廠的處理決定違法了法定程序。《企業職工獎懲條例》第十三條規定:“將開除處分決定報送企業主管部門和企業所在地勞動或人事部門備案。”《企業職工獎懲條例》第二十條規定:“職工受到行政處分,經濟處罰或者除名。企業應當書麵通知本人,並且記入本人檔案。市冶煉廠對鍾昭漢二次書麵決定,卻沒有通知鍾昭漢本人,其行為屬違反法定程序。
一審法院采納了江峰律師的意見,在判決書中認為:“鍾昭漢無故曠工是事實,是違反勞動紀律的行為。但市冶煉廠認為鍾昭漢累計曠工33天,標記符號不清,不予采納。同時,市冶煉廠對鍾昭漢的開除決定未向鍾昭漢送達,因此,市冶煉廠對鍾昭漢的處理不符合《企業職工獎懲條例》第十八條規定的條件,應於糾正。依據《中華人民共和國勞動法》第三條及國務院《企業職工獎懲條例》第十九條、第二十條第(二)款規定。作出(95)民初字第03號判決書,判決如下:(一)撤消冶勞字(94)第005號對鍾昭漢開除廠籍的決書及民事勞件案字(95)第01號仲裁決定。(二)市冶煉廠在本判決生效後七日內恢複鍾昭漢的廠籍及鍾昭漢應享有的勞動者應享有的權利。”
市冶煉廠不服一審的判決,向二審法院提起上訴。市冶煉廠認為:鍾昭漢在1991年中,確實先後無故曠工33天,本應予以除名,但為了挽救教育鍾昭漢,故給予鍾昭漢留廠察看的處分。但鍾昭漢不但不接受教訓,反而在未履行請假允許的情況下,又從1993年10月9日起離廠達數月。一審判決違背了事實根據,請求二審予以糾正。
二審法院通過審理認為:上訴人市冶煉廠以被上訴人鍾昭漢曠工累計33天,因上訴人市冶煉廠提供的職工考勤記載符號不清,不能證明被上訴人鍾昭漢屬曠工、還是病休和事假,更不能證明鍾昭漢是否有口頭請假行為。由此對被上訴人鍾昭漢進行開除不當。況且該決定也未通知被上訴人鍾昭漢。據此,原審判決正確,適用法律準確。以(95)中法民終字第441號民事判決書,判決駁回上訴,維持原判。
二審判決生效後,江峰律師作為鍾昭漢的委托代理人,回訪了市冶煉廠。對市冶煉廠進了法製宣傳。在市冶煉廠中層會議上,江峰律師對本案進行剖析。江峰律師指出:“《企業職工獎懲條例》對曠工的職工,可以適用開除的行政處分作了明確規定。但對職工曠工的天數和‘經常’沒有作界定。雖然《企業職工獎懲長例》第十八條明確規定除名的曠工天數。根據勞動部《關於企業職工獎懲條例》有關條解釋的複函精神。除名與開除是二個不同性質,處理方法也不同。開除的條件不能等於除名的法定條件。二者在處理程序上也不同。除名是對曠工職工們一種處理形式,不等於行政處分,開除是行政處分。《企業職工獎懲條例》第十九條、第二十條專門對行政處分,經濟處罰、程序作了規定,這二條明確規定不適開除處理”。
江峰律師說:“雖然開除和除名,其後果差別不大,實踐中的確定開除職工曠工天數是可以參照除名的規定曠工天數來處理。你們廠能否對鍾昭漢作出開除處分,關鍵是鍾昭漢的實際曠工天數。對這一事實,根據《民訴法》的有關規定,應當由他們廠舉證,你們不舉證或者舉證不充分,則承擔舉證不能或者舉證不充分的法律責任。你們廠考勤製度不健全,職工請假既可用口頭形式,也可采取書麵形式。對鍾昭漢的曠工情況,你廠隻能查出空格27個的考勤表,無法確定鍾昭漢實際曠工天數。一、二審法院判決你們承擔舉證不充分的責任是正確的。同時認定你們的處理決定未按《企業職工獎懲條例》第二十條的程序進行,屬程序不合法也是符合法律規定的。”