爽南琳圖文:挑紅校樣成品尺寸:170mm×240mm版心:(4\"號)29行×29字(行距2.5mm)南琳圖文:挑紅校樣成品尺寸:170mm×240mm版心:(4\"號)29行×29字(行距2.5mm)行政複議工作手冊圖書在版編目(CIP)數據行政複議工作手冊 \/ 高建新主編. 南京 : 南京

大學出版社, 2018.8

ISBN 9787305208126Ⅰ. ①行… Ⅱ. ①高… Ⅲ. ①行政複議-工作-中國

-手冊 Ⅳ. ①D925.362中國版本圖書館CIP數據核字(2018)第181868號出版發行南京大學出版社

社址南京市漢口路22號郵編210093

出版人金鑫榮書名行政複議工作手冊

主編高建新

責任編輯王慧編輯熱線02583686659照排南京南琳圖文製作有限公司

印刷常州市武進第三印刷有限公司

開本718×10001/16印張 16.25字數 310千

版次2018年8月第1版2018年8月第1次印刷

ISBN 9787305208126

定價49.00元網址: http:\/\/www.njupco.com

官方微博: http:\/\/weibo.com\/njupco

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圖書銷售部門聯係調換編寫委員會

主任: 高建新

副主任: 周福蓮徐衛馬太建顧愛平

主編: 高建新

副主編: 馬太建

編務統籌: 符豔紅

執行編輯: 褚誌霞

編寫人員: 蔣玉娟潘夫遠褚誌霞閔湘龍

闞知非劉媛行政複議工作手冊前言前言

《中華人民共和國行政複議法》(簡稱《行政複議法》)是規範政府共同行為的重要法律。《行政複議法》實施以來,在化解行政爭議、保護群眾合法權益、監督行政機關依法行政、促進社會和諧穩定、推進法治政府建設方麵發揮了極其重要的作用。然而,隨著經濟社會形勢的發展和法治建設的推進,《行政複議法》在實施過程中麵臨新情況、新問題。黨的十八大以來,以習近平總書記為核心的黨中央對行政複議工作提出了新要求,黨的十九屆三中全會部署和啟動的深化黨和國家機構改革對行政複議工作將產生深刻影響;《行政訴訟法》的修改和《最高人民法院關於適用〈行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)的出台使行政複議與行政訴訟要有新的銜接;行政複議體製改革和工作實踐對《行政複議法》的理解和適用提出新的挑戰。

為適應新形勢下貫徹實施《行政複議法》的現實需要,加強行政複議工作的理論和實務指導,江蘇省人民政府法製辦公室組織編寫出版了《行政複議工作手冊》一書。

本書以《行政複議法》條文為主線,對條文中涉及熱點難點問題以及重要概念,從理論和實證的角度進行闡釋,並集成了其他法律法規規章和規範性文件中關於行政複議的相關規定,同時,引用相關司法案例中的裁判要旨就行政複議工作中的有關問題進行說明,力求做到集相關新知識、新情況、新觀點於一體。

本書的特點:一是堅持理論研究與實務指導相結合。本書對行政複議的概念、功能定位、曆史發展,以及《行政複議法》中的重要概念作了全麵係統的理論分析,並就相關內容與國外情況進行了比較研究,具有一定的學術性。同時,就行政複議受理、審理、決定等環節的具體操作進行詳盡的說明和梳理,重點解決實踐中經常遇到的現實問題。二是堅持詮釋條文與案例指導相結合。本書從全國各級人民法院的行政訴訟裁判文書中精心挑選了40個典型案例,摘選了其中關於行政複議相關問題的裁判要旨,從司法審判的角度對行政複議工作進行指導,更具有針對性和實用性。三是堅持分析新情況與完善製度相結合。本書根據相關法律法規立改廢的最新動態,吸收了新修改的《憲法》和新出台的《監察法》《最高人民法院關於適用〈行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)等涉及的相關最新規定。同時,根據黨和國家機構改革、國家監察體製改革等新情況,就推進行政複議體製改革、完善行政複議製度提出了觀點。為增強本書的工具書性質,書後還附了案例索引,選編了相關法律法規。

總之,本書既可以為行政複議工作提供實務指導,又可以為行政複議理論研究提供有益的借鑒。希望該書的出版能夠為今後《行政複議法》的修改提供一個交流和研討的平台,為進一步完善行政複議製度起到一定的推動作用。

參加本書編寫的人員有:褚誌霞(第1—8條、第14條、第16條)、蔣玉娟(第15條、第17—21條)、潘夫遠(第22—33條)、劉媛(第11—13條、第 34—38 條)、闞知非(第9—10條、第39—43條)、閔湘龍(第9—16條)。全書由符豔紅、褚誌霞統稿,馬太建審稿,高建新定稿。本書主編高建新,副主編馬太建,編務統籌符豔紅。在本書編寫過程中,得到了有關領導、專家學者、行政複議工作一線同誌的大力支持。本書的出版還得到了南京大學出版社的大力支持,在此表示感謝!

由於編者水平有限,加上時間倉促,難免有疏漏或不妥之處,敬請讀者批評指正。

編著者

2018年6月目錄目錄

【行政複議法解析】

第一章總則1

第一條立法目的3

第二條適用範圍11

第三條複議機關及其職責14

第四條複議原則19

第五條對複議不服的訴訟22第二章行政複議範圍27

第六條複議範圍29

第七條規定的審查36

第八條不能提起複議的事項38第三章行政複議申請43

第九條申請複議的期限45

第十條複議申請人50

第十一條複議申請55

第十二條部門具體行政行為的複議機關57

第十三條對其他行政機關具體行政行為不服的複議申請

59

第十四條對國務院部門或省、自治區、直轄市政府具體行政行為不服的複議61

第十五條其他機關具體行政行為的複議機關63

第十六條複議與訴訟的選擇68第四章行政複議受理77

第十七條複議的受理79

第十八條複議申請的轉送82

第十九條複議前置的規定83

第二十條上級機關責令受理及直接受理85

第二十一條複議停止執行的情形90第五章行政複議決定93

第二十二條書麵審查原則及例外95

第二十三條複議程序事項96

第二十四條被申請人不得自行取證100

第二十五條申請的撤回104

第二十六條複議機關對規定的處理106

第二十七條對具體行政行為依據的審查108

第二十八條複議決定的作出112

第二十九條行政賠償121

第三十條對侵犯自然資源所有權或使用權行為的先行複議原則123

第三十一條複議決定期限127

第三十二條複議決定的履行129

第三十三條不履行複議決定的處理130第六章法律責任133

第三十四條複議機關不依法履行職責的處罰135

第三十五條瀆職處罰139

第三十六條被申請人不提交答複、資料和阻礙他人複議申請的處罰141

第三十七條不履行、遲延履行複議決定的處罰142

第三十八條複議機關的建議權144第七章附則147

第三十九條複議收費149

第四十條期間計算和文書送達149

第四十一條適用範圍補充規定152

第四十二條法律衝突的解決153

第四十三條生效日期156

【案例索引】159

【附錄】

01. 《中華人民共和國行政複議法》164

02. 《中華人民共和國行政複議法實施條例》176

03. 《中華人民共和國行政訴訟法》190

04. 《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)212

爽南琳圖文:挑紅校樣成品尺寸:170mm×240mm版心:(4\"號)29行×29字(行距2.5mm)南琳圖文:挑紅校樣成品尺寸:170mm×240mm版心:(4\"號)29行×29字(行距2.5mm)行政複議工作手冊行政複議法解析

第一章總則

《行政複議法》是為防止和糾正違法或不當的具體行政行為,保護公民、法人和其他組織合法權益,保障和監督行政機關依法行使職權而創設的一項重要法律製度。《行政複議法》主要規範兩方麵的行為:一是公民、法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益向行政機關提出行政複議申請的行為;二是行政機關受理行政複議申請、作出行政複議決定的行為。對具體行政行為的理解和把握是《行政複議法》適用的核心問題。承擔行政複議職責的行政機關和負責具體辦理行政複議事項的機構在辦理行政複議案件過程中,必須遵循合法、公正、公開、及時、便民和有錯必糾的原則。公民、法人或其他組織對行政複議決定不服的,可以依法尋求司法救濟。做好行政複議和行政訴訟的有效銜接,是充分發揮行政複議製度功能的必然要求。

第一條【立法目的】為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為,保護公民、法人和其他組織的合法權益,保障和監督行政機關依法行使職權,根據憲法,製定本法。1. 行政複議的立法依據。《行政複議法》的基本依據是《憲法》第四十一條關於公民有申訴、控告、檢舉權利,以及公民權利被侵犯而受到損失時有權取得賠償的規定。

從學理角度來看,行政複議法可以從兩種意義上來理解:一是形式意義上的行政複議法,是指由1999年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過,根據2009年8月27日中華人民共和國主席令第18號《全國人民代表大會常務委員會關於修改部分法律的決定》第一次修正,2017年9月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議《關於修改〈中華人民共和國法官法〉等八部法律的決定》第二次修正的《行政複議法》。二是實質意義上的行政複議法,是指散見於各種法律、法規、規章中的有關行政複議的法律規範,如《海關法》《稅收征收管理法》等部門法中的關於行政複議規定,以及《行政複議法實施條例》《住房城鄉建設行政複議辦法》《海關行政複議辦法》等專門法律規範。

2. 行政複議的界定。行政複議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益,依法向行政複議機關提出複查該具體行政行為的申請,行政複議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查,並作出行政複議決定的一種法律製度。行政複議是現代法治社會中解決行政爭議的方法之一,與行政訴訟、行政賠償共同構成行政救濟的基本製度。行政複議具有四個方麵的特征:一是行政複議以行政爭議為標的;二是行政複議以相對人提出申請為前提;三是行政複議是居中裁決的法律機製;四是行政複議一般不具有終局性。郜風濤主編:《行政複議法教程》,中國法製出版社2012年版,第10—12頁。

3. 行政複議製度的沿革。中華人民共和國成立初期,行政複議製度不完善,行政複議的內容散見於不同法律規範中,且名稱不統一,有的稱“申訴”、“再驗”,有的稱“複查”、“複核”、“複審”、“複議”,各項法律規範中對行政複議的規定也不係統,相互獨立。黨的十一屆三中全會以後,規定行政複議的法律、法規數量越來越多,如《海關法》《公民出境入境管理法》《集會遊行示威法》等與公民切身權益密切相關的重要法律規範中,都明確了行政複議製度。1982年的《憲法》第四十一條規定:“中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”;“對於公民的申訴、控告或者檢舉,有關國家機關必須查清事實,負責處理”。這一規定為我國行政複議製度的進一步完善提供了更高的法律依據。1989年《行政訴訟法》的出台,推動了專門的行政複議製度的製定。《行政訴訟法》規定:對屬於人民法院受案範圍的行政案件,公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請行政複議,對行政複議不服的,再向人民法院提起訴訟,也可以直接向人民法院提起訴訟。為了落實《行政訴訟法》的上述規定,1990年11月9日,國務院第71次常務會議通過了由原國務院法製局起草的《行政複議條例》,並於同年12月24日予以公布,在我國建立了統一的行政複議製度。1999年,全國人大常委會通過了《行政複議法》,進一步發展和完善了行政複議法律製度,《行政複議條例》同時廢止。2007年,國務院公布了《行政複議法實施條例》,對行政複議的有關製度作了具體規定。

4. 行政複議的功能定位。關於行政複議的性質,實踐中存在不同的認識,理論上也存在行政說、司法說、準司法說以及綜合說四種觀點。“行政說”認為行政複議是一種行政行為,而且是一種具體行政行為,強調行政複議的行政屬性。“司法說”認為行政複議就其內容而言是司法活動,將行政複議視為司法權的組成部分。“準司法說”是在承認行政複議帶有一定程度的行政活動外在形式的前提下,強調行政複議的司法性。“綜合說”認為行政複議應當從三個方麵來理解:第一,行政複議是具有一定司法性質的行政行為;第二,行政複議是行政機關內部監督和糾錯機製的環節;第三,行政複議是國家行政救濟機製的重要環節。郜風濤主編:《行政複議法教程》,中國法製出版社2012年版,第58—66頁。

行政複議具有行政行為的基本法律特征。認識和確定行政複議的性質,有助於發展和完善行政複議製度,保障行政複議職能的正確發揮和行政複議活動的正確運行。行政複議在形式上是一種具體行政行為;在本質上是一種行政監督法律製度;在方法上是一種行政救濟的法律途徑;在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規則。行政複議革新的行政化,http:\/\/www.gwyoo.com\/lunwen\/xingzhenglunwen\/xzgglw\/201208\/539858.html,2018年5月14日最後訪問。

行政複議是以發揮監督功能為主,還是以發揮救濟功能為主,1990年《行政複議條例》的立法宗旨強調行政複議是以行政層級監督為導向的法律製度。1999年《行政複議法》進一步將立法導向由行政層級監督優先調整為法律救濟優先,同時也規定了行政複議作為行政機關內部監督的功能。2006年,中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於預防和化解行政爭議解決機製的意見》,明確提出要充分發揮行政複議在解決行政爭議中的重要作用,將行政複議規定為與行政訴訟並列的行政爭議解決機製,突出了行政複議的社會救濟功能。2007年《行政複議法實施條例》在立法宗旨中進一步強調了行政複議的社會救濟功能。此後,中共中央《關於全麵推進依法治國若幹重大問題的決定》和中共中央、國務院《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》也將行政複議作為社會矛盾糾紛化解機製予以規定。

結合行政複議的本質特征和發展趨勢,行政複議的功能可以概括為兼具行政救濟和行政監督雙重功能,兩者不可偏廢。一是行政救濟,化解糾紛。這是行政複議製度的首要功能。依照行政複議製度的規定,行政複議機關要對被申請人的具體行政行為從法律和事實方麵進行全麵審查,發現確有錯誤的,應當予以糾正。對已經造成公民、法人或者其他組織合法權益損害的,應當主動或者依申請責令被申請人予以賠償,以此消除行政侵權行為的後果。郜風濤主編:《行政複議法教程》,中國法製出版社2012年版,第71頁。行政複議區別於行政訴訟,具有方便群眾、便捷高效、方式靈活、不收費等特點和優勢,是將行政爭議依法及時化解在基層、化解在初發階段、化解在行政機關內部的重要製度,在解決行政爭議、化解社會矛盾糾紛中發揮著重要作用。二是行政監督,保護權利。行政複議通過個案審理,對具體行政行為進行全麵審查和對抽象行政行為進行附帶審查,督促和引導行政機關依法正確地行使行政職權,提高依法行政的能力和水平。行政複議是落實《憲法》規定的公民的申訴、控告或者檢舉權利的重要製度。保護公民、法人和其他組織的合法權益,是《行政複議法》的立法目的之一。通過行政複議,及時聽取人民群眾對政府管理的意見和呼聲,及時發現並糾正違法或明顯不當的行政行為,保證憲法和法律賦予人民群眾的各項權利的實現。為更好地發揮行政複議的行政監督功能,應當探索建立行政複議與紀檢監察的銜接機製。

5. 行政複議體製改革。我國現行的行政複議體製是由1990年國務院《行政複議條例》確定,在1999年《行政複議法》進一步完善後沿用至今。依照《行政複議法》的規定,縣級以上地方各級政府及其部門都承擔行政複議職責,實行“條塊結合”的複議管轄體製。即申請人對地方政府工作部門的具體行政行為不服的,可以向該部門的本級政府申請行政複議,也可以向上一級主管部門申請行政複議(實行垂直領導的部門隻能由其上一級主管部門管轄);對市、縣、鎮三級政府的具體行政行為不服的,向上一級政府申請行政複議;對省級政府或國務院部門的具體行政行為不服的,先申請原級行政複議,不服可再向國務院申請裁決。政府及政府部門的法製機構代表政府及部門具體承擔行政複議工作職責。2008年,根據黨中央、國務院關於“完善行政複議製度”、“健全行政複議體製”的要求,國務院法製辦公室印發通知,在北京市、黑龍江省、江蘇省、山東省、河南省,廣東省、海南省、貴州省等8個省、直轄市開展行政複議委員會試點工作。2010年,國務院發布《關於加強法治政府建設的意見》中明確:“探索開展相對集中複議審理工作,進行行政複議委員會試點。”黨的十八屆三中全會《關於全麵深化改革若幹重大問題的決議》提出:“改革行政複議體製,健全行政複議案件審理機製,糾正違法或不當行政行為。” 2015年,黨中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》中強調:“加強行政複議工作,完善行政複議製度,改革行政複議體製,積極探索整合地方行政複議職責。”

多年來,全國各地在行政複議體製改革方麵形成了許多可以借鑒的經驗。總體來說,全國行政複議體製改革有三種模式:一是申請人有複議機關選擇權,政府設立行政複議機構集中辦理複議案件,如浙江省,其具體做法是:在浙江省人民政府法製辦公室設立省行政複議局,負責承辦省政府作為行政複議機關審理的複議案件,集中承辦省級部門作為行政複議機關的複議案件。浙江省通過行政複議體製改革,省級部門不再行使行政複議職權,將行政複議案件集中交由省行政複議局統一辦理,實行“分別接收、統一受理、統一辦理、統一送達、分別應訴”的工作機製。二是申請人隻向政府申請複議,政府設立行政複議機構集中辦理複議案件,如山東省,其具體做法是:以《山東省行政複議條例》為依據,規定申請人對地方政府工作部門的具體行政行為不服的,向該部門的本級政府申請行政複議,不再向上一級主管部門申請行政複議。市、縣兩級地方政府全部集中政府各部門的行政複議職權,由政府設立的行政複議機構集中辦理,實行“統一受理、統一審理、統一決定”的工作體製。三是政府組建行政複議委員會,審理行政複議案件。行政複議委員會運轉模式分為兩種。一種是行政複議委員會對重大、複雜、疑難案件進行集體研究,為行政複議機關作出有關行政複議決定提供審議意見,如上海市;另一種是將部門的行政複議職權相對集中到行政複議委員會,由行政複議委員會直接審理行政複議案件,如黑龍江省。

2008年,江蘇省成為國務院法製辦公室在全國開展的行政複議委員會試點省份之一,經過多年的探索與實踐,行政複議委員會試點工作取得了初步成效。截至目前,江蘇省13個設區的市、59個縣(市、區)開展了行政複議委員會試點工作。在模式上,主要有兩種:一是相對集中行政複議權,如泰州市、海門市、江陰市等地政府的行政複議委員會,負責集中審理部門的行政複議案件。二是提供谘詢意見,江蘇省絕大多數行政複議委員會都采用這一運行機製。

2018年3月,中共中央印發《深化黨和國家機構改革方案》,將部分行政機關直接置於黨的機關管理之下,對外保留其行政機關的牌子。按照現行《行政複議法》,公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益,應該向行政機關提出行政複議申請,黨的機關不是行政主體,不能作為行政複議機關,劃歸黨的機關管理的部分行政機關的行政行為將無法通過行政複議的途徑予以救濟。因此,為積極適應改革,要在對傳統行政法理論體係進行重構和創新的基礎上,對《行政複議法》及時進行修訂,通過法律的形式對改革成果進行確認。

6. 具體行政行為的概念。具體行政行為最早規定在1989年《行政訴訟法》第二條,即“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟”。但是《行政訴訟法》對具體行政行為的含義未作具體規定。最高人民法院1991年發布的《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的意見(試行)》中對具體行政行為的概念進行了界定:“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使職權,針對特定的公民、法人或者其他組織,就特定的事項,作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”該界定在核心內涵上是可取的,但在涵蓋範圍等方麵也受到行政法學界和司法實務界的質疑。1999年,最高人民法院發布的正式司法解釋取消了“具體行政行為”,將行政訴訟受案範圍界定為“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”,以廣義的行政行為概念作為行政訴訟受案範圍確定的標準。2014年修正的《行政訴訟法》將訴訟範圍確定為“行政機關和行政機關工作人員的行政行為”。行政訴訟受案範圍由具體行政行為修改為行政行為,深刻影響著人們對具體行政行為的理解,對《行政複議法》的修改具有重要的參考價值。

從學理上講,具體行政行為通常是行政主體在行使行政職權中針對特定行政相對人作出或者不作出的,並對其權利義務產生法律效果的行政行為。它具有5個方麵的要素:(1) 主體要素,必須是行政主體作出的。行政主體一般包括行政機關和法律法規授權的組織兩大類。(2) 職權要素,必須是行使行政職權的公法行為,不包括對內部事務進行管理,不涉及行政相對人的內部行政行為,以及以平等身份實施的民事法律行為。(3) 內容要素,必須是對權利義務產生影響的行為。行政主體對公民、法人或者其他組織作出的特定意思表示,這種意思表示會帶來公民、法人或者其他組織權利義務產生、變更或者消滅等法律後果,即其內容是對特定事項的處理。(4) 對象要素,必須是對特定的行政相對人。這就排除了行政機關製定的行政法規、規章等行政立法行為,也不包括針對不特定對象發布的能夠反複適用的行政規範性文件。(5) 行為要素,既包括行政作為,也包括行政不作為。郜風濤主編:《行政複議法教程》,中國法製出版社2012年版,第111—112頁。

行政不作為是指行政主體及行政公務人員在所屬的職責權限內負有積極作為的行政義務,並且具有作為的可能性,但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極地有所不為的行政違法行為。其典型的表現形態為不予答複、延遲履行和相互推諉。行政行為具有違法性、消極性、程序性、非自由裁量性等特征。行政不作為的成立必須具備相應的構成要件:一是行政不作為的主體必須是行政主體。二是行政主體具有作為的行政義務。三是行政主體有履行行政義務的可能性。四是行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內不履行行政義務的事實。李傑、孟祥娜:《淺談行政不作為的合法性審查標準》,https:\/\/www.chinacourt.org\/article\/detail\/2013\/05\/id\/956546.shtml,2018年5月14日最後訪問。我國法律法規及最高法院的司法解釋沒有對行政不作為內涵作出明確規定,《行政複議法》第六條通過列舉的方式將行政不作為納入行政複議範圍,規定:“有下列情形之一的,公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政複議:……(八) 認為符合法定條件,申請行政機關頒發許可證、執照、資質證、資格證等證書,或者申請行政機關審批、登記有關事項,行政機關沒有依法辦理的;(九) 申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責,行政機關沒有依法履行的;(十) 申請行政機關依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費,行政機關沒有依法發放的……”最新的《行政訴訟法》在受案範圍中也對行政不作為作了規定:“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟:……(三) 申請行政許可,行政機關拒絕或者在法定期限內不予答複的……(六) 申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答複的……(十) 認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的;(十一) 認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的……”近年來,行政機關不作為、不履行法定職責、懶政怠政問題相對比較突出,行政不作為案件成為行政複議、行政訴訟工作新的增長點。在這類案件上行政複議、行政訴訟工作大有可為,但是這類案件也容易出現濫用申請權和濫訴問題。在處理行政不作為的訴訟案件中,需要首先明確行政機關有沒有法定職責,如果沒有法定職責,則不能受理。另外,需要事先提出申請的,如果沒有提出申請,也不能受理,緊急情況除外。這些問題都需要盡可能在立案階段就要查清,而不能拖到審理階段作為實體問題來審查。江必新:《行政審判中的立案問題研究》,載於《法律適用》2018年第3期。行政複議與行政訴訟具有共通之處,在處理行政不作為的行政複議案件時,也應在受理階段對行政不作為進行初步審查,盡量減少行政複議資源的浪費。參考條文:《憲法》第41條;《行政複議法》第6條;《行政訴訟法》第2條、第12條、第47條;《行政複議法實施條例》第1條、第16條;《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第66條。裁判要點:行政機關內部批複能否作為具體行政行為〔源自:最高人民法院(2013)行提字第2號行政裁定書〕

上級行政機關對下級機關請示的內部批複能否作為可訴的具體行政行為取決於兩個因素:一是該批複是否通過一定的途徑已經外化;二是該批複是否直接對相對人權益產生影響。如果行政機關的內部批複等公文往來行為不直接對行政相對人的權利義務產生影響,則不應作為可訴的具體行政行為,但如果內部批複已經外化,當事人認為該行政行為對其權利造成了實質性影響,其可以通過行政訴訟獲得救濟。第二條【適用範圍】公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益,向行政機關提出行政複議申請,行政機關受理行政複議申請、作出行政複議決定,適用本法。1. 《行政複議法》的適用。我國行政複議製度的適用,其前提是公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益,申請行政複議的對象是行政主體的具體行政行為,包括作為和不作為。某一行政行為是否屬於行政複議範圍,必須達到3個基本標準:一是具體行政行為;二是必須是《行政複議法》規定可以申請行政複議的具體行政行為;三是公民、法人或者其他組織“認為”具體行政行為侵犯其合法權益。這裏的公民、法人或者其他組織“認為”具體行政行為侵犯其合法權益,又包括3項要素:侵犯的是公民、法人或者其他組織自身的權益而非他人權益;侵犯的是公民、法人或者其他組織的合法權益而不是非法權益;公民、法人或者其他組織認為侵犯其合法權益而無須先證明實際侵犯其合法權益。郜風濤主編:《行政複議法教程》,中國法製出版社2012年版,第109—110頁。所謂“認為”,是指公民、法人或者其他組織基於自己對法律規定、客觀事物等的理解和認識,對具體行政行為是否違法或者不當並侵犯其合法權益的一種主觀判斷。至於具體行政行為是否構成違法或者不當並侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益,則由行政複議機關在行政複議程序中依法進行審查並作出決定。

縱觀世界各國,關於行政複議製度的適用範圍規定不一,如美國的行政複議即行政上訴製度,是指當事人不服行政機關的行政裁決向有關行政組織和人員申請複核原行政裁決的法律製度。當事人隻能對行政機關作出的行政裁決提起行政複議。日本的行政不服審查的範圍包括:行政機關的處分、其他相當於行使公權力的行為、不作為行為以及國家公務員對違反其意誌給予的降薪、降職、休職、免職或其他明顯的不利處分或懲罰處分。在韓國,公民對因中央或地方行政機關的違法、不當或消極的行政行為損害其合法權益時,除法律另有規定外,都可以提出行政訴願。但對總統作出的行政行為不得提出訴願請求。在法國,與行政複議相接近的是行政救濟製度,其範圍比較寬,它包括所有能夠產生行政法律效果的行政行為,既包括行政機關製定普遍性規則的行為即抽象行政行為,也包括行政機關對具體事件進行處理的行為,即具體行政行為。由於各國不同的社會曆史背景、現實狀況和法律製度,行政複議法律製度所確定的行政複議範圍有所不同,但大部分國家都將其限於具體行政行為。

在行政複議和行政訴訟實踐中,行政行為並非非此即彼,常常存在著一些介於具體和抽象之間的行政行為,對此類行政行為該如何定性,一直存在著爭議,客觀上也成為行政複議“受理難”的原因之一。王春業:《行政複議受案範圍負麵清單模式之構建》,載於《法商研究》2017年第4期。因此,隨著行政訴訟受案範圍的調整,進一步擴大行政複議製度的適用範圍將是行政複議發展的趨勢。

2. 公民、法人和其他組織的界定。公民,是指凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。法人,是指具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人應當依法成立,有自己的名稱、組織機構、住所、財產或者經費,法人以其全部財產獨立承擔民事責任。其他組織,是指合法成立、有一定的組織機構和財產,但又不具備法人資格的組織。《民法總則》采用了“非法人組織”這一概念,規定“非法人組織是不具有法人資格,但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織”,“非法人組織包括個人獨資企業、合夥企業、不具有法人資格的專業服務機構等”。

3. 行政機關的界定。行政機關是一個專門術語,但我國法律沒有對行政機關作出明確界定,在學術界,對行政機關的定義有多種。從設置目的、工作性質和組織形態的角度來看,行政機關是指為了實現行政目的而依法設置的,承擔行政事務並能夠獨立進行管理的基本組織體。具體而言,行政機關有以下幾方麵特征:一是行政機關是兩人以上的組織體,不是指某一職位;二是行政機關是為實現行政目的而依法設置;三是行政機關是擔當一定行政事務、享有一定行政權限的組織;四是行政機關是能獨立進行管理的組織;五是行政機關管理行為的結果歸於國家。應鬆年主編:《行政法與行政訴訟法學》,法律出版社2009年版,第56頁。行政機關具有雙重性質,相對於國家權力機關,它是執行機關;相對於行政相對人,它是行政主體。行政機關與行政機構的區別主要表現在行政機關具有行政主體資格,能獨立以自己的名義進行行政活動並獨立承擔由此產生的法律後果,行政機構是行政機關的內部組成部分,一般表現為內設機構、派出機構、辦公機構和辦事機構,一般不具有獨立的行政主體資格,除非獲得了法律、法規和規章的特別授權,才具有行政主體資格,不然隻能以其所代表的機關名義進行行政行為。參考條文:《憲法》第33條;《民法總則》第57條、第58條、第60條、第102條;《行政複議法》第6—8條;《行政訴訟法》第2條、第12條。裁判要點:

1. 行政複議申請人申請複議時應承擔的舉證責任〔源自:最高人民法院(2017)最高法行申5434號行政裁定書〕

根據《中華人民共和國行政複議法》第二條規定,行政複議應以行政行為為審查對象,且申請人應承擔初步證明申請複議的行政行為存在以及該行政行為由被申請的行政機關作出等基本事實的舉證責任。

2.申請行政複議所針對的行為應當是具體行政行為〔源自:最高人民法院(2017)最高法行申5182號行政裁定書〕

根據《中華人民共和國行政複議法》第二條規定,公民、法人或者其他組織申請行政複議所針對的行為應當是該法所稱的“具體行政行為”,如果公民、法人或者其他組織申請行政複議針對的行為並非行政行為,則依法不應屬於行政複議範圍。第三條【複議機關及其職責】依照本法履行行政複議職責的行政機關是行政複議機關。行政複議機關負責法製工作的機構具體辦理行政複議事項,履行下列職責:

(一) 受理行政複議申請;

(二) 向有關組織和人員調查取證,查閱文件和資料;

(三) 審查申請行政複議的具體行政行為是否合法與適當,擬訂行政複議決定;

(四) 處理或者轉送對本法第七條所列有關規定的審查申請;

(五) 對行政機關違反本法規定的行為依照規定的權限和程序提出處理建議;

(六) 辦理因不服行政複議決定提起行政訴訟的應訴事項;

(七) 法律、法規規定的其他職責。

行政機關中初次從事行政複議的人員,應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格。1. 行政複議機關及其職責。行政複議機關是指依照法律的規定,有權受理行政複議的申請,依法對被申請的行政行為進行合法性、適當性審查並作出行政複議決定的行政機關。其主要特征是:第一,行政複議機關是行政機關;第二,行政複議機關是有權行使行政複議權的行政機關;第三,行政複議機關是能以自己名義行使行政複議權,並對行為後果獨立承擔法律責任的行政機關。薑明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第六版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第384頁。各國關於行政複議機關的確定不盡相同。美國的行政上訴中,當事人不是向上級行政機關提出,而是向原行政機關的行政首長或專門機構提出。法國行政救濟的救濟機關可以是原行政機關,也可以是其上級行政機關。德國的行政複議製度依附於其行政申訴製度,《聯邦德國基本法》規定:任何人都有權單獨地或與他人聯名向相應的機構和議會提出書麵的請求或訴願。在我國,行政複議機關一般由作出具體行政行為的行政機關的上一級行政機關擔任,隻有在對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服申請行政複議時,才由作出原具體行政行為的省部級行政機關擔任行政複議機關。此外,國務院依照《行政複議法》第十四條的規定對經省部級行政機關原級行政複議後的具體行政行為作出最終裁決時,也可以看作特殊的行政複議機關。郜風濤主編:《行政複議法教程》,中國法製出版社2012年版,第146頁。

行政複議機關的職責。《行政複議法實施條例》第二條就行政複議機關的職責作出規定,明確了行政複議機關以下幾方麵的職責:(1) 領導責任。把行政複議工作擺在政府工作更加突出位置,列入重要議事日程,統籌規劃和部署;建立健全行政複議工作責任製,將行政複議工作納入本級政府目標責任製;加大對所屬部門和下級政府行政複議工作的監督指導。(2) 支持責任。行政複議機關行政首長要經常聽取行政複議機構的工作彙報,認真研究解決行政複議工作中遇到的困難和問題;采取有效措施加強行政複議機構和隊伍建設;為行政複議機構開展工作創造良好的工作條件和工作環境;等等。(3) 保障責任。依照有關規定配備、充實、調劑專職行政複議人員,保證行政複議機構的辦案能力與工作任務相適應。(4)親自履行責任。行政複議權力屬於行政複議機關,對外發生法律效力的行政複議決定應當加蓋行政複議機關印章或者行政複議專用章。各級行政複議機關的行政首長是本機關行政複議工作的第一責任人,要責無旁貸地履行好第一責任人的職責,認真負責地簽署有關法律文書。曹康泰主編:《中華人民共和國行政複議法實施條例釋義》,中國法製出版社2007年版,第13—16頁。

2. 行政複議機構及其職責。行政複議機構是享有行政複議權的行政機關內部設立的一種專門負責行政複議案件受理、審查和裁決工作的辦事機構。行政複議機構不是行政複議機關,它通常不以自己的名義對外行使職權,上下級複議機關的複議機構之間沒有領導和監督關係。薑明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第六版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第384—385頁。當然,這並不排除複議機構之間或複議機構上下級間的業務指導和交流。崔卓蘭主編:《行政複議法學》,吉林大學出版社2001年版,第135頁。按照《行政複議法》的規定,行政複議機關中負責法製工作的機構一般是行政複議機構。2018年3月,中共中央印發《深化黨和國家機構改革方案》前,行政複議機構,在政府,是指政府法製機構;在政府部門,是指政府部門法製機構。《深化黨和國家機構改革方案》指出,將司法部和國務院法製辦公室的職責整合,重新組建司法部,作為國務院組成部門,其主要職責之一是指導行政複議應訴,不再保留國務院法製辦公室。地方改革依此類推。

行政複議機構的職責。《行政複議法》賦予了6項具體職責。隨著行政複議工作實踐需要,為進一步強化行政複議機構的職責,《行政複議法實施條例》第三條根據《行政複議法》第三條第七項的授權規定,新增了6項行政複議機構職責:(一) 依照行政複議法第十八條的規定轉送有關行政複議申請《行政複議法》第十八條規定:依照本法第十五條第二款的規定接受行政複議申請的縣級地方人民政府,對依照本法第十五條第一款的規定屬於其他行政複議機關受理的行政複議申請,應當自接到該行政複議申請之日起七日內,轉送有關行政複議機關,並告知申請人。接受轉送的行政複議機關應當依照本法第十七條的規定辦理。;(二) 辦理行政複議法第二十九條規定的行政賠償等事項《行政複議法》第二十九條規定:申請人在申請行政複議時可以一並提出行政賠償請求,行政複議機關對符合國家賠償法的有關規定應當給予賠償的,在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時,應當同時決定被申請人依法給予賠償。申請人在申請行政複議時沒有提出行政賠償請求的,行政複議機關在依法決定撤銷或者變更罰款,撤銷違法集資、沒收財物、征收財物、攤派費用以及對財產的查封、扣押、凍結等具體行政行為時,應當同時責令被申請人返還財產,解除對財產的查封、扣押、凍結措施,或者賠償相應的價款。;(三) 按照職責權限,督促行政複議申請的受理和行政複議決定的履行;(四) 辦理行政複議、行政應訴案件統計和重大行政複議決定備案事項;(五) 辦理或組織辦理未經行政複議直接提起行政訴訟的行政應訴事項;(六) 研究行政複議工作中發現的問題,及時向有關機關提出改進建議,重大問題及時向行政複議機關報告。

3. 行政複議機關與行政複議機構的關係。行政複議機關與行政複議機構,就是行政機關與行政機構的關係,具體為:(1) 行政複議機關是行政複議機構的領導機關,對行政複議工作負有領導職責;(2) 行政複議機構是行政機關內具體辦理行政複議事項的工作部門,對行政複議機關的行政首長負責。(3) 行政複議機關對行政複議機構辦理行政複議事項負有支持和保障的責任。郜風濤主編:《行政複議法教程》,中國法製出版社2012年版,第203頁。

4. 行政應訴。行政應訴是行政機關的一項重要職責,也是行政機關自覺接受司法監督的重要方麵。《中共中央關於全麵推進依法治國若幹重大問題的決定》和中共中央、國務院《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》明確要求健全行政機關依法出庭應訴、支持人民法院受理行政案件、尊重並執行人民法院生效判決的製度。為此,經2015年10月中央全麵深化改革領導小組討論通過,國務院辦公廳於2016年6月印發了《關於加強和改進行政應訴工作的意見》(國辦發〔2016〕54號),最高人民法院也於2016年7月印發了《關於行政訴訟應訴若幹問題的通知》(法〔2016〕260號)。當前,全麵深化改革進入攻堅期,各種利益矛盾複雜多元,加之新的《行政訴訟法》對被告主體的調整,經行政複議的案件,不管複議結果如何,複議機關均將可能成為被告,行政訴訟案件數量呈不斷上升趨勢,這對行政複議機構如何更好地履行行政應訴職責提出了更高的要求和挑戰。根據《行政複議法》和《行政複議法實施條例》關於行政複議機構行政應訴職責的規定,行政複議機構除了承擔因不服行政複議決定提起行政訴訟的應訴事項的職責外,還承擔未經行政複議直接提起行政訴訟的行政應訴事項的職責。《江蘇省政府辦公廳關於加強行政應訴工作的意見》(蘇政辦發〔2016〕52號)就行政應訴的職責作了明確。2018年4月,江蘇省政府辦公廳印發《江蘇省行政應訴辦法》(蘇政發〔2018〕30號)對行政應訴職責作了進一步明確:縣級以上地方人民政府的法製工作部門具體負責組織、協調、指導本行政區域內行政應訴工作。

5. 行政複議人員的法律職業資格。“行政機關中初次從事行政複議的人員,應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格”是2017年修改的《行政複議法》新增的一項規定。2015年,中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關於完善國家統一法律職業資格製度的意見》規定,政府部門中從事行政處罰決定審核、行政複議、行政裁決的人員,應當取得國家統一法律職業資格。《公務員法》明確規定,國家對行政機關中初次從事行政處罰決定審核、行政複議、行政裁決、法律顧問的公務員實行統一法律職業資格考試製度,由國務院司法行政部門有關部門組織實施。根據2002年3月《江蘇省行政複議應訴人員資格證書管理辦法》(蘇府法字〔2002〕13號)的規定,參加行政複議應訴人員資格考試成績合格的,可以申領《行政複議應訴人員資格證書》;具有律師資格證書或具有法律職業資格證的,可以直接頒發《行政複議應訴人員資格證書》。參考條文:《行政複議法》第12—15條;《公務員法》第23條;《行政複議法實施條例》第2條、第3條、第53—55條、第57—60條;《行政訴訟法》第26條;《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第128—132條。第四條【複議原則】行政複議機關履行行政複議職責,應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則,堅持有錯必糾,保障法律、法規的正確實施。1. 合法原則。行政複議合法原則是行政法領域具有普遍指導意義的行政法治原則在行政複議中的具體體現。行政法治原則是行政法首要的基本原則,具體內容包括:(1) 行政機關的行政職權由法律設定並依法授予;(2) 行政機關實施行政行為必須依照和遵守法律、法規、規章等法律規範;(3) 行政機關的行政行為違法無效;(4) 行政機關對違法的行政行為承擔相應的法律責任;(5) 行政機關的一切行政行為必須接受人大監督、行政監督和司法監督。張春生:《行政複議法釋義》,訪問地址:http:\/\/www.360doc.com\/content\/11\/1009\/15\/5578947_154620833.shtml,2018年4月19日最後訪問。行政複議機關所遵循的合法原則的主要內容包括:(1) 主體合法,即行政複議機關必須是依照法律、法規有權進行複議的機關;(2) 依據和內容合法,行政複議機關必須嚴格依照法律、法規和規章的相關規定進行審查,作出裁決;(3) 程序合法,行政複議必須按照《行政複議法》和其他法律、法規規定的程序進行。應鬆年主編:《行政法與行政訴訟法學》,法律出版社2009年版,第421頁。

合法原則中的法,包含法律、法規和規章。法律是指全國人大及其常委會基於職權,依據憲法,通過法定程序所製定的,在全國範圍內具有普遍約束力的規範性文件。法規是指由國務院依據憲法和法律通過法定程序所製定的在全國具有普遍約束力的行政法規,以及由省、自治區、直轄市人大及其常委會,設區的市的人大及其常委會所製定的在地方相應範圍內具有普遍約束力的地方性法規。規章是指由國務院各部、委員會,以及省、自治區、直轄市人民政府,設區的市的人民政府,依據法律、法規所製定的在相應範圍內具有普遍約束力的規範性文件。

2. 公正原則。公正原則是《行政複議法》在原《行政複議條例》的基礎上新增的原則,也反映了《行政複議法》的立法方向。有些行政行為在法定幅度和範圍內實施,形式上合法,但卻有明顯的不合理、不適當之處。公正原則要求行政複議機關必須在程序公平的約束下,正當地行使行政複議權,尤其是行使自由裁量權。行政複議機關公正地行使行政複議權,對於行政複議機關而言,是提升行政複議公信力的源泉;對於申請人而言,是申請行政複議獲得行政救濟的主要目的。行政複議中的公正問題,既涉及行政複議本身的公正,又涉及對原具體行政行為是否公正地評判、認定,最關鍵的是,要保證行政複議過程的公正和行政複議結果的公正。張越:《行政複議法學》,中國法製出版社2007年版,第59頁。其具體要求包括:(1) 行政複議機關及其工作人員必須保持中立;(2) 平等對待各方當事人;(3) 保持行政複議決定的統一性和穩定性;(4) 適用法律依據正確;(5) 裁量適當。郜風濤主編:《行政複議法教程》,中國法製出版社2012年版,第92頁。

3. 公開原則。公開原則也是《行政複議法》在原《行政複議條例》的基礎上新增的原則,是政務公開在行政複議活動中的具體體現,也是政務公開對行政複議的要求。具體到行政複議工作實踐中,主要表現為:行政複議原則上采取書麵審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政複議機關負責法製工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見;申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書麵答複、作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料,除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外,行政複議機關不得拒絕;行政複議機關應當為申請人、第三人查閱有關材料提供必要條件;行政複議機構認為必要時,可以實地調查核實證據,對重大、複雜的案件,申請人提出要求或者行政複議機構認為必要時,可以采取聽證的方式審理;行政複議機構中止、恢複行政複議案件的審理,應當告知有關當事人。

4. 及時原則。及時原則是指行政複議機關應當在法律規定的期限內,完成行政複議案件的審理工作。及時原則是行政權效率價值的體現和要求。與行政訴訟相比較而言,及時原則在行政複議中的地位顯得尤為重要。行政訴訟強調的是行政案件的公正解決,對司法程序的要求更嚴格,對及時性的要求則在其次。張越:《行政複議法學》,中國法製出版社2007年版,第63頁。行政複議作為行政係統內部解決行政爭議的渠道,應當在保證公正性的同時,保證行政的效率性,這是行政複議較之於行政訴訟製度特有的優勢。按照及時原則,行政複議機關應當及時審查行政複議申請,對經審查符合受理條件的,應立即受理;及時審理並作出行政複議決定,不能在法定期限內作出行政複議決定的,應當依法定程序報行政複議機關負責人批準延長審理期限;及時處理行政複議執行中的問題。

5. 便民原則。便民原則是“複議為民”宗旨的體現,具體表現為:(1) 方便當事人申請,暢通複議渠道。《行政複議法》在行政複議機關、管轄以及申請受理程序的設定上,都為公民、法人或者其他組織申請行政複議或者依法參與行政複議盡可能提供了便利;(2) 不收取費用,降低申請行政複議的成本;(3) 切實解決問題,把爭議化解在行政複議階段。參考條文:《行政複議法》第11條、第15條、第17條、第22條、第23條、第31條、第39條、第41條;《行政複議法實施條例》第18條、第22—24條、第29條、第33條、第35條、第41條。第五條【對複議不服的訴訟】公民、法人或者其他組織對行政複議決定不服的,可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟,但是法律規定行政複議決定為最終裁決的除外。1. 行政複議和行政訴訟的關係。由於行政案件的特殊性,許多國家把司法審查與行政複議配合使用,其中行政複議是防止和糾正違法行政的第一道屏障,是公民、法人或者其他組織尋求法律保護的首要選擇;行政訴訟是防止違法行政的最後救濟手段。我國行政複議製度堅持以複議選擇為原則,兼顧法律法規規定的複議前置。複議選擇,是指在尋求行政救濟還是司法救濟的問題上,將選擇權賦予公民、法人或者其他組織,即由公民、法人或者其他組織選擇是申請行政複議或提起行政訴訟,以充分尊重公民、法人或者其他組織的意願。張越:《行政複議法學》,中國法製出版社2007年版,第508頁。一般情況下(選擇終局等除外),選擇行政複議後,並不喪失訴權,但是選擇行政訴訟後,不能再申請行政複議。這種製度設計主要是由以下兩項法律原則所決定:一是司法最終解決原則,即行政複議並非終局裁決,公民、法人或者其他組織對行政複議決定不服的,仍然可以提起行政訴訟。最終對所爭議的行政行為究竟如何裁決,由司法機關決定。二是行政複議並非必經階段原則,即行政複議的存在更多考慮的是行政效率,而行政訴訟解決行政爭議,是其更具有公正性。對行政爭議,除非法律法規作出特別規定,公民、法人或者其他組織具有選擇權,即可以提出行政複議,也可以直接向人民法院起訴;也可以先提出行政複議,對行政複議決定不服時,再向法院起訴。張春生:《行政複議法釋義》,訪問地址:http:\/\/www.360doc.com\/content\/11\/1009\/15\/5578947_154620833.shtml,2018年4月19日最後訪問。

2. 一級複議。一級複議是我國行政複議所普遍適用的原則,是指對具體行政行為隻能進行一次複議,申請人對複議決定不服不能再向行政複議機關或者行政複議機關以外的其他行政機關申請行政複議。目前,世界上絕大多數國家都采用了一級複議製,如美國、法國、奧地利、韓國等。隻有德國等少數國家采用二級複議製。實行一級複議製,主要有兩個理由:其一,采用一級複議製有利於充分發揮行政複議製度程序簡便、快捷、迅速的特點和優勢,便於提高複議效率,及時解決行政爭議。其二,根據司法最終解決原則,法律爭議最終應當由法院裁決。行政複議作為一種行政係統內部的自我糾錯機製,由於行政複議機關與被申請人的行政機關一般具有上下級的領導關係,使得複議製度具有自身難以彌補的缺陷,因此不把行政複議設為最後的救濟手段,當事人對行政複議決定不服,還可以提起行政訴訟。應鬆年主編:《行政法與行政訴訟法學》,法律出版社2009年版,第422—423頁。

3. 行政複議最終裁決。最終裁決是指公民、法人和其他組織申請行政複議後,行政複議機關的決定為最終決定,不能再提起訴訟。最終裁決是司法最終解決原則的例外,它具有兩個特點:一是它體現著行政機關擁有最終行政裁決權。即終局行政行為一經作出,便具有最終的法律效力。如果公民、法人或者其他組織對這種行政行為不服,不能提起行政訴訟,不能求得司法救濟。二是這種行為的最終行政裁決權須由法律明文授權。這裏的法律是指由全國人大及其常委會依照法定程序製定、修改和頒布的法律,不包括行政法規、地方性法規和規章。

《行政複議法》中規定的最終裁決的情形:(1) 省級人民政府的自然資源權屬複議決定。《行政複議法》第三十條第二款規定:“根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征收土地的決定,省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政複議決定為最終裁決。”(2) 對國務院部門和省級人民政府的複議決定,當事人不服,可以向法院起訴或向國務院申請裁決,如果是國務院作出的裁決,這個裁決為終局裁決。《行政複議法》第十四條規定:“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的,向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政複議。對行政複議決定不服的,可以向人民法院提起行政訴訟;也可以向國務院申請裁決,國務院依照本法的規定作出最終裁決。”

4. 可以依法提起行政訴訟的情形。“依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟”主要內容包括:對屬於人民法院受案範圍的行政案件,公民、法人或者其他組織可以先向行政機關申請複議,對複議決定不服的,再向人民法院提起訴訟;也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規規定應當先向行政機關申請複議,對複議決定不服再向人民法院提起訴訟的,依照法律、法規的規定。公民、法人或者其他組織不服複議決定的,可以在收到複議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。複議機關逾期不作決定的,申請人可以在複議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。

《行政訴訟法》由1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過,2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關於修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》第一次修正,2017年6月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議《關於修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》第二次修正。參考條文:《行政複議法》第14條、第16條、第19條、第30條;《行政訴訟法》第26條、第44條、第45條;《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第56—59條。裁判要點:

1. 對違反一級複議製度的複議申請如何處理〔源自:最高人民法院(2016)最高法行申2976號行政裁定書〕

我國實行的是一級複議製度。對於明顯違反,甚至是一再違反一級複議製度的申請,行政複議機關可以在口頭釋明之後不作任何處理;申請人對此不服提起行政訴訟的,人民法院可以不予立案,或者在立案之後裁定駁回起訴。於此類明顯違背行政複議製度、明顯具有任性恣意色彩的反複申請,即使行政複議機關予以拒絕,也不應因形式上的“不作為”而將其拖進一個沒有意義的訴訟遊戲當中。

2. 非複議前置案件,複議機關不予受理的救濟〔源自:最高人民法院(2016)最高法行申2727號行政裁定書〕

對於非複議前置的案件,複議機關不予受理的,公民、法人或者其他組織可以自由選擇針對複議行為或針對原行政行為提起訴訟以尋求救濟。換言之,無論公民、法人或者其他組織起訴原行政行為還是複議機關的不予受理行為,隻要符合受理條件,法院均應受理。但公民、法人或者其他組織不能同時既對原行政行為又對複議機關的不予受理行為提起訴訟。第二章行政複議範圍

行政複議範圍是指行政機關受理行政複議案件的範圍,即公民、法人或者其他組織對哪些行政行為可以依法向行政複議機關提出複議申請。我國行政複議範圍經曆了一個不斷擴大的發展過程,初期的行政複議隻限於涉及公民財產和經濟權利。《行政複議法》對複議範圍有了較大突破,規定所有具體行政行為,無論是作為還是不作為行為,隻要侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益,均可以申請行政複議。對行政複議的範圍應該從三個方麵來理解和把握:一是可申請行政複議的具體行政行為,包括行政處罰,行政強製,行政許可,確認自然資源所有權或使用權行為,侵犯經營自主權行為,變更或廢止農業承包合同行為,違法要求履行義務行為,沒有依法辦理許可審批、登記事項的,沒有依法履行人身權、財產權、受教育權保護職責的,沒有依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費的,以及其他具體行政行為。二是可一並提請審查的部分抽象行政行為,包括國務院部門的規定,縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定,鄉、鎮人民政府的規定。三是不可申請的行政複議事項,主要包括人事處理決定和對民事糾紛作出的調解或其他處理。第六條【複議範圍】有下列情形之一的,公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政複議:

(一) 對行政機關作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留等行政處罰決定不服的;

(二) 對行政機關作出的限製人身自由或者查封、扣押、凍結財產等行政強製措施決定不服的;

(三) 對行政機關作出的有關許可證、執照、資質證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的;

(四) 對行政機關作出的關於確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的;

(五) 認為行政機關侵犯合法的經營自主權的;

(六) 認為行政機關變更或者廢止農業承包合同,侵犯其合法權益的;

(七) 認為行政機關違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務的;

(八) 認為符合法定條件,申請行政機關頒發許可證、執照、資質證、資格證等證書,或者申請行政機關審批、登記有關事項,行政機關沒有依法辦理的;

(九) 申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責,行政機關沒有依法履行的;

(十) 申請行政機關依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費,行政機關沒有依法發放的;

(十一) 認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。1. 行政處罰。行政處罰是指行政主體依照法定職權和程序對違反行政法規範,尚未構成犯罪的相對人給予行政製裁的具體行政行為。行政處罰特征是:實施行政處罰的主體是作為行政主體的行政機關和法律法規授權的組織;行政處罰的對象是實施了違反行政法律規範行為的公民、法人或其他組織;行政處罰的性質是一種以懲戒違法為目的、具有製裁性的具體行政行為。百度百科,https:\/\/baike.baidu.com\/item\/%E8%A1%8C%E6%94%BF%E5%A4%84%E7%BD%9A\/662146?fr=aladdin,2018年4月23日最後訪問。《行政處罰法》對行政處罰種類作了具體規定,《行政複議法》在行政複議範圍中一一列舉,明確規定可以申請行政複議的八種行政處罰種類:警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留等。根據《行政處罰法》第八條第七項的規定,除了《行政複議法》明確列舉的行政處罰種類之外,法律、法規規定的其他種類的行政處罰,也屬於行政複議範圍。其中,行政拘留是剝奪人身自由的一種處罰,是對自然人最嚴厲的一種行政處罰,隻能由縣級以上人民政府公安機關決定。根據《行政處罰法》第十六條規定,限製人身自由的行政處罰權隻能由公安機關行使。

2. 行政強製。行政強製是指行政機關為了實現行政目的,依據法定職權和程序作出的對相對人的人身、財產和行為采取的強製性措施。百度百科,https:\/\/baike.baidu.com\/item\/%E8%A1%8C%E6%94%BF%E5%BC%BA%E5%88%B6\/664108?fr=aladdin,2018年4月23日最後訪問。行政強製包括行政強製措施和行政強製執行。行政強製措施是指行政機關在行政管理過程中,為製止違法行為、防止證據毀損、避免危害發生、控製危險擴大等情形,依法對公民的人身自由實施暫時性限製,或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控製的行為。行政強製執行是指行政機關或者行政機關申請人民法院,對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織,依法強製履行義務的行為。《行政複議法》僅規定了對行政機關作出的限製人身自由或者查封、扣押、凍結財產等行政強製措施決定不服的,可以申請行政複議。2012年1月1日施行的《行政強製法》第八條規定:“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強製,享有陳述權、申辯權;有權依法申請行政複議或者提起行政訴訟。”由此可以看出,對行政機關的行政強製措施和行政強製執行不服的,當事人均可以申請行政複議。

3. 行政許可。行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查準予其從事特定活動的行為。行政許可具有以下特征:行政許可是依申請的具體行政行為;行政許可是一種授益性行政行為;行政許可存在的前提是法律的一般禁止;行政許可一般為要式行政行為;行政許可一般為外部行政行為。百度百科,https:\/\/baike.baidu.com\/item\/%E8%A1%8C%E6%94%BF%E8%AE%B8%E5%8F%AF\/663900?fr=aladdin,2018年4月23日最後訪問。依照《行政許可法》第十二條的規定,我國可以設定行政許可的事項有六種情形,包括:(一) 直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關係人身健康、生命財產安全等特定活動,需要按照法定條件予以批準的事項;(二) 有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關係公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項;(三) 提供公眾服務並且直接關係公共利益的職業、行業,需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項;(四) 直接關係公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品,需要按照技術標準、技術規範,通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項;(五) 企業或者其他組織的設立等,需要確定主體資格的事項;(六) 法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。《行政複議法》第六條第三項規定的行為都屬於行政許可行為,兩者是一致的。根據《行政許可法》第七條規定,公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可,有權依法申請行政複議或者提起行政訴訟。因此,凡行政許可行為,依法都屬於行政複議的範圍。

4. 行政確認。行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關係或有關法律事實進行甄別,給予確定、認定、證明(或證偽)並予以宣告的具體行政行為。行政確認具有以下特征:一是要式行政行為;二是羈束的行政行為。行政確認的目的在於維護公共利益,保護公民、法人和其他組織的合法權益。因此,行政確認必須嚴格按照法律、法規和規章的規定進行,遵循法定程序,確保法律所保護的公益和行政相對人權益得以實現。百度百科,https:\/\/baike.baidu.com\/item\/%E8%A1%8C%E6%94%BF%E7%A1%AE%E8%AE%A4\/3094068?fr=aladdin,2018年4月23日最後訪問。

根據《憲法》的有關規定,自然資源依法屬於國家或集體所有。確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權是行政確認行為,實踐中,具體包括兩種情形:一是直接的行政確認行為,如確認宅基地、核發土地所有權證書、出讓或者劃撥土地行為。另一種是通過行政裁決的確認行為,如土地、森林、水麵等自然資源的權屬問題發生爭議時所作出的裁決決定。郜風濤主編:《行政複議法教程》,中國法製出版社2012年版,第115頁。

對侵犯自然資源所有權或使用權行為不服的行政複議案件屬於行政複議前置(複議前置相關內容詳見第三章第十六條)的情形之一,《行政複議法》第三十條規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的,應當先申請行政複議;對行政複議決定不服的,可以依法向人民法院提起行政訴訟。”

5. 侵犯經營自主權。經營自主權是指公民、法人或其他組織依法享有的自主調配人力、物力和財產等用於經營活動的各種權利薑明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第六版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第376頁。,包括生產經營決策權、定價權、購銷權、資產處置權、聯營兼並權、人事管理權等張越:《行政複議法學》,中國法製出版社2007年版,第107頁。。在實踐中常見的侵犯經營自主權行為是違法撤換企業的法定代表人、強製企業兼並或者分離、強製企業轉讓知識產權等,使經營者的合法權益受到損害。行政機關侵犯合法經營自主權,是指行政機關采用違法的行政手段,限製、剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的經營自主權行為。薑明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第六版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第376頁。

6. 變更或廢止農業承包合同。農業承包合同是農村集體組織與農民就承包經營集體土地、生產資料或其他財產所達成的明確相互間權利義務關係的協議,包括土地承包合同、林業承包合同、牧業承包合同、漁業承包合同、果園承包合同等。薑明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第六版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第376頁。這種合同是平等主體間簽訂的協議,行政機關不得參與合同的簽訂,也不得幹涉合同的內容。值得注意的是,行政複議機關在審理土地承包合同中,不能直接對雙方當事人的土地承包合同效力進行認定。行政複議權屬於行政權,承包合同效力認定屬於司法權的管轄範疇;合同效力的認定應由雙方當事人通過民事訴訟方式解決,不屬於行政複議機關的審查範圍。隻要第三人承包合同符合《農村土地承包法》第二十一條第二款規定的合同形式要件,在無法律明確規定合同無效的情形下,行政複議機關就應當尊重當事人的意思自治,認可合同效力。《中華人民共和國行政複議法注解與配套》,中國法製出版社2017年版,第3頁。

農業承包合同原來是將承包權、經營權合在一起的,稱為承包經營權。實行承包權、經營權分置改革後,侵犯承包權與侵犯經營權應都可以獲得行政複議救濟。所以,根據2016年10月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關於完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》,認為行政機關變更或者廢止農村土地經營合同、侵犯其合法權益的,也屬於行政複議的範圍。

7. 違法要求履行義務。在我國,權利義務都是依法確定的,對於法定義務,公民、法人或者其他組織應當認真履行。但是,除了法定義務外,行政機關不得違法要求公民、法人或者其他組織履行法外義務,即“法無授權不可為”。實踐中,違法要求履行法外義務、加重公民、法人或者其他組織負擔的行為有很多種,其中“亂集資”、“亂收費”、“亂攤派”比較突出,公民、法人或者其他組織認為行政機關違法集資、征收財物、攤派費用的,可以申請行政複議。根據《江蘇省行政事業性收費監督管理辦法》規定,可以設立行政事業性收費的依據包括:(1) 法律、法規;(2) 國務院財政、價格部門和省人民政府製定的規章;(3) 國務院和省人民政府製定的規範性文件。

8. 沒有依法辦理許可審批、登記事項。申請行政機關頒發許可證、執照、資質證、資格證等證書,或者申請行政機關審批、登記有關事項,屬於行政許可的範疇。《行政許可法》對行政許可的設定、申請與受理、審查與決定、辦理期限、聽證程序等作了明確規定。對行政機關沒有依法辦理行政許可的行為,公民、法人或者其他組織有權申請行政複議。

9. 沒有依法履行人身權、財產權、受教育權保護職責。公民、法人或者其他組織申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責,行政機關不依法履行的,申請人可以申請行政複議。根據《國務院法製辦公室對遼寧省人民政府法製辦公室〈關於劉璐行政複議案件有關問題的請示〉的複函》:對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴是受教育者享有的權利。因此,作為高等學校學籍管理的歸口部門,教育部門應當受理當事人不服學校處分的申訴。教育部門對此不予答複的,屬於《行政複議法》規定的有關行政不作為的情形,當事人有權以教育部門怠於行使職權為由申請複議。

10. 沒有依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費。撫恤金是指公民因公或因病致殘、死亡的,由本人或者其家屬依法領取的生活費用。我國的撫恤金主要有兩種:一是遺屬撫恤金,其發放對象為革命烈士、因工犧牲或者某些特殊原因死亡人員的家屬;二是傷殘撫恤金,其發放對象是因工致傷、致殘者本人。社會保險金是指公民在發生年老、疾病、工傷、生育、失業等情形時,依法享受的基本養老金、傷殘津貼、失業保險金、生育醫療費用和生育津貼等社會保險待遇。《社會保險法》對公民依法享受的社會保險待遇作了具體的規定。最低生活保障費是指政府向收入低於當地城市居民最低生活保障標準的非農業戶口的城市居民發放的維持其基本生活需要的社會救濟金。《城市居民最低生活保障條例》對享受城市居民最低生活保障待遇的條件、申請、受理、審查、批準、發放、調整等作了具體規定。吳高盛主編:《〈中華人民共和國行政複議法〉釋義及實用指南》,中國民主法製出版社2015年版,第81頁。

11. 其他具體行政行為。《行政複議法》第六條第(十一)項是一條概括性的規定,這一規定表明行政複議的範圍並不限於具體行政行為侵犯人身權、財產權,而應當包括憲法和法律規定的其他一切權利,比如行政獎勵。薑明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第六版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第380頁。轉引自青鋒主編:《京津滬渝行政複議案例介紹與專家評析》,上海人民出版社2004年版,第196頁。換言之,對於具體行政行為,隻要法律、法規沒有就行政複議作出排除性的規定,都可以申請行政複議。應鬆年主編:《行政法與行政訴訟法學》,法律出版社2009年版,第425頁。值得注意的是,政府特許經營協議等協議爭議不屬於《行政複議法》第六條規定的行政複議受案範圍。2017年9月13日國務院法製辦公室《對〈交通運輸部關於政府特許經營協議等引起的行政協議爭議是否屬於行政複議受理範圍的函〉的複函》(國法秘複函〔2017〕866號)。參考條文:《憲法》第9條;《行政複議法》第30條;《行政複議法實施條例》第16條;《行政處罰法》第8條;《治安管理處罰法》第91條、第107條;《行政強製法》第2條、第8條、第9條;《行政許可法》第7條、第12條;《行政訴訟法》第12條;《農村土地承包法》第61條;《教育法》第42條;《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第1條、第2條;《江蘇省行政事業性收費監督管理辦法》第8條。裁判要點:

1. 被訴行政機關負責人不出庭也不委托相應的工作人員出庭的行為不屬於行政複議範圍〔源自:最高人民法院(2017)最高法行申559號行政裁定書〕

《中華人民共和國行政複議法》第六條規定的行政機關履行法定職責,一般應當是請求行政機關履行法定行政管理職責對外作出行政行為,直接保護公民、法人或其他組織的合法權益。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第三條第三款“被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭應訴的,應當委托行政機關相應的工作人員出庭”的規定,被訴行政機關負責人出庭應訴是我國的一種基本行政訴訟製度。被訴行政機關負責人雖有法定義務參與行政訴訟活動,但該義務的履行不以公民、法人或者其他組織的申請為前提,亦不以直接保護公民、法人或者其他組織的合法權益為目的。設立該製度的基本立法本意是,被訴行政機關負責人通過出庭應訴,參與訴訟活動,直接麵對公民、法人或其他組織,了解本行政機關的執法情況,有效解決行政爭議,有利於全麵推進依法行政,加強法治政府建設。被訴行政機關負責人不能出庭的,應當委托相應的工作人員出庭。如果被訴行政機關負責人不出庭也不委托相應的工作人員出庭,需要就此追究有關人員責任的,應當通過《中華人民共和國公務員法》《中華人民共和國行政監察法》等規定的追責程序加以解決,而不屬於行政複議和行政訴訟的受案範圍。

2. 對實體權利義務沒有實質影響的信訪複核意見不屬於行政複議範圍〔源自:最高人民法院(2013)行監字第235號通知書〕

錦州市農村經濟委員會作出的《關於淩海市翠岩鎮何守禮信訪事項的複核意見》是在信訪程序中針對上訪問題作出的複核意見,不具有強製力,對實體權利義務沒有實質影響,不屬於《中華人民共和國行政複議法》第六條規定的行政複議範圍。第七條【規定的審查】公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法,在對具體行政行為申請行政複議時,可以一並向行政複議機關提出對該規定的審查申請:

(一) 國務院部門的規定;

(二) 縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;

(三) 鄉、鎮人民政府的規定。

前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。1. 可以一並申請審查的“規定”。一般可以一並申請審查的“規定”通常是指抽象行政行為。抽象行政行為是行政主體製定和發布行政法規、規章或者具有普遍約束力的決定、命令的行政行為《中華人民共和國行政複議法注解與配套》,中國法製出版社2017年版,第7頁。,其範圍包括行政立法行為和製定其他一般規範性文件的行為。與具體行政行為相比,抽象行政行為具有以下基本特征:一是針對的對象是不特定的人或事;二是在一定的管轄範圍內具有普遍約束力;三是具有反複適用性。並不是所有的抽象行政行為都可以提起審查申請,《行政複議法》將規章以下的規範性文件納入行政複議附帶審查範圍,行政法規和規章不在行政複議附帶審查的範圍之內。

2. 對抽象行政行為提出審查申請的要件。一是申請對抽象行政行為提出審查申請的當事人必須是對具體行政行為申請行政複議的申請人;二是申請人要求審查的抽象行政行為必須是申請行政複議的具體行政行為的依據;三是申請人必須已經對具體行政行為提出了行政複議申請,而不能單獨或者先行提出對抽象行政行為的審查要求;四是對抽象行政行為要求審查的理由,隻能是不合法,而不能是不適當。

3. 申請人申請審查抽象行政行為的期限。申請人可以在對具體行政行為提出行政複議的同時,申請審查抽象行政行為。《行政複議法實施條例》進一步規定,申請人在對具體行政行為提起行政複議申請時尚不知道該具體行政行為所依據的規定的,可以在行政複議機關作出行政複議決定前向行政複議機關提出。一旦行政複議機關作出了行政複議決定,行政複議程序即告終結,申請人就不能再提出申請了。

4. 行政複議機關對抽象行政行為的處理。行政複議機關有權處理的,應當在30日內依法處理;無權處理的,應當在7日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理,有權處理的行政機關應當在60日內依法處理。處理期間,中止對具體行政行為的審查。

5. 抽象行政行為的司法審查。《行政訴訟法》修改後,也將規章以下的規範性文件納入附帶性審查,擴大了行政訴訟的受案範圍。

6. 規章的審查。根據《立法法》以及國務院《法規規章備案條例》《規章製定程序條例》的規定,實行備案審查製度。參考條文:《行政複議法》第26條;《行政複議法實施條例》第26條、第41條;《行政訴訟法》第53條;《立法法》第96—102條;《規章製定程序條例》第35條;《法規規章備案條例》第9—11條、第13—21條;《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第145—151條。裁判要點:行政機關製定、發布的具有普遍約束力的決定不屬於行政複議範圍〔源自:最高人民法院(2001)行終字第19號行政判決書〕

墊江縣政府根據《土地管理法》以及重慶市有關土地管理和征地補償的規定,結合墊江縣的實際情況,製定發布了《墊江縣征地補償安置辦法》。該辦法對墊江縣有關征地的審批權限和程序、征地的實施方案、拆遷補償的辦法等作了具體規定,屬於行政機關製定、發布的具有普遍約束力的決定。根據《行政複議法》第二條、第六條和第七條的規定,上訴人提出抽象行政行為應納入行政複議範圍的主張缺乏法律依據。第八條【不能提起複議的事項】不服行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定的,依照有關法律、行政法規的規定提出申訴。

不服行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理,依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。1. 監察機關作出的政務處分不屬於行政處分。在我國監察體製改革前,行政機關作出的行政處分(關於行政處分詳見第六章第三十四條),通常按照幹部管理權限,是包括行政監察機關的行政處分的。監察體製改革後,監察機關從政府序列中獨立出來,成為行使監察職能的專職機關。2018年3月20日第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過的《監察法》確認了監察體製改革成果,其第四十五條規定,監察機關可以對違法的公職人員依照法定程序作出警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等政務處分決定。《監察法》中監察機關的政務處分種類雖與《公務員法》規定的處分種類相同,但由於監察機關不屬於行政機關,因此,《行政複議法》第八條中規定的“行政機關作出的行政處分”不包括監察機關作出的政務處分。

2. 對行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定不服的救濟途徑。行政主體對其所屬的國家公務員作出的行政處分或其他人事處理決定,是行政係統內部的行為,不是具體行政行為,不屬於行政複議範圍。《公務員法》第九十條規定:公務員對涉及本人的人事處理不服的,可以自知道該人事處理之日起三十日內向原處理機關申請複核;對複核結果不服的,可以自接到複核決定之日起十五日內,按照規定向同級公務員主管部門或者作出該人事處理的機關的上一級機關提出申訴;也可以不經複核,自知道該人事處理之日起三十日內直接提出申訴……對省級以下機關作出的申訴處理決定不服的,可以向作出處理決定的上一級機關提出再申訴。行政機關公務員對處分不服向行政監察機關申訴的,按照《中華人民共和國行政監察法》的規定辦理。《行政監察法》第三十八條第一款規定:國家行政機關公務員和國家行政機關任命的其他人員對主管行政機關作出的行政處分決定不服的,可以自收到行政處分決定之日起三十日內向監察機關提出申訴,監察機關應當自收到申訴之日起三十日內作出複查決定;對複查決定仍不服的,可以自收到複查決定之日起三十日內向上一級監察機關申請複核,上一級監察機關應當自收到複核申請之日起六十日內作出複核決定。2003年1月13日,國務院法製辦公室在《對監察部〈關於谘詢劉××所提申請是否屬於行政複議受理範圍問題的請示〉的複函》(國法函〔2003〕5號)中指出:“行政監察機關為履行政紀監督職責作出的行政處分決定或者其他人事處理決定(包括對相關舉報事項的處理決定),不屬於行政複議範圍;當事人不服該處理決定的,可以依照《中華人民共和國行政監察法》或者其他法律、行政法規的規定提出申訴。”綜上,對行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定不服的,可以依照《公務員法》或者《行政監察法》的規定,申請複核或者提出申訴。2018年,為深化國家監察體製改革,出台了《監察法》,原《行政監察法》廢止,關於不服行政機關作出的行政處分的救濟途徑在《監察法》中未予以明確規定,有待在今後的立法中予以明確和完善。

3. 不服行政機關對民事糾紛作出的處理。行政主體對公民、法人或者其他組織之間的民事糾紛作出的處理,如調解等處理行為,應當以糾紛當事人雙方自願為前提,對雙方當事人的約束力取決於其自願接受。行政機關調解或處理民事糾紛的行為,在本質上解決的是民事糾紛而不是行政糾紛,一方如不服行政主體對民事糾紛的處理決定,可以再向法院提起民事訴訟或者申請仲裁解決其爭議。由於行政機關的民事調處行為不是嚴格意義上的行政行為,《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)將其排除在行政訴訟受案範圍之外,規定:公民、法人或者其他組織對調解行為以及法律規定的仲裁行為不服提起訴訟的,不屬於人民法院行政訴訟的受案範圍。同時,《治安管理處罰法》也作出了類似的規定:“經調解未達成協議或者達成協議後不履行的,公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰,並告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”

需要注意的是,如果民事糾紛通過行政機關的處理轉換成了行政爭議,並且要求當事人必須執行,則行政機關的處理行為變成了具體行政行為,屬於行政複議範圍。比如行政機關對平等主體之間發生的涉及土地、礦藏、水流等自然資源所有權或使用權的歸屬發生的糾紛所作的處理,當事人不服該權屬處理決定的,可以依法申請行政複議。郜風濤主編:《行政複議法教程》,中國法製出版社2012年版,第121—122頁。參考條文:《公務員法》第56條、第90條;《行政機關公務員處分條例》第2條;《監察法》第45條;《行政複議法》第6條;《治安管理處罰法》第9條;《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第1條。裁判要點:對人民警察違法、違紀的查處不屬於行政複議範圍〔源自:最高人民法院(2016)最高法行申2853號行政裁定書〕

對人民警察的違法、違紀進行查處應屬於行政機關內部的人事管理行為,無論具有受理、查處職責的行政機關是否依法履行受理、查處或者告知職責,一般不直接影響公民、法人或者其他組織的合法權益,根據《行政複議法》第八條的規定,不服人事處理決定不能通過行政複議予以救濟,被處分人員也僅能根據《中華人民共和國公務員法》第九十條、《中華人民共和國行政監察法》第三十八條等相關法律的規定依法提出申訴。第三章行政複議申請

行政複議申請,是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益而依法請求行政複議機關對該具體行政行為進行審查並作出裁決,以保護自己合法權益的一種意思表示。由於行政複議實行“不告不理”原則,即公民、法人或者其他組織不申請行政複議,複議機關便不能主動受理和審理行政複議案件,因而,公民、法人或者其他組織的複議申請是啟動行政複議的前提和基礎。充分保護行政複議申請權,對維護公民、法人或者其他組織的合法權益,有效化解行政爭議,具有十分重要的意義。對複議申請期限、複議申請人適格、複議申請的形式及要求、行政複議的管轄、行政複議前置等內容的理解,需要結合《憲法》《民法總則》《刑事訴訟法》《行政訴訟法》《行政複議法實施條例》《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)等進行綜合分析與準確把握。第九條【申請複議的期限】公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政複議申請;但法律規定的申請期限超過六十日的除外。

因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續計算。1. 申請期限。行政複議申請期限是一個十分重要的問題,它不僅涉及行政機關能否正確地行使其權力,而且還關係到公民、法人和其他組織能否充分地行使行政複議申請權,保護自己的和合法權益。根據《行政複議法》規定,申請行政複議的期限應當自認為具體行政行為侵犯了其合法權益的公民、法人或者其他組織知道該具體行政行為起計算。曹康泰主編:《中華人民共和國行政複議法實施條例釋義》,中國法製出版社2007版,第73—74頁。

行政複議實行“不告不理”原則,即行政複議程序的啟動,由行政相對人決定,行政複議機關不能主動啟動程序。如不設定行政複議申請期限,允許行政相對人可隨時申請行政複議,則影響基於該具體行政行為建立起來的法律關係的穩定性,不利於經濟社會秩序的安定。申請期限的設置有助於保證行政複議申請的穩定性、統一性。可以促使申請人及時行使申請行政複議的權利,維護自己合法權益。同時,督促行政機關正確地行使其權力。

申請期限可分為一般期限和特殊期限:

(1) 一般期限:指“六十日內”,即申請人自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政複議申請。

(2) 特殊期限:指“超過六十日”的,該特殊期限隻能由法律作出明確規定,即在有法律特別規定的情況下,申請人“自知道該具體行政行為之日起”“超過六十日”提出行政複議。

關於行政複議申請是否有最長期限,《行政複議法》和《行政複議法實施條例》未作規定。但是在行政訴訟領域作出了相應規定。

最高人民法院1991年發布的《關於貫徹執行〈行政訴訟法〉若幹問題的意見》規定,行政機關作出具體行政行為時間未告知訴權或者起訴期間的,行政期間從實際知道訴權或者起訴期間起算,但逾期的時間最長不得超過1年;2000年最高人民法院《關於執行〈行政訴訟法〉若幹問題的解釋》進一步將此期延長至2年曹康泰主編:《中華人民共和國行政複議法實施條例釋義》,中國法製出版社2007年版,第78頁。;2014年新修訂的《行政訴訟法》第四十六條第二款規定“因不動產提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年,其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的,人民法院不予受理”。2018年2月8日起施行的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第六十四條規定了,行政機關作出行政行為時,未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的,起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道起訴期限之日起計算,但從知道或者應當知道行政行為內容之日起最長不得超過一年。複議決定未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的,適用此規定。第六十五條規定,公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的行政行為內容的,其起訴期限從知道或者應當知道該行政行為內容之日起計算,但最長不得超過行政訴訟法第四十六條第二款規定的起訴期限。

實踐中,《行政複議法》第三十條規定了複議前置的情形,若複議前置的案件雖然超過《行政複議法》第九條規定的時效期間,但是在法院受理的時效期間內,複議機關不受理相對人的行政複議申請,則將導致行政相對人也無法通過行政訴訟維護自身的權益。或因受理複議申請不受期間限製,重啟複議程序,導致訴訟提起期間規定失去意義。

法律規定申請期限的目的是為維護法律關係的穩定,行政複議作為一種法律救濟製度,需更好地與《行政訴訟法》相關規定銜接,保障行政相對人的合法權益,法律應明確行政複議申請的最長期限與行政訴訟領域規定相一致。

2. 行政複議申請期限的起算。行政複議申請期限的計算,涉及行政複議申請人提出行政複議的申請能否產生法律效果。《行政複議法》並未對申請期限的起算時間作出明確規定,《行政複議法實施條例》則對此作了具體說明。

(1) 行政機關作出具體行政行為的申請複議期限起算。(a) 當場作出具體行政行為的,自具體行政行為作出之日起計算;(b) 載明具體行政行為的法律文書直接送達的,自受送達人簽收之日起計算;(c) 載明具體行政行為的法律文書郵寄送達的,自受送達人在郵件簽收單上簽收之日起計算;沒有郵件簽收單的,自受送達人在送達回執上簽名之日起計算;(d) 具體行政行為依法通過公告形式告知受送達人的,自公告規定的期限屆滿之日起計算;(e) 行政機關作出具體行政行為時未告知公民、法人或者其他組織,事後補充告知的,自該公民、法人或者其他組織收到行政機關補充告知的通知之日起計算;(f) 被申請人能夠證明公民、法人或者其他組織知道具體行政行為的,自證據材料證明其知道具體行政行為之日起計算。行政機關作出具體行政行為,依法應當向有關公民、法人或者其他組織送達法律文書而未送達的,視為該公民、法人或者其他組織不知道該具體行政行為。

(2) 行政機關未履行法定職責的行政複議申請期限起算。公民、法人或者其他組織依照《行政複議法》第六條第(八)項、第(九)項、第(十)項的規定申請行政機關履行法定職責,行政機關未履行的,行政複議申請期限依照下列規定計算:(a) 有履行期限規定的,自履行期限屆滿之日起計算;(b) 沒有履行期限規定的,自行政機關收到申請滿60日起計算。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政機關不履行的,行政複議申請期限不受前述的限製。

3. 申請期限的耽誤。因法定事由耽誤行政複議申請期限的,從法定事由發生之日起到障礙消除之日止,暫時停止計算日期,待障礙消除之日起,再繼續計算。對於《行政複議法》第九條第二款的規定,有學者理解為行政複議申請期限的中止,有的則認為屬於行政複議期限的延長。這兩種看法是從不同角度得出的不同結論:申請期限中止側重於期限的法定性,即六十日的法定期限不能突破,最終導致的“延期”申請的合法性,需要從期限中止角度加以理解。而期限延長的說法,更強調實際結果,最終的結果也是延長了申請的期限。曹康泰主編:《中華人民共和國行政複議法實施條例釋義》,中國法製出版社2007年版,第78頁。

具體法定事由可分為不可抗力和其他正當理由。

(1) 不可抗力。不可抗力是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。一般指自然災害,如火山、地震、海嘯等,也在某些情況下包括社會事件,如暴亂、戰爭、國家行為(如戒嚴)等。

(2) 其他正當理由曹康泰主編:《中華人民共和國行政複議法注解與配套》,中國法製出版社2017年版,第10頁。。(a) 申請人因為嚴重疾病不在法定申請期限內申請行政複議的;(b) 申請人為無行為能力人或者限製行為能力人,其法定代理人在法定申請期限內不能確定的;(c) 法人或者其他組織合並、分立或者終止,承受其權利的法人或者其他組織在法定申請期限內不能確定的;(d) 由於作出具體行政行為的行政機關沒有向申請人依法告知行政複議權利及行政複議機關名稱,致使申請人在法定期限內向無權受理的行政機關提出行政複議申請,接到行政複議申請的機關又沒有及時將該案移送,申請人申請行政複議期限因此被耽誤的國務院法製辦公室對甘肅省人民政府法製辦公室《關於〈中華人民共和國行政複議法〉第九條有關問題的請示》的複函(國法函〔2004〕296號)。;(e) 行政複議機關(機構)認定的其他耽誤法定申請期限的正當理由。

公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他正當理由耽誤申請期限的,應當書麵說明耽誤法定申請期限的有關情況,並提供相關證明,由法製工作機構確認。

4. 關於人民法院裁決應當“複議前置”當事人申請行政複議時已超過期限的複議申請是否受理的問題。根據國務院法製辦公室對湖北省人民政府法製辦公室《關於人民法院裁決應當“複議前置”當事人申請行政複議時已超過期限的複議申請是否受理的請示》的複函(國法函〔2003〕253號)中指出:一、公民、法人或者其他組織不服具體行政行為,在法定行政複議申請期限內向人民法院直接提起行政訴訟,人民法院依法裁判應當先申請行政複議,對行政複議決定不服再向人民法院提起行政訴訟,公民、法人或者其他組織申請行政複議時已經超過法定行政複議申請期限的,行政複議機關可以根據行政複議法第九條第二款規定處理,即:公民、法人或者其他組織提起行政訴訟到人民法院生效裁判送達之日的時間,不計入法定行政複議申請期限。二、除前述情形外,公民、法人或者其他組織申請行政複議時超過法定申請期限,又沒有正當理由的,行政複議機關依法不予受理。參考條文:《行政複議法實施條例》第15條、第16條;《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第64條、第65條。裁判要點:

1. 受理行政複議申請後發現該行政複議對申請超過法定期限的,應駁回行政複議申請〔源自:江蘇省高級人民法院(2016)蘇行終602號行政判決書〕

根據《行政複議法》第九條第一款規定,省政府2012年2月23日作出4005號征地批複後,南通市政府於2012年2月29日作出2號征收土地公告,並於2012年3月1日張貼公示,將4005號征地批複的內容在征地範圍內予以公告。魏慈遲至2015年6月申請行政複議,超過了法定的申請行政複議的期限,不符合《中華人民共和國行政複議法實施條例》第二十八條第(四)項規定的行政複議受理條件。根據《中華人民共和國行政複議法實施條例》第四十八條第一款第(二)項的規定,受理行政複議申請後,發現該行政複議申請不符合行政複議法和本條例規定的受理條件的,行政複議機關應當決定駁回行政複議申請。省政府受理魏慈的行政複議申請後,在法定期限作出158號駁回決定書,以魏慈申請行政複議超過法定期限為由駁回魏慈的行政複議申請,符合上述法律規定。

2. 具體行政行為依法通過公告形式告知受送達人的,自公告規定的期限屆滿之日起計算行政複議申請期限〔源自:江蘇省高級人民法院(2016)蘇行終1493號行政判決書〕

大豐市人民政府11號《公告》的張貼照片、證人丁某和證人管某的證言等證據足以證明大豐市人民政府已經於2012年7月將案涉349號《批複》進行了公告。該公告指定辦理征地補償登記期限為2012年7月6日至7月15日。根據《中華人民共和國行政複議法實施條例》第十五條第一款第(四)項之規定,具體行政行為依法通過公告形式告知受送達人的,自公告規定的期限屆滿之日起計算行政複議申請期限。吳正林等人於2015年5月12日向江蘇省人民政府申請行政複議,超過了法定的行政複議申請期限。江蘇省人民政府以此為由駁回吳正林等人的複議申請,該複議決定認定事實清楚,適用法律、法規正確。江蘇省人民政府收到吳正林等人複議申請後,履行了補正告知、受理等程序,並在法定期限內作出了相應的複議決定,程序合法。第十條【複議申請人】依照本法申請行政複議的公民、法人或者其他組織是申請人。