一、反壟斷法中的寬恕製度之界說
（一）反壟斷法中的寬恕製度的術語界定
反壟斷法中的寬恕製度濫觴於美國，是美國司法部在1978年率先采取針對參與卡特爾的公司而實施的旨在鼓勵卡特爾行為實施者與反壟斷機構進行合作以獲得卡特爾相關信息和證據，從而打擊和威懾卡特爾。但是該製度在其被頒布之初實施效果並不明顯， 反壟斷機構往往是反壟斷執法機構的簡稱，而反壟斷執法機構有廣義和狹義兩種含義，狹義上其僅指純行政性質的主管機關或具有準司法權的反壟斷法主管機關，廣義上是指包括法院、檢察機關等在內所有公共實施機構（參見李國海著：《反壟斷法實施機製研究》，中國方正出版社2006年版，第39頁）由於寬恕製度的執行權主要掌握在純行政性質的主管機關或具有準司法權的反壟斷法主管機關手中，為研究方便和需要，筆者取其狹義。美國司法部於1993年修訂了該製度，同時在1994年還規定了適用個人的寬恕製度，此後這項製度的威力才顯現，並為歐共體、加拿大、澳大利亞、日本、韓國等許多國家和地區所效仿。由於各國的反壟斷法律責任體係和立法技術不同，這些國家在引進該製度時，其法律用語及其含義呈現出一定的差異性。我國學者對此製度的研究整體上處於初步階段，所以該製度的中文表述五花八門，故此，為正確理解和把握該製度的內涵，以便於展開本選題的研究，筆者首先對此製度的詞源和內涵作一番考察和界定。
反壟斷法中的寬恕製度的基本含義是指參與卡特爾的行為人包括企業和個人，在反壟斷執法機構展開調查之前或之後，主動報告和揭發其參與的卡特爾，以獲得從寬處理待遇的製度。 競爭法有廣義和狹義之別，狹義上的競爭法是指反壟斷法，筆者對於競爭法和反壟斷法以及反壟斷行政機關和競爭主管機關在行文中並不區分使用。反壟斷法中寬恕製度的英文是“leniency policy”、“leniency program”、“amnesty program”、“immunity policy”。“leniency”、“amnesty”、“immunity”這三個單詞的意義並不完全相同。“leniency”是指寬大、從寬、寬恕之意，“amnesty”是指赦免、大赦的意思，“immunity”則有免除、抵抗力的意思。應該說在表述反壟斷法中寬恕製度的時候，“amnesty”與“immunity”意義沒有區別，都是指主動報告和揭發卡特爾的告密者的行政或刑事責任的完全免除。大多數國家和地區往往區別使用“leniency”與“amnesty”、“immunity”，即“leniency”包含行政或刑事責任的完全免除和減輕兩個方麵，而使用“amnesty”、“immunity”則表示“leniency”前一個含義即行政或刑事責任的完全免除之意。如歐洲競爭網絡（ECN）在其公布的示範寬恕製度中規定：“術語‘leniency’包含‘immunity’和本應由卡特爾參與者承擔罰款的減少”。ECN，ECN Model Leniency Programme，http://ec.europa.eu/competition/ecn/model_leniency_en.pdf，2009-05-14．歐盟、英國、加拿大、日本、韓國以及新加坡等國家和地區在用英文表述寬恕製度的時候，在界定使用“leniency”、“immunity”含義上皆有類似說明。 然而在美國，“corporate leniency”、“corporate amnesty”和“corporate immunity”是同義詞，這些術語都是指向反壟斷機構報告和揭發卡特爾的公司和其合作雇員會被完全免予刑事起訴，即公司不會承擔任何罰金，有責任的公司管理人員也不會有牢獄之災。Scott D.Hammond，Cornerstones of an effective leniency program， http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2009-05-14．受美國影響，澳大利亞、新西蘭、以色列、南非等國在使用上述英文單詞時也沒有嚴格區分它們。可以看出，以美國為代表的這些國家規定的“leniency policy”中的寬恕待遇僅指行政或刑事責任的完全免除，而不包括行政或刑事責任的減輕或部分免除。 事實上，這些國家往往根據辯訴交易製度（plea agreement）、和解製度（settlement）以及合作政策（cooperation policy）對於不符合完全免除責任條件的卡特爾行為的告密者給予一定責任減輕的寬恕待遇。如在美國，反壟斷實施機構往往可以通過和告密者達成辯訴協議等方式對於不符合完全免除責任的告密者處以較輕的罰金。 Ibid．與之類似的還有以色列。而南非在其2008年5月23日發布的《公司寬恕製度通知》第14條第3款中明確提到：“委員會和不成功（寬恕）申請者可以依據競爭法達成旨在減少罰款的和解協議或同意令（a Consent Order）。”The SA Competition Commission，Corporate leniency policy，http://www.luc.edu/law/academics/special/center/antitrust/pdfs/policy_south_africa.pdf，2009-05-14．
同意令是南非競爭委員會與被告（企業）在訴訟之前簽訂的一個協議，依據這個協議正被調查的或已經被調查完畢的企業承認違法事實，並同意按照競爭委員會的要求采取補救措施。如果這種協議被法院批準，競爭法庭會發布一個“同意令”，中止審判。See the SA Competition Commission，Pocket Guide to Competition，http://www.compcom.co.za/resources/pocket%20guide3%20small.pdf，2009-05-20．澳大利亞與新西蘭兩國的反壟斷實施機構則往往根據其合作政策（a Co-operation Policy）給予不符合完全免除責任的告密者以較輕的處罰。 這方麵可以參見兩國反壟斷實施機構的網站上發布寬恕製度的具體規定。 所以，從各國反壟斷機構發布的寬恕製度的規定來看，一般都可以稱之為“leniency policy”或“leniency program”，但是其內容並不完全一致。本書對於反壟斷法中寬恕製度的“寬恕”（leniency）的內涵界定包括免除和減輕處罰兩個方麵的從寬待遇。之所以這麼界定，原因在於：一方麵是遵從國際組織的關於此製度的通用表述。經濟合作組織（OECD）在其報告《打擊核心卡特爾：危害、有效的懲罰和寬恕製度》中明確：“術語‘leniency’在這裏被用作描述用來換取信息和合作而所有提供減少處罰的程序。術語‘amnesty’準確含義是被用來描述這個程序即承諾給予最先向執法機構報告並滿足其要求的主體的完全不處罰的程序。邏輯上，‘amnesty’被包含於更廣泛意義上的‘leniency’的概念內涵之中。
與沒有充分、自願合作的情形中相比，‘leniency’意味著任何懲罰上的減輕。最明確、最完全的‘leniency’形式就是‘amnesty’。” OECD，Fighting Hard Core Cartels: Harm， Effective Sanctions and Leniency Programmes，http://www.oecd.org/dataoecd/49/16/2474442.pdf，2009-05-14．國際競爭網絡（International Competition Network，ICN）在2006年4月發布的反卡特爾實施手冊《製定和實施有效寬恕製度》中界定：“‘leniency’是一個用來描述完全或部分免除本應由向競爭法實施機構報告的卡特爾成員承擔的懲罰製度的通用術語。” ICN，Drafting and Implementing an Effective Leniency Program，http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_5th_capetown_2006/FINALFormattedChapter2-modres.pdf， 2009-05-14．另一方麵本書研究是以促進我國的反壟斷法中寬恕製度的有效實施為出發點和歸宿的，而我國反壟斷法中的寬恕製度中“寬恕”包括減輕和免除處罰兩方麵的從寬待遇。我國《反壟斷法》第46條第2款規定：“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況並提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。 當然，我們在表述和研究美國、澳大利亞、新西蘭、以色列、南非等一些國家寬恕製度的時候，此時“寬恕”（leniency）就特指完全免除處罰（immunity或amnesty）。