其二,不應以“損害社會公共利益”判定企業間的借款無效

根據《合同法》第五十二條第(四)款規定,損害社會公共利益,合同無效。對社會公共利益的評價,從不同角度考察就會得出完全不同的結論;如果從金融秩序管理的角度考察,資金拆借可以認定為損害公共利益,但是從更大的範圍考察,企業拆入資金從事經營,從而發展壯大,增加了社會財富、增加了就業,豐富了人民的物質生活,增加國家稅收,而資金拆出方也提高了閑置資金的利用率,增加了收入,收取的利息或資金占用費也依法交納了營業稅,並未損害公共利益。在此情況下,很難適用該項規定而認定企業之間借款行為或合同無效。

其三,在稅收征管方麵,稅收征管機關也變相承認了企業間借貸合同的效力。

根據《企業所得稅稅前扣除辦法》(國稅發〔2000〕84號)規定:“納稅人向非金融結構貸款的利息支出,納稅人經批準的集資利息支出,按不超過金融結構同類同期貸款利率水平範圍內的部分在當期稅前扣除。”由此可以看出,稅法是在承認既定的企業間借貸的基礎上,允許其借款利息支出在一定範圍內可以在稅前扣除,並沒有徹底否定企業間借貸。

其四,《公司法》間接承認了企業間借貸合同的效力。

《公司法》第一百四十九條第三項規定董事、高級管理人員不得有下列行為:違反公司章程的規定,未經股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保;也就是說,董事、高級管理人員經股東會、股東大會或者董事會同意,並且不違反公司章程,以公司名義將公司資金借貸給他人的,則董事、高級管理人員個人應沒有責任;該出借資金行為根據該條規定應屬合法有效。在“他人”為個人的情況下,以公司名義將公司資金借貸給他人的有效性應不存在問題;但如果“他人”為單位(法人、其他組織),可能與現有的司法解釋會存在衝突,因為根據相關解釋,企業之間的資金拆借行為應屬無效。但根據公司法上述規定,公司董事、高級管理人員在不違反公司章程的情況下,經股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給其他單位,應認定為合法有效。

實踐中的企業借款現象相當普遍,采用合理的程序與相應的措施使企業間借貸合法化,最好的辦法是從法製的層麵加以規範,讓其有序發展。具體到本案,甲公司和乙公司之間的借款應確認有效。

二、丙公司的擔保是否有效?

從以上分析得出結論,甲公司和乙公司之間的借款合同是有效的,那麼,丙公司的擔保是否有效?具體分析如下:

當主合同有效時,擔保合同可能基於自身原因而導致無效。例如擔保合同因欠缺有效要件或者違反法律強製性規定而歸於無效。因欠缺有效要件,如擔保合同中缺少必要的條款,應當辦理批準、登記手續而沒有辦理等。違反法律強製性規定,如法律禁止做擔保人的主體違反規定做擔保人或者以法律禁止用於擔保的財產作為擔保等。

主合同有效而擔保合同無效的情形可分為兩種情況:

1. 擔保合同的無效,債權人、擔保人都有過錯。這種情況比較多見,債權人過錯的多少是確定擔保人承擔責任大小的關鍵。在債權人無過錯的情況下,適用上述規定。在債權人全部過錯的情況下,擔保人不承擔任何責任,例如,債權人采取欺詐、脅迫等手段,使保證人在違背真實意思的情況下提供的擔保,保證人不承擔任何責任。在債權人、擔保人都有過錯時,要看雙方過錯大小,根據雙方過錯的大小各自承擔相應的民事責任,即由債權人和擔保人分擔。對此,最高人民法院的司法解釋是,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的二分之一。所謂“不能清償部分”是指債務人在債務到期後清償債權的剩餘部分。判斷是否“不能清償”應以債務人方便執行的財產是否受到執行為標準,方便執行的財產已經受到執行的,剩餘債務部分即為不能清償部分。需要說明的是,擔保人承擔的責任隻在債務人不能清償部分的二分之一以下,二分之一是最高限,擔保人具體承擔多少,以債權人與擔保人的過錯大小進行比較來確定。

2. 擔保合同的無效是因債務人和擔保人的過錯所致,債權人對擔保合同的無效沒有過錯。這種情況一般很少見,因為債權人對法律禁止性的規定應當知道,知道而違反即有過錯。但在債務人、擔保人規避法律對債權人隱瞞法律所禁止的情況下,債權人在不知真實情況的情形下訂立的無效擔保合同,債權人沒有過錯,過錯在債務人和擔保人,因而應由債務人和擔保人承擔擔保合同無效的法律責任。最高人民法院的司法解釋認為,這種情況與共同侵權相似,擔保人與債務人對債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任。例如,公司法規定,以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的,擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外,債務人、擔保人應對債權人的損失承擔連帶賠償責任。這種情形就屬於債權人無過錯,由擔保人與債務人承擔連帶賠償責任。應當說明,如果債權人知道或者應當知道擔保人以本公司的資產為本公司的股東或者其他個人的債務提供擔保,而接受了該擔保,債權人就有過錯,因而也要承擔相應的民事責任,不能認定擔保人與債務人承擔連帶賠償責任。在本案中,債權人乙公司並未采取欺詐、脅迫手段,而擔保人隻有在知道債務公司甲的“身份”時才可能作擔保,那麼這種情況並不符合本案的邏輯。