技能點1 如何確定用人單位訂立的勞動
合同符合法律規定
主 題 詞 勞動爭議處理.勞動合同訂立與履行.合同訂立
適用情景 當需要明確勞動合同的當事人符合法定的標準時，查看此技能。
技能描述
勞動合同是用人單位與勞動者之間權利義務的書麵確認形式，因此，在訂立勞動合同之時就應保證勞動合同合法有效。為使勞動合同符合法律的規定，應該做到以下幾點：
1．訂立勞動合同時應平等自願、協商一致
勞動合同的訂立應該由用人單位與員工經過相互選擇和平等協商，就勞動合同的條款達成一致意見。
（1）訂立勞動合同的雙方應當是平等的。在訂立勞動合同時，用人單位有權確定自己所要錄用的員工的條件和資格，員工同樣有權選擇將要與之訂立勞動合同的用人單位，並就合同內容表達自己的意見和建議。
（2）訂立勞動合同的雙方應當是自願的。勞動合同的訂立應當完全出於雙方當事人的真實意思，用人單位不能強迫員工接受並訂立勞動合同，第三方當事人也不得進行非法幹涉。
（3）訂立勞動合同的雙方應當協商一致。勞動合同的訂立雙方應當在自願、平等的基礎上，充分自主地表達自己的真實意思，進行平等協商，就合同條款達成一致。
2．訂立勞動合同的勞動者應當符合法定的條件
（1）訂立勞動合同的勞動者必須具有民事行為能力。勞動者必須是具有勞動行為能力的自然人，可以是中國人，也可以是外國人和無國籍人。
（2）與用人單位訂立勞動合同的勞動者應當具備相應的文化條件。我國實行9年義務教育，法律禁止任何組織和個人招收應該接受義務教育的適齡兒童和少年就業。因此，用人單位所錄用的勞動者應至少具備初中以上文化程度。
（3）用人單位所錄用的勞動者應當具有勞動能力。由於所訂立的勞動合同必須由勞動者親自履行，因此，勞動者必須具有勞動能力。
（4）用人單位所錄用的勞動者不應與其他單位存在勞動關係。如勞動者與原單位仍保持勞動合同關係，則該員工即不具備訂立勞動合同的主體資格。用人單位不應與該員工訂立勞動合同，避免承擔相應的法律責任。
另外，我國公民的最低就業年齡是16周歲，因此，公司應避免與未滿16周歲的人發生勞動關係。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿16周歲的未成年人，必須經縣級以上勞動保障行政部門批準，並保障其接受義務教育的權利。
3．勞動合同的內容必須合法
勞動合同的各項條款必須符合國家法律、行政法規的規定尤其是強製性和禁止性的規定。
4．訂立勞動合同的程序必須合法
訂立勞動合同的程序和形式，必須符合法律、行政法規的規定。勞動合同應以書麵的形式訂立。
勞動合同隻有當事人主體合格，內容、形式合法，才能發生法律效力，對用人單位和勞動者產生相應的法律約束力。
牢記要點
用人單位訂立的勞動合同應符合法律規定：
訂立勞動合同應平等自願、協商一致
訂立勞動合同的員工應當符合法定的條件
訂立勞動合同的內容必須合法
訂立勞動合同的程序必須合法
吳某年僅15歲，是高三學生，因成績不佳，自己又無心學習，1999年8月，她看到某餐廳招聘服務員，於是就去應聘。該餐廳得知吳某不足16周歲，但想到可以少支付工資，還是與其訂立了書麵的勞動合同，期限為1年，試用期為3個月。吳某參加工作後，發現餐廳的勞動量很大，且工資比別人少，也未安排合理的休息、休假。於是，在合同訂立4個月後，吳某提出辭職，餐廳不允許，要求吳某繼續履行勞動合同。吳某提起勞動爭議仲裁，要求確認該勞動合同違反法律規定而無效。經勞動爭議仲裁委員會認定，吳某未滿16周歲，且試用期的規定違反了法律的規定。因此，該勞動合同無效，餐廳應補發工資，並支付相應的賠償費。
實踐練習
請您根據自己的理解判斷下列說法的正誤，正確的請打“√”，錯誤的請打“×”：
1．用人單位可以自由選擇所要錄用的員工，沒有任何限製。 （ ）
2．在訂立合同過程中，用人單位與員工之間是不平等的。 （ ）
3．訂立勞動合同，合同條款可以由用人單位決定，員工沒有決定的權利。
（ ）
4．勞動合同的訂立具有強製性，隻要與用人單位之間存在勞動關係，用人單位就必須與之訂立勞動合同。 （ ）
5．訂立勞動合同的過程，是用人單位與員工相互選擇的過程。 （ ）
參考答案：1.×；2.×；3.×；4.×；5.√。
技能點2 如何確立勞動合同簽訂的程序
主 題 詞 勞動爭議處理.勞動合同訂立與履行.簽訂程序
適用情景 當對訂立勞動合同的程序不了解時，查看此技能。
技能描述
用人單位與員工訂立勞動合同時一般需遵循相應的步驟和環節。根據我國《勞動法》的規定，為最大限度地保護勞動者和用人單位雙方的利益，簽訂勞動合同時必須通過協商，就合同的主要條款達成充分一致。日常工作中，訂立勞動合同要遵循以下步驟：
1．提出訂立勞動合同的意思表示
用人單位準備錄用人員時，可以通過招工簡章、招聘公告、報刊、廣播、電視廣告等表明訂立勞動合同的願望，明確訂立合同的條件。用人單位應向員工如實介紹本單位的具體生產經營情況、規章製度，說明所要聘用的工作的用人要求，以及相關的工作條件、工作內容、勞動報酬、勞動保護等內容。用人單位也有權要求應聘的人員詳細介紹其個人情況，提供個人的身份證和學曆、健康狀況、工作經曆等證明，並加以比較、衡量，確定將要聘用的人員。
2．擬錄用人員的考核
用人單位發出招聘消息後，對應聘的人員可以進行考試、考核和體格檢查。如應聘人員隻有應聘表示而無實際的應聘行為，或應聘行為不符合用人單位規定的條件的，用人單位可不與其簽訂勞動合同。用人單位通過對應聘人員的考試、考察，認為符合規定的要求，能夠勝任用人單位的工作崗位的，可以加以錄用。
3．勞動合同的擬訂
（1）勞動合同內容的確定。用人單位確定將要聘用的人員後，應與該人員就所要訂立的勞動合同的內容在平等、自願的基礎上進行協商。用人單位可以根據本單位的情況事先起草勞動合同的草案，經與該員工協商就勞動合同的條款達成一致，也可以由用人單位與該員工共同協商確定。勞動合同的內容應包括勞動合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同終止的條件和違反勞動合同的責任。在協商的過程中，用人單位與該員工都有權對勞動合同草案的有關條款進行修改。隻有就合同條款達成一致意見以後，雙方才能簽訂合同。否則，即可能導致合同的無效和無法履行。
（2）勞動合同應由用人單位和勞動者平等協商。用人單位與勞動者應在平等、自願的基礎上，充分自主地表達自己的意見，進行平等的協商，就勞動合同的條款達成一致意見。勞動合同應當是用人單位與勞動者之間協商一致的結果。
4．勞動合同的簽訂
在勞動合同的內容確定之後，用人單位與該員工分別簽字、蓋章，合同即告成立。用人單位在勞動合同中應加蓋法人合同專用章並有法定代表人的簽名。員工應當親自簽字、蓋章。如由他人代簽合同，應有該員工的書麵委托或事後的及時追認。否則，勞動合同對員工不產生法律效力。如果法律法規要求勞動合同的訂立必須備案和簽證的，隻有在向勞動行政主管部門備案或簽證後，勞動合同才發生法律效力。
5．勞動合同訂立的形式
勞動合同必須以書麵的形式訂立。但在實際的勞動關係中仍存在大量的以口頭形式建立勞動關係的情形。為避免在勞動合同履行的過程中發生爭議以及在勞動爭議發生後便於舉證，用人單位應與員工訂立書麵的勞動合同。
遵循法定的程序訂立勞動合同，才能保證用人單位和勞動者有充分的時間進行協商，使勞動合同成為雙方意思表示的體現，以更好實現雙方的利益。
牢記要點
訂立勞動合同可以采取以下步驟：
用人單位可以提出訂立勞動合同的意思表示
用人單位可以對應聘人員進行考核
用人單位擬訂勞動合同應與應聘人員平等協商
勞動合同簽字蓋章後生效
勞動合同應以書麵形式訂立
實踐練習
請判斷在下列情況下，用人單位與員工之間的法律關係如何，並說明原因：
1．魏某經麵試到某用人單位任職，雙方僅對合同內容達成大致意見，未訂立書麵合同。魏某在用人單位工作兩年。
2．張某勞動合同期滿後，仍在原單位工作，單位未表示異議，但雙方並未訂立新的勞動合同。
3．熊某是某高校的在校生，利用業餘時間到某用人單位勤工助學，未訂立勞動合同。
4．李某未滿15周歲，與某用人單位訂立勞動合同。
參考答案：
1．魏某與用人單位僅就勞動合同內容達成口頭協議，但其已實際履行，可以認定魏某與用人單位之間已建立勞動關係。
2．勞動合同期滿後，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。
3．在校生利用業餘時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關係，可以不簽訂勞動合同。
4．我國《勞動法》規定，禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。李某未滿15周歲，違反了這一強製性規定，所訂立的勞動合同是無效的。李某與用人單位並未形成勞動關係。
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關於這方麵的學習資源很多，例如：
《勞動法學》，賈俊玲主編，中央廣播電視大學出版社，2003年。
《勞動法學》，李景森主編，北京大學出版社，1995年。
技能點3 如何擬訂勞動合同的內容
主 題 詞 勞動爭議處理.勞動合同訂立與履行.合同內容
適用情景 當要擬訂勞動合同時，查看此技能。
技能描述
勞動合同是用人單位與勞動者明確在工作過程中雙方的權利和義務的重要法律形式。因此，在簽訂勞動合同之前，應就勞動合同的具體的內容協商一致。我國《勞動法》規定，勞動合同必須具備法定的條款，同時也可以就其他事項達成約定條款。
1．勞動合同的法定條款
法定條款是法律規定勞動合同應當具備的條款，主要包括：
（1）勞動合同的期限。勞動合同的期限是合同約定的勞動關係的期限。勞動合同的期限可以分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。用人單位可以與勞動者協商選擇具體采用的合同期限類型，並確定最終的工作期限。
（2）勞動合同的工作內容。勞動合同應明確勞動者所要從事的職務或工作，包括工作崗位、任務和要求。用人單位也可以視本單位的實際情況對工作任務和工作定額做出具體或原則性的規定，對工作的時間、地點、方法和範圍也可以協商予以確定。
（3）勞動保護和勞動條件。用人單位在勞動合同中應明確其為了保障勞動者在勞動過程中的身體健康與生命安全，預防傷亡事故和職業病的發生而將采取的有效措施。勞動合同對勞動保護和勞動安全的約定，以不使勞動者的生命安全受到威脅、身體健康受到侵害為前提條件。同時，勞動過程需要對勞動條件有特定要求的，用人單位應在勞動合同中明確將保證提供的勞動條件。
（4）勞動報酬。勞動報酬是勞動合同的核心內容，應包括工資、獎金和津貼。用人單位與勞動者應就工資標準或工資的計算辦法、工資的支付方式、獎金與津貼的獲得條件及標準達成一致。工資的約定標準不得低於當地最低工資標準，也不得低於用人單位集體合同中規定的最低工資標準。另外，工資支付的期限和形式不得違背有關法律法規的要求。