參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社２００７年版，第—１７４—第五章間接故意與有認識過失的非難不是僅建立在規範期待的基礎上，而是具有心理學基礎。
間接故意與有認識過失之所以能區別於疏忽過失，就在於它們都對危害結果的發生有認識；它們之所以能區別於直接故意，是因為它們都不希望結果發生。作為非典型的故意形態與過失形態，這兩種中間狀態具有頗多相似性。
表５－１傳統上對間接故意與有認識過失的差異的描述名稱間接故意本質認識到結果發生，放任其發生行為人的想法發生了又如何結果不會發生有認識過失預見結果發生的可能，輕信能夠避免就心理學生成機製來說，間接故意與有認識過失都是在需求的刺激下，選擇行為目標，發現繼續行為會產生危害結果，然後產生動機鬥爭，做出選擇。整個過程都不像直接故意那樣積極主動，它們都沒有以一直控製全局為目的，二者的心理學機製在前期是相同的，不同的隻是動機鬥爭的方向和強度，最終影響到決意的內容。這種心理學生成機製的相似性告訴我們，二者的本質差別應更多地在規範態度上找尋。
二、宏觀關係的處理方式探討間接故意與有認識過失的關係處理，首先要關注故意和過失在規範上是什麼關係這一宏大話題。作為研究的背景，隻有明確了故意與過失的關係，才能進一步說明它們的中間形態——間接故意和有認識過失——是什麼關係。——（一）總的背景：故意與過失的關係關於故意與過失到底是什麼關係這一問題，我國刑法學界探討得還較少。根據立法的規定，二者屬於兩種不同的罪過形態。
間接故意是故意的底線，有認識的過失屬於高程度的過失，認識—１７５—
因素具有相似性，二者的銜接、界限主要通過意誌因素區分。
德國學者對故意和過失的概念進行分析的過程中，產生兩種概念是質別或是量別的爭執。概括起來，二者的關係主要有以下三種：①異類關係（Ａｌｉｕｄ）。故意和過失是兩種互相對立、彼此相反的概念，它們互相排斥，並不互相包含。②規範的層級關係（ｎｏｒｍａｔｉｖｅｓＳｔｕｆｅｎｖｅｒｈｌｔｎｉｓ）。該觀點認為，故意比過失具有較高程度的不法和罪責，不反對故意和過失之間可以進行選擇認定。③加減關係（Ｐｌｕｓ－Ｍｉｎｕｓ）。客觀歸責論者認為，過失是一個一般形態，故意則是過失的特別形態。雅科布斯主張這種觀點，認為在程序法上，如果對構成要件的實現有認識可能性，而無法證明行為人有認識時，即可論以過失。
筆者將對這三種關係予以具體說明：１??關於故意與過失關係的幾種學說（１）排斥關係。刑法學通說堅持排斥關係，即故意與過失〔１〕下麵，是兩種完全不同的主觀類型，不能在同一種犯罪中共存。故意與過失在認識因素、意誌因素方麵都存在本質差別，彼此對立、不能包容。這種關係如下圖所示：E
圖５－１排斥關係圖示（２）規範的層級關係——表麵的構成要素說。由於過失是—“到達故意這一心理狀態的可能性”，所以，其概念也就由故意〔１〕許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法製出版社２００５年版，第２９１～２９３頁。
—１７６—第五章間接故意與有認識過失概念所規定。〔１〕故意與過失的概念是相互依存的，從字麵含義來看，二者是對立關係，一種犯罪隻能由一種罪過形式構成，構成間接故意犯罪的當然不是有認識過失犯罪。故意和過失的認識因素、意誌因素都存在差別，從而導致其反映出不同的主觀惡性，因而，一種犯罪的主觀方麵一旦確定，就不可能同時是另一種。世界各國刑法基本以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，也說明故意和過失似乎不能並存。值得注意的是，張明楷教授在其教科書《刑法學》（第３版）中也認為故意和過他認為，若從規範意義上理解刑法的規定，認識到表麵的責任要素的存在，則應認為故意與過失是位階關係而非對立關係。〔２〕表麵的構成要素是指刑法明文規定的某些要素並不是為了給違法性、有責性提供依據，而隻是為了區分相關犯罪（包括同一犯罪的不同處罰標準）的界限的要素，這些要素也可被稱為分界要素。〔３〕根據張明楷教授的理解，在刑法典中，罪狀中的一些規定不是犯罪構成的必備要素，對其進行描述僅是為了區分不同的犯罪類型，沒有實質意義，當行為不符合這一罪狀時，並不意味著行為就不構成犯罪。這種表麵的構成要件要素來源於刑事立法技術的考量，在刑法典中不可或缺。
故意與過失的關係也可以用表麵的構成要件要素理論解讀。
〔１〕〔２〕失是對立關係，但從第４版開始，他將其觀點改為位階關係。
２０１８年版，第２４９頁。
［日］山口厚：《刑法總論》（第３版），付立慶譯，中國人民大學出版社張明楷：《刑法學》（第４版），法律出版社２０１１年版，第２５８頁。在張參見張明楷：《犯罪構成體係與構成要件要素》，北京大學出版社２０１０年明楷教授第５版的教科書中，他延續了這一觀點。張明楷：《刑法學》（第５版），法律出版社２０１６年版，第２８１頁。
版，第２５５～２５６頁。
〔３〕—１７７—
《刑法》第１５條規定了有認識過失的內容，它要求行為人對危害結果有預見，同時輕信能夠避免。那麼，如果能證明行為人預見到危害結果的發生，但無法證明其輕信能夠避免的，是否就一定不構成有認識過失？因為行為人有認識決定了其主觀心態不能是疏忽大意的過失，這時的主觀方麵隻能在直接故意、間接故意和有認識過失之間選擇。適用排除法才能不使中間狀態遺漏，並防止規避處罰。根據表麵的構成要件要素的觀點，“輕信能夠避免”是區分過失類型的規定，並不為違法性、有責性提供依據。也就是說，即便行為人不是輕信能夠避免危害結果發生，在已證明行為人認識到危害結果可能性的情況下，如果行為人對危害結果不是出於希望、放任的態度，就隻能構成有認識過失，對其意誌因素的規定隻具有區分意義。
位階關係附加了規範要素，體現了故意和過失的規範本質。
日本學者大塚仁也持此觀點。他認為：“從規範的觀點看，故意與過失作為主導行為人反規範的人格態度的行為的主觀要素，具有共同的性質，可以認為，在構成要件性故意和違法性故意之中，規範地包括構成要件過失和違法性過失。”失的位階高，在這個意義上，故意包含過失。
值得注意的是，英美法係刑法中的故意和過失的關係也蘊含了層級關係的特征。《美國模範刑法典》第２??２條第５款“代替過失、輕率或明知之責任認定”的規定，明確了罪過之間按照從重到輕的順序排列。因此，具有較輕的罪過的行為構成犯罪的，具有較重的罪過的行為也構成。
〔１〕〔２〕〔２〕於是，〔１〕作為反映人格態度的主觀要素，故意的反規範性明顯強於過失，故意比過主觀罪過與行第４６２頁。
［日］大塚仁：《刑法概說》，馮軍譯，中國人民大學出版社２００３年版，參見孫明先：《中外刑法比較專論》，法律出版社２０１１年版，第１０９頁。
—１７８—第五章間接故意與有認識過失為也產生了對應關係，犯罪的意圖可以在罪過間進行選擇認定。
這種關係可以如下圖所示：E
圖５－２規範的層級關係圖示（３）一般與特殊關係。該觀點認為，故意和過失之間是一般和特殊關係，即上文提到的加減關係。這種觀點將客觀歸責理論引入責任論，以“法不允許的風險”作為概念的核心。簡言之，過失是欠缺認識而製造法不允許的風險，而故意則是具有認識而製造法不允許的風險。在這個意義上，過失是一般形態，故意屬於特殊形態，需要在過失的基礎上增加認識這一條件。日本有學者雖未采用客觀歸責理論，但根據邏輯推理和反麵論證，得出了相似結論。如日本學者高山佳奈子認為：“如果說違反預見義務是過失犯的本質，那麼故意犯罪是因為履行了預見義務，責任應當更輕了，但事實上並非如此。所以故意責任的本質是認識到了構成要件事實，過失責任的本質是具有認識構成要件事實的可能性，故意與過失存在著大小或階段關係。”〔１〕一般和特殊關係與上文提到的位階關係並不相同，因為前者可以適用競合論的處理方法，而後者需要分層判斷，有個位階選擇過程。這種關係可以如下圖所示：〔１〕［日］高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣１９９９年版，第１３７頁。
—１７９—
E圖５－３一般與特殊關係圖示２??規範的層次關係說的支持（１）對上述三種關係的評述。探討故意和過失的關係的實質，是為了解決分界的難題。故意和過失的關係確定要緊扣它們的刑法意義，為歸責和處罰提供依據。傳統觀點將故意與過失的關係界定為排斥關係無可厚非，因為心理學對二者的區分就表明二者含有不同的要素。故意與過失的內容各異，各種類型界限“分明”，有認識與無認識、希望與放任、輕信避免與疏忽大意，每部分都表明了心理程度的差異，不同要素不可能同時存在。根據心理層麵的差異界定它們的關係，除了可以顯示不同的主觀惡性，對應不同的法定刑外，還不用改變現有的故意、過失分類標準，並有利於劃定間接故意與有認識過失的存在範圍。這些當然沒錯。但問題是，在一些情況下，間接故意和有認識過失的邊界並不明確，難以認定。這既有立法論的問題，如濫用職權罪與玩忽職守罪的主觀方麵認定問題，又有司法上的問題，如實踐中交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪的區分問題等。更何況，間接故意和有認識過失之間存在廣大的模糊地帶，對於認定不了的情況排斥論無法解決問題。所以，單純根據心理學知識認定故意和過失的關係並不完全符合規範的要求，重新審視該問題會帶來新的思考。
無論是規範的層級關係，還是一般與特殊的關係，二者都—１８０—第五章間接故意與有認識過失不反對同一罪的主觀方麵可以在故意和過失間選擇，這就是說，間接故意與有認識過失之間存在交叉內容，並不完全排斥。交叉含有部分相重之意，間接故意與有認識過失存在重合的認識因素和心理過程，這些都為交叉關係說提供了事實依據。
在這當中，關於二者是一般與特殊關係的觀點，值得質疑。
“製造不被允許的風險”是對行為不法的描述，並不能揭示主觀方麵的全部內容。一般與特殊的關係意味著故意犯與過失犯之間存在著法條競合，即所有的故意犯都是過失犯。這不僅會給刑法理論帶來困擾，而且還影響著案件的正確定性。單純的“未避免可能避免的後果”也隻描述了實現構成要件行為的反麵構造，不加上“有意的”或“未認識應避免的後果”這兩個要素，不能認為故意和過失的概念已經完整地表述出來了。雅科布斯所提出的兩個要素，隻是兩個概念的上位概念，並不是其中一個概念的全部要素。
〔１〕行為人能否避免結果隻是裁判者參照社會一般人標準作出的事後判斷，這種評價無法完全反映行為人的心態，對其認識情況的考察則更顯欠缺。這種觀點丟掉了故意的原有心理內涵，而且衝擊了整個犯罪主觀方麵的體係，在定罪和量刑上都無法完全貫徹。
而將故意與過失的關係確定為規範的層級（位階）關係有不少好處。首先，在客觀結果發生後，在排除了意外事件的情況後，行為人的主觀內容不是故意就是過失。過失的內涵包括不少規範要素，對處於交界處的主觀心態很難判斷。直接證明一個行為人處於有認識過失心態，即“輕信可以避免”更是需要依靠諸多客觀情況。通過排除故意心態和疏忽大意過失的心態，直接認定行為人持有認識過失心態，降低了證明難度，便〔１〕許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法製出版社２００５年版，第２９７頁。
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於司法實務操作。其次，將故意與過失的關係界定為位階關係，堵塞了處罰漏洞，整合了完整的犯罪主觀方麵內容。故意和過失最後要形成完整的“集合”就必須將它們當中的模糊區域予以歸類，不能隻把位於兩頭的主觀心態歸入其中，而使中間部分“無處安放”。對於處於臨界狀態的中間內容，實行“可下移”位階的方式，自然完成了歸類，使處罰範圍周延。最後，將故意和過失的關係定為位階關係，並未對犯罪構成的體係造成實質影響。當無法證明行為人具有間接故意心態時，認定其係有認識過失並未對行為人造成任何損失，因為其對危害結果發生的可能性存在認識，這並不違反“疑罪從輕、疑罪從無”的政策。間接故意中的“放任”和有認識過失中的“輕信能夠避免”都屬於區分兩種心態的內容，並不屬於簡單的排斥。位階關係的提出主要是為了解決刑事訴訟的證明難題，具有程序法意義。
（２）規範的層次關係說體現了故意與過失的位階性。故意與過失之間如果是規範的層級關係，就意味著它們之間存在位階，那是否就進一步意味著可以在二者之間來回選擇？在內容上，二者的確存在重合部分，關鍵問題是，一種犯罪隻能由一種主觀方麵構成，間接故意證明不了，行為人就構成過失犯罪，這不是與犯罪主觀方麵的原本心理內容不符合嗎？
黃榮堅教授認為，在探討概念關係的問題時，應該先厘清概念目的，然後才能找到有意義的評比方向。以考試成績為例，５０分和７０分究竟是什麼關係？從形式上看，５０分就是５０分，７０分就是７０分，當然是不可能吸收的概念。但這個回答並沒有目的的考量。如果問問題的目的是為了要發獎品給剛開始上學的小朋友，並且也已經確定了考５０分成績的同學可以有獎品，那麼考７０分的同學當然更應該有獎品（也是目的思考上更高的需—１８２—第五章間接故意與有認識過失求），因此概念內涵上是７０分吸收５０分。〔１〕這一思考方式帶來的啟示是，對概念內涵的關係進行評說，離不開目的性的思考方法。同理，故意和過失的關係，從字麵含義上說，當然存在很大差異，互不相容，但如果融入規範性目的就是另一回事了。
故意和過失的概念設定，是為了對行為人歸責，既明確處罰範圍，又區分責任程度。從這一目的來看，一個低回避可能性的主觀狀態（過失）可以跨過入罪的門檻，一個高回避可能性的主觀狀態（故意）當然也可以跨過入罪的門檻。因此，故意與過失之間是回避可能性的高低度的關係，是主觀不法的高低度的關係，也是刑罰意義的高低度的關係。
無不妥。
刑法中的規範目的是歸責，在故意與過失的層級關係下，故意與過失之間存在選擇關係。結合刑法的體係分析，所有能由過失構成的犯罪行為應當都能找到對應的故意犯，反之則不然。這是因為，規範層級下的主觀類型堅持從高度到低度排列，從上到下包含的行為類型逐漸減少，部分行為如與低度的主觀類型結合便會被篩選出犯罪圈。例如，致人死亡的犯罪行為可以由有認識過失構成，提高層次可以由間接故意構成；而毀壞財物的犯罪行為隻能由故意（含間接故意）構成，而過失為之即不為罪。也就是說，應以結果為導向，從結果出發判斷行為人是否構成間接故意，如果無法證明，則再看是否構成有認識過失犯罪。這裏的位階建立在對“行為”所持態度的選擇順序〔１〕〔２〕〔２〕因此，堅持以目的決定思考的方向，將故意與過失的關係理解為上述層級關係並年版，第２９７頁。
參見黃榮堅：《基礎刑法學》（第３版·上），中國人民大學出版社２００９參見黃榮堅：《基礎刑法學》（第４版·上），元照圖書出版公司２０１２年版，第４５９～４６０頁。
—１８３—
上，不是指一個已然成立的犯罪既可以由故意構成，又可以由過失構成。
就司法實務層麵而言，認定故意與過失之各自所需證據的充分性，無論在量上還是在質上都存在著一種遞減關係。
〔１〕認定過失相對於認定故意，在證明上相對容易。基於此，如果承認間接故意與有認識過失存在著規範的層級關係，那麼這種實體法關係與程序法的證據充分性要求相結合，會有利於案件的定性。具體來說，在疑難案件中，如果不能證明行為人持間接故意心態的，隻能向下考慮有認識過失，把部分間接故意犯罪當作有認識過失犯罪處理，是貫徹罪刑法定原則和嚴格證明標準的“代價”，也不會必然導致重罪輕罰。
總之，規範的層級關係體現了故意與過失之間的位階性，這種位階性與刑事證明的選擇性相對應。從刑事證明的角度出發，在具體案件的認定中，可以根據證據的內容和充分程度在故意與過失間進行選擇，這更多地體現了刑事程序法的考量。
同時需注意的是，雖然故意與過失在認識到結果發生的可能性上存在一定交叉，但這不意味著對二者本體內容的關係考察沒有意義。作為心理本體的間接故意與有認識過失畢竟內涵不同，它們二者的關係具體該怎樣處理，屬於刑事實體法內容，值得深入分析。具體來看，本書將它們的關係處理方式分為分離論和合一論兩大類。
（二）對間接故意與有認識過失關係處理的方案一：分離論分離論是指主張間接故意和有認識過失有原則區別，應將二者劃清界限的學說。在刑法發展史上，由於間接故意屬於後發現的非典型的故意類型，因此，通過擴大或限縮故意的範圍，〔１〕馮亞東、葉睿：“間接故意不明時的過失推定”，載《法學》２０１３年第４期。