第七章商標侵權抗辯 第二節合理使用
合理使用是商標侵權案中被告的另一項重要抗辯。和任何權利一樣，商標專用權也是有限製的。前一節討論的法律有關商標權無效的各種規定，可以說是對商標權取得的限製。而合理使用製度則是對商標權行使的限製。商標合理使用製度在國內外的立法和實踐中普遍存在。TRIPS雖未詳細列舉合理使用的各種具體類型，但有概括的授權性規定。其第17條規定："成員可規定商標權的有限例外，諸如對說明性詞彙的合理使用之類，隻要這種例外顧及了商標所有人及第三方的合法利益。"歐盟一號指令第6條所規定的商標效力的限製，實際上即是有關合理使用的內容。根據該條第1款，隻要符合工商業務的誠實慣例，商標所有人無權禁止第三人在商業活動中的下列行為：1使用自己的姓名和地址；2．使用有關商品或服務的種類、質量、數量、用途、價值、地理來源，或商品的生產年代或服務的提供年代，或商品或服務的其他特征的標誌；3．為指示商品或服務的用途，尤其是作為零配件所需時，使用該商標。此外，該條第2款還規定了在先權人在原有範圍內繼續行使其在先權的權利。美國《聯邦商標法》第33條b款第4項也將合理使用規定為對商標侵權指控的一種有效抗辯。根據該條，使用被指控為侵權的姓名、詞語、圖案，不是作為商標，而是被控方將自己的姓名或與其有關的人的姓名用於自己的業務中，或是正當而善意地將一個描述性的詞語或圖案用於描述該當事人自己的商品或服務或這些商品或服務的地理來源，則該行為不構成侵權。
我國《商標法》沒有有關商標合理使用的規定。但《商標法實施條例》第49條規定："注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。"這是我國商標立法首次正式規定商標的合理使用。此前，國家工商總局曾於1999年在《關於商標行政執法中若幹問題的意見》中提出了不屬於商標侵權行為的兩種情形，即l．善意地使用自己的名稱或者地址；2．善意地說明商品或者服務的特征或者屬性，尤其是說明商品或者服務的質量、用途、地理來源、種類、價值及提供日期；這一意見後被《商標法實施條例》吸收。
上述有關商標合理使用的國內外立法具有以下共同特點：一是合理使用的對象是描述性商標或商標中的描述性要素，二是使用目的是為了對使用者自己的商品或服務加以說明和描述，即都屬於描述性使用。但是，實踐中的合理使用除以上形式外，尚包括指示性使用和比較性使用、根據在先權的使用、商標權窮竭以及非商業性的使用。由於根據在先權的使用和商標權利窮竭的主要問題已在前文進行討論，以下僅討論其他幾種形式的合理使用。
一描述性使用
在描述性使用的場合，原告的商標或者完全由屬於公共資源的描述性要素構成，或者包含了屬於公共資源的描述性要素。雖然前者通過使用獲得顯著性後可以作為商標注冊，《商標法》也不再禁止後者的注冊，但這些商標通常仍屬於弱商標，隻能獲得弱保護。"商標注冊人既然選擇了一個不適宜獨占的標誌作為權利客體，那麼就沒有理由再對所能獲得的保護期望過高"。允許原告基於商標專用權阻止其他競爭者使用相關公共資源，將會導致兩者之間利益的失衡，這種失衡顯然既不是商標法追求的目標，也不符合社會公共利益。
因涉及描述性合理使用問題而發生糾紛的案件在實踐中大量存在。從實踐中的情況看，糾紛主要集中在對涉及地名和商品通用名稱的商標的使用上。上文提及的"三峽"、"大三峽"、"長江三峽"、"神農溪"等商標被撤銷案，是商標權人無理幹涉他人合理使用的典型案例。而EO和E。爭議案則涉及對描述商品自身特點的標誌的合理使用問題。國家工商行政管理局商標局和最高人民法院先後在數項批複和函件中就特定要素的合理使用問題發表過意見。例如，商標局早在1988年就指出，雖然"唐山"二字由於曆史原因已注冊為商標，但地處唐山的企業使用唐山二字表明產地的，不構成對"唐山"商標專用權的侵犯；1989年指出，白玫瑰葡萄是酒的原料名稱，"白玫瑰葡萄酒"作為商品名稱不侵犯"白玫瑰"商標的專用權；1995年的批複認為，他人正當使用產品代號或貨號不足以造成誤認的，不構成商標侵權；2003年認為"燈影牛肉"是地方特產名稱，他人正當使用該名稱不侵犯"燈影牌"商標的專用權；2004年指出，"金華特產火腿"、"xx（商標）金華火腿"、"金華xx（商標）火腿"不侵犯"金華火腿"商標的專用權；"雪花粉"是約定俗成的麵粉通用名稱，使用在麵粉上作為商品名稱不侵犯"雪花"（組合）商標的專用權等等。最高人民法院2004年在針對"百家湖"商標爭議案的答複中也指出："以地名作為文字商標進行注冊的，商標專用權人有權禁止他人將與該地名相同的文字作為商標或者商品名稱等商業標識在相同或者類似商品上使用來表示商品的來源；但無權禁止他人在相同或者類似商品上正當使用該地名來表示商品與產地、地理位置等之間的聯係（地理標誌作為商標注冊的另論）。"
在美國，描述性的合理使用也是一項早已確立的普通法上的抗辯。在《聯邦商標法》第33條b款第4項吸收此種抗辯後，描述性使用就成為一種法定的抗辯。早在1983年，第五巡回法院在Fish Fry案中就認定被告使用在其包裝袋上的Fish Fry沒有侵犯原告對Fish Fri的商標權。主要理由是被告對F'ish Fry -詞的使用是描述性的，且原告和被告的商品包裝完全不同，不會引起消費者混淆。在1996年的Door System -案中，第七巡回法院基於大致相同的理由，認定被告對Pro-Line Door System商標的使用不構成對原告Door System商標的侵害。2004年，美國最高法院在Micro-color案中認為，被告在其包裝袋和市場推廣材料上使用mlcrocolor並不當然侵犯原告的Microcolor商標。法院特別強調，在本案中，一個原本就是描述性的文字被用作了商標，普通法在這種情況下允許一定程度的混淆，任何人都不得通過搶注商標的行為壟斷該描述性商標的使用。
描述性合理使用必須滿足一定的條件。北京市高級人民法院2004年曾提出認定商標合理使用的標準：使用出於善意；不是作為商標使用；使用隻是為了說明或者描述自己的商品或者服務；使用不會造成相關公眾的混淆、誤認。筆者認為，從國內外的立法和實踐看，這些條件尚可作如下簡化和修正：
第一，不是作為商標使用。被告使用原告商標中的描述性要素隻是為了說明或描述自己的商品或服務，而不是要借其表明商品或服務的提供者即來源。即使原告的商標是一個描述性的弱商標，被告以原告的商標或其主要要素作為自己的商標使用仍可能構成侵權。描述性合理使用的目的隻能是對被告自己的商品或服務進行說明或描述，如以原告商標中的描述性要素作為自己的商標使用，則超出了合理使用的範圍，並且會人為地造成相關公眾混淆。
第二，使用出於善意。善意使用意味著被告對自己的商品或服務所作的說明或描述是真實的，並無攫取原告商譽的意圖。被告在具體使用方式的選擇上也沒有刻意在相關公眾中製造混淆。因此，雖然被告使用了原告的商標或商標中的描述性要素，但正因為其使用隻是描述性的而不是要表明出處，相關公眾通常不會發生混淆。至於什麼樣的具體使用方式才能被認定為是善意的，隻能依個案具體情況確定。國家工商總局商標局在前述的有關"金華火腿"字樣正當使用問題的批複中，在肯定第三人有正當使用"金華火腿"字樣的權利的同時，強調"在實際使用中，上述正當使用方式應當文字排列方向一致，字體、大小、顏色也應相同，不得突出'金華火腿'字樣"。實踐中，如果被告突出使用了原告商標或其所包含的描述性要素，或者消費者事實上發生了混淆，執法部門通常會認定被告的使用構成侵權。