刑事法律責任等習慣性稱謂保持一致，本書采用經濟法律責任的稱謂。
綜觀經濟法學界對經濟法律責任或者經濟法責任的定義，我們發現法學界對經濟法律責任的界定存在一定的分歧。總體來看，主要有以下幾種學說：（接上頁）漆多俊主編：《經濟法論叢》（第２０卷），武漢大學出版社２０１１年版。
〔１〕頁；此外，張守文主編的教材也使用了經濟法責任的概念。參見張守文主編：《經濟法學》，北京大學出版社２００７年版，第８７頁。
參見李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第６６８·３９·?-??·¨第一，“義務說”。該學說認為，經濟法中的法律責任是指經濟法主體因實施了違反經濟法律法規的行為而應承擔的由法律規定的具有強製性的法律義務；〔１〕或者，〔２〕經濟法主體因違反經濟法律法規而應承擔的特殊義務。
濟法主體對其違反經濟法義務或不當行使經濟法權利的行為所應承擔的法律後果。
〔３〕或經濟法主體在違反經濟法規範時，〔４〕第二，“後果說”。該學說認為，經濟法中的法律責任是經應
當對國家或者受害人承擔相應的法律後果。
人們違反經濟法規定的義務所應付出的代價。
也可理解為一種義務說。
第三，“代價說”。該學說認為，經濟法中的法律責任是指〔５〕代價說所指的違反法定義務而應付出的代價與前述第二性義務相似，實際上第四，“懲罰說”。該學說認為，經濟法中的法律責任是在〔６〕經濟法主體進行了經濟違法行為和未能完成經濟義務時，所應承受的處罰的責任。
縱觀上述四種學說，盡管“懲罰說”和“代價說”最能從字麵上反映法律責任的本質，但是“代價”一詞乃是經濟學上的用語，本身並非法言法語，因此將法律責任定義為代價雖然形象，但是並不嚴謹。“懲罰說”將承擔經濟法律責任的原因歸納為經濟違法行為和未完成經濟義務，但是經濟違法行為本身〔１〕〔２〕〔３〕〔４〕〔５〕〔６〕李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社１９９７年版，第８９頁。
劉瑞複：《經濟法學原理》，北京大學出版社２０００年版，第１６１頁。
石少俠：《經濟法新論》，吉林大學出版社１９９６年版，第５６頁。
潘靜成、劉文華：《經濟法基礎理論教程》，高等教育出版社１９９４年版，漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社２０００年版，第１９０頁。
戴鳳岐、李新新、金曉晨：《經濟法》（修訂本），經濟科學出版社１９９６第３３０頁。
年版，第９６頁。
·４０·第二章經濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析就是沒有履行法律規定的義務，因此“懲罰說”本身也有邏輯問題。“後果說”因為沒有指出明確責任主體承擔的是好的後果或者不利的後果，因此也並不明確。
〔１〕相比而言，似乎更為完整，也比較符合法律用語的表達。但是，將經濟法律責任定義為特殊性義務，特殊性這一詞語具有多種含義，並不能準確凸顯作為法律責任的義務與其他義務之間的本質差別。
有鑒於此，筆者主張以“義務說”為基礎並綜合“後果說”等學說對經濟法律責任進行定義，但是為了有效突出經濟法律責任與其他義務的不同，筆者認為我們應該采納張文顯先生對法律責任的界定，〔２〕將經濟法律責任定義為經濟法律關係主體違“義務說”反經濟法第一性義務而應該承擔的第二性義務，是經濟法對經濟法律關係主體的否定性評價，也是主體因其違法行為必須承擔的不利後果。
二、經濟法律責任的理論基礎及其獨立地位德國法學家耶林曾經斷言：“沒有強製力的法就像一團燒不燃的火，一盞點不亮的燈。”耶林之所以得出這一結論，一個根本的原因是法律作為一種行為規範並不會被所有人完全自覺地遵守。人類追逐私利的本性以及強烈的占有欲望，使法律時刻麵臨著被侵害的風險，法律要保障的權利可能會受到無恥侵害，法律授予的權力可能被濫用，法律要求的履行的義務可能被拒絕，法律要維護的秩序可能被無情打破，法律要捍衛的正義無〔１〕括不利後果，也包括一般義務，甚至包括有利後果。參見李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第６６９頁。
〔２〕事實上，對於經濟法律責任的定義上，二元論者認為經濟法律責任既包義務。參見張文顯：《法哲學範疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社２００１年版，第１２２頁。
張文顯先生認為，法律責任是沒有履行第一性義務而應該承擔的第二性·４１·?-??·¨法得到實現，法律的目的可能落空。為了維護被打破的秩序，保障主體的權利，恢複被打破的正義，法律必須拿起強製的武器，這種強製本身就是法律責任的追究。可見，國家追究法律責任的過程從根本上而言就是一個對違法者運用國家強製力的過程，法律責任“始終要涉及國家強製措施”。
的。
〔２〕〔１〕沒有責任的範疇體係是不完整的，沒有責任強製力支持的法律規範是軟弱正是由於違法現象的不可避免，有法律就必須有法律責任。
作為法律體係中的一個重要部門，經濟法也必須有對應的法律責任。但是，令人遺憾的是，一些法理學學者對法律責任的分類並沒有為經濟法律責任預留空間。根據這些學者的論斷，法律責任可以劃歸為四大類型，即民事法律責任、刑事法律責任、行政法律責任以及違憲責任。
〔３〕從這一分類我們可以得出以下兩種結論，要麼是經濟法根本不需要法律責任；要麼是經濟法需要法律責任，但是不需要也不可能有獨立的法律責任，經濟法追究法律責任隻能借助前麵分類中的四種法律責任。顯然，以上兩種結論都排除了經濟法律責任的獨立地位。總體來看，第一種結論似乎不太可能，沒有哪位法學理論家會挑戰有法律必有法律責任的公理。因此，堅持四大法律責任的劃分的學者其實主張的是，這四大法律責任可以被其他任何部門法采用。
法理學對四大法律責任的劃分事實上也影響了一些經濟法學者對經濟法律責任的論述。有學者指出，經濟法是在民法、版社２０１０年版，第４５９頁。
〔２〕〔３〕〔１〕［俄］Ｍ??Ｈ??馬爾琴科：《國家與法的理論》，徐曉晴譯，中國政法大學出李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第６６８頁。
參見張文顯主編：《法理學》（第３版），高等教育出版社、北京大學出版社２００７年版，第１７２頁。
·４２·第二章經濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析刑法和行政法等基礎上發展起來的法律部門，經濟法律責任也因此與傳統法律責任具有淵源性聯係，沒有傳統的法律責任就沒有經濟法律責任，經濟法律責任的形式也就包括刑事責任、民事責任和行政責任。
事責任三種。”材的認可，〔１〕另外有學者認為：反經濟法律、法規應負的法律責任有經濟責任、行政責任和刑〔２〕盡管這一觀點已經得到了中國一些權威性教〔４〕該〔３〕但是仍有學者對其提出質疑和批判。
“根據法律規定，違學者指出，法律的發展經過了從責任中心主義到義務本位再到權利本位的過程。責任中心主義圍繞法律責任的形式、依據和內容等展開，而不以權利義務方式事先為人們預設行為模式；義務本位堅持的是義務－責任模式，該模式以義務為設置和歸結責任的根據，相比責任中心主義，這一模式使人們被追究責任前有選擇自己行為方式的權利；而權利本位堅持的是權利－義務－責任的理論邏輯，在這一模式中，法律義務的設置乃是為了保障法律權利，法律責任的設置也是為了督促義務主體履行義務並最終保障權利。在這一模式中，“權利、義務和責任構成了三位一體的關係。權利和義務成為責任存在的依據和正當前提，責任則是權利義務安排的必需結果”。
〔５〕正是沿著這一批評者認為，上述觀點可以被稱為“綜合責任論”。
理論邏輯，該學者認為，綜合責任論沒有也不可能從經濟法中的權利義務推出經濟法律責任乃是綜合責任，綜合責任論可能完全脫離了自身對經濟法調整對象的界定，是對經濟法本身的〔１〕〔２〕〔３〕〔４〕〔５〕呂忠梅：“經濟法律責任論”，載《法商研究》１９９８年第４期。
楊紫烜、徐傑主編：《經濟法學》，北京大學出版社２００１年版，第３４頁。
薛克鵬：“經濟法綜合責任質疑”，載《政法論壇》２００５年第４期。
薛克鵬：“經濟法綜合責任質疑”，載《政法論壇》２００５年第４期。
李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第６７３頁。
·４３·?-??·¨自我否定。
〔１〕在筆者看來，上述學者的分析顯然有一定問題。首先，其主張責任中心主義到義務責任模式再到權利本位模式三個階段的劃分顯然是有問題的。因為法律文明的發展雖然是一個不斷進化的過程，但是這一進化過程隻是一個從義務本位到權利本位的發展過程，法律責任的發展也不可能經曆一個沒有義務的責任中心主義階段。法律責任乃是法律實現的基本保障，即使是最野蠻的法律，也總會通過確立行為規則來維持統治者理想的社會秩序。義務和權利恰恰是這種行為規則的表達方式，隻不過義務本位的法律傾向於以義務為中心，在權利本位的法律中，義務的設置最終也是為權利服務。但是不管怎樣，義務始終是追究法律責任的前提，法律責任終歸是違背了第一性義務而引發的第二性義務。因為，侵犯他人權利的行為本身就是沒有履行法定的尊重他人權利的義務的行為。可見，法律義務始終是法律責任的邏輯起點，沒有法律義務，也不可能有法律責除了薛克鵬的批判外，翟繼光也對薛克鵬所指的綜合責任論進行批判。翟繼光指出，法律責任本質上是對責任主體權益的限製和剝奪，責任主體權益的限製和剝奪的種類是有限的，法律不可能無限地發展出責任形式。因此，不同的法律部門間責任形式的重合是難免的，即使同一性質的責任在不同部門法中也會被冠以不同的稱謂，正如罰款和罰金。經濟法責任的獨立性在於其所屬部門的獨立，而不在於其具體責４期。韓誌紅批判了將經濟法律責任視為行政責任的做法，並提出了經濟責任的概念。韓誌紅認為，將經濟法律責任視為行政責任，可能排除法院追究此類責任的可能性，形成審判盲區，並且用行政法理念執行經濟法不能有效維護公共利益。如果使用經濟責任概念，在理論上有利於確立經濟法的獨立地位，實踐中有利於經濟法實現調整機製的創新。參見韓誌紅：“關於經濟法中以新型責任彌補行政責任的思考”，載《法商研究》２００３年第２期。盡管韓誌紅提出的經濟責任一詞可能引起誤讀，被理解為財產性責任，但是他對把行政責任視為經濟責任的做法的批判，無疑具有一定的真理性。
任形式的獨立。參見翟繼光：“論經濟法責任的獨立性”，載《當代法學》２００４年第〔１〕參見薛克鵬：“經濟法綜合責任質疑”，載《政法論壇》２００５年第４期。
·４４·第二章經濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析任。因此關於法律責任三階段的劃分，歸根到底隻能劃分為責任的義務本位階段和權利本位階段。
其次，該學者將法律責任建立在權利義務上，事實上采取的是一種廣義的權利觀，也就是說將權力包含在權利概念之中，這樣的表達方式在理論上無疑犯了童之偉教授所言的“指鹿為馬”的錯誤，混淆了權利與權力這兩個完全不同的概念，忽略了經濟調製活動中調製主體的經濟權力與受調製主體的經濟權利義務之間存在的本質差異。在實踐中，這樣的做法可能造成一種重視追究受製主體的法律責任而忽略調製主體的法律責任的極端危險的傾向。
然而，盡管該學者關於法律責任發展的三階段劃分及其采用的廣義的權利觀存在一定瑕疵，但是其對綜合責任論的批判仍然有一定道理。因為，雖然經濟法律責任既可能根源於受製主體的經濟權利義務，也可能以經濟權力主體的經濟權力義務作為正當前提，但是一個明顯的事實是，經濟法並不以民事權利和民事義務、行政法的權利義務為內容，否則經濟法就不可能成為與民法、刑法以及行政法並列的獨立法律部門。也正由於經濟法並不以民事權利義務等為內容，當然也不可能從邏輯上推出經濟法律責任包括民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任的結論。正因如此，經濟法應該有獨立於民事法律責任、刑事法律責任以及行政法律責任之外的經濟法律責任。
總之，根據法律責任對應同一法律部門的理論模式以及有法律必有責任的法理，經濟法必然有與其對應的經濟法律責任。
正因如此，經濟法律責任必須作為一種與民事責任等法律責任類型並列的責任形態。至於經濟法律責任的具體形式，盡管其與民事責任或者其他責任中的一些責任方式相同或相似，但是我們不宜認為經濟法律責任的形式包括民事責任等。因為，民·４５·?-??·¨事法律責任和刑事法律責任這樣的概念是部門法意義上的類型，而不是具體的責任形式。如果堅持要探尋經濟法律責任的形式，顯然將其劃分為財產性責任和非財產性責任較為合適，並且非財產責任又可以進一步劃分為聲譽責任、行為責任、能力責任、自由責任和生命責任等。
〔１〕第二節經濟法中權力主體的經濟法責任如前所述經濟法律責任作為一種獨立的法律責任的必要性。
由於經濟法律責任是經濟法主體違法行為所引起，經濟法律關係主體既包括掌握調製權的經濟權力主體，也包括受調製的經濟權利主體，因此，經濟法律責任不僅包括經濟權力主體的法律責任，也包括經濟權利主體的法律責任。從控權經濟法的角度來看，經濟權力主體的法律責任對經濟法而言似乎更為重要。
一、經濟權力主體的經濟法責任製度價值經濟權力主體的經濟法律責任的設立和追究，很明顯具有以下三方麵的製度價值：首先，經濟權力主體的法律責任的設立和追究，有利於防範經濟權力的濫用，督促經濟權力主體積極有效地行使自己的權力。作為國家調控以及規製經濟活動的權力，經濟權力無疑是國家權力的重要組成部分，它對國家經濟活動的健康運行無疑具有十分重要的作用。但是，與任何權力一樣，經濟權力本身也是一種控製他人的力量，並且該項權力含有的經濟利益使其比其它方麵的權力更有誘惑力。但是，所有權力都需要人來〔１〕汪莉：“論經濟法律責任的獨立性”，載《政治與法律》２００７年第３期。
·４６·第二章經濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析行使，追逐私利的普遍人性使權力附上了尋租和腐敗的魔咒。
無怪乎孟德斯鳩宣稱：“一切有權力的人都容易被濫用權力，這是一條萬古不變的經驗。”敗，絕對的權力導致絕對腐敗。”事實上，正是權力頭上的“腐敗魔咒”，才使人類一直在探尋製約權力的法寶，而法律責任就是製約權力、防止權力尋租和權力濫用的有益工具。在經濟法領域，經濟法律責任的設置、歸結和追究，不僅可以警示經濟權力的主體，防止其濫用經濟權力，也可以對違法行使經濟權力者實行製裁，並且教育和警示其他執掌經濟權力者，引導其在法律設定的權力邊界範圍內行使自己的權力。
其次，經濟權力主體的法律責任的設置可以督促經濟權力主體積極行使經濟權力，履行經濟職責和義務。在當代法治國家，權力並非無邊無際，權力主體也並非能夠為所欲為，權力本身意味著並且也應該對應著依法行使權力的職責和義務。但是，從實踐中來看，權力主體的違法不僅包括積極的權力尋租和權力腐敗，也包括消極怠工、不履行法律賦予自己的職責和義務。這樣的現象在實踐當中並不少見，肩負市場規製任務的經濟權力主體對市場的失範可能視而不見，負有宏觀調控任務的國家機關在國家經濟麵臨巨大風險時無動於衷，這樣的行為小則可能使市場中出現不正當競爭等行為，大則可能使國家陷入嚴重的經濟危機甚至引發經濟的崩潰。可見，盡管經濟權力主體的懈怠和不作為從表麵上看來沒有積極的權力腐敗主觀惡性大，但是其在實踐中有可能帶來更大的社會風險。正因如此，經濟法不僅要防範經濟權力主體濫用經濟權力，也要督促經濟權力主體積極履行自身的職責和義務。經濟法律責任恰恰是這〔１〕〔１〕阿克頓爵士也認為：“權力導致腐年版，第１８４頁。
［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館２００４·４７·?-??·¨樣一個有效的防範工具，當經濟權力主體怠於履行法定職責和法定義務時，國家理應追究其法律責任，使其承擔不利後果。
再次，經濟權力主體的經濟法律責任有助於保障經濟權利主體的經濟權利。根據古典自然法學派學者洛克等人提出的社會契約理論，國家乃是契約的結果，國家權力終歸來源於公民權利的讓渡。正因如此，國家權力存在的正當理由與合法根據都在於公民權利的保障。當國家權力怠於保障公民權利甚至於積極侵害公民權利時，公民可以撤回對其的信托。
〔１〕盡管社會契約論已經給出了公民權利與國家權力之間的應然關係，但是在實踐當中，在利益的驅使下，肩負權利保障使命的權力主體有可能蛻變為權利的最大侵害者。在經濟法領域，市場規製的主體可能與某些市場主體合謀共同侵害另外一些市場主體的正當權利，這樣的例子在現實當中比比皆是。在巨額利潤的誘使之下，產品質量監督部門的工作人員可能駁回產品召回的正當請求，房屋質量監督部門也可能給工程質量低劣的房屋貼上合格的標簽，所有的這一切其實都是建立在侵害經濟權利主體的經濟權利的基礎之上。經濟權力主體對侵犯經濟權利的行為的袖手旁觀或者親力親為使其變成了經濟權利的侵害者，對於市場秩序以及法治秩序無疑有著巨大的危害性，其對侵權行為的視而不見就好比醫生的見死不救，其積極侵犯經濟權利的行為則猶如醫生積極殺人。顯然，這些行為既不符合政治道德和職業道德，也不符合經濟法立法的目的。對於此類危害行為，任何明智的立法者都應該早有應對手段，經濟法律責任便是克製這些行為的有力武器。一旦發生經濟權力主體侵犯經濟權利的行為，國家理應啟動責任追究程序，使違法的主體受到法律製裁。
〔１〕年版，第４２頁。
［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館１９６４·４８·第二章經濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析最後，經濟權力主體的經濟法律責任有助於保障社會整體利益。經濟法乃是社會法，是經世濟民、維護社會整體利益之法，但是經濟法並非不關心個人利益，其對利益的調控方式是通過調整社會利益與個人利益之間的衝突來維護社會整體利益，並通過社會整體利益的維護最終實現社會中個人利益。因此，經濟法要達到的社會目標就是“總量增進，公平分配”。
〔１〕當然，經濟法這一社會目標之實現不可能離開經濟權力主體，沒有經濟權力主體的宏觀調控與市場規製行為，經濟法無疑會變成一紙空文。從這一點來看，經濟權力主體正確行使手中權力，依法履行法定職責和義務，無疑是經濟法社會目標實現之根本保證。令人遺憾的是，並非所有的經濟權力主體每時每刻都樂於履行經世濟民之義務。一些經濟權力主體可能會欣喜於其違法或者失職行為隻侵害了社會整體利益，而沒有直接侵害到個人權利。因為在經濟公益訴訟不完善的國家中，不太可能出現因單純侵害公益的違法行為而成為被告，並被追究經濟法律責任的現象。正因如此，完善並充分利用經濟法律責任製度來懲罰經濟權力主體的違法行為，對社會整體利益的保障無疑有重大的推動作用。
二、經濟權力主體的經濟法律責任構成要件與歸責原則如前所述，中國經濟法學界對經濟法責任的研究大部分還是集中在經濟法責任的獨立性以及經濟法責任形式的研究，關於經濟法責任構成要件以及歸責原則的研究相對較少。有學者雖然認為傳統責任理論中的歸責基礎理論、責任形態理論、責任構成理論以及歸責原則理論等理論對經濟法責任理論的研究〔１〕期。
馮果、萬江：“求經世之道，思濟民之法”，載《法學評論》２００４年第３·４９·?-??·¨同樣有借鑒意義，但對於它們是否都構成責任理論的不可或缺的組成部分仍然表示懷疑。
〔１〕在我看來，上述學者所指出的傳統法律責任理論的組成部分，對經濟法學的研究具有非常重要的意義，經濟法學要成為一門自足的、獨立的應用法學學科，就必須深入探討經濟法責任的適用問題，否則經濟法學可能被視為是一門可以被行政法等學科代替的學科，為是這些學科的亞部門。
考慮到責任構成以及歸責原則等問題對經濟法研究以及經濟法製建設的重要意義，也考慮到經濟權力主體的經濟法責任的重要製度價值，依法追究經濟權力主體的經濟法責任便是一個經濟法治國家必須認真對待的問題。也正因如此，對經濟權力主體的經濟法律責任問題的探討也必須從責任構成要件與歸責原則開始。
１??經濟權力主體的經濟法律責任的構成要件根據傳統的法律責任理論，法律責任的追究必須從責任構〔２〕或者可能被視成要件開始。根據法理學的法律責任理論，法律責任的追究一般要符合以下條件：即違法行為、損害後果、主觀過錯以及因果聯係。
至於經濟權力主體的經濟法律責任的構成是否必須要符合上述四個條件，學者們看法不盡一致。王興運先生認為，經濟法律責任的構成一般情況下包括四個要件，即必須有違反法律規定的行為、行為人主觀上有過錯、有損害事實、行為主體具〔１〕〔２〕張守文：“經濟法責任理論之拓補”，載《中國法學》２００３年第４期。
事實上，關於取消經濟法學作為法學一門核心課程的理論爭議已經凸顯了這一學科危機，在筆者看來，這一危機存在的根源主要源於經濟法責任理論和實踐的滯後，尤其是在責任形態、責任要件以及歸責原則和程序等方麵的滯後，使人懷疑經濟法的實用性以及經濟法作為獨立法律部門存在的價值。
·５０·第二章經濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析有責任能力。但是，在特殊情況下，隻要有損害結果，行為人就應承擔經濟法律責任。
為人有主觀過錯。
〔２〕〔１〕韓誌紅對經濟法律構成要件的看法是經濟法律責任既不以存在損害事實為必要，也一般不要求行與王興運先生和韓誌紅先生不同的是，另外一些學者根據經濟法的主體和責任形態對經濟法責任構成進行了區分。比如李建華先生認為，政府管理機關的經濟侵權責任的構成要件包括經濟違法行為、給市場主體造成了損害、主觀過錯和因果關係；其補償責任的構成要件包括政府經濟管理機關不當行使經濟法權利的行為、須為維護公益或因公共設施的需要、市場主體合法權益受損；有經濟法明確具體的規定。
〔３〕焦富民認為，調製主體的國家賠償責任的構成要件包括：調製主體的主要相關立法、立法性決策不當、損害以及因果關係；其補償責任的構成要件包括：不當行使經濟法權利、出於維護社會公共利益或公共設施之需要、須有經濟法明確而又具體直接的規定。
〔４〕結合上述學者對經濟權力主體的經濟法責任構成的分析，筆者認為，違法行為應該是首要條件，不過此處違法行為並非單純指違反法律規範，在經濟權力主體沒有明確，違反不僅指違反法律的禁止性規範，違背法律原則以及倡導性規範也屬違法行為。李建華先生和焦富民先生強調的“不當”行使經濟權幹部學院學報》２００４年第４期。
《法商研究》２００３年第２期。
１９９５年第６期。
期。
〔４〕〔３〕〔２〕〔１〕王興運：“試論經濟法律責任的獨立性和局限性”，載《河南省政法管理韓誌紅：“關於經濟法中以‘新型責任’彌補‘行政責任’的思考”，載李建華：“論經濟法責任構成要件及承擔方式”，載《法製與社會發展》焦富民：“論經濟法責任製度的建構”，載《當代法學》２００４年第６·５１·?-??·¨利，就隱含了實體與程序、合法與合理性多個層麵。盡管對合理性的要求可能並非以禁止性規範體現，但是合理性原則當然是經濟法之基本原則。
至於損害事實，韓誌紅已經指出損害事實並不一定是構成要件，李建華先生列舉的兩類責任都將損害事實作為構成要件，焦富民隻將其列入經濟賠償責任的構成要件，而沒有將其作為補償責任的構成要件。在我看來，經濟權力主體責任的構成要件不一定以損害事實為前提，通常隻要有違法行為，國家就可令其承擔相應的責任，隻有在要求國家賠償或補償的情況下，才需要以損害事實為要件。
就主觀過錯來說，韓誌紅已經否認了其作為構成要件的必要性。在我看來，對於經濟權利主體的責任構成要件來說，一般應以有主觀過錯為條件，但是，對經濟權力主體的責任構成要件來說，並不需要以主觀過錯為條件。不論是否有主觀過錯，隻要有違法行為，就應承擔相應的責任，隻要有損害，就應承擔賠償或補償責任。
至於因果聯係，由於損害事實並非是必需的責任要件，因此也就不論違法行為與損害事實之間的因果聯係了。但是，一旦以損害事實作為構成要件，就必須考慮違法行為與損害事實之間的因果聯係。
２??經濟權力主體經濟法律責任的歸責原則盡管在民法中，過錯責任乃是最基本的歸責原則。但是，在經濟法這樣的公法領域，鑒於保護社會和公民的利益乃是經濟權力主體的當然使命，也考慮到證明調製主體的過錯對受製主體來說乃是不可完成的任務，所以即使其無過錯也應承擔責任。因此，對於經濟權力主體來說，嚴格責任乃是最基本的歸責原則。同時，在具體歸責時，應該堅持責任法定和責罰適應·５２·第二章經濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析原則。其中，責任法定原則強調責任的追究應該事先規定責任構成要件和相關程序等。責罰適應原則強調追究責任時，處罰的嚴重程度應該與行為主觀過錯與危害後果成正比，這一原則與陳婉玲教授主張的定量原則含義大體類似。
〔１〕第三節現行經濟法對經濟權力主體的責任規定及不足經濟權力主體的經濟法律責任對控製權力、保障權利以及保障社會利益的重要意義表明，經濟法必須加強經濟權力主體的經濟法律責任的規定。正因如此，分析現行經濟法中經濟權力主體的經濟法律責任規定的現狀，發掘其存在的問題，探討如何完善關於經濟權力主體的經濟法律責任，便十分必要。
一、現行經濟法中經濟權力主體的責任形態自２０世紀８０年代以來，隨著改革開放的深入以及市場經濟的日益發展，中國的經濟法迎來了高速發展時期。不論是宏觀調控的法律還是市場規製的法律，在法律法規的數量和立法質量上都有了明顯的提升。在法律責任方麵，責任主體範圍不僅包括經濟權力主體（即調製主體），也包括經濟權利主體（即受調製主體）。在責任形態上，根據現代社會經濟結構的特點和人們的行為特點，經濟法學界提出了懲罰性賠償、產品召回、結構控製（分拆壟斷企業）、資格減免、信用減等和行為控製等新的責任形式。這些新的責任形式不僅豐富了法學關於責任形式定是否承擔責任，後者決定責任要承擔到何種程度。參見陳婉玲：“經濟法責任的歸責原則”，載《政法論壇》２０１０年第６期。
〔１〕陳婉玲教授認為，經濟法責任歸責應遵守定性原則和定量原則，前者決·５３·?-??·¨的理論，〔１〕對經濟法的發展和完善也起到了重要的作用。
然而，必須指出的是，中國經濟法在經濟法責任上的進步主要體現在受製主體經濟法責任方麵的進步，在調製主體的經濟法責任方麵，現行經濟法的規定並不顯著，其責任形態並不如經濟法權利主體的責任形態豐富。綜合現行經濟法，我們發現經濟權力主體的責任形態主要有以下幾種：第一，沒收違法所得和責令退回。兩者都是財產性責任，沒收違法所得是指行使調製權的機關濫用手中權力，為本機關謀取不正當利益時，有權機關可沒收其違法獲得的利益。責令退回是要求調製主體應該返還其違法從受製主體處獲得的錢物。
盡管實踐當中這些現象並不少見，但是當前規定這一法律責任的法律其實並不多。沒收違法所得的典型例子有《產品質量法》的第６７條。根據該條規定：“產品質量監督部門或者其他國家機關違反本法第２５條的規定，向社會推薦生產者的產品或者以監製、監銷等方式參與產品經營活動的，由其上級機關或者監察機關責令改正，消除影響，有違法收入的予以沒收。”要求責令退回的法律有《城市房地產管理法》。該法第７０條規定：“沒有法律、法規的依據，向房地產開發企業收費的，上級機關應當責令退回所收取的錢款。”由有權機關責令改正，杜絕出現再次違法現象。比如《預算法》第二，責令改正。責令改正是指調製機關出現違法行為時，第７５條規定：“隱瞞預算收入或者將不應當在預算內支出的款項轉為預算內支出的，由上一級政府或者本級政府財政部門責令糾正，並由上級機關給予負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員行政處分。”該條規定實際上規定政府及其部門承擔〔１〕報》２００８年第５期。
嶽彩申：“中國經濟法學３０年發展的理論創新及貢獻”，載《重慶大學學·５４·第二章經濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析的糾正違法行為的責任。
第三，消除影響。消除影響是由於政府及其工作部門的違法不當行為造成了不良影響，影響了市場主體的正當權益，在此情況下應該承擔的法律責任。當前來看，現行經濟法中規定消除影響的責任形態的也不多，比較典型的事例有《產品質量法》第６７條。至於如何消除影響，經濟法中並未明確規定，不過可以借鑒民事法律責任中的消除影響措施。
第四，撤銷許可。經濟法中的市場規製法中牽涉到許多經濟行政許可的事項，在現實當中也難免出現權力尋租、違法授予許可權的現象，此類現象危害甚大。為此，一些經濟法中規定了撤銷法律許可的責任形式。比如，《礦產資源法》第４７條規定，違法頒發的勘查許可證、采礦許可證，上級人民政府地質礦產主管部門有權予以撤銷。
級人民政府或者各級人民政府有關部門超越定價權限和範圍擅自製定、調整價格或者不執行法定的價格幹預措施、緊急措施的，責令改正，並可以通報批評。通報批評這一做法是精神上或者非財產性的法律責任。
第五，通報批評。比如，《價格法》第４５條規定，地方各二、現行經濟法對經濟權力主體的責任規定的不足對比現行經濟法中關於經濟權利主體的經濟法責任的規定，我們發現我國現行經濟法關於經濟權力主體經濟法責任的規定具有以下不足：第一，重經濟權利主體的法律責任，輕經濟權力主體的法律責任。有學者指出，經濟法律責任具有不對等性和不均衡性。
在市場規製法律中，對市場主體義務規定較多，則其法律責任的規定也較多。在宏觀調控法中，是以規定經濟行政主體的義·５５·?-??·¨務為主（如財政機關和征稅機關、金融監管機關的法定職責），因此其法律責任的規定也應較多。
質量法》《反不正當競爭法》《商業銀行法》《中國人民銀行法》〔１〕但是，筆者分析了《產品等諸多法律，發現無論是市場規製法，還是宏觀調控法，中國現有的經濟法中關於經濟權利主體的法律責任的條文遠遠多於關於經濟權力主體法律責任的規定（詳見表２－１）。現有的關於經濟權力主體的法律責任的規定，偏重於追究其積極違法行為的法律責任，對於其不作為法律行為應承擔的法律責任關注較少。比如，《礦產資源法》隻是規定了濫發許可證應負的法律責任，而沒有規定無正當理由拒不發放許可證應承擔的法律責任。此外，政府宏觀調控引起的巨大政策風險的責任承擔幾乎是空白，經濟管理和調節主體因錯誤估計和判斷經濟形勢或因官僚主義導致經濟發展出現嚴重問題，也難以適用經濟法來追究責任。
〔２〕這些現象表明，我國經濟立法高度關注國家利益與社會公益，其重心是通過法律責任督促經濟權利主體服從國家的調控和規製，至於國家能否依法進行調控和市場規製，並不是立法最重要的目標。
表２－１現行經濟法對權力主體經濟法責任規定的條文數量統計法律名稱《產品質量法》《反壟斷法》經濟法責任總條文數３３１３８
經濟權力主體經濟法責任條文數４
２１
《反不正當競爭法》〔１〕〔２〕李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第６７３頁。
俊主編：《經濟法論叢》（第２０卷），武漢大學出版社２０１１年版。
李曉輝：“經濟法國際化發展趨勢下對經濟法責任研究的反思”，載漆多·５６·第二章經濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析續表法律名稱《商業銀行法》《保險法》《價格法》《審計法》經濟法責任總條文數１８１０３３８
８經濟權力主體經濟法責任條文數０
４１
２１
１《中國人民銀行法》《城市房地產管理法》１０第二，法律責任的重心是對國家工作人員的責任，而非是對國家的責任。根據學者們的分析，經濟權力主體實際上就是調製主體，即行使宏觀調控權以及市場規製權的國家機關。行使調製權的國家機關的工作人員嚴格來說，並非是經濟權力主體，而是主體的代理人。在現行經濟法當中，對經濟權力主體的法律責任的規定常常以追究其工作人員的法律責任取代。幾乎每部法律的法律責任章節中，都規定了行使調製權的國家機關的工作人員應對其違法行為承擔行政責任，以及構成犯罪時要承擔刑事責任，但是很少規定違法的國家機關應該向受害的受製主體承擔責任。筆者認為，這種以工作人員的行政責任和刑事責任代替對權利主體應承擔的法律責任的做法，從根本上凸顯了立法時的國家保護中心主義傾向。
第三，責任形態有限，一些重要的法律責任沒有涵蓋其中。
如前所述，中國現行經濟法規定的經濟權力主體的經濟法責任主要包括沒收違法所得、責令糾正、取消許可、消除影響和通報批評等。從責任的實質內容來看，這些責任可以分為財產性責任和非財產性責任。其中沒收違法所得以及責令退回顯然屬於財產性責任，其他多屬於非財產性責任。從責任直接受益方·５７·?-??·¨來看，責令糾正、責令退回以及消除影響的直接受益方乃是經濟權利主體，而沒收違法所得等直接受益方是國家。這些責任形式雖然能從不同方麵督促經濟權力主體依法行使權力，但是諸如實際履行、國家賠償之類的重要責任形式並沒有被納入經濟權力主體的法律責任體係中。
三、國家經濟賠償對經濟權力主體的現有經濟法責任的彌補上述三個不足事實上表明了中國現行經濟法中關於經濟權力主體法律責任的規定存在明顯的問題。市場主體的法律責任不斷被強化，但是經濟行政主體的責任卻被忽視。這樣的做法不僅不符合法製的平衡精神，〔１〕也集中體現了現行經濟立法帶有的明顯的國家主義傾向。它既不利於保障經濟權利主體的正當權益以及維護社會公益，也不利於控製國家經濟權力，尤其是國家賠償製度的缺失，大大製約了經濟法的控權價值，也極不利於中國經濟法治的實現。正因如此，國家經濟賠償責任引入經濟法中權力主體的法律責任體係尤有重要。
本章小結本章對經濟法中權力主體之法律責任的前提、製度價值、構成要件、歸責原則、現存規定之實然狀態進行了理論的探討和實現的檢討，尤其指出了國家經濟賠償責任是對現存經濟法對權力主體之法律責任規定不足之彌補的有效責任形式。經濟法中權力主體之法律責任的探討是建立在經濟法具有獨立法律責任的觀點之上的。經濟權力主體的經濟法律責任的設立和追〔１〕李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第６７６頁。
·５８·第二章經濟法中權力主體之法律責任基本範疇解析究，很明顯具有以下三方麵的製度價值：首先，經濟權力主體的法律責任的設立和追究，有利於防範經濟權力的濫用，督促經濟權力主體積極有效地行使自己的權力。其次，經濟權力主體的法律責任的設置可以督促經濟權力主體積極行使經濟權力，履行經濟職責和義務。再次，經濟權力主體的經濟法律責任有助於保障經濟權利主體的經濟權利。最後，經濟權力主體的經濟法律責任有助於保障社會整體利益。依法追究經濟權力主體的經濟法責任是一個經濟法治國家必須認真對待的問題，而此問題的解決必須依賴於責任構成要件及歸責原則。經濟權力主體承擔法律責任的首要前提是違法性，即違反經濟法規定；損害事實在國家經濟賠償時才是必備的；主觀過錯是經濟法中權利主體的責任構成要件而非權力主體責任的必需要件；違法行為與損害事實之間的因果關係是國家經濟賠償責任的構成要件。
嚴格責任乃是經濟法中權力主體承擔責任最基本的歸責原則。
綜觀現行經濟法規範，經濟法權力主體的責任形態主要有沒收違法所得和責令退回、責令改正、消除影響、撤銷許可及通報批評。反思經濟法權力主體的現存責任體係，存在三大缺陷：重經濟權利主體的法律責任，輕經濟權力主體的法律責任；法律責任的重心是對國家的責任，而非是對受製主體的責任；責任形態有限，一些重要的法律責任沒有涵蓋。國家經濟賠償責任應該也是可以對經濟法中權力主體責任現存不足進行有力的彌補。
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所實施的宏觀調控或市場規製不當，而給調製受體所造成的損害。為了補償這種損害，從應然的角度說，國家應當通過一定的途徑和形式來給予賠償。”〔１〕同時，張守文教授認為：“經濟法中的國家賠償，主要是緣於國家社會保障、轉移支付等領域的某些措施，就是國家給特定地區或特定人群的一種補償（因為各地的人民有權得到大體相同的基本公共物品）。”〔２〕這種積極補償，他還指出：“事實上，在主要緣於國家政策或法律對其權益的實質侵害，可視為政府承擔的一種隱性責任。與政府積極的宏觀調控或市場規製相反，國家或政府應該作為而不作為，這種情況下，產生一種與國家經濟賠償責任相當另外一種“實際履行”的責任。
經濟法中的國家賠償的特殊之處在於，它不同於狹義的行政賠償或司法賠償，而更主要的是“立法賠償”。因為在嚴格的“調製法定原則”的約束之下，調製主體的調控失當，往往與立法上的失誤或者立法性決策的失誤有關，因而當其給國民造成損害時，就不應當是一般的行政賠償或司法賠償，而應當是“立法賠償”。這與傳統的國家賠償的發生原因、存在領域、製〔１〕〔２〕張守文：“經濟法責任理論之拓補”，載《中國法學》２００３年第４期。
張守文：“經濟法責任理論之拓補”，載《中國法學》２００３年第４期。
·６０·第三章國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任度目標、法律依據、賠償對象、基本理念等，都是不同的。
〔１〕張守文教授提出的經濟法中的國家賠償，在本書中主要是國家經濟賠償，我們也認為，國家所實施的宏觀調控或市場規製不當，給調製受體造成損害，應該賠償。現從理論上論證經濟法中國家經濟賠償的正當性、必要性和可行性。
第一節經濟法中權力主體承擔國家經濟賠償責任的正當性正如張守文教授所言，國家經濟賠償類似於“立法賠償”。
〔２〕因此，因為宏觀調控行為屬於決策行為和國家行為。
立法與宏觀調控在本質上有共通之處。本書將在這裏借鑒立法賠償的正當性理論，來論證國家經濟賠償的正當性，當然是在借鑒的基礎上，又有所拓展。
一、公共負擔平等理論“公共負擔平等理論”認為：“政府所有活動均是為了公共利益而實施，故應當由全體社會成員共同分擔其產生的費用；國家與公民之間的命令－服從關係使得國家活動必然給公民造為了恢複公眾與特定受害人之間在公共負擔方麵的平衡，國家應當用公共財政彌補因公共活動而遭受嚴重損失的特別受害人。”〔３〕回到宏觀調控行為或市場規製行為，成損害，而這種損害是受害人在繳納賦稅以外額外承受的負擔；國家均是以公共〔１〕〔２〕〔３〕張守文：“經濟法責任理論之拓補”，載《中國法學》２００３年第４期。
參見王名揚：邢會強：“宏觀調控行為不可訴探析”，載《法商研究》２００２年第５期。
頁。
《法國行政法》，中國政法大學出版社１９８９年版，第７１１·６１·?-??·¨利益而為之的行為，必定會給一些人利益造成損害，在這種情況下，給予受損者一定國家經濟賠償，是一種公共負擔平衡。
反對立法賠償或者經濟法中國家經濟賠償的理論，其中之一就是“人民主權理論”。盧梭的社會契約論主張，人是對社會負責的，社會同時也對人負責，法律的地位高，但是高不過人的地位，各種社會關係都是契約，人人要遵守契約，否則嚴懲不貸。社會契約賦予了政治體生命，而立法則賦予它行動和意誌，盧梭認為，法律是“全體人民對全體人民作出的規定”，主權者即是立法者。主權作為整體意誌而具有絕對性。
個反對理由是“國家主權豁免理論”。該理論認為立法是國家主權行為，因而享受豁免，也不需要進行賠償。雖然近幾年提出了有限豁免的理論，但是國家主權豁免理論仍占主要地位。
主權理論”日益受到質疑。人們開始接受法律在內容上並非永遠正確、在效力上並非永遠無可挑剔的思想。狄驥在《公法的變遷》一書中，揭示了主權理論的衰落，並認為公共服務的概念正在取代主權的概念。狄驥認為，國家不再是一種發布命令的主權權力。它是由一群人組成的機構，這些個人必須使用他們所擁有的力量來服務於公眾需要。公共服務的概念是現代國家的基礎。沒有什麼概念比這一概念更加深入地根植於社會生活的事實。
那些因為它的運營而遭受損害的公民個人也自然享有求償權，這是因為無論國家的行為是合法的還是錯誤的，隻要它給某位〔１〕〔２〕〔２〕“在公共服務依照法令的規定發揮作用的情況下，〔１〕還有一隨著法律合憲性審查理論與實踐在歐美國家的出現，“議會ｃｎ／ｌｌｙｊ／ｘｓｌｗ／２０１２／０５／１５１５５６１５４２２??ｈｔｍｌ，２０１３年７月３０日訪問。
第７頁。
吳晨佳、範曉飛：“淺析我國立法賠償製度的構建”，載ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ??ｊｓｆｙ??ｇｏｖ??
［法］萊昂·狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，中國法製出版社２０１０年版，·６２·第三章國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任公民個人或一群體所造成的負擔超過了整個社會的平均負擔，它就必須承擔責任。”〔１〕狄驥的公共服務理論其實也揭示出了公共負擔平等理論。由此可知，國家公務活動的目的是為了全體公民的公共利益，其利益由全體公民同等享受，由此產生的費用也應當由全體公民平等地分擔。如果因公務活動而使某個人或某一群體遭受損害，實際上是受害人在一般納稅負擔以外承擔了額外的負擔，這種額外負擔不應當由受害人自己承擔，而應當平等地分配於全體社會成員，即由全體公民分擔損害，這才符合公平與正義的原則。宏觀調控行為或市場規製行為，都是公共服務行為，按照狄驥的理論，因調控和規製給某個人或一群體造成損害，其損害即為額外的負擔，理應獲得公平的分擔。
狄驥的國家經濟賠償歸責，不適用過錯責任，而是風險責任。個人之間的關係，一般適用過錯責任。但是，集體之間的關係，過錯概念的位置可能並不是很重要。當我們考慮一項個人行動的時候，由於存在驅使這種行動的意誌以及這種行動所追求的目的，所以我們可能可以找出個人的過錯，而且，我們應當根據這種過錯來確定個人的責任。但是，在社團的行為中，情況就並非如此了。這種行動無疑也是由個人意誌來驅使的，但它所追求的目的卻是集體性的。如果這個集體的某個代理人犯下了一種過錯，我們不應該把責任歸諸他個人，因為他是在為集體的目的而行動時，才犯下了過錯，我們也不應該把責任歸諸集體，因為，除了在法律家們的思想之外，集體並不具有人格性的存在。在這裏，過錯的概念和可歸責性的概念都被排〔１〕１８３頁。
礎”，載郭道暉主編：《嶽麓法學評論》（第３卷），湖南大學出版社２００２年版，第轉引自孫光焰：“經濟立法中的國家賠償——以狄驥的公共服務理論為基—·６３·?-??·¨除了。
〔１〕唐納德·布萊克也表達了同樣的觀點。
格責任和無過錯責任標準更經常的適用於集體而非個人。”一定程度上給予其正當性的理論支持。
他認為：“嚴〔２〕因此，要求經濟法中國家經濟賠償，公共負擔平等理論在二、分配正義與矯正正義理論卡羅爾·哈洛在其《國家責任：以侵權法為中心展開》一書中，揭示出了國家責任由矯正正義向分配正義的轉變。他指出：“在我們所生活的這個時代，人們對於國家的態度正在發生劇烈變化。在這個福利國家，分配正義，在更為公平和資源分配更為平等這層廣泛意義上講，它已經成為一種為大家所接受的集體目標。”〔３〕亞裏士多德關於分配正義與矯正正義的範疇，為各人應得的歸於各人的原則在政治行動和社會行動中進行檢驗指出了主要的檢驗場域。分配正義所主要關注的是在社會成員或群體成員之間進行權利、權力、義務和責任配置的問題。
的人之間分配既定的對象。
〔４〕伊斯塔克·昂格拉爾認為，分配正義旨在根據一定的價值標準在不同〔５〕羅伯特·卡恩沃斯認為，分配正載郭道暉主編：《嶽麓法學評論》（第３卷），湖南大學出版社２００２年版，第１８４頁。
出版社２００９年版，第５８頁。
〔３〕〔４〕〔５〕〔２〕〔１〕孫光焰：“經濟立法中的國家賠償——以狄驥的公共服務理論為基礎”，—［美］唐納德·布萊克：《正義的純粹社會學》，徐昕、田璐譯，浙江人民［英］卡羅爾·哈洛：《國家責任：以侵權法為中心展開》，塗永前、馬佳［美］Ｅ??博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中—［英］卡羅爾·哈洛：《國家責任：以侵權法為中心展開》，塗永前、馬佳昌譯，北京大學出版社２００９年版，第１２頁。
國政法大學出版社２００１年版，第２６５頁。
昌譯，北京大學出版社２００９年版，第１３頁。
·６４·第三章國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任義意味著“分享一個蛋糕”。
克、盧梭、休謨、康德，還是羅爾斯等，卡羅爾·哈洛認為，他們都關注的是蛋糕以及吃蛋糕者，而切蛋糕者的行為就顯得不那麼重要了。
〔２〕也就是說，〔１〕無論是亞裏士多德、斯密、洛分配正義中我們忽視了國家這個切蛋糕者的行為，如果國家宏觀調控行為或市場規製行為，給個人或一群體造成某種損害，給予經濟法中的國家經濟賠償，不是基於國家的過失或者國家的法定責任，而是屬於分配正義的範疇之內。
經濟法屬於公法範疇，公法是根據其宗旨來確定哪些是公共職能的；政府在推進公益事業發展的過程中，通常是滿足大多數人的公共利益，但是政府在履行這些公共職能時，與公民的行動自由、人身和財產安全，以及改善個體或者社會中某些團體的成員的福利相衝突。無論是西方還是我國，在公共服務上，都是以“集合”形式來分配利益的。這種公共服務為整個社會利益而設計，絕非為個體利益而設計。因此，從某種意義上來講，我們今天的分配正義這種理念沒有為個體獲得補償權提供正當性支持。
〔３〕但我們認為經濟法中國家經濟賠償恰恰體現了國家對個人或一群體利益受害提供一種矯正正義。
也就是說，在民事、刑事和行政法領域，體現的是矯正正義，而我們看到今天這三大領域出現了一種新趨勢，由矯正正義向分配正義轉變。如民事領域中，出現了大量的嚴格責任和無過錯責任，這些都體現了民法領域中的分配正義。立法行為、〔１〕〔２〕〔３〕昌譯，北京大學出版社２００９年版，第１３頁。
昌譯，北京大學出版社２００９年版，第１３頁。
昌譯，北京大學出版社２００９年版，第１４頁。
［英］卡羅爾·哈洛：《國家責任：以侵權法為中心展開》，塗永前、馬佳［英］卡羅爾·哈洛：《國家責任：以侵權法為中心展開》，塗永前、馬佳［英］卡羅爾·哈洛：《國家責任：以侵權法為中心展開》，塗永前、馬佳·６５·?-??·¨宏觀調控行為和市場規製行為，在最初階段，都是一種利益分配，是一種分配正義。大多數國家打著公共服務名義，損害了少部分人的利益，就目前大部分國家來看，他們一般很難獲得賠償，其損失也往往被認為是理所當然。但這並不是真正的公平，而是一種“多數人的暴政”。因此，給予經濟法中少數受損害者賠償，我們認為是一種由分配正義向矯正正義的轉變。或者說是對分配正義中“不合理”的“分配”的矯正。
第二節經濟法中權力主體承擔國家經濟賠償責任的必要性在上節中，筆者從“公共負擔平等理論”和“分配正義和矯正正義”理論論證了國家經濟賠償的正當性。在這一節，筆者將論證國家經濟賠償的必要性。本節將從損害的客觀性及處理時的製度溢流、國家調製行為不可訴不代表不可以救濟及國家經濟賠償是國家調製行為的又一製動器三個方麵加以論述。
一、損害的客觀性與處理時的製度溢流１??損害的客觀性國家進行宏觀調控或者市場規製，意味著某種製度的變遷。
有些製度變遷看似無法解釋，而所有的製度變遷都會產生得益者和受損者。為何得益者傾向於某個特定製度變遷這個問題並不神秘，同時也不難理解為何我們不期望受損者會感到高興。
〔１〕製度代表了集體對於個體行為的限製、解放和擴展。因此，國家宏觀調控或市場規製，一定會對某些人有利，對另一〔１〕的含義》，簡練等譯，上海人民出版社２００８年版。
［美］丹尼爾·Ｗ??布羅姆利：《充分理由——能動的實用主義和經濟製度—·６６·第三章國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任些人不利。
以及市場經濟的日益發展，中國的經濟法迎來了高速發展時期。
宏觀調控和市場規製體係亦逐步在不斷完善中成熟起來，完善過程中難免有受損者，法律救濟途徑的不足，損害的客觀存在，極有可能誘發受損者不會接受國家宏觀調控或市場規製的安排，尋求其他途徑的訴求。所以，應當明確的是經濟權利是源，經濟權力是流，經濟權力源於且服務於經濟權利，權利得到拓展和延伸是一種渠道，而不少權利是通過對權力約束所獲得的。
忽視損害的客觀存在性，這是我國宏觀調控或市場規製一個嚴重問題。在法律上不能給予受損者救濟，不甘的受損者會２０１３年４月１１日，鳳凰古城實行“一票製”，即每一位進入湖都將收取１４８元門票費。第二天，大批商戶和當地居民因不滿“一票製”政策關門歇業，這一政策引起了當地居民和遊客的普遍質疑。還有國家房地產調控，被政策限製的人，有的會想其他途徑獲得需求，而且調控受到多方麵的抵製，導致調控效果欠佳。民眾對政府不滿，而房價也沒有降下來，結果使得民眾嘲笑宏觀調控，影響了調控的威信。
上麵舉的例子可能與主題有點不符，但筆者主要是想表達這樣一層意思，即宏觀調控或市場規製行為，一定會有受損者，而且受損者的損害是客觀存在的，這些受損者其中一定有人會尋求其他途徑表達其訴求或者不滿，也一定在某種程度上對社會產生不利影響。
２??製度溢流所謂製度的溢流，乃指製度內的處理管道，無法回應社會·６７·自２０世紀８０年代以來，就我國而言，隨著改革開放的深入尋求其他途徑表達其訴求或者不滿。如“鳳凰古城收費事件”。
南鳳凰古城風景名勝區的遊客，不論是否參觀古城內的景點，?-??·¨現實的需要，而任由主體尋求其他製度外的途徑處理，以謀求解決的現象。
〔１〕葉俊榮教授指出，在實際的運作層麵，問題的因應與原本設計的製度，並不必然處於相對應的關係。許多原本應循既有製度處理的問題，往往在現實的運作下，尋求製度外的解決，或由擔負其他功能的製度所承受。即製度內的處理管道，無法回應社會現實的需要，而任由主體尋找其他製度處理，以謀求解決的現象，稱為製度的溢流現象。
〔２〕溢流現象的基本模型表現在三個方麵：首先，促成問題顯現的力或動因不會因製度彙納能力的限製而自行消弭，隻會從其他管道尋求突破。因此，在問題確實存在的情況下，麵對製度內的管道閉塞，促成問題顯現的力或動因，不是暫且蟄伏，便是尋求其他製度或製度外的管道謀求解決。其次，當問題的處理產生溢流現象時，該問題確實可能被解決，但其處理方式卻往往對其他問題產生示範作用，形成製度內與製度外的抗衡，進而引發更多的社會成本。最後，當問題的處理溢流於外時，往往造成不可逆的後果。換言之，即令溢流的後果已經彰顯，也無法重頭來過，隻能期望未來。
〔３〕就我國的現實情況來看，宏觀調控行為或市場規製行為，如果給個人或一群體造成某種損害，一般是無法獲得法律的救濟的。如上所述，因調控或規製的行為給某些人造成的損害是客觀存在的，這些受害者中的一部分一定會尋求製度外的處理辦法。如在“鳳凰古城收費事件”中，鳳凰古城開始收費，通學論叢》（第２４卷第２期），台灣大學法學院１９９５年版，第１２３～１４７頁。
學論叢》（第２４卷第２期），台灣大學法學院１９９５年版，第１２３～１４７頁。
學論叢》（第２４卷第２期），台灣大學法學院１９９５年版，第１２３～１４７頁。
〔３〕〔２〕〔１〕葉俊榮：“國家責任的溢流：國家賠償法實施現況的檢討”，載《台大法葉俊榮：“國家責任的溢流：國家賠償法實施現況的檢討”，載《台大法葉俊榮：“國家責任的溢流：國家賠償法實施現況的檢討”，載《台大法·６８·第三章國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任票１４８元。始料未及的是，古城內的一些商戶罷市並聚集抗議。當地政府慌不迭地出動防暴警察，事件就此升級。該事件說明，在市場規製中，損害部分人的利益，而不給予國家經濟賠償，妄圖用權力強製壓製，其結果未必能夠達到。在製度內，受損者找不到問題處理的辦法，一定會在製度外尋找問題處理的辦法。在我國發生的眾多群體性事件，充分說明了，當今社會再也無法忽視宏觀調控或市場規製給個人或一群體造成的損害。
因此，從宏觀調控或市場規製造成的客觀損害和溢流現象，我們認為國家經濟賠償具有必要性。在宏觀調控或市場規製進行時，應考慮到給予部分受損者國家經濟賠償。國家經濟賠償是製度內的問題處理辦法，這樣國家就可以控製、處理問題，一旦受損者尋求製度外的問題處理辦法，其後果一般是無法控製的，造成的代價或社會成本也是巨大的。
二、國家調製行為不可訴不代表不可以救濟事實上，我國宏觀調控或市場規製是不可訴的。也有學者從理論上論證宏觀調控不可訴性。如邢會強博士認為，宏觀調控行為是宏觀調控決策，不具有可審查性。法院既不能撤銷、變更或廢止宏觀調控行為，也不能判決宏觀調控機關對宏觀調控決策給受控主體造成的損害承擔賠償責任。他還認為，承認宏觀調控行為的不可訴性實質上是在承認司法失靈前提下的一種司法克製主義。宏觀調控行為的不可訴性要求發展經濟法的追責模式，建立宏觀調控複議製度、政治責任製度和經濟法中的國家賠償製度。
〔１〕〔１〕邢會強博士雖然認為宏觀調控具有不可訴邢會強：“宏觀調控行為不可訴探析”，載《法商研究》２０１２年第５期。
·６９·?-??·¨性，但他同時也說明，宏觀調控不可訴要求發展經濟法的追責模式，其中就提到了經濟法中的國家賠償。
當然，也有從理論上支持宏觀調控可訴的。如胡光誌教授認為宏觀調控是可訴的。他認為，國家宏觀經濟調控的正當性來源於兩個方麵：一是經濟生活中的市場失靈；二是宏觀調控能夠法治化。宏觀調控法治化的最終標誌，是司法可以也能夠對宏觀調控行為進行審理與裁判。宏觀調控行為具有不可訴性的觀點在理論上因有悖於法治的基本理念而不合時宜，在實踐中則可能因應人治的需要而十分有害。雖然要實現宏觀調控的可訴性在目前還存在許多障礙，但這並不能成為否認宏觀調控可訴性的理由。通過對現行司法製度的改革，以建立公益訴訟為突破口，輔之以法院之友等手段，宏觀調控的可訴性是可以實現的。
〔１〕因此，在理論上，雖然宏觀調控行為是否可訴存在爭議，但是都不妨礙宏觀調控對受控者造成的損害進行經濟法中的國家賠償。綜合歸納雙方爭議的觀點，均不否認對不當的一些宏觀調控行為進行責任的追究。那些支持宏觀調控具有可訴性的論者，則無一例外地有這種誤解——沒有可訴性就沒有救濟性。—在法律上，有“無救濟即無權利”的法諺，這是正確的，但是，救濟和可訴性究竟不是一碼事，“無救濟即無權利”不等於“無可訴性就無權利”。事實上，正如有的論者所言，宏觀調控行為的不可訴性不意味著宏觀調控行為可以不負責任。
〔２〕我國經濟法學者王全興教授特別指出，法的可訴性不同於權利的可救濟性，有權利必有救濟，沒有救濟的權利不是真正的權利。但救〔１〕〔２〕胡光誌：“論宏觀調控行為的可訴性”，載《現代法學》２００８年第３期。
群眾出版社２００８年版，第２９２頁。
肖順武：“質疑宏觀調控行為的可訴性”，載李昌麒主編：《經濟法論壇》，·７０·第三章國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任濟的途徑除了訴訟、仲裁外，還有其他方式。
〔１〕三、國家經濟賠償責任是國家調控與規製的製動器停７００億大橋的事件。家住香港東湧的６６歲老太朱綺華認為港珠澳大橋沒評估臭氧、二氧化硫及懸浮微粒的影響，因而是不合理也是不合法的。她通過申請法律援助入稟香港高等法院，就大橋香港段環評報告申請司法複核。２０１１年４月１８日，香港高等法院作出裁定：香港環保署於２００９年完成的環保報告無效。
〔２〕這件事在大陸引起了很大的反響。
２０１１年４月２２日，《華西都市報》報道了一個香港老太逼有人讚成老太的行為，認為該事件是民權的彰顯；有人反對，認為該事件給後續工程帶來了巨大損失。在筆者看來，這件事是香港法製健全的一個例證。也正好說明，在法製健全的香港，法製可以作為社會發展的“刹車”。
就我國大陸而言，地方政府為了政績，追求ＧＤＰ、追求高速和與人攀比，經常會忽視建立在最大限度地保護民眾權益基礎之上的發展，才是穩健的、可持續的發展。在我國的很多地方，諸多的社會管理創新都包含地方政府的宏觀調控或市場規製行為。這些調控或規製有的是超越了法律底線，有的是違反法律調控或規製，進而侵害民眾民權。但是在我國高速發展的快車道上，經濟發展一路狂飆。而這樣的發展繁榮背後卻掩蓋了一些受損的人群，他們在得不到法律保障的情況下，成了社會的不穩定因素。因此，宏觀調控行為或市場規製行為的首要〔１〕〔２〕壇》，群眾出版社２００８年版，第２９２頁。
２２日。
轉自肖順武：“質疑宏觀調控行為的可訴性”，載李昌麒主編：《經濟法論趙勇：“一老太何以能逼停７００億大橋”，載《華西都市報》２０１１年４月·７１·?-??·¨前提是政府要依法調控或規製。短期的高效益往往要付出管理混亂、損害群眾利益甚至損害政府公信力的代價。
〔１〕誠然，宏
觀調控或市場規製有時會與法治同步，有時又會超前於法治甚或與之相悖。但是，在一個法治社會，我們應該忍受法治同步或落後於我們的時代，因為法治不僅是社會生活的規範，而且還是我們社會發展前進中的“刹車”。在我們的生活中，各種車輛都會安裝有刹車，這主要是保護我們和行人的安全。特別是在今天的風險社會，法治這一“刹車”的作用更為顯現。沒有安全是無法保障的。
法治的社會管理創新，就像是一輛沒有安裝“刹車”的高鐵，“刹車”：一是依法調控或規製；二是在調控或規製沒有違法的情況下，如果給正當的受害者造成了損害，也應該給予經濟法中的國家賠償。國家經濟賠償的目的一是安撫無辜受控者，二是這些國家經濟賠償也是加給調控者或規製者的一種負擔，使其在宏觀調控或市場規製時，要好好想想調控或規製的社會成本，不能肆意做決定，給個人或一群體造成了損害，卻什麼責任也不負。這無疑是在鼓勵一種冒險行為，因為在風險社會，結果由以前的封閉性轉向了開放性。在以前，一個事件的結果導致的危害後果是可控的，而現在，任何一個國家政府都沒有絕對的能力清楚預測後果並控製後果。
行為或市場規製行為的“刹車”之一。正是因為沒有國家責任，也沒有國家經濟賠償，宏觀調控或市場規製就可以肆意發起，這種調控或規製毫不顧忌對那些無辜的受控者或被規製者造成〔１〕因此，我們認為，宏觀調控或市場規製行為應該有兩個回到本書主旨上，經濟法中的國家經濟賠償，是宏觀調控９日。
薛薇：“法治應該是社會管理創新的核心”，載《檢察日報》２０１１年８月·７２·第三章國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任的損害。如果其是在合法狀況下作出的調控或規製，便會更加肆無忌憚。沒有法治和國家經濟賠償的宏觀調控或市場規製，將存在巨大的社會風險，而且對於這些風險後果，國家再也不能像以前那樣應對或控製自如，稍有不慎，就會釀成群體性事件。故用法治和國家經濟賠償作為宏觀調控或市場規製的“刹車”是再好不過了。
第三節經濟法中權力主體承擔國家經濟賠償責任的可行性如果經濟法中的國家經濟賠償具有正當性，並且在理論上和現實中均具有必要性，那麼國家經濟賠償在我國現實的條件下是否具有可行性呢？在搜集相關資料中，有人認為在目前我國現行體製下，國家經濟賠償實施的條件並不具備，因而在我國現階段是無法實行的。但我們並不否定在未來條件成熟時，國家經濟賠償實施的可能性。
一、經濟法中權力主體承擔國家經濟賠償責任的現實障礙１??文化障礙胡光誌教授認為，我國傳統文化是阻礙我國國家經濟賠償的一個因素。一是根植於傳統文化土壤中的法觀念，主要是“無訟息訟”觀念。他認為這種厭訟、息訟觀念的存在和延續，是我國宏觀調控行為訴訟難以有效進行的主要文化障礙。二是吏官文化和人治理念是製約我國宏觀調控行為的司法控製的又一文化障礙。
〔１〕〔１〕“中國有史以來就存在一個統攝一切、高高在胡光誌：“論宏觀調控行為的可訴性”，載《現代法學》２００８年第３期。
·７３·?-??·¨上的政治權威，所有活動均以此為核心展開，所有文化的緣起不妨看作是對這種核心的說明和解釋。”〔１〕與這種觀念相伴隨的，〔２〕傳統文化影響國便是人們對行政權力的仰視和對民告官的恐懼。正是這種文化觀念，阻礙了對宏觀調控行為的司法監控。
家經濟賠償，其實質就是民眾沒有通過權利的鬥爭，來保護自身的權益。個人與個人之間發生的糾紛，在我國一般是在萬不得已情況下，才會尋求訴訟途徑，何況是一個涉及眾多人的宏觀調控行為或市場規製行為。在傳統文化的潛意識影響下，民眾往往會保持沉默。正所謂，一切有權力的人都愛濫用權力，直到有限製的地方為止。而民眾的訴訟意識和權利意識。是限製宏觀調控或市場規製的一個重要因素。
２??體製性障礙正如有的學者指出，無論是立法賠償還是經濟法中的國家第一，中國還不存在有效的違憲審查製度，因此，全國人大的法律是不可能受到違憲評價的，因而也不可能確立立法賠償責任。
〔３〕同樣如此，經濟賠償，在我國現行體製下都存在障礙。
宏觀調控或市場規製行為也不可能受到違憲評價。那麼，對於違憲的宏觀調控或市場規製行為，應該由誰來判定呢？由中央或政府來判定，便會違反“任何人都不能成為自己案件的法官”的原則。因為中央或地方政府本身就是宏觀調控或市場規製的製定和實施者，當然不能自己判斷自己行為是否違憲；如果由民眾來判斷，因為民眾本身就是受控〔１〕〔２〕〔３〕尹伊君：《社會變遷的法律解釋》，商務印書館２００３年版，第３９８～３９９頁。
胡光誌：“論宏觀調控行為的可訴性”，載《現代法學》２００８年第３期。
田飛龍：“立法賠償納入國家賠償法範圍的法理思考”，載ｈｔｔｐ：／／２０１３年８月１０日訪問。
ｗｗｗ??ｌｅｇａｌｄａｉｌｙ??ｃｏｍ??ｃｎ／ｆｘｙ／ｃｏｎｔｅｎｔ／２００８－０６／０２／ｃｏｎｔｅｎｔ＿８７０６８５??ｈｔｍ？ｎｏｄｅ＝６０６８，·７４·第三章國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任者或受規製者，是調控或規製的利益相關方，因此，也不能判斷宏觀調控或市場規製行為的合憲性。隻有建立憲法法院或違憲審查委員會等機構進行違憲審查，才能做到公正。正是由於缺乏憲法審查製度，在我國，立法賠償、宏觀調控或市場規製等的違憲行為，並沒有得到及時的糾正，受損者也不能獲得國家經濟賠償。
第二，當下司法在中國至今尚未獲得真正的獨立，法院和法官在人民大眾心目中的形象並未得到根本的改變。與普通的私權之間的糾紛對司法權的援引相比，司法權的獨立與否，對宏觀調控行為糾紛能否公正裁決更為關鍵。
〔１〕私權間的糾紛僅僅涉及個人利益，相對而言，法院來自行政的幹涉要少得多，而且在媒體監督以及法律程序製約之下，絕大部分法院還是能夠作出公正裁判的。“而宏觀調控行為引起的訴訟需要對宏觀調控行為的合法與否、合理與否作出評判，甚至需要相關主體承擔法律責任，不獨立的司法一般不能抵禦來自行政的幹擾。更為嚴重的是，司法的不獨立必然對司法權威造成破壞，進而引起人們對法律的信仰危機。”〔２〕因此，在我國如果司法沒有真正獨立，而是依附政治甚至作為行政禦用工具，那麼，用司法權來對宏觀調控或市場規製行為進行規製，實際效果可能並不理想。因為宏觀調控權或市場規製權本質上是一種政府的權力行為，涉及對行政權的司法監督和製約，在形式上看起來很美，但現實確實效果不佳。
３??立法性障礙定為抽象的行政行為，而我國《行政訴訟法》規定，抽象行政〔１〕〔２〕立法性障礙主要表現為法律把宏觀調控或市場規製行為界胡光誌：“論宏觀調控行為的可訴性”，載《現代法學》２００８年第３期。
胡光誌：“論宏觀調控行為的可訴性”，載《現代法學》２００８年第３期。
·７５·?-??·¨行為不是司法審查的對象。因此，該法從立法的角度就排除了宏觀調控行為的可訴性。即在行政訴訟法領域，抽象行政行為，無論是較高位階的行政法規與規章，還是較低位階的規章以下的規範性法律文件，都被排除在司法審查的範圍之外。但行政法學界對於抽象行政行為的可訴性業已達成共識，並積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的範圍。當然，這些共識隻是從理論上探討抽象行政行為的可訴性，在實際生活中仍然沒有實施。我們可以看到，一些宏觀調控行為經常會出於了地方保護、部門保護的動機，甚至出現了濫用宏觀調控和市場規製行為，來獲取或擴展地方利益和部門利益。在現有法律體係中，立法不僅沒有製約這種調控或規製行為，相反還阻止了民眾獲取法律救濟的途徑。
二、經濟法中權力主體承擔國家經濟賠償責任可行性的證成１??對國家救濟賠償現實障礙的反駁傳統文化、體製性和立法性等因素成了我國國家救濟賠償障礙。我們認為，這些障礙在當下正在發生轉變，這些轉變為國家救濟賠償實施提供了條件。
就傳統文化中的厭訟、息訟而言，經過國家幾十年的普法教育，以及大學對法律人的不懈培養，已經深刻地改變了這種文化傳統。我們不否認在我國還大量存在厭訟、息訟之人，但是法律並尋求法律救濟的人確實在逐漸增多。我們相信，將會有越來越多的人擺脫傳統文化的影響，接受依法治國，並通過訴訟的途徑獲得救濟。因此，傳統文化在我國現階段仍然存在影響，但是影響在趨向減弱，而爭取權利、為權利而鬥爭的人將會越來越多。這種發展趨勢意味著宏觀調控或市場規製中的受損者不會再保持沉默，他們會拿起法律的武器為權利而鬥爭。
·７６·第三章國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任從世界範圍來看，許多國家都建立了違憲審查製度，雖然它們設立的方式或者機構不盡相同，但其實質都是對違反憲法的立法、宏觀調控和市場規製進行審查。從我國自身來看，我們在理論上已經做好了充分準備，在現實中也有著迫切的需求和訴求。違憲審查製度的建立，在我國隻是遲早的事。對於司法獨立問題，吳邦國委員長曾在全國人民代表大會強調，我國不搞三權分立，要建設有中國特色的社會主義法律體係，但是不搞三權分立，不代表我國司法不獨立。司法獨立無論是在理論上還是在實踐中，都已經成為普遍的共識。我們隻能說，我國目前司法獨立不完善，在某些方麵有時會受到來自行政方麵的幹擾。但是，這種幹擾司法活動的行為，都被界定為違法和不合時宜的行為，是應該受到譴責的行為。因此，我們不能把我國司法獨立的不完善當作延緩我國經濟賠償的借口。
就立法性障礙而言，雖然宏觀調控被視為是抽象行政行為，不具有可訴性。但是我們看到了一種趨勢，即規章以下的規範性法律文件將被納入司法審查的範圍。主要是因為其體製阻力遠比人大立法賠償製度的確立要小。目前的情況是，規章以下的規範性法律文件可以在提起行政複議時一並進行審查，但這不是司法審查，而是行政係統的內部審查。既然能夠提起行政係統的內部審查，這就為宏觀調控或市場規製開辟了一條路，即先從宏觀調控或市場規製在內部係統審查，當人們接受了宏觀調控或市場規製應該受到監督或製約的理念後，再把規章以下的規範性法律文件納入司法審查，在形成基本共識後，擴大到整個國家宏觀調控領域。
由此可見，無論是厭訟、息訟，還是體製性和立法性等因素，它們妨礙國家經濟賠償，其實質就是這些因素阻礙了對宏觀調控的可訴性。但經濟法中的國家經濟賠償的障礙在現代社·７７·?-??·¨會已經開始發生消減，正在向著宏觀調控的可訴性方向發展。
這個發展趨勢，有著更強的動因，去呼籲和促使因宏觀調控或市場規製行為對無辜遭受損害的受控者給予國家經濟賠償。況且，宏觀調控或市場規製是否具有可訴性，在一定程度上不影響調控或規製的救濟性。
２??來自域外立法賠償的借鑒立法與宏觀調控、市場規製，都是針對的普遍性行為，但是立法行為無論是製定還是實施，都要比宏觀調控、市場規製更嚴格，影響也更大。如果能夠證明立法賠償的可行性，那麼宏觀調控和市場規製行為就更沒有不實行的理由了。
法賠償的國家，並形成了一套較為完善的立法賠償製度。法國的立法賠償經曆了從不賠償到賠償、從消極地依文本賠償到積極地探尋立法目的賠償，最終確立國家立法賠償的原則。
在，我們回顧一下１９３８年“小花奶製品有限公司案”，是如何奠定了法國現代立法賠償製度的基礎的。案情大致是在１９３４年，法國頒布《奶製品保護法》，禁止生產、銷售、進出口冠以“奶油製品”之名，具有奶油外觀和用途但成分卻並非全部源自奶液的產品。“小花公司”因為生產一種由奶油、花生油和蛋黃共同製成的“奶油產品”而被迫停產。而這一產品並未被認為損害健康，遂提起訴訟請求國家賠償。法國最高行政法院認為原告有理由請求賠償，但根據案件卷宗尚無法確定損害範圍，故判決撤銷受訴的農業部長對原告企業賠償請求的默示拒絕決定，責令農業部長在確定原告損害範圍後作出賠償決定。
〔１〕〔２〕〔１〕現（１）法國的立法賠償。法國是世界上比較早的實施國家立期。
〔２〕張莉：“法國立法賠償製度評析”，載《行政法學研究》２０１２年第４期。
轉自張莉：“法國立法賠償製度評析”，載《行政法學研究》２０１２年第４·７８·第三章國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任“小花公司案”將法國立法賠償判例體係化，並最終確立了立法賠償的原則，國家法律不能為了一部分公民的利益，而犧牲特定人或少數人的利益。
判例所認可。
（２）日本的立法賠償。日本的國會立法賠償已為通說並被〔１〕我們可通過日本的法賠償的製度需求、合理性和可行性。１９９６年３月２７日，日本國會通過《廢止麻風預防法法案》，廢除了《麻風預防法》。但由於長期的強製隔離，即使在《麻風預防法》被廢除之後，隔離給患者及其家屬造成的痛苦仍然難以消除。於是原麻風病患者們根據《日本國家賠償法》，向法院提起以國家為被告的損害賠償訴訟請求。２００１年５月１１日，日本熊本地方法院作出立法賠償的判決，指出國家依據《麻風病預防法》實施的隔離政策嚴重侵害了患者的人權，因此認為厚生大臣和國會議院懈怠廢除《麻風預防法》的不作為行為中具有《國家賠償法》上的故意和過失，遂判決確認厚生大臣和國會議員的違法性及其故意和過失，並以此判斷其具備國家賠償的要件，判決承擔國家賠償責任。
（３）德國的立法賠償。對於德國的立法行為如果對個人或〔２〕“麻風病案”來了解日本立一群體造成損害，是否負國家責任，目前就收集到的資料來看，仍未能確定，也沒有看到德國因立法製定或變更造成的損害要承擔賠償責任的案例。不過，在德國，從學說上，學界普遍認為，立法機關對存在基本權利保護義務的情形可能承擔職務義務。
從法國、日本和德國等國的經驗來看，法國和日本已經開始實施立法賠償，並且取得了一定效果，而且從現有的資料來看，也沒有看到這兩個國家要停止實施立法賠償的趨勢，而更〔１〕〔２〕王元朋：“國家立法賠償的邏輯”，載《行政法學研究》２００８年第２期。
王元朋：“國家立法賠償的邏輯”，載《行政法學研究》２００８年第２期。
·７９·?-??·¨多的是看到立法賠償理論在更多的國家被研究、接受並形成共識，如德國。我們可以看到立法賠償的未來。由此觀之，立法可以因給少數人造成損害而承擔國家責任，那麼宏觀調控或市場規製行為有什麼理由不可行呢？
３??國家經濟賠償可行的現實條件改革開放已逾三十載，我國已經躍升為世界第二大經濟體，財力有了很大的提升，財政盈餘也比較豐厚。這就為國家經濟賠償提供了物質條件。再從費用來看，無論是民事、刑事還是行政賠償，國家均列有一定的財政預算。而且上至中央下至各級地方政府，都列有應對各種風險的財政預算。以國家賠償為例，《國家賠償法》中規定，費用列入各級財政預算，由各級財政按照財政管理體製分級負擔。新《國家賠償法》更是完善了賠償費用支付方式，明確賠償決定履行期限。這為國家經濟賠償提供了很好的基礎。若建立了國家經濟賠償，對於賠償費用，可以從國家財政單列出一定財政預算。對於中央層麵的宏觀調控或市場規製行為，國家經濟賠償可由國家財政納入預算。對於地方政府宏觀調控或市場規製行為，國家經濟賠償由地方政府從地方財政中納入預算。有學者可能會認為，這會增加國家或地方政府的財政負擔，但我們從社會穩定和社會和諧角度看，國家經濟賠償是值得的。前文中我們已經談到，宏觀調控或市場規製行為造成的損害是客觀存在的，受損者在製度內得不到其賠償，便會尋求製度外的救濟途徑。比如，我國存在大量的上訪人群。上訪的實質就是不尋求製度內問題處理辦法，而尋求製度外的問題處理辦法。據不完全統計，我國每年花費的維穩經費是相當大的。列出一定預算，讓宏觀調控或市場規製受損者獲得國家經濟賠償，其實質就是在體製內處理問題。
·８０·第三章國家經濟賠償是經濟法中權力主體的一種重要責任本章小結本章論述了國家經濟賠償責任是經濟法中權力主體應承擔的一種重要責任形式。此論述主要從正當性、必要性和可行性三個層次展開。公共負擔平等理論、分配正義與矯正正義為國家經濟賠償責任提供了正當性。經濟法中權力運行中產生的損害客觀性及其處理中出現的製度溢流，不可訴訟不代表不可救濟，以及國家經濟賠償責任是國家調製（宏觀調控與市場規製）行為的又一製動器，這些都為國家經濟賠償責任提供了必要性的有力支持。雖然傳統文化、體製性和立法性等因素成了我國國家經濟賠償的現實障礙，但這些障礙在當下正在發生轉變，而這些轉變、域外有關立法賠償的經驗借鑒、新的《國家賠償法》為國家經濟賠償責任的實現提供了可行性條件。
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第一節經濟法中國家經濟賠償的本體論研究一、有關國家經濟賠償研究現狀述評第４期）一文中認為：經濟法主體可能承擔的賠償性責任主要有兩類：一類是國家賠償，一類是超額賠償。國家賠償的主體是國家。經濟法上的國家賠償的特殊之處在於，它不同於狹義的行政賠償或司法賠償，而更主要的是“立法賠償”。因為在嚴格的“調製法定原則”的約束之下，調製主體的調控失當，往往與立法上的失誤或者立法性決策的失誤有關。因而當其給國民造成損害時，就不應當是一般的行政賠償或司法賠償，而應當是“立法賠償”。這與傳統的國家賠償的發生原因、存在領域、製度目標、法律依據、賠償對象、基本理念等，都是不同的。經濟法上的國家賠償，主要是緣於國家所實施的宏觀調控或市場規製不當，而給調製受體所造成的損害。為了補償這種損害，從應然的角度說，國家應當通過一定的途徑和形式來給予賠償。與上述國家的賠償性責任相關聯，國家還可能承擔一種“實際履行”的責任。現代國家或政府的主要責任，就是提·８２·張守文在《經濟法責任理論之拓補》（《中國法學》２００３年第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論供公共物品，而對於公共物品的需求，一般是私人物品所不能替代的，它通常隻能由政府來提供。如果政府不作為，有時就可能會對調製受體產生不良影響。例如，公平競爭環境的營造、市場秩序的維持、必要的宏觀調控等公共物品的提供，都需要政府實際履行，而不能或不可能完全用承擔國家賠償責任的方式來代替，也不可能都用納稅人的錢（進行全額賠償）來為自己開脫。因此，普遍、全麵的國家賠償，不僅在某些方麵存在技術性的困難，而且更存在合法性的問題。可見，國家賠償的難點還是集中在宏觀調控法領域。如前所述，由於追究調控主體的責任存在著一係列障礙，如可歸責性、可感受性、承擔責任的經濟能力、管理體製的問題等等。因而對其責任的追究往往舉步維艱，實際的承責者往往是作出具體決策或執行決策的直接責任人員。我國《預算法》和《中國人民銀行法》等宏觀調控立法中的相關規定也說明了這個問題。（例如，我國《預算法》第７３、７４、７５條規定了擅自變更預算、動用庫款、違法收支行為的法律責任，強調對相關的直接責任人員追究行政責任。）代法學》２００４年第６期）：經濟法上的國家賠償責任是指調製主而導致的損害賠償責任的產生。一般說來，承擔這種責任，須符合如下構成要件：一是調製主體須違反了經濟法義務即主要相關立法、立法性決策不當；二是須給調製受體造成了相應的損害；三是調製主體所實施的宏觀調控或市場規製不當立法或立法性決策行為與損害後果之間存在因果關係。這種責任的承擔方式主要是國家賠償，當然理所當然地還包括停止侵害行為等。由於在嚴格的“調製法定原則”的約束下，調製主體的調·８３·焦富民在《論經濟法責任製度的建構》一文中認為（《當體所進行的宏觀調控或市場規製在立法上或立法性決策上不當，?-??·¨控失當往往與立法上的失誤或者立法性決策的失誤有關。因而當其造成相應的損害時，就不應當是一般的行政賠償或司法賠償，而應當是“立法賠償”。這種賠償主要緣於國家政策或法律對調製受體的權益的實質侵害，是一種廣義的賠償責任，同時不以過錯為必要。
院學報》２０１０年第２期）一文中認為：求同存異地總結已有研究成果，我們初步梳理出經濟法責任的如下典型形態：國家賠償、超額賠償、實際履行、信用減等、資格減免、頒發禁止令、引咎辭職、經濟憲政責任等等。這裏的國家賠償實際上是政府經濟失誤賠償，是因政府經濟決策失誤而導致的賠償。政府失誤賠償製不同於傳統的民事責任，因為政府承擔賠償責任的原因既不是違約也不是違法侵權，而是決策失誤。政府失誤賠償製也不同於傳統的行政責任，因為行政責任的構成要件之一是存在違反行政法律義務的行為。決策失誤並不屬於違反行政法律義務的行為，因而它是一種新型政府責任。
顏運秋在《“經濟法責任”基本問題研究》（《山東警察學二、本書的界定以筆者所掌握的材料而言，北京大學的張守文教授於國內較早且較為係統地提出了國家經濟賠償的一係列問題，並就此進行了初步的探討，對筆者的啟發極大。
觀點是筆者所不能認同的。筆者的基本思路是國家經濟賠償是國家承擔社會責任的一種體現，也是責任政府和法治政府的一種重要體現，這種責任在理論上既需要一種必要的張力，同時也必須與現實的法律狀況保持一種起碼是最低限度的涵接。在現行國家賠償法的行政賠償都不包含對抽象行政行為也即對·８４·但張教授等學者主張國家經濟賠償主要是“立法賠償”的第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論“立法賠償”不予認可的情形下，要在國家經濟賠償中一步到位地提出國家經濟賠償主要是指“立法賠償”，在理論上顯得有些“冒進”——跨度過大，在實際立法中可操作性也成問題（對這—一問題張教授的論文已經有了很好的論述）。筆者的基本觀點是，國家經濟賠償問題的關鍵首先要解決的是製度上“有和無”的問題，其次才是賠償範圍“小和大”的問題；國家經濟賠償在初期的範圍宜小不宜大，應該嚴格控製在市場規製行為的範圍內，同時，也不是市場規製的所有情形都能夠適用，這種情形如同中國改革開放初期先行在深圳等建立經濟特區進行改革有類似之處。基於國家經濟賠償在世界上都還沒有成熟的經驗可以吸取，但在當下的中國確實又具有現實性和必要性的前提下，國家經濟賠償隻能一步一步地來，隨著中國法治政府、責任政府進程的推進，其範圍可以擴大。法理上，國家經濟賠償對國家來說是一種責任，但對公民而言則是一種權利，權利的取得和完善從來就不是一蹴而就的，就算在法治先進的國家也是如此，這方麵可以參照１８世紀至今美國黑人平等權從最初的情形到不斷進步的例子。
筆者認為，有關經濟法律關係，現有相關成果對經濟法律權力的關注和討論都是不夠充分的。經濟法語境下經濟法律權力主體的權力主要體現為宏觀調控權和市場規製權，就經濟法律權力本身而言，其與法理學上的權力本質上是相通的，權力與義務（職責）是相生相伴的，一項權力必然與一項義務（職責）相關聯，隻享受權力而不承擔義務，或享受很大權力而承擔較小義務的經濟法律權力必然會導致權力的失範。此種情形體現在幾乎所有的現行經濟法律法規中，經濟法律權力主體的權力與義務的規定極為不平衡，經濟法律權力主體的權力趨向於無窮大，而義務規定卻很少。正因為經濟法律關係中對經濟·８５·?-??·¨法律權力主體應該承擔的義務缺乏足夠的關注，結果在目前有關經濟法律責任的相關討論中，對經濟法律權力主體應該承擔的責任研究相對薄弱。同時，在現行的經濟法律法規中，與經濟法律權力主體的義務的規定情形相關聯，經濟法律權力主體的權力和責任規定明顯不成比例，經濟法律權力主體享受著極大的權力卻承擔著極少的責任，違背了權力必然與責任相伴的法理常識。同時，現行的《國家賠償法》，隻有行政賠償和司法賠償，不能適應經濟發展和法治建設的需要。在筆者看來，經濟法律權力主體所承擔的經濟法律責任是經濟法律責任中不可忽視的一個部分，而國家經濟賠償責任是經濟法律權力主體所承擔的經濟法律責任方式中的一種。筆者嚐試以國家經濟賠償為主線，在“經濟法律關係－經濟法律責任－國家經濟賠償”償進行較為全麵的分析論證。
方麵是現行的經濟法律、法規；另一方麵是經濟行為（合法行為和違法行為）、經濟事實（經濟危機、自然災害、金融危機等）。本書以經濟法中權力主體的權力義務為中心梳理經濟法律關係理論，反思權力主體的“權力－義務”配置在現行經濟法中的實然狀態，認為經濟法中權力主體的經濟權力與義務構成經濟法律關係的核心內容，義務（職責）本位是經濟法中權力主體權力義務配置的應然方向。承認經濟法律責任是一種獨立的法律責任形式，是經濟法律規範得以實施，經濟法目的得以實現的最終保障。經濟法律責任包含權力主體和權利主體的法律責任，從控權經濟法的角度來看，權力主體的經濟法律責任對經濟法而言更為重要。現行經濟法重經濟權利主體的法律責任，輕經濟權力主體的法律責任；涉及權力主體法律責任的條·８６·之間建立一種內在的邏輯聯係，對經濟法視野下的國家經濟賠引起經濟法律關係產生、變更和終止（消滅）的原因，一第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論文，其重心是國家工作人員的責任，而非是國家的責任，同時，責任形態較為單一。
經濟法中權力主體除了承擔他法責任如刑事責任、民事責任、行政責任外，還承擔著經濟法自有的責任形式。法治在進步，經濟法中權力主體的責任形式也在不斷修正，權力主體的責任體係也在逐漸地完善起來。宏觀調控主體和市場規製主體在潛移默化地規範著自己的權力，對宏觀調控權力主體和市場規製權力主體的現有責任加以超越和優化的國家經濟賠償責任也是一種解決問題的路徑。確定國家責任原則，建構經濟法中國家經濟賠償製度，突顯國家在經濟危機、自然災害、金融危機、良性違法等經濟事實中救助供給的兜底性作用，對被救助主體權益的保障和實現至關重要。同時，國家經濟賠償作為國民收入再分配的一種方式，其供給過程以實現社會公平為根本任務。在現代國家，國家經濟賠償本質上是一種單向的授益性行政給付行為，事關國家自身存在的正當性的證成。國家責任原則是以社會救助權作為一種基本人權內在邏輯的要求和反映。
“任何對基本權利的保障最終都落實或者表現在國家義務及其履行上。”〔１〕當然，強調國家責任原則，不僅僅體現在國家製度供給責任與財政責任，也反映在國家對於市場、家庭以及社會力量等主體的引導與監督責任。因為，國家經濟賠償是製度性公共物品，其具有非排他性和非競爭性的特征，公民救助權的實現易產生“搭便車”現象，即權利的濫用。政府雖然不斷強調救助權益，但麵對出現較大分化的需救助主體卻缺乏有效的區分機製，由於缺乏有力的利益表達機製，弱勢主體的利益訴求難以得到有效表達，其“弱勢”形象卻可能被救助群體中的載《法律科學》２０１０年第４期。
〔１〕龔向和：“國家義務是公民權利的根本保障——國家與公民關係新視角”，—·８７·?-??·¨強勢群體利益“借用”，真正弱勢的需救助群體的權益常常得不國家責任原則是對社會救助權作為一種基本人權內在邏輯的要求和反映，如何落實和貫徹國家責任才是關鍵。“任何對基本權利的保障最終都落實或者表現在國家義務及其履行上。”〔１〕當到有效保護，國家與需救助主體的關係互動出現障礙。因此，然，強調國家責任原則，不僅僅體現在國家製度供給責任與財政責任上，也反映在國家對於市場、家庭以及社會力量等主體的引導與監督責任上。因為，國家經濟賠償是製度性公共物品，其具有非排他性和非競爭性的特征，公民救助權的實現易產生“搭便車”現象，即權利的濫用。因此，規範權力的行使方式和防止權利的濫用都是不可或缺的。
第二節經濟法中國家經濟賠償的內涵和外延一、經濟法中國家經濟賠償的內涵經濟法律責任不僅包括權力主體的法律責任，也包括權利主體的法律責任。從控權經濟法的角度來看，權力主體的經濟法律責任對經濟法而言似乎更為重要。控權方式包括權利控製權力、權力控製權力、規則控製權力、程序控製權力，前兩種控權路徑在法理上由抽象的“人民主權”“分權製約平衡”提供提供預期性防範控製，特別強調程序規則規範權力的運行。經濟法中權力主體的經濟權力與義務構成經濟法律關係的核心內容，義務（職責）本位是經濟權力主體權力義務配置的應然方向。
載《法律科學》２０１０年第４期。
〔１〕理論支持，後兩種控權方式在具體意義層麵通過法律的規定，龔向和：“國家義務是公民權利的根本保障——國家與公民關係新視角”，—·８８·第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論國家經濟法律責任是與民事責任、行政責任、刑事責任不同的責任。國家經濟法律責任體現三種緯度責任，即道義責任、社會責任、經濟法律責任。
經濟賠償是一種國家責任”談開去的思路，經濟法基礎理論中市場失靈、政府失靈的理論，是學界的共識。在借鑒這些研究成果的基礎上，經濟法視野下的國家經濟賠償，是以國家理論及經濟法中權力主體的承擔責任的方式除訴訟、仲裁、複議以外為切入新路徑為切入點論證的國家經濟賠償。狹義為政府的經濟法律責任抑或政府所承擔的社會責任，廣義為國家的道義責任即國家經濟賠償指引了現代國家福利化的發展方向。國家經濟賠償具有正當性、合法性、限度性、人文關懷性的特征，將國家經濟賠償視為向前看的利益激勵機製的組織性賠償研究以及為適應多變、風險、不確定性、開放性的社會結構特征而出現的具有責任轉移性和組織依賴性的組織性賠償研究。國家經濟賠償與行政賠償、司法賠償、立法賠償有聯係，更有區別。
經濟法視野下的國家經濟賠償理論研究，走的是從“國家二、經濟法中國家經濟賠償的外延筆者將國家經濟賠償責任的類型化研究嚴格限製在市場規製的範圍內。認為國家經濟賠償是國家機關及其工作人員，在市場規製過程中，由於不作為、亂作為或怠於作為的情形，對不特定的公民群體的財產和人身造成了嚴重損失和損害。同時，這種損失和損害又是市場受製主體無力承擔或無力獨立承擔的情形下，國家機關向不特定的受損公民群體所承擔或分擔的一種責任。國家經濟賠償責任可以是國家機關的直接責任，也可以是間接責任。
筆者之所以主張嚴格限製這種範圍，主要是基於以下的考·８９·?-??·¨慮。首先，國家經濟賠償對於國家而言是一種責任，國家經濟賠償使用的財力都是全民所有的，必須審慎地使用；其次，國家經濟賠償對於公民而言則是一種權利，而任何權利從獲得到擴展都有一個漸進的過程。
宏觀調控權造成的客觀損害是無法避免的，但應考慮到給予部分受損者國家經濟賠償，防止製度的溢流現象出現。國家對於公共決策的民主性、公共性不足，失誤，失效而對特定群體製定的福利政策、優惠政策、開發政策、轉移支付政策等以實質正義的補救方式給予彌補，對程序不足進行修正，它所體現的是分配正義，但又是對分配正義中“不合理”的“分配”進行矯正。國家致力於社會保障、社會救助、社會優撫方麵的建立和健全，這將是國家對法律平等和事實平等之間的分離現實進行正義矯正。
市場規製權力主體承擔的法律責任具有過去責任和預期責任的特點，並強調互動性，特別關注團體責任、預期責任的設計。當市場規製活動中發生的違法、違規或不作為的市場規製行為造成私人成本、社會成本問題時，還應當引入國家經濟賠償責任對經濟法中的民事責任、行政責任和刑事責任予以修正。
市場規製權力主體的國家賠償責任具有組織性、替代性、人道性、人際性和關聯性，是依法規範市場規製權、防範怠於行使市場規製權力的有效途徑。當市場規製權力主體出現依職權不作為而給受害人帶來經濟損害時，特別是當市場規製權力主體出現依職權不作為而給受害人帶來經濟損害時，或者利用極其隱蔽的方式侵犯公共利益時，無法適用行政複議、行政訴訟及行政賠償救濟時，國家經濟賠償的存在就是十分必要的了。國家經濟賠償責任是可以通過行政決定和協商程序加以保障的。
·９０·第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論三、經濟法中國家經濟賠償是權力主體責任形式的優化路徑法經濟學理論認為，所有法律活動，包括一切立法、司法以及整個法律製度事實上都是在發揮著分配稀缺資源的作用。
因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和合理利用，即效率最大化為目的，所有的法律活動基於此論斷都可以用經濟學的方法來分析和指導。
〔１〕事實上，不光是法律活動，法學研究的現狀亦可用法經濟學方法來進行剖析。從法經濟學的角度看，有效率的法律製度必須設立對稱的法律責任體係，一方麵處理負外部性的內部化問題，另一方麵則關注正外部性的內部化問題。因此，法律責任製度的設計亦可以此為指導。宏觀調控權力主體的經濟法責任製度構建也不例外。
根據“主體－行為－責任”的研究框架，宏觀調控主體的違法行為引起的宏觀調控法律責任與“政治責任”“違憲責任”“行政法律責任”“刑事責任”有密切聯係但不應該是替代性的，宏觀調控主體的合法行為良性違憲、良性違法引發的損害，經濟危機、自然災害、金融危機等經濟事實引發的損害，國家製度供給責任與財政責任無疑都是一種行使宏觀調控權對客觀損害的國家救濟。宏觀調控權在平衡各種利益的過程中，或因公共決策民主性、公共性不足，或因人的理性不足、集體理性的不足，或因試錯過程中實踐經驗及其風險的代價，或因假借國家利益、社會整體利益之名侵吞私人利益的機會主義的存在，對抗和合作的關係是激烈的也是必然的，造成的客觀損害是無法避免的。除訴訟、仲裁、複議、政治追責外，還應考慮到給２００８年版，第６頁。
〔１〕劉大洪：《法經濟學視野中的經濟法研究》（第２版），中國法製出版社·９１·?-??·¨予部分受損者國家經濟賠償，防止製度的溢流現象象的一種負擔）和負責任（負責任體現為行為主體對行為對象的一種鼓勵、獎勵或保障）之分。在強調宏觀調控主體應承擔不利負擔的同時，也應該鼓勵宏觀調控主體弘揚道義，而這也是可以通過國家經濟賠償責任的方式體現的。經濟法因其法益目標和幹預手段的特殊性，天然地具有對權力行為進行調適的能力。
〔２〕經濟法中的權力主體無論是承擔正責任還是承擔負責根據法律責任有正責任（正責任體現為行為主體對行為對〔１〕出現。
任都應秉承義務本位而非職權本位的法理，公共負擔平等理論、分配正義與矯正正義理論能給予國家經濟賠償正當性的理論支持，諸如社會保障、社會救助、福利政策、優惠政策、開發政策、轉移支付政策等以國家經濟賠償方式實現。亦如蔣悟真教授的觀點，國家應在社會救助責任上彰顯國家責任，保證社會救助機製的合理運行。
〔３〕國家經濟賠償是製度內的問題處理辦法，亦是一種經濟法中權力主體除訴訟、仲裁、複議以外的承責方式。其效果明顯優於製度外的問題處理辦法。因為製度外的問題處理辦法後果一般是無法控製的，造成的代價或社會成本也往往是巨大的。
誠然，宏觀調控主體的國家經濟賠償責任的追責機製麵臨著建構問題，宏觀調控主體的法律責任承擔及其實現仍有諸多問題需深入探討，比如在具體的調控行為中調控主體責任如何落實。
從個人利益和社會公共利益的劃分角度看，市場規製主體〔１〕〔２〕〔３〕學論叢》（第２４卷第２期），台灣大學法學院１９９５年版。
２０１３年第３期。
第４期。
葉俊榮：“國家責任的溢流：國家賠償法實施現況的檢討”，載《台大法劉大洪、鄭文麗：“政府權力市場化的經濟法規製”，載《現代法學》蔣悟真：“社會救助法與社會保險法的銜接與調適”，載《法學》２０１４年·９２·第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論在行使市場規製權時可能會侵害相對具體的個人利益，同時又會侵害公共利益，比如競爭秩序、價格秩序、產品質量秩序等。
一方麵，對於市場規製主體侵害的個人利益，在現有的法律製度框架內是可以得到救濟的，如行政複議、行政訴訟及行政賠償。然而現有的製度均受傳統“個人利益中心論”的影響，保護相對人的個人利益都是行政複議和行政訴訟的目標，而對於不作為、亂作為或怠於作為的情形，侵害公共利益的現象則很難得到救濟。另一方麵，雖然我國新修改的《民事訴訟法》增加了規定，對於汙染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關、有關組織可以向人民法院提起訴訟，但是該規定是解決民事主體侵害社會公共利益的問題，而非市場規製主體侵害社會公共利益的問題。更值得注意的是，經濟立法以職權式的規定將義務規定取而代之，凸顯立法的國家中心主義，勢必造成權力被無限放大的傾向，重經濟權利主體的法律責任，輕經濟權力主體的法律責任，法律責任的重心是對國家工作人員的責任，而非對國家的責任。那麼，國家、社會整體利益以及受製主體的經濟權利都將麵臨重大威脅。如果引入國家經濟賠償責任對市場規製主體現有責任的不足進行修正，能否找到一條優化路徑呢？
權本位），國家經濟賠償亦是一條解決上述問題的優化路徑。在行政法學領域，行政不作為被分為依申請的行政不作為和依職權的行政不作為，違反程序的行政不作為與形式作為而實質不作為的行政行為。這些分類對於經濟法中市場規製主體的不作為具有十分重要的借鑒意義。依申請的行政不作為主要發生在市場規製法中的包括市場主體一般準入、特殊準入和產品準入在內的市場準入規製中。依職權的行政不作為主要發生在市場·９３·堅持市場規製權力主體責任的義務本位而非權利本位（職?-??·¨規製主體對競爭行為、價格行為、質量行為及包括證券市場、保險市場、期貨市場、房地產市場等在內的特殊要素市場的監督、檢查和處理過程中。違反程序的行政不作為與形式作為而實質不作為的行政行為則在市場規製的各項當中均有可能存在。
之所以要通過國家經濟賠償責任對市場規製主體的不作為加以規製是基於這樣的法理，市場規製機關作為市場秩序的管理者和執法者均負有主觀上的注意義務在行使中給受害者造成經濟損害結果。“這種注意義務實際上就是要求行政機關盡心盡責地履行職責、執行職務，以保護受害人的權益，實現其‘防止危險責任’。”〔２〕〔１〕，以防止管理權和執法權在食品、藥品安全等涉及國計民生的具有重大社會影響的領域，當市場規製主體出現依職權不作為而給受害人帶來經濟損害時，在以工作人員的行政責任和刑事責任代替對權利主體應承擔的法律責任，直接侵權主體的一方又不具備足夠賠償能力的條件下，賠償比起報應、威懾和修複這些方式效果更好，具有更好的覆蓋性。國家經濟賠償責任是向不特定的受損公民群體承擔或分擔的責任。
市場規製權力主體代表國家意誌對社會經濟活動的滲透，是一種公權力的合理、合法的幹預，其規製權力運行的範圍和實施機關及其具體工作人員的意誌滲透，都將產生具有公定力的法律效果，同時，規製權發生法律擬製的使社會公眾相信的效力，民眾對規製權所產生的這種具有公信力的社會效應後果〔１〕能力、防止妨害發生的能力要遠遠高於民法中“一般人”，因此市場規製機關及其工作人員的注意義務應當是管理者標準或者“水平”的注意義務，其要求顯然要比民法上的注意義務更高、更嚴格。
６期。
〔２〕這種注意義務有別民法上的注意義務，市場規製主體的專業水平、判斷楊小軍：“怠於履行行政義務及其賠償責任”，載《中國法學》２００３年第·９４·第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論的回應，將深深影響規製的預期效用。當然，將國家經濟賠償責任加之於市場規製主體極為必要。而將國家經濟賠償責任適用於市場規製主體的前提是必須對市場規製主體侵害社會公共利益的情形加以定型化。市場規製主體的國家經濟賠償責任卻麵臨著實體和程序的完善問題。誠然，秉承這種理念亦不可缺，亦如劉大洪教授提出的：經濟法應當保持謙恭和內斂，讓位於起決定性作用的市場機製，而不輕易使用國家幹預，令經濟法作為一個補充性和最後手段性的機製而存在。
〔１〕從目前已有的研究成果來看，學者們對經濟法中的受控主體和受製主體的法律責任著墨較多，而對經濟法中的權力主體（包括宏觀調控主體和市場規製主體）的法律責任關注極少，尤其是對權力主體應承擔的國家經濟賠償責任鮮有涉及。檢視經濟法律關係，權力義務配置重視權力主體的經濟權力，享有極大的權力，而承擔較小的義務和責任，凸顯職權主義傾向，經濟立法帶有明顯的國家主義傾向。檢視經濟法律責任，重經濟權利主體的法律責任，輕經濟權力主體的法律責任，法律責任的重心是對國家的責任，而非是對受製主體的責任。此外，有學者提出義務本位才是經濟法中權力主體權力義務的配置的應然方向。在經濟法包括宏觀調控法和市場規製法的“兩構成”體係觀點的基礎上，經濟法中權力主體權力與義務的配置堅持義務本位，修正職責職權化，實行職權職責化。對經濟法中權力主體之法律責任的前提、製度價值、構成要件、歸責原則、現存規定之實然狀態進行了理論的探討和實現的檢討，提出了經濟法中權力主體責任形式的優化路徑，為國家經濟賠償這種法律製裁提供責任基礎的支持，揭示經濟法中權力主體的權力〔１〕究》２０１４年第６期。
劉大洪、段宏磊：“謙抑性視野中經濟法理論體係的重構”，載《法商研·９５·?-??·¨應當是一種受到規範的權力，這種規範體現在權力與義務（職責）、權力與責任的平衡與統一。
第三節經濟法中的國家經濟賠償與目前國家賠償中的行政賠償與司法賠償的比較一、主體不同經濟法中的國家經濟賠償研究的是經濟法中權力主體亦稱為經濟權力主體是指依憲法、經濟法等法規，為實現一定經濟目的而設立的經濟機關的總稱，是社會經濟有機體的法定代表，學界有的稱為經濟法調製主體、〔１〕調節濟法律責任是由經濟法主體違法行為引起的，經濟法律責任主體既包括掌握調製權的權力主體，也包括受調製的權利主體。
因此，經濟法律責任包含權力主體和權利主體的法律責任，從控權經濟法的角度來看，權力主體的經濟法律責任對經濟法而言更為重要。現行經濟法重經濟權利主體的法律責任，輕經濟權力主體的法律責任。涉及權力主體法律責任的條文的重心是國家工作人員的責任，而非是國家的責任。同時，責任形態較單一，國家經濟賠償責任是對現存經濟法中權力主體之法律責任規定不足之彌補的有效責任形式。經濟權力主體的經濟法律責任的設立和追究，很明顯具有製度價值，依法追究經濟權力主體的經濟法律責任是一個經濟法治國家必須認真對待的問題。
（管理）主體。
〔２〕經２０００年第５期。
頁。
〔２〕〔１〕張守文：“略論經濟法中的調製行為”，載《北京大學學報（哲社版）》漆多俊：《經濟法基礎理論》（第４版），法律出版社２００８年版，第１１６·９６·第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論國家賠償中的行政賠償和司法賠償的主體亦不同，司法賠償的侵權行為主體是司法機關及其工作人員。司法賠償本質上是對因司法權違法行使造成的損害的賠償，而司法權是由司法機關及其工作人員來行使的，因此侵權主體是司法機關及其工作人員。根據《國家賠償法》的相關規定，司法機關及其工作軍隊保衛部門及其工作人員；②行使檢察權（僅限於刑事檢察權）的人民檢察院及其工作人員；③行使審判權的人民法院（包括專門人民法院，如軍事法院）及其工作人員；④行使監獄管理職權的機關及其工作人員。
司法賠償的原因是司法機關及其工作人員在司法活動中違法行使司法權侵害了公民、法人或者其他組織的合法權益。在我國，公安機關具有治安行政管理與刑事偵查兩種職能，分別體現為行政權行使主體與司法權行使主體，其在履行治安管理過程中違法侵害他人合法權益的，產生行政賠償責任；在履行刑事偵查職能時違法侵害他人合法權益的，產生司法賠償責任。
司法賠償實行有限賠償原則，範圍很窄。在刑事賠償中，隻對無罪被羈押者以及錯誤判處死刑並已執行的人給予賠償，而對輕罪重判、有罪被超期羈押的不予賠償。在民事訴訟、行政訴訟中，國家隻對人民法院違法采取妨害訴訟的強製措施、保全措施以及執行措施等造成的損害給予賠償，對因錯誤判決造成的損害以及其他訴訟行為造成的損害則不予賠償。
司法賠償以獨特的非訴訟程序進行。該程序分為侵權機關及侵權行為人所在機關自我確認行為違法並賠償的程序；上級機關對賠償複議的程序；人民法院賠償委員會對賠償的決定程序。
行政賠償是指行政機關及其工作人員違法行使行政職權侵·９７·人員主要包括：①行使刑事偵查權的公安機關、國家安全機關、?-??·¨犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，行政機關作為賠償義務機關應當給予賠償。賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政複議和提起行政訴訟時一並提出。隻有行政主體才享有行政權，才能實施行政行為，才能構成行政賠償。當然，行政主體是由行政人員組成的，行政行為是經行政人員作出的。因此，行政主體往往會被具體化為有關的行政人員。沒有行政主體，就不能構成行政賠償。司法機關作為司法權主體，行政機關作為機關法人，行政人員作為公民等而引起的賠償，都不是行政賠償。隻有行政行為———行政主體行使行政權、執行公務的行為——才能構成行政賠償。—非行政行為，如立法機關的立法行為，司法機關的司法行為，行政機關的民事行為及行政人員的個人行為等，均不能構成行政賠償。隻有違法行政行為才能構成行政賠償，合法行政行為不能構成行政賠償。行政賠償僅以客觀上行政行為違法為要件，而不以行政主體主觀上是否有過錯為要件。
行政賠償因行政主體違法行政侵犯相對人合法權益並造成損害而引起。首先，違法行政行為侵犯了相對人的合法權益。
違法行政行為隻有在侵犯了相對人合法權益即屬於行政侵權行為時，才能構成行政賠償。如果侵犯的不是相對人的合法權益，則不能構成行政賠償；如果沒有侵犯相對人的合法權益，如有利於相對人的違法減免稅，則不能構成行政賠償；如果剝奪的是相對人的非法利益，也不能構成行政賠償。其次，行政侵權造成了實際損害，如果違法行政行為未造成實際損害，如不舉行聽證但未影響相對人實體權利義務的行政行為，或者該行政損害不是由該行政行為造成，如由於相對人本人過錯造成，則不能構成行政賠償。
行政賠償責任由國家承擔。行政主體由國家設立，其職能·９８·第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論屬國家職能，行政權也屬國家權力，行政主體及其行政工作人員行使職權所實施的職務活動，是代表國家進行的，本質上是一種國家活動。因此，行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益並造成損害的，應由國家承擔賠償責任，並不是由行政主體及其工作人員承擔賠償責任。但正如行政主體代表國家行使行政職權一樣，行政主體也是國家向受害人承擔賠償責任的代表即賠償義務人。
二、歸責原則不同１??國家經濟賠償的歸責原則是多元歸責原則經濟權力主體承擔法律責任的首要前提是違法性，即違反經濟法規定；損害事實在國家經濟賠償時才是必備的；主觀過錯是經濟法中權利主體的責任構成要件而非權力主體責任的必需要件；違法行為與損害事實之間的因果關係是國家經濟賠償責任的構成要件。嚴格責任乃是經濟法中權力主體承擔責任最基本的歸責原則。綜觀現行經濟法規範，反思經濟法權力主體的現存責任體係，存在三大缺陷：重經濟權利主體的法律責任，輕經濟權力主體的法律責任；法律責任的重心是對國家的責任，而非對受製主體的責任；責任形態有限，一些重要的法律責任沒有涵蓋。國家經濟賠償責任應該也是可以對經濟法中權力主體責任現存不足進行有力的彌補。經濟法中權力主體除了承擔他法責任如刑事責任、民事責任、行政責任外，還承擔著經濟法自有的責任形式。法治在進步，經濟法中權力主體的責任形式也在不斷地修正，權力主體的責任體係也在逐漸地完善起來。
宏觀調控主體和市場規製主體在潛移默化地規範著自己的權力，通過承擔的責任意圖將帶給個人、社會的損失最小化。對宏觀調控權力主體和市場規製權力主體的現有責任加以超越和優化·９９·?-??·¨的國家經濟賠償責任也是一種解決問題的路徑。
經濟法中權力主體承擔法律責任的首要前提是違法性，即違反經濟法規定；損害事實在國家經濟賠償時才是必備的；主觀過錯是經濟法中權利主體的責任構成要件而非權力主體責任的必需要件；違法行為與損害事實之間的因果關係是國家經濟賠償責任的構成要件。同時，在具體歸責時，應該堅持分類歸責、責任法定和責罰對應原則。
首先，分類歸責原則。宏觀調控權力的行使重在調控，市場監管中具有宏觀調控效果的市場規製權力的行使亦重在調控，而市場規製權力的行使重在執行。宏觀調控責任定性、定量的不確定因素多，市場規製責任定性、定量的確定性因素相對穩定。分類區別不可避免。
負責任體現為行為主體對行為對象的一種鼓勵、獎勵或保障。所以，社會保障、社會救助、社會福利、社會優撫等均應為國家經濟賠償責任的具體形式，更具體地說是宏觀調控主體所應負的負責任，宏觀調控權力主體所應負的負責任。在具體歸責原則適用上，國家經濟賠償適宜於以過錯責任（決策的程序性審查是追究宏觀調控法律責任的要害，決策主體在決策時存在主觀的故意或過失而違反法定程序，視為決策主體因違反了法律規定的決策程序，歸責為程序違法）為主，結果責任（決策主體並沒有違反法定程序但事實上卻造成了損害後果）為輔的歸責原則。
與宏觀調控重在調控不同，市場規製重在執行。特殊種類的市場規製在具有宏觀調控效果的市場監管中，參照宏觀調控領域中的歸責原則，而市場規製領域中，則應當以違法歸責為主，結果為輔的歸責原則。市場規製權力主體承擔的法律責任具有過去責任和預期責任的特點，並強調互動性，特別關注團·１００·第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論體責任、預期責任的設計。市場規製主體的不作為賠償應遵循“無損害即無賠償”的準則。在市場規製主體不作為國家經濟賠償案件中，對於賠償範圍的確定必須堅持以財產損害、直接損害、既得利益損害為一般認定原則，以非財產性損害、間接損害、可得利益損害為特殊原則。行政許可等授益性不作為，賠償範圍適用一般認定原則，限於財產性既得利益直接損害。
其次，責任法定原則強調責任的追究應該事先規定責任構成要件和相關程序等。合法原則主張經濟權力主體依法設立並依法行使，控製濫用自由裁量權。合理原則主張行使權力雖然以公共利益為目標而不得不限製公民權利時，這種限製必須在法律保護的必要範圍內。為了實現經濟管理目標可能對合法權益造成某種不利影響，應當讓這種影響限製在盡可能小的範圍和限度內，使二者的關係處於適度比例。
公正原則主張在立法上公正地分配政府與公民的經濟權力、權利、義務，調控或規製執法過程中關注權力行使的實體公正和程序公正。“陽光是最好的防腐劑”，宏觀調控應實現決定公開、過程公開、信息公開。
責任原則主張權力與義務（職責）、權力與責任的平衡與統一，經濟立法時，凡是屬於經濟權力主體義務的行為，都不宜采用“可以……”和“有權……”等職權式的規定，而應該表述為“應當……”和“必須……”等。隻有堅持義務本位，實出現權力尋租和權力專製現象。當經濟權力主體進行權力尋租或者怠於履行自己的職權時，國家應當追究沒有履行義務的經濟權力主體的法律責任，為國家經濟賠償這種法律製裁提供責任基礎的支持。
最後，責罰對應原則。法律責任是法律製裁的基礎，所有·１０１·行職權職責化，經濟權力主體才不至於怠於行使自己的職權，?-??·¨的法律製裁都能對應相應的法律責任，而在某些情況下，有責任並不一定意味著製裁和懲罰，比如民事製裁的存在。然而，在絕大多數情況下，法律製裁與法律責任始終是對應的。可以說，法律製裁是對法律課責的回應，通過國家經濟賠償這種製裁方式的探討，可以幫助我們更好地理解經濟法中權力主體的經濟法律責任的獨立性。國家經濟賠償這種法律製裁的存在，在一定程度上可以促進經濟法律責任的實然性研究。法律製裁的存在，使得我們得以更深入地研究法律責任，理解法律責任。同時，法律製裁不僅可以促進我們更深入地研究責任，還能讓我們理解法律製裁對法律責任進化發展的促進作用。
２??司法賠償的歸責原則是違法原則首先，財產賠償原則對財產損害、人身損害、精神損害均以財產賠償作為唯一方法賠償。其次，全部賠償原則賠償範圍以所造成的實際損失為限，損失多少，賠償多少。再次，相抵原則即過失相抵和損益相抵。對相抵原則是解決混合過錯問題，對於是否適用於司法賠償，國家賠償法沒有明確規定。
３??行政賠償的歸責原則是由單一違法歸責到多元歸責從法律上確定和判斷國家應否承擔法律責任，對於確定行政賠償的構成要件及免責條件、舉證責任等都具有重大意義。
一直爭論紛紛。分析起來，大致有以下幾種意見：首先，過錯責任原則。判斷行政主體的行為是否合法及賠償，應以該行政主體做出該行為時主觀上有無過錯為標準。其區分了合法履行職務與違法侵權兩種截然不同的行為，有過錯，就要賠償；無過錯，就不賠償。這種意見考慮了行政主體作出行政行為時主觀上的不同狀態，區分了合法履行職務與違法侵權兩種截然不·１０２·１９９４年《國家賠償法》頒布以前，我國法學界對這一問題第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論同的行為，然而判斷行政機關這個組織體有無過錯是很困難的，在實踐中可能導致大部分受到侵害的公民事實上得不到賠償，從而背離過錯原則的本意，也不符合國家建立行政賠償製度的初衷。其次，無過錯原則主張不論行政機關行為時主觀上有無過錯，隻要結果上給公民造成損害，就要承擔賠償責任。無過錯原則的好處在於其克服了過錯原則要考察機關主觀過錯的困難，簡便易行，也利於受害人取得賠償。但無過錯原則無法區分國家機關的合法行為與違法行為，易把賠償與補償混淆。再次，違法責任原則，指行政機關的行為要不要賠償，以行為是否違反法律為唯一標準。它不細究行政機關主觀狀態如何，隻考察行政機關的行為是否與法律的規定一致，是否違反了現行法律的規定。這一原則既避免了過錯原則操作不易的弊病，又克服了無過錯原則賠償過寬的缺點，具有操作方便、認定精確、易於接受的特點，因而是一個比較合適的原則，為我國頒布的《國家賠償法》所接受。該法第２條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”該條文是對違法原則作為行政賠償基本歸責原則在立法中的明文規定。因此，無論行政機關在作出職權行為時有無過錯，隻要其行為不符合法律的規定，且因此給相對人造成損失，就應承擔賠償責任，而不管其主觀上有無過錯。受害人也無須證明作出行為的行政機關或其工作人員有故意或過失，隻要行政機關無法證明其實施的行為合法就要無條件地予以賠償。
元，１９９４年《國家賠償法》第２條第１款采用了單一的違法歸責原則，避免了過錯歸責的主管認定困難，區分了國家賠償與國家補償責任之別。然而，行政賠償與司法賠償用同一歸責原·１０３·２０１０年《國家賠償法》的“歸責原則”從單一走向了多?-??·¨則會限製受害人獲得賠償的條件，《國家賠償法》第３、４條，對違法歸責適用特殊情形，而第１７、１８條則適用結果歸責原走上了逐步完善的法治之路。
則，從單一違法歸責原則到違法歸責原則和結果歸責原則結合，三、承責方式不同筆者認為，在宏觀調控領域中，國家經濟賠償所體現的是分配正義，但又是對分配正義中“不合理”的“分配”進行矯正。猶如無過錯、公平責任等在許多情況下，是通過保險製度將損害轉嫁給眾多投保人承擔，隻是這與正義是矛盾的，可是損失的分擔和損害賠償並不矛盾，而是在於社會立場的利益均衡，即個人社會負擔平等原則。政府經濟行為活動對特定人造成的損失，由政府代表全體人民公共承擔賠償責任，將政府經濟活動造成的公共負擔，由全體人民分擔，從而實現利益均衡，這種社會責任的責任機能是恢複和補償。“個人社會負擔平等”是國家經濟賠償責任蘊含的社會整體利益均衡的價值內涵，而這種利益均衡觀能修正集體有限理性的不足。國家經濟賠償責任是一種國家的道義責任，它指引了現代國家福利化的發展方向。在國家經濟賠償的語境下，國家的道義責任蘊含了“責任政府”的理念，即政府對經濟權力的運用應當承擔責任，通過以福利為外觀的經濟賠償手段修正經濟權力主體的意誌缺陷或人格上的過錯、過失。“責任政府”是國家經濟賠償責任蘊含的道義價值內涵。宏觀調控領域中國家經濟賠償的道義責任，體現為國家致力於社會保障、社會救助、社會優撫法律方麵的建立和健全，這將是國家對法律平等和事實平等之間的分離現實進行正義矯正。
在市場規製領域中，從個人利益和社會公共利益的劃分角·１０４·第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論度看，市場規製主體在行使市場規製權時可能會侵害相對具體的個人利益，同時又會侵害公共利益比如競爭秩序、價格秩序、產品質量秩序等。對於市場規製主體侵害的個人利益，在現有的法律製度框架內是可以得到救濟的，如行政複議、行政訴訟及行政賠償，而對於侵害公共利益的現象則很難得到救濟。因此，探索市場主體在履行職責過程中帶來公共利益損害時的國家經濟賠償是十分必要的。
現有的製度均受傳統“個人利益中心論”的影響，保護相對人的個人利益都是行政複議和行政訴訟的目標，而將損害公共利益排除在外。但是，公共利益和個人是辯證統一、互相依存的關係，即“公共利益作為共性存在於作為個性的個人利益之中，作為個性的個人利益是作為共性的公共利益的特殊表現形式”。
政不作為審查機製，雖然我國新修改的《民事訴訟法》增加規定，對汙染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關、有關組織可以向人民法院提起訴訟，但是該規定是解決民事主體侵害社會公共利益的問題，而非市場規製主體侵害社會公共利益的問題。因此，將國家經濟賠償責任加之於市場規製主體極為必要。而將國家經濟賠償責任適用於市場規製主體的前提是必須對市場規製主體侵害社會公共利益的情形加以定型化。
司法賠償實行有限賠償原則，範圍很窄。在刑事賠償中，隻對無罪被羈押者以及錯誤判處死刑並已執行的人給予賠償，而對輕罪重判、有罪被超期羈押的不予賠償。在民事訴訟、行政訴訟中，國家隻對人民法院違法采取妨害訴訟的強製措施、〔１〕〔１〕因此，十分有必要在司法上確立維護公共利益的行期。
周佑勇：“論行政不作為的救濟和責任”，載《法商研究》１９９７年第４·１０５·?-??·¨保全措施以及執行措施等造成的損害給予賠償，對因錯誤判決造成的損害以及其他訴訟行為造成的損害則不予賠償。
司法賠償以獨特的非訴訟程序進行。該程序分為侵權機關及侵權行為人所在機關自我確認行為違法並賠償的程序；上級機關對賠償複議的程序；人民法院賠償委員會對賠償的決定程序。
行政賠償中賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政複議和提起行政訴訟時一並提出。然而操作中困境重重：首先，確認賠償程序。我國《國家賠償法》第９條第１款規定：“賠償義務機關對依法確認有本法第三條、第四條規定的情形之一的，應當給予賠償。”由法條規定我們可以窺見，確認賠償是一種不以賠償請求人提出賠償請求為前提的賠償。其本質是非複議和訴訟的救濟程序。然而，我國國家賠償法和有關法律、法規對此種程序未作具體規定。其次，關於行政賠償範圍問題。目前，我國行政賠償製度將行政機關內部懲戒行為、公有公共設施因設置或管理有欠缺造成直接損害、間接損害及精神損害等問題皆排除在賠償範圍之外。再次，執行職務是產生行政賠償的條件之一，但對“職務行為”的認定比如，對於職務行為的判斷標準如何客觀化，立法欠缺更細致的規定。最後，內部追償問題。盡管我國《行政訴訟法》（第６８條）、《國家賠償法》（第１４、２０條）、《行政複議法》（第４４條）等都確認了國家賠償後的追償權，但是這些條文除了對行政追償權的職權主體和條件作了幾乎雷同和重複的原則性規定外，尚無更具體、更明確的規定。因此在實踐中，追償權很難得到具體的應用。
標準與範圍，賠償法未作立法解釋，不利於其在實踐中的操作。
·１０６·第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論第四節國家經濟賠償製度的理論價值及現實價值一、國家經濟賠償有助於經濟法律責任體係的完善本書在立論依據上認為國家經濟賠償是經濟法中權力主體所承擔的經濟法律責任的重要方式之一，論證國家經濟賠償是經濟法律權力主體權力與義務（職責）相統一、經濟法律權力主體權力與責任相統一的必然結果。在研究目標、內容上主張權力與義務（職責）、權力與責任的平衡與統一，經濟立法時，凡是屬於經濟權力主體義務的行為，都不宜采用“可以……”和“有權……”等職權式的規定，而應該表述為“應當……”經濟賠償這種法律製裁提供責任基礎支持。
和“必須……”等。堅持義務本位，實行職權職責化，為國家本書認為國家經濟賠償有助於經濟法律責任體係的完善。
其創新點體現在：首先，以經濟權力為中心來討論經濟法律責任，強調權力和義務，權力與責任的平衡，在現行研究成果的基礎上，較大地拓展和深化了經濟法律責任的研究內涵。
〔１〕其次，以經濟法中權力主體為中心來討論經濟法律責任，通過經濟法律關係中的“權力主體的權力－義務”——經濟法律責任—中的“權力主體承擔的責任”——作為權力主體承擔經濟法律—責任方式之一的“國家經濟賠償責任”的分析，嚐試建立了一個“權力－義務、權力－責任、國家賠償責任”逐層遞進的、具有邏輯聯係的範疇體係。其有助於經濟法律責任體係的完善，〔１〕與諸多部門法學重視權利與權力問題研究相比較，經濟法學雖然認識到該問題的重要性，但研究並不發達，這不僅製約了經濟法的科學性與經濟法學科的載《法學》２００９年第８期。
發展，而且影響了經濟法立法與司法實踐。楊忠孝：“經濟法中的權利與權力之爭”，·１０７·?-??·¨有助於加強經濟法律責任作為一種獨立於傳統三大法律責任的責任的說服力；從而有助於經濟法律範疇體係的完善；進而有助於經濟法作為部門法的相對獨立性。再次，本書在經濟法包括宏觀調控法和市場規製法的“兩構成”體係觀點的基礎上，對經濟法中權力主體之法律責任的前提、製度價值、構成要件、歸責原則、現存規定之實然狀態進行了理論的探討和實現的檢討，提出了經濟法中權力主體責任形式的優化路徑。最後，通過引入“溢流”的分析，有助於增強設立國家經濟賠償製度的說服力，認為國家經濟賠償是製度內的問題處理辦法，其效果明顯優於製度外的問題處理辦法，因為製度外的問題處理辦法後果一般是無法控製的，造成的代價或社會成本是巨大的。
二、國家經濟賠償與經濟權力的規範行使中國現行經濟法中關於經濟法中權力主體法律責任的規定存在明顯的問題。市場權利主體的法律責任不斷被強化，但是權力主體的責任卻被忽視。這樣的做法不僅不符合法製的平衡精神，〔１〕也集中體現了現行經濟立法帶有的明顯的國家主義傾向。它既不利於保障經濟權利主體的正當權益以及維護社會公益，也不利於控製國家經濟權力。尤其是國家賠償製度的缺失，大大製約了經濟法的控權價值，也極不利於中國經濟法治的實現。經濟法律權力源於且服務於經濟權利，經濟法律權力主體具有調製市場的權力，但這種權力本身也應當是一種受到規範的權力，這種規範體現在權力與義務（職責）、權力與責任的平衡與統一。既然經濟權力源於經濟權利，經濟權力的活動就應該服務於社會整體利益，人民的利益是最大的法律，經濟權力〔１〕李昌麒主編：《經濟法學》（第２版），法律出版社２００８年版，第６７６頁。
·１０８·第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論違背法定義務應該承擔相應的法律責任，這是中國法治國家和責任政府建設的必由之路。
經濟法的是為了協調民法、行政法框架下產生而不能由其解決的現實而客觀存在的。民法的價值在於人性自由，張揚人性，行政法的價值在於人性安全和秩序，經濟法的精神則強調人性和諧與安全發展。經濟法學的基本價值是：社會發展、公正、經濟安全。經濟法的基本主體範疇是：市場主體－社會中有限幹預，有限自治，權力、權利與義務之間的平衡。個人利益、國家利益寓於社會利益中，因為人是社會的人，國家是社會中的國家，國家幹預協調個人利益和“社會整體利益”利益整合和利益保護等問題。
宏觀調控法和市場規製法的有機結合構成經濟法體係。經濟法的立意是很明確的，宏觀調控法是政府參與市場經濟行為順利進行的保障，而市場規製法是國家幹預市場經濟行為所不可或缺的。就經濟法的調整對象而言不是控製政府權力的法而是擴大自身的經濟職能，自覺對經濟進行幹預和調控，而這種幹預更多的是為市場主體參加者設定權利義務，並由政府行使管理權、監督權。它的法的價值取向不是定位於個人利益本位和國家權力本位而是社會整體利益本位。“當市場信息主體的利益衝突無法繼續在私人領域內部解決時，衝突便會向政治層麵轉移從而使幹預主義得以產生，隨著資本集中和國家幹預的加強，在國家社會化和社會國家化的過程中，便產生了傳統私法領域或公法領域之外的一個新領域，這是對古典私法製度的突〔１〕〔１〕間層－國家。基本主體之間在基本價值指導下形成的關係是：的
經濟法要解決如何通過多方博弈、商談的方式來進行利益識別、頁。
李昌麒：《尋求經濟法真諦之路》，法律出版社２００３年版，第１３７～１３８·１０９·?-??·¨破。”〔１〕我國的市場經濟是政府推進型的市場經濟，在市場經濟活動中，政府在幹預或參與經濟活動時，往往是利用傳統的政治思維而非法治思維去思考問題，受“國家－市場”二元模式的影響，國家對經濟生活的幹預多以行政幹預方式進行，經濟法的執法程序和立法程序也多沿用行政程序法的規定，經濟法執法機關多為行政機關，體現出一種行政權治的理念。這種理念由於帶有強烈的公法“暴力”色彩而與市場經濟所崇尚的平等、自由理念格格不入。因為市場的自由天性與政府的權威至上之間有著一種天然的緊張關係，它們為了追求實現自身必然排斥對方。諸如：行政權居主導地位的傳統色彩很重，在行政權運作過程中又帶有明顯的政黨的背景，受政治力量和因素左右嚴重，這種特點不可避免地混同了政治國家與經濟國家的角色，造成了公共利益代表者與政治利益代表者的身份在經濟活動和政治活動中偏離定位；在經濟活動中行政權治理念〔２〕仍突出行政主體的強勢中心地位，忽視社會團體和民眾參與經濟決策權權利，這樣必然會導致經濟法決策的低效率和偏差，難以及時、準確地反映經濟現狀，同時也容易造成行政機關過多地、剛性地幹預市場；行政權的管理和命令的特征使得經濟執法機關更側重於創設經濟關係，而非調整經濟關係，市場配置資源的基礎性作用被大大削弱，經濟執法機關憑借強勢地位為獲取地方、部門、集團利益濫用職權破壞經濟關係如行政壟斷行為大開方便之門；行政體係的科層製，包含著單一的等級秩序，勢力導〔１〕〔２〕版社１９９９年版，第１７０～１７９頁。
頁。
［德］尤爾根·哈馬貝斯：《公共領域的結構轉型》，曹衛東譯，學林出關保英：《行政模式轉換研究》，中國政法大學出版社１９９７年版，第２０１·１１０·第四章經濟法視野下“國家經濟賠償”理論致權力的集中化，而集權與市場經濟已被事實證明是相異不相容的。同時，結構的科層化也使得科層的利益與社會公益相背離，對科層中的各單位、各構成分子而言，服從科層的獨立利益、獨立意誌比服從社會的意誌來得更為重要。
法融入經濟法所追求的價值範疇之中。
〔１〕因而當科層的利益與意誌和社會的利益與意誌相異時，行政權治理念就無三、國家經濟賠償與政府公信力、和諧社會１??社會契約論語境下的政府誠信契約是合意。《法國民法典》１１０１條：“契約為一種合意，一人或數人對於其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。”普通法係國家則認為契約是承諾，《英國不列顛百科全書》：“按照最簡單的定義，合同就是可以依法執行的諾言。”美國律師學會的《合同法重述》：“合同是一個諾言或一係列的諾言，對於違反這種諾言，法律給予救濟。”社會主義法係的國家，契約是當事人之間的協議。我國《民法通則》第８５條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關係的協議。”所以，就契約的概念進行分析，契約是一個法律術語，按照西方觀念的理解社會契約的概念是以政治義務與訂立契約的一方所承擔的法律義務之間存在相似性為先決條件的，是相似而不是相同是因為契約論從來沒有把政治義務看作為一個法律義務，它的契約性義務建立在自然法。（自然法——存在一個真實的法，即正確的—理性，它與自然相通，適用於所有的人，並且是不可改變的和世界各國對契約的定義表述各不相同，大陸法係國家認為頁。
〔１〕關保英：《行政模式轉換研究》，中國政法大學出版社１９９７年版，第１８６·１１１·?-??·¨永恒的。）之上。
〔１〕這種觀點就強調合法政府與人民之間存在一個邏輯上的契約關係，一個合法的契約由一個承諾構成，但不僅僅是一個承諾，它要雙方達成一個協議，可是承諾在法律上是可以強製執行的，而社會契約論中涉及的政府所擔負的政治義務不可能是一個在法律上可被強製執行的協議，所以政府權威的誠信對保證這個契約的有效實現很有意義。因此，社會契約這一論題在不同的倡導者眼裏，具體內容和表達方式也各不相同。本書在此將從四個曆史時期簡要回顧前人在這方麵的研究成果。
戈德（他是提及政治權威與契約論的第一人）約在１０８０年就注意了政治義務問題：“沒有人能夠自立為皇帝或國王，人民提升某一個人使之高於自己，就是要他依據正確的理性來統治和治理人民，給予每一個人他所有的，保護善良的人，懲罰邪惡的人，並使正義於每一個人。但如果他妨礙或攪亂了人民建立他所要確立的秩序，也就是違反了人民選擇了人民選擇他的契約，那麼人民就可以正義而理性地解除服從他的義務。因為是他首先違背了將他們聯係在一起的信仰。”〔２〕他所提出的這種觀點（１）中世紀與文藝複興時期，阿爾薩斯的勞騰巴赫的曼尼於那個時代很有進步意義，但也有一個背景那就是教皇和皇帝的鬥爭——格列高利七世與皇帝亨利四世授職權之爭。曼尼戈—德是一個教皇主義者，他的主張是要削弱世俗權力，是典型的教皇主義契約論者。他主張賦予教皇有權廢黜皇帝，如果他違背了與人民訂立、並授予其權力的契約，即教皇就有執行契約〔１〕〔２〕紅梅譯，江蘇人民出版社２００５年版，第９頁。