第一章商標權保護的正當性 第一節有關商標權保護的爭論
當代知識產權製度給人的印象是，商標權的保護是理所當然的，對此不應存有任何疑問。但客觀事實並非如此。對於商標及商標權應否受到保護或受到何種程度的保護，無論在理論界還是在司法實務中，爭論始終存在。早在1742年的布蘭查德訴希爾(Blan-chard v．Hill)案中，英國的哈德維克(Hardwicke)法官就因擔心保護了商標所有人的壟斷權而拒絕簽發禁令。在該案中，原告在其撲克牌上使用的戳記獲得了英王查理的特許，被告在其撲克牌上也使用了這種戳記。哈德維克法官拒絕了原告要求禁止被告使用這種戳記的請求，並稱這種特許是早期君主時代"常見的壟斷之一"。
有關商標保護的不同觀點和理論爭論在美國展現得尤其充分。一般認為，理論界對商標權保護的負麵評價主要來自美國的"哈佛學派"。其代表人物是經濟學家愛德華·錢伯林（Edward Cham-berlin）。早在1933年，錢伯林在他的《壟斷競爭論》一書中即認為，品牌的使用必然導致產品的區分，而產品的區分則有導致壟斷的傾向，因為在市場上將一種產品與其他競爭性替代品區別開來的任何因素，都可能使該產品避免嚴酷的直接競爭。換句話說，如果某一產品在某種程度上變成獨一無二的，則這一事實本身就使得該產品的生產者完全控製了該產品的供應，由他而不是市場來決定該產品的價格。而商標則是產品區分的發動機，因為對商標的保護阻止他人對特定產品的完全模仿，從而使該產品具有獨一無二的特性。錢伯林對商標保護如何導致經濟壟斷進一步分析道："保護商標不被侵犯以及一般性地保護商人的產品免受被稱之為'不公平貿易'的模仿，就是對壟斷的保護......而允許這種侵犯將通過消除壟斷因素而淨化競爭。......因為如果貨物完全標準化，購買者就沒有對各種產品作區別對待的基礎，一個生產商也就不能比另一個生產商獲得更大的銷量和更多的利潤。這些利潤是來自產品的差異性而不是相似性，因而是來自於壟斷性要素而不是競爭性要素。"錢伯林因而得出結論，商標具有導致經濟壟斷的固有屬性，商標權也應像專利權一樣有期限限製。
但是，錢伯林雖然認為商標保護可能導致經濟壟斷，他對這種壟斷卻似乎並不是持一種完全否定的態度。相反，他認為商標保護所導致的壟斷與專利所導致的壟斷具有相同的經濟效果，並試圖為這種壟斷尋找正當性依據。例如他說："明確承認產品區分使得產品種類問題公開化，並表明在福利經濟學中純粹競爭不再在任何意義上被認為是'理想的'。......購買者的愛好、期望、收入和他們所處的地理位置的不同，以及他們希望使用產品的方式的不同，這一切都表明需要產品多樣化和有必要用一種既能包容壟斷也能包容競爭的理想來取代'競爭性理想'的概念。"在另一著作中他強調，"我想指出的要點是，福利理想本身（以及對現實的描述）是一種壟斷和競爭的綜合物"。另一位著名經濟學家保羅．L繆爾遜也指出，錢伯林並不像很多人所認為的那樣對產品區分具有多麼強的敵意。他"會反對把所有的產品區分都理解為是一種人為的、刻意設計出來的東西，其唯一的目的就是為了騙取消費者的錢財。相反，他認為人們的愛好各不相同...-．他認為製造種類眾多的相互區分的產品常量是為了真正滿足人類的基本需要和需求。他不會同意我們大家都穿著從工廠生產出來的幾種基本風格的衣服會使我們生活得更好。他會強調，所有的愛好，包括對巴赫和倫勃朗的高雅的愛好，都是由社會決定的，而不是源自個人本身。時尚的變易，盡管可能顯得浮躁，卻給生活增添了趣味"。
但盡管如此，錢伯林的理論還是引起了人們對法律上的排他性權利的擔心。而在此之前，人們對這種排他性權利的態度是相對溫和的。錢伯林的理論引發了一種質疑商標保護的思潮。這種思潮的主要觀點大致可概括為：第一，商標保護會導致消費者作出非理性的選擇，從而實際上損害消費者的利益。第二，商標保護可能導致反競爭的效果，為同類產品進入市場設置障礙，從而導致壟斷。
對於商標保護導致消費者作出非理性選擇，一些學者主要從商標與廣告的關係的角度加以分析。經濟學家通常把廣告分成信息型廣告和說服型廣告。信息型廣告隻提供廣告所促銷產品的客觀信息，如價格、質量、銷售地點等。說服型廣告則隻是試圖促使消費者建立起一種對特定產品的偏好。質疑商標保護論者認為，"說服型廣告並不增加總需求，而隻是增強購買欲望。有效需求不是產生於我們願意擁有什麼，而是產生於由生產力所創造的社會購買力"。說服型廣告隻是使消費者相信，其所促銷的產品與其他產品是不同的，因而值得他們去購買，而這一目標就是通過把商標與這些產品的一些虛假的形象或純粹是感官的優點聯係起來而實現的。這些對消費者的決定產生影響的因素對提高經濟效益並無助益，因為它們會促使消費者在購買產品時作出非理性選擇，而理性選擇應該完全建立在信息型廣告的基礎之上。美國學者布朗曾以實例對比作過進一步分析。在20世紀40年代，美國煙草業的"三巨頭"每包香煙相較於未做廣告的其他競爭者能獲得3美分的溢價。其中1美分為廣告投入，0.5美分為使用較好的煙草的成本。這樣，做了廣告的"三巨頭"通過額外投入l．5美分的成本，獲得了3美分的收益。而對消費者的調查卻表明，在不事先告知其所吸卷煙的品牌時，他們實際上很難辨別不同卷煙，即使對那些知名品牌也是如此。據此布朗認為，即使產品間所謂的差別實際上是虛假的，但隻要消費者相信這種差別存在並願意掏錢購買廣告中所宣傳的產品以滿足其偏好，廣告產品生產者就建立起了相應程度的市場控製。而這一切都與商標有關，因為商標是說服型廣告的說服力的傳導者，是商標把廣告中所宣傳的那些形象與特定的產品對應起來，因而商標是廣告產品生產者獲得壟斷力的工具。來自相互競爭的企業的廣告轟炸使消費者很難獲得他所需要的正確信息以有效評價相關的產品，因而也難以作出理性的選擇。也就是說，消費者可能因為相信廣告的宣傳而以較高的價格購買某種特定品牌的產品，而實際上該品牌的產品與其他同類產品並不存在廣告中所宣傳的那種差別。這樣，消費者所作出的選擇實際上並不符合他的真正利益，因而是非理性的。
質疑商標保護的另一個理由是，商標保護會構成市場進入障礙，從而導致壟斷。為增加或維持市場份額而對商標所做的過度的宣傳不僅影響到消費者與生產者之間的關係，也會影響到生產者相互之間的關係。表麵上，市場上生產替代產品的後來者所受到的唯一限製，僅僅是他不能使用先進人市場者的在先商標和受其知識產權保護的特征，但完全可以使用自己的商標，以削弱先進人市場者獲得的不公平的優勢。但是，由廣告所創造並通過商標而附著於某一產品的觀念上的價值，使得這種限製比表麵上看起來的要嚴重得多，從而構成後來者進入市場的潛在障礙。後來者要進入市場，就必須花費額外的開支以克服先來者已經在消費者中建立起來的形象，並告知消費者存在可以替代的產品。即使這種障礙能夠被克服，凶此而增加的成本最終也會轉嫁到消費者頭上，而消費者為此並沒有獲得額外的利益。與商標緊密相連的廣告和產品區分可能構成進入障礙的觀念也得到其他經濟學家的支持。
對商標權保護的疑慮不僅表現在理論界，在立法和司法實踐中也有反映。如前所述，盡管錢伯林的理論未必代表了一種反對商標保護的極端主義，但在l946年美國製定商標法時，他的理論仍然被美國司法部作為反對對商標進行寬保護的主要理論根據。而在歐洲，在20世紀70年代一個有關平行進口的案件中，歐共體總檢察長杜特耶·德．拉莫斯曾說道："無論從經濟還是人性的角度看，專利法所保護的利益都應比商標所保護的利益受到更大的尊重"，"從人性的角度看，至少可以說，與'Ptep Good Moming'（一種剃須膏的牌子）的發明人相比，人類更應該感謝青黴素的發明人。"歐共體法院也采納了該檢察長的意見，在判決中稱，"行使商標權尤其可能助長市場的分割，並因此損害國家之間商品的自由流通，而後者正是共同市場的要義所在。商標與其他工業商業產權的區別在於，後者的保護對象通常比普通商標更重要，值得更高程度的保護"。
盡管反對和限製商標保護的主張在理論界和實務界都不乏支持者，但這種主張似乎從來沒有成為主流。與"哈佛學派"相對立的"芝加哥經濟分析學派"（以下簡稱"芝加哥學派"），從不同角度為商標保護進行了辯護。針對哈佛學派關於商標可能導致消費者作出非理性選擇的指責，不少學者進行了反駁。他們認為，消費者對商標的依賴並非非理性行為，一個主要的理由是商標大大降低了消費者獲得有關商品信息的成本即搜尋成本。"認為信息沒有成本並可自由獲取等於認為鋼鐵沒有成本並可自由獲取。......一個降低關於產品質量信息成本的有力工具就是品牌名稱。隨著貼牌越來越便宜而消費者的時間越來越值錢，使用品牌已成為表明產品質量的一種廉價手段。......在購買時預測某一商品的品質越困難，其品質偏離預期所造成的後果越嚴重，人們就會越發依賴於賣方的聲 譽--此乃是智慧而經濟的行為"。"在一個發達的社會，沒有哪一個工作繁忙的人有時間花費在超市或別的什麼地方，在每次采購時都重新經曆一遍（搜尋商品的）痛苦"。因此，消費者對品牌的依賴並不是非理性的，因為這種依賴節約了消費者搜尋他想要的商品的時間和精力。在存在其他品牌的實際上相同的替代品時，消費者願意花高價購買某一特定品牌的商品仍然不能說是非理性的。因為他了解這一特定品牌而對其他品牌並不了解，這時購買其他品牌對他來說就可能是一種風險，如果他不願冒險，他就不會選擇其他品牌，除非其他品牌的價格低到足夠抵消這種風險。
另一方麵，哈佛學派認為商標保護會導致消費者非理性選擇的一個認識論基礎是，隻有價格和質量才是一個理性的消費者在選擇商品時應該考慮的因素。如果存在價格較低而質量同樣好的替代品時，消費者仍花高價購買某一特定品牌就是非理性的。對此，批評者反駁道："如果價格、質量和理性是經濟體係中僅有的幾項標準，那麼感性的消費者的選擇不符合這一經濟模式。為促進這種選擇而作的廣告投資也會被認為是浪費性和非生產性的。但問題在於，是人而不是經濟學家的符號在購買商品。""在涉及購買商品時，有誰能夠就'非理性'這一概念達成共識？有哪一個購買者在購買商品時隻以價格和質量為基礎，而避免任何直覺和感情衝動？這樣的人聽起來是一個非常乏味的人。"至於可能導致消費者非理性選擇的說服型廣告，美國的哈倫( Harlen)法官指出："不可否認，廣告有時被用來製造一些非理性的品牌偏好，並在有關產品的真實差別方麵誤導消費者，但是很難確定超過了哪一點廣告就不再是健康競爭的一個方麵。"
哈佛學派對商標保護的另一個攻擊重點是商標保護會構成市場進入障礙，從而導致壟斷。對此美國著名商標法學者麥卡錫指出：經濟學家使用的"壟斷"一詞，其含義是中性的。如果對"壟斷"一詞有一個一般的共識，即該詞僅僅意味著依法實施的排他性的財產權，那麼該詞還有些用處。但問題是法學界在使用該詞時，傳統上都是在負麵意義上使用的，多數法官在使用"壟斷"一詞時，是在消極的、破壞競爭的意義上使用的。他們認為壟斷就是反競爭，是對自由企業精神的威脅。但即使商標權是一種壟斷，它也不是反托拉斯法上那種"邪惡的"反競爭的壟斷。采納和使用某一商業標誌者豐富了語言和競爭的畫卷，而不是毀損了這一畫卷。有人更譏諷道："有些人患了壟斷恐懼症，任何壟斷都會使他們顫抖。"