第十二章 失敗與希望
律師的職責就是為當事人爭取最大的權利。為此律師田永衛和房曉東及張金柱的女兒來到了北京。
來北京之前，也就是在張金柱一審判決之後的第二天，兩位律師就發表了《張金柱罪不當誅》的緊急報告——
張金柱罪不當誅
——關於張金柱案件的緊急報告
1998年1月12日上午，鄭州市中級人民法院下達一審判決，以故意傷害罪和交通肇事罪數罪並罰，判處被告人張金柱死刑，剝奪政治權利終身。
我們作為張金柱的辯護律師，對此判決結果深感意外和震驚。與同行及其他法律界人士談及此案，莫不認為此案量刑過重，表示不理解。
我們清楚，社會輿論、群眾情緒形成一種強大的社會壓力，要求嚴懲張金柱。在全國新聞媒介的催化下，在眾口一詞的喊殺聲中，我們為張金柱的辯解顯得多麼纖弱無力。人們同情受害人，沒有人願意耐心地聽取有利於張金柱的意見。張金柱已經超過了交通肇事案被告人的身份，變成了公安隊伍中違法亂紀的典型代表，成了公安隊伍中反麵人物的化身。成了人們對政法幹警發泄不滿的對象。似乎殺了張金柱，公安隊伍就純潔了，百姓的不滿情緒就消除了，社會治安就好轉了。張金柱案件成了激發人們各種社會化情緒的觸點。殺了張金柱以謝國人、以平民憤、以慰民情、以解民冤。早點殺，趕在春節之前，大家還可以過一個祥和安寧的春節。如此，張金柱焉能不死？對此我們不妨稱之為張金柱現象。日常生活中，我們可以經常聽到或見到類似張金柱案件的交通肇事案。汽車將人、畜拖卡在車下帶至很遠而汽車司機渾然不知。就在張金柱案發後不久，河南豫東又發生一起汽車將人拖在車下1000餘米致人死亡的案件。然而這些案件都不會掀起滔天巨浪。全國每年數以百千計的類似案件都自然而然地解決了。人們安享現代化交通便利的同時就要平靜地對待車禍之災。戴安娜死了，奔馳車照開。
但張金柱案件不同。雖然張金柱身份為待分配民警，雖然案發時他沒有執行公務，雖然沒有開警車，沒有穿警服，沒有亮明自己的身份威脅他人，但他仍然是在耍特權，因為他是民警。張金柱喝了酒，半斤也好八兩也罷，他都應當保持清醒狀態，民警不能喝酒。即使坐在隔音效果很好的佳美主中，在車內馬達、空調、音響的混合聲中，在晚上9點多鍾的黑暗中，喝了酒的張金柱仍應清晰地知道撞上人後車下還卡著車和另一個人。並且從犯罪構成上講，張金柱還必須在明知車下有人的情況下，故意用開車的手段致其重傷或任其受傷。
張金柱當誅，還因為他不是一個普通民警，他曾經當過公安分局局長、分局政委，並且在1995年的一次事件中交惡於新聞單位，因此被解除了職務，可謂曆史上有劣跡。所以，張金柱案件不能作為普通的交通肇事案對待。張金柱現象令人深思……
如果說80年代剛從噩夢中醒來的共和國迎來了法製建設的春天，那麼在90年代末的今天，共和國在走向法製健全的夏天和法製成熟的金秋。新刑法廢除了類推，確立了罪刑法定、罪刑相適應、疑罪從無等基本原則。這是中國人杈的進步，是中國司法的進步。
張金柱案件的一審結果，使我們感到了中國現代化樂章的不協調，使我們看到人治的陰影還沒有退去。
公民無論職務高低、身份相異，在適用法律上一律平等。張金柱案件，不能因為張金柱是民警就放縱他，更不能因為他是民警就加重處罰。
司法獨立。法院行使審判權隻服從於法律，不受某領導人、某社團組織、單位的任何幹預。張金柱案件是司法審判加社會輿論的產物。罪刑相適應原則要求罪行和所受的刑罰相一致，避免超輕超重。張金柱案件明顯量刑超重。
從舊兼從輕原則要求適用行為時的法律，當時法律更有利於被告入時適用新法律。張金柱案件的法律適用違背了這一立法原則。
疑罪從無原則要求證據不足按無罪處理。張金柱案件對故意傷害罪的認定純屬客觀歸罪。
作為中國十餘萬職業律師中的兩人，我們願以微薄之力，通過辦理每一宗案件捍衛法律的尊嚴。我們不願意看到一個家庭慘遭不幸後另一個家庭又遭不幸，不願看到一起案件審理後帶來過多的負麵影響。我們相信冤假錯案會越來越少，我們正在聆聽司法界充滿理性的聲音。
特此報告
河南方圓律師事務所田永衛律師房曉東律師
1998年元月13日
一審下來後，被判決結果震撼得自瞪口呆的律師田永衛、房曉東一直處於憤懣和亢奮之中。這是他們絕對沒有想到過的結果。即使他倆再有想像力，即使他倆把結果想象壞到多少倍，即使把新刑法翻看一萬遍，也難從字裏行間得出要把一個交通肇事者判決為死刑的裁定。房曉東就是在北京讀的政法大學，此時，他在緊急時刻想到了法律援助，他想起了那些參與製定法律的專家們，他想無論如何也要聽聽他們的意見，如果他們認定張金柱該判極刑，他和田永衛就會對張金柱說，請你上路吧。因為這是中國神聖法律的裁決。
他們都是法學專家，是中國法律、刑法的製定者，是解釋法律的人。房曉東、田永衛確信自己的選擇。有他們作為此次辯護的理論支點，他們相信將會改變法律無奈的尷尬。僅僅四個月前，就在偉大首都北京，中國共產黨召開了本世紀末最後一次全國代表大會。就在這次大會1，江總書記提出了依法治國的方略：依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法迸行，逐步實現社會主義民主的製度化、法律化，使這種製度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。
已是冬天的盡頭了，或者說已經看到舂天從天邊向我們走來。田永衛和房曉東在北京找到了法學家們的感覺就像在海上漂泊多日的遇難者看到了堅實的陸地。
張金柱的女兒小雲更是如此。她覺得惟有尋找法律才能解救父親的生命。臨來北京之前，許多親朋好友勸她：就是砸鍋賣鐵，把房子扒了，也要湊出錢到北京去找中央的大官，隻有大官們才能救你父親的命……小雲沒有選擇大官，她毅然選擇了法律。就在小雲一行來北京尋求法律支持的時候，社會上卻風傳張金柱女兒要到天安門廣場為父親伸冤自焚的謠言。筆者曾問過小雲，你有沒有這個念頭，小雲說沒有，她說，就是在父親死後的今天，我也相信依靠法律沒錯。我父親遺囑上也是要依靠法律去找說法，要不他死不瞑目。
1998年1月17日，首都法學、刑法界專家、學者十數人對張金柱一案進行了論證。請看論證意見書全文一一
關於張金柱一案的專家論證意見書
河南方圓律師事務所就張金柱一案的定罪與量刑，邀請在京的部分著名刑法、刑訴法專家進行論證。參加論證會的有：
陳光中中國政法大學教授，中國法學會副會長，中國訴訟法學會會長，博士生導師
曹子丹中國政法大學教授，中國刑法學研究會顧
梁華仁中國政法大學教授，中國刑法學研究會副總幹事
張文北京大學教授，博士生導師，中國刑法學研究會幹事
趙秉誌中國人民大學教授，中國刑法學研究會副總幹事，博士生導師
歐陽濤中國社會科學院法學所研究員，中國刑法學研究會顧問
李文燕中國人民公安大學教授，中國刑法學研究會幹事
武延平司法部預防犯罪研究所教授，中國訴訟法學研究會副會長兼秘書長
周振想中國青年政治學院教授，中國刑法學研究會幹事
周其華中央檢察官學院教授專家們仔細閱讀了本案的起訴書、辯護詞、一審判決書以及有關證人證言、鑒定結論等材料，並就一些各自想要了解的問題向承辦律師作了詳細提問，在此基礎上，經過認真討論，大家認為，本案被告人酒後交通肇事，肇事後又故意逃逸，構成交通肇事罪，且情節惡劣，應從重懲處。但對本案的定罪量刑，專家們提出以下意見：
一、認定被告人構成故意傷害罪的證據尚需進一步核實。起訴書和判決書都認定被告人在明知車下拖卡著被害人蘇東海的情況下，仍不顧其死活，將其拖拉1500米，致其重傷。這裏，關鍵是要看被告人是否明卻車卜有人。從目前的證據看，證明被告人明知車下有人的證據至少有以兩點需要進一步核實：一是被告人是否聽見了被害人蘇東海拍打車門的聲音；二是被告人是否聽見了外麵群眾呼喊車下有人的聲音。如果這兩點的任何一點都得不到核實，那本案的性質就會有明顯的不同。考慮到被告人在被截住後，當被告知車下有人吋，立即呼喊趕快救人的舉動，再結合被告人的供述和有關的證人證言，被告人不明知車下有人的可能性是存在的。
二、退一步講，即使本案認定被告人故意傷害罪的證據是充分的，判處死刑亦顯過重。按照新刑法第234條的規定，故意傷害隻有在致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的情況下，才可以在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的幅度內酌定刑罰。對照本案，就手段而言，如果確能證明被告人明知車下有人仍繼續逃逸，當然可以說是特別殘忍，但問題是目前的證據尚不足以證明這一點。特別需要提出的是，本案就後果而言，雖然致被害人蘇東海重傷，但還沒有達到嚴重殘疾的程度，因為從鑒定結論看，被害人蘇東海的傷殘等級為9級，排在由重至輕的10級傷殘等級中的倒數第二位《道路交通事故受傷人員傷殘評定》將傷殘等級分為10級，級數越小，傷殘程度越重故最多也隻能算一般傷殘。一些參加過刑法修改的專家就此指出：從立法原意來講，新刑法之所以要對故意傷害罪量刑的法定情節作如此嚴格的限製，主要就是為了最大限度地控製該罪的死刑。不同時具備以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾這三個條件的，決不能判處死刑；即使同時具備上述條件的，也不是非判處死刑不可，而是在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑中選擇適用。
三、本案在對被告人量刑時，應當考慮到被害人的過錯這一因素。由於被害人也違反了《道路交通管理條例》的有關規定（騎車橫穿馬路；未滿12周歲的兒童騎車上街），對不幸事故的發生也負有一定的過錯，並且與其後被害人被拖卡至車下的事實有一定的關聯，因而在對被告人量刑時不能對此一點都不加以考慮。從司法實踐看，這方麵的判例也是有的，如最高人民法院選編的《人民法院案例選》第264—268頁就曾選編過一個比本案還要惡劣的案例，該案被告酒後駕駛無牌照汽車撞人肇事，肇事後又在明知車底下掛著人的情況下繼續駕車逃跑，將被害人拖拉500餘米，致其死亡。此案最後之所以隻判處被告人死緩，就是因為法院認為考慮到被害人不應在快車道上係繼帶等具體情況。
四、專家們注意到判決書中使用了不殺不足以平民憤的字樣，指出：本案的民憤固然很大，但對民憤，司法機關也應有一個理性的態度，不能因為民憤大就超越法律的規定來判刑。
綜上，專家們認為，本著以事實為根據、以法律為準繩的精神，對本案被告人判處死刑的做法是值得重新慎重考慮的。
以上意見，專家們懇請二審法院及有關領導同誌予以采納。
參加論證會的專家簽名：
陳光中曹子丹梁華仁張文趙秉誌歐陽濤李文燕武延平周振想周其華
1998年1月17日
握著沉甸甸的意見書，房曉東三人風塵仆仆踏上了歸程。
1月15日。鄭州市看守所。
這一天本來預報是晴天，誰知早上起來，剛有一點晴天的味道，便有很重的霧霾漫上來，不一會兒，天就陰得很重，眼見得零零星星的雪花就飄灑下來。
雪越下越大，氣溫金漸漸地降下來，竟至零下。監號內也冷若冰窖。值班幹警和犯人穿著棉大衣，用被子蓋著腿，依舊感到冰冷難耐。
此時，張金柱躺在特製的沙發裏，像一尊躺著的泥塑，兩眼一直凝望著窗外的鳳雪世界。人生沉浮，世事難料，但走到今天這一步，是他無論如何也沒有想到的。過去，每遇這樣的風雪天氣，他從沒有感覺到寒冷，他的生命裏似乎沒有冬天。但是，現茌他感覺到徹骨的寒意從心底漾起，他不知道自己什麼時候被這個世界拋棄了。對於自己酗酒肇事開車撞人，他深感悔恨，30多年來，他是第一次也將是最後一次發生這樣的惡性事故，這似乎是他命裏注定的劫難，作為人子人父，他深知中年喪子是多麼的不幸，他即使給人當牛作馬也難還完這筆孽債。但是，要說他是故意殺人，他怎麼也想不通，作為一個老公安，他覺得有一種非常強大的東西，牽引著他向深處墜落，這是非人力所及的，以他一個人微言輕的存在，要想和它抗衡是一場異常艱難的懸殊之戰，取勝的希望幾乎是零。但是，他怎麼也不甘心，他不信自己真的會判死刑，他不想就這樣簡單地了結自己的生命，他還要活下去，他還要讓許多人知道他張金柱不是一個壞人，不是一個一貫為非作歹的幹警，他還要爭取重新入黨，他還要繼續和任成建一類的壞人鬥下去……所以，：他想與其坐以待斃不如抓住最後一線生機，向高院提出申訴。想到這裏，他心中澎湃著求生的激情，他轉過頭，對一個被稱之為老秀才的同號犯人說：號長，我要上訴。我書寫不便，隻好勞駕你了。
張金柱一句話打破了監號裏的冷寂，老秀才聞聲而至：好，我去拿紙和筆。老秀才因詐騙罪被判8年。此人多才多藝，雖然六十有餘，仍然思想活躍，身手敏捷，一點不比年輕人差，張金柱就是跟他學的太極拳。值班犯人把張金柱扶起來，披上大衣，把被子蓋在他腿上。張金柱口述，老秀才記錄。犯人們你一言我一句還不時替張金柱找幾條法律條文比照，張金柱很感謝大家，幾經修改，上訴狀很順利地完成了——
上訴狀
上訴人：張金柱男現年51歲漢族大專文化河南省滎陽市人。原係鄭州市公安局幹警，住鄭州市二七區民主路69號樓附22號，1997年8月27日因交通肇事被公安分局刑拘，1997年8月27日由鄭州市檢察院批準依法逮捕。1997年12月3日由鄭州市中級人民法院開庭審判，1998年元月12日由鄭州市人民法院公開宣判判處死刑、剝奪政治權利終身。現關押在鄭州市看守所52號。
上訴理由：對河南省鄭州市中級人民法院
鄭刑初字第307號刑事附帶民事判決書對被告張金柱判決故意傷害罪和量刑過重不服特提出異議，將上訴狀呈請河南省高級人民法院在複審時慎重核查公正裁定。
上訴理由：
根據市中法（1997）鄭刑初字第307號刑事附帶民事判決書查明的基本案情和民事判決無有異議，但是，對故意傷害罪的定性及死刑判決，提出異議，其上訴理由：
一、關於故意傷害罪的認定：
根據刑法234條故意傷害罪的規定，必須有故意的基本特征，沒有故意就構不成故意傷害罪。經過開庭，已經證明我於1997年8月24日因開車前飲酒，開車後酒勁發作，加之多日在醫院護理父親治病的疲勞，血壓處於升高趨勢，心髒病突發，造成頭暈惡心，心髒疼痛，一瞬間眼前一片漆黑，失去知覺。在神誌不清的狀態下造成交通肇事。從第一現場和連續行車至停車的事故後果是一死一傷，我與被害者蘇東海、蘇磊父子既不相識，又無冤無仇，沒有任何故意傷害的主觀故意和傷害目的。從客觀交通肇事和逃逸現象，我負全部責任，但構不成主觀故意。
故意傷害罪的特征必須有主觀故意，有預謀、有目的、有準備的行使犯罪。從判決書中案情查明的事實是交通肇事和逃逸過程的犯罪，不存在任何有計劃、有目的、有準備的故意傷害的證據。交通肇事的裁定和處理劃清了承擔責任，並且在交警一支隊處理事故時，有人說我是逆行開車成蛇形路線，從1500米的行車時間及蘇東海的傷情，也可以充分說明我開車的速度不是倉皇逃逸。
就我本人而言，是黨彰育培養幾十年的國家幹部，提拔為一名公安基層領導，我絕不是無法無度、放蕩無羈、粗暴凶殘的法盲。開車30年沒發生過一次事故。如果有故意的目的，而絕不會用交通肇事的手段去毀壞兩個家庭並葬送我的政治生命，用故意傷害罪取代交通肇事的一部分是不公正的。
交通肇事後的態度，從事故發生到開庭陳述，對這次交通肇事對受害者造成的嚴重後果和經濟、精神損傷，我深感懺悔，事故造成的惡果、群眾的義憤譴責我都能接受。汽車在事故發生至停車後，我從汽車上下來，發現闖了大禍，就立即呼喊救人，趕快把受傷人送往醫院。到交警一支隊後，又立即電話告知把錢送往醫院，及時搶救，我隻希望盡我最大的努力，對交通肇事的受害者蘇東海、蘇磊及時搶救生命。讓受害者家庭、本人的醫療傷勢及精神痛苦降低到最低點，並用經濟彌補造成的各項經濟損失，也要盡一切力量達到受害者滿意的程度。這一點從事故處理到開庭審理也能證明。
本案判決審理查明的事實是交通肇事罪，對照刑法133條的明文規定，並可以從重處罰，但不能劃出一項故意傷害罪：一死一傷是本案犯罪的後果，根據刑法規定，一種後果隻能定一個罪名的原則，事實上判決上把一死定為交通肇事，把一傷定為故意傷害，這種將一種後果定二罪名、進行數罪並罰，不符合數罪偶罰的原則。特別是在交通肇事的量刑是使用已經作廢的老刑法。在故意傷害罪依據新刑法的使用，既沒有依據從舊從輕的原則，也在量刑上造成不當的數罪並罰。
如果退一步說，硬性定為故意傷害罪，判決應該以事實為根據，法律為準繩的原則。雖然交通肇事及逃逸現場慘狀嚴重，這種因交通肇事引起的故意傷害罪決不能與手段殘暴、故意殺人、故意傷害、有目的、有準備、有主觀故意的刑事犯罪一概而論。對交通肇事及逃逸的附加故意的刑事傷害，應從情節上量刑處理而不應該推到極刑。就全匡而論，司類案件應在量刑上進行比較，如1997年2月29日《中國青年報》刊登的襄樊市中級人民法院對犯交通肇事的故意殺人罪的許廣明，無論從罪名定性或故意情節上都比我嚴重，在量刑上處無期徒刑。對我的量刑，望高法定性、量刑。
法律麵前人人平等。判決書對我所犯交通肇事罪，不使用刑法133條的規定量刑而采用新、老刑法的混合使用，不是以法律麵前人人平等的原則判決是不公正的。刑法第4條規定，對任何人犯罪，在使用法律上，一律平等，不允許有任何超越法律的特權。任何人犯罪都應該受到法律的追究，定罪平等、量刑平等，既不能特權照顧，也不能妄加罪名。所以，我不需要因為我是公安幹警犯了交通肇事罪，給予從寬照顧。但也不能感情用事，取代法律，就因為我是公安幹警，就特別加重，罪加幾等。交通肇事犯罪，畢竟是交通肇事犯罪。就從公檢法所有工作人員還會出現同類案件的事實而言，對我的量刑更應該慎重，防止產生消極福射作用，既擺脫權大於法的弊病，更應該在量刑上采取以法定罪的原則。
關於電視宣傳、熱線報道，報紙輿論的影響，我首先對國家宣傳職能部門的教育人民、打擊犯罪的作用表示讚同，對我就是有些超過事實的報道，我也可以接受，但我請求高法在考慮量刑時，既要考慮輿論和社會影響，但決不要被宣傳輿論左右法律的執行。我請求高法在裁定量刑時，結合少殺、慎殺的立法精神，考慮交通肇事的基本前提的特殊情況，按刑法標準裁定治罪。
關於我這次犯罪的證言問題，在輿論、民憤、電視宣傳的環境下，我提出的一些證言或事實，很難取證，甚至就沒有人敢出來作證，所以，我對我的故意傷害罪的成立與否和量刑的尺度將起著重要的作用。我請求高法在裁定量刑時，以交通肇事犯罪的全部案情入手核實，以對故意傷害罪的定性和故意傷害罪的量刑有充分的。法律依據，並提出附頁的有關線索材料，供高法作為參考。（附線索補充材料於後）
最後，我向省高法說句心裏話，我這次犯罪的社會影響及造成的嚴重後果是很難得到人們的諒解，在法律上給予嚴懲也是罪有應得。對這次交通肇事的犯罪深感懺悔，我也願意接受對我的法律和民事的判決。