中國建築第二工程局與河南裕達置業有限公司拖欠工程款糾紛上訴案
法公布（2002）第41號
中華人民共和國最高人民法院民事判決書
（2002）民一終字第10號
上訴人（原審原告）：中國建築第二工程局，住所地北京市宣武區廣安門南街42號。
法定代表人：邱凡，董事長。
委托代理人：趙長東，該局職員。
委托代理人：李軒，北京市國聯律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：河南裕達置業有限公司，住所地河南省鄭州市中原西路220號。
法定代表人：郭浩雲，董事長。
委托代理人：劉維新，該公司法律顧問。
委托代理人：李聖全，河南經典律師事務所律師。
上訴人中國建築第二工程局（以下簡稱中建二局）為與被上訴人河南裕達置業有限公司（原鄭州裕達置業有限公司，1998年該公司改為現名，以下簡稱裕達公司）拖欠工程款糾紛一案，不服河南省高級人民法院（2001）豫法民初字第8號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了審理，現已審理終結。
經審理查明：1995年10月12日，裕達公司與中建二局簽訂了《鄭州裕達國際貿易中心大廈建設工程施工合同》。該合同由《建設工程施工合同協議條款》、《補充條款》、《建設工程施工合同條件》三部分組成，主要內容包括，中建二局為裕達公司建造位於河南省鄭州市中原西路220號的“鄭州裕達國際貿易中心大廈建設工程”，承建工程範圍為全部土建和配套工程，具體包括：地基處理、主體結構工程、配套工程、設備安裝工程及部分裝修工程；工期為1995年9月1日至1997年5月30日，總日曆天數為638天；工程造價預算為39000萬元，實際造價以竣工結算為準；中建二局對裕達公司實行如下優惠：不計取調遷費，按短途取費，按全民二級企業取費，中建二局墊資施工主體結構地下三層、地上兩層（鋼筋、水泥和木材由裕達公司供應），完成地麵工程兩層後按月支付進度款，主體工程完工後，裕達公司支付墊資總額的50％，餘下的50％在工程竣工時，一次性全額支付給中建二局。由於本工程工期要求較緊，為確保中建二局按質按期完成該工程，裕達公司向中建二局支付860萬元工期獎，由其包幹使用，采取分段支付的方法：1995年11月30日樁基工程完成後，支付款額40萬元；1996年5月25日工程達到地上兩層後，支付款額130萬元；1996年12月31日主體工程完工後，支付款額260萬元；1997年5月25日裝飾工程完工後，支付款額130萬元；1997年5月30日工程全部竣工後支付款額300萬元。本工程被評為優良工程，裕達公司獎勵中建二局300萬元。承包方式和結算辦法：承包方式為包工包料，按審定的施工圖預算加現場簽證執行（單項變更增減不超過1000元，不予計算），執行河南省及鄭州市的有關工程造價管理規定，如有爭議，請鄭州市定額站協調，必要時報河南省定額站裁決。中建二局在工程竣工後30日內提出竣工結算，裕達公司在接到中建二局竣工結算30日內提出審核意見，逾期不答複，視為認可。工程款結算方式為，按裕達公司核實後的工程量和工作量於次月5日以支票形式支付，並扣除裕達公司供應的主材定額價，工程款支付按照核定價款的95％，餘款待本工程竣工結算後清算。違約責任：裕達公司代表不能及時給出必要指令、確認、批準，不按合同約定履行自己的各項義務、支付款項及發生其他使合同無法履行的行為，應承擔違約責任，相應順延工期；按協議條款約定支付違約金和賠償因其違約給中建二局造成的窩工等損失。中建二局不能按合同工期竣工，施工質量達不到設計和規範的要求，或發生其他使合同無法履行的行為，裕達公司代表可通知中建二局，按協議條款約定支付違約金，賠償因其違約給裕達公司造成的損失。除非雙方協議將合同終止，或因一方違約使合同無法履行，違約方承擔上述責任後仍應繼續履行合同。因一方違約使合同不能履行，另一方欲終止或解除全部合同，應提前10天通知違約方後方可終止或解除合同，由違約方承擔違約責任。
1995年7月28日，中建二局入場開始工程樁的施工。1996年8月25日，中建二局致函裕達公司及監理公司，申報預算外簽證用工及業主借工單價為每工日50元，並在函件中注明應在3日內予以答複，逾期即視為收文單位予以確認。裕達公司及監理公司當日簽收該函，在3日內未作答複。1996年3月8日，中建二局收到裕達公司轉來的40萬元，在有關轉賬支票存根上注明為“轉款”。1996年12月4日，裕達公司轉中建二局100萬元款，在有關轉賬支票存根上注明用途為“工程款”，中建二局在轉賬支票存根上簽了字。在雙方於2000年3月就工程款撥付情況進行核對時，雙方已確認該筆款項為工程款，中建二局當時未提出異議。1997年6月3日，主體（即土建）工程完工。施工期間，中建二局已向裕達公司交納各種罰款277800元，另有90700元罰款雖未實際交納但駐工地代表已簽字同意從應付的工程款中扣除。1997年8月15日，發生電梯井火災事故所造成的經濟損失，中建二局駐工地代表同意賠償100000元。中建二局退還給裕達公司的材料折款為1557676元。在施工中，中建二局與有關分包單位進行過配合交叉施工，由裕達公司簽收的預算外簽證土建工程費用為922290.36元及施工交叉配合費1728905.50元。1999年5月25日以後，中建二局對已完工程進行了整修、完善。中建二局另收到的裕達公司所供鋼材342.415噸，合計款項1077589.75元。裕達公司代中建二局向有關部門繳納施工管理費、竣工評估押金及其他費用394165元。裕達公司共墊付應由中建二局支付的水電費1359925.25元。1998年4月17日，中建二局分別向裕達公司和有關監理單位提交了《鄭州裕達國貿大廈工程土建部分結算書》，該《結算書》中確定的土建工程總造價為24612萬元；同月27日，中建二局向裕達公司發出《工程款催付通知》，要求裕達公司全額支付拖欠工程進度款；同月29日，監理公司召集中建二局、裕達公司及監理單位——鑫城建設監理公司三方，在裕達工程部會議室召開主體工程經濟工作會議，研究中建二局承包主體工程部分的結算問題，經與會人員認真討論，最後決定，“三方依據施工合同、圖紙、定額，並尊重事實的原則，抱著積極的態度，盡力使結算工作提前完成。對於工作中存在的分歧不定期召開協調會議，盡力通過協商達成共識，確不能達成一致意見的，誰有問題，誰向定額站打報告，最後以定額站批複為準。5月6日工程盤點和審核結算同時開始，分頭進行。”之後，三方即按照此次會議所確定的原則和方法開始工程結算的核對工作。後由於多種原因，導致工程結算的核對工作沒有繼續進行。1998年8至9月份施工的空調、水及通風安裝工程係由中建二局組織洋浦公司施工，由洋浦公司單獨報驗，裕達公司已將該部分工程價款1001245元直接單獨與洋浦公司結算完畢。1998年6月，裕達公司取得裕達國貿中心A座《房屋所有權證》，裕達國貿大廈自1999年6月投入使用至今。中建二局未完成的合同約定的其他工程項目，裕達公司後來陸續分別委托他人施工完畢。截止1999年6月1日，裕達公司共支付給中建二局工程款為89760478.23元，其中土建工程部分已付工程款77886109.23元，安裝工程部分已付工程款11874369.00元。
1999年5月18日，中建二局向河南省高級人民法院提起訴訟時的具體訴訟請求是：1、判令裕達公司支付拖欠工程款9550萬元，2、償付墊支工程材料款400萬元，3、負擔本案全部訴訟費用等三項；同年7月25日追加的具體訴訟請求為，1、判令因裕達公司違約解除1995年10月12日雙方簽訂的《建設工程施工合同》，2、判令裕達公司支付下欠雙方合同項下安裝部分工程款2209.83萬元及其利息。中建二局始終未將要求裕達公司承擔違約責任作為一項訴訟請求，隻是在起訴書的事實和理由部分提及違約問題，沒有提出請求裕達公司承擔1957.3392萬元違約金的具體請求，也未就該部分標的向一審法院預交相應的訴訟費用。一審判決在敘述中建二局訴訟請求時，也沒有涉及違約責任問題。一審期間，裕達公司以中建二局工期延誤和存在工程質量問題為由，向一審法院提出反訴，該院未將裕達公司提出的中建二局工期違約和質量違約問題納入審理範圍，但告知裕達公司另行起訴。
2001年8月21日，裕達公司就工期違約和質量違約問題向河南省鄭州市中級人民法院提起訴訟，請求判令中建二局支付工程延期違約金2100萬元、賠償直接經濟損失費用8721455.34元。因該案與本案最終處理結果有一定關聯，目前該案尚未開庭。
一審期間，一審法院依法委托河南省建築工程標準定額站對中建二局施工的裕達國貿主體工程及安裝工程造價進行了鑒定。2000年12月15日，該定額站作出鑒定結論：土建工程造價174096439.67元，扣除裕達公司所供材料費69137017.02元和超供材料費5331815.27元，財務結算價為99627607.38元；安裝工程造價45350563.10元，扣除裕達公司所供材料費28189129.41元、超供材料費3595675.71元及拆除的裕達公司所供未計價材料費787870.30元，財務結算價為12777887.68元。在鑒定結論外有三項單列的費用：1、土建中因裕達公司簽收的預算外簽證而暫估的費用922290.36元；2、土建中因裕達公司分包而發生的暫估施工交叉配合費用1646033.85元；3、1998年8至9月，洋浦公司施工的空調、水及通風安裝造價1001245.08元。2001年9月24日，經對該鑒定結論多次質證，河南省建築工程標準定額站做出豫建價審字（2001）093號“關於裕達國貿大廈工程中由二局二公司施工的已完工程決算造價鑒定的審核意見”，確定該工程最終造價為219866659.32元，扣除裕達公司所供材料價格，下餘工程款為112825151.62元，原來鑒定結論外單列的三項費用中土建部分因裕達公司分包而發生的暫估施工交叉配合費用為1728905.50元，其他兩項費用不變。1999年9月29日，一審法院根據中建二局申請在裕達國貿大廈施工現場查封了部分建築工程材料，經估價其總價值為1515117.66元。一審法院就裕達公司對本案工程的發包是否存在肢解工程行為問題，向河南省鄭州市建設委員會造價辦公室進行過谘詢，該辦公室於2001年4月24日答複稱，中建二局不是總包單位，隻是承包了裕達公司肢解工程的一部分，根據有關行業規定，裕達公司和中建二局之間不存在肢解工程關係，至於中建二局與其他施工單位發生的施工配合費用，可以根據雙方的約定和現場簽證等情況，據實計算此項費用。
二審期間，中建二局提交了因裕達公司圖紙不到位、設計變更提供不及時、業主設計環境、業主分包和不可抗力等因素造成應順延工期396天的證據目錄和清單，但在庭審質證中始終沒有提交證據原件或者複印件。
一審法院經審理認為，中建二局與裕達公司於1995年10月12日簽訂的《鄭州裕達國際貿易中心大廈建設工程施工合同》及其他施工協議是雙方當事人真實意思表示，不違反國家法律、法規，應為有效，雙方均應按合同約定行使相應的權利，履行相應的義務。對於主體工程結算的核對工作無法正常進行，各方均有責任。關於本案工程造價是否應以中建二局提供的結算書為準問題，雙方合同雖對裕達公司審核結算書的期限作了約定，但在中建二局提供土建部分工程竣工結算後，中建二局、裕達公司及監理公司三方召開了工作會議，並決定共同進行工程價款核對，故不能再以中建二局向裕達公司提交的結算書為準。一審法院依法委托有關鑒定單位所作的鑒定結論已經雙方多次質證，鑒定單位也就有關情況作出了說明，並根據質證情況對鑒定結論做出了相應的調整，有關鑒定結論可以作為定案的依據。裕達公司簽收的預算外土建簽證費用92萬餘元及施工交叉配合費170萬餘元，因中建二局實際進行了施工，裕達公司提供不出相應的反證，故應予認定。洋浦公司1998年8至9月份施工的空調、水及通風安裝工程造價100餘萬元係重複收費，鑒於中建二局同意洋浦公司與裕達公司直接結算，故中建二局重複支付給洋浦公司的工程款可另行解決。雙方簽訂的合同中約定涉案工程按二級取費，這一約定不違反國家法律、行政法規的強製性規定，應屬有效約定，故本案工程造價應按二級取費。2001年4月24日，河南省鄭州市建委造價辦答複，中建二局不是總包單位，隻是承包了裕達公司肢解工程的一部分，因此裕達公司和中建二局之間不存在肢解工程關係，所以中建二局不應提取肢解工程管理費。關於預算外簽證用工是否應按每工日50元計算問題，中建二局雖在有關函件中注明“應在3日內予以答複，逾期即視為收文單位予以確認”，但單方設置的條件不具約束力，此部分款項的計算應以鑒定結論為準。關於裕達公司應否支付400萬元工期獎問題，從事實看，中建二局並未完全按照1996年12月6日裕達公司與中建二局簽訂的《協議書》按進度完成施工，裕達公司也未對此提出異議，應當視為雙方在實際履行中已對有關約定做了變更，故中建二局依照原《協議書》主張400萬元獎勵，不予支持。中建二局墊支的400萬元工程材料款，裕達公司沒有證據證明其已經還給了中建二局，也無證據證明鑒定中所列明的裕達公司供材料費和裕達公司超供材料費中包括該400萬元，故裕達公司應當予以返還，並應支付相應的利息。關於中建二局1996年3月8日收到的40萬元是否為裕達花園17、18號樓補償款問題，因缺乏證據，不能認定此款為支付裕達花園17、18號樓款。關於1996年12月4日中建二局收到的100萬元款應否認定為工期獎問題，鑒於裕達公司在支付該款時注明為“工程款”，中建二局簽收後並未就此提出異議，其事後出具了注明此款為工期獎的“收據”，但沒有證據證明裕達公司收到此據，故中建二局主張材乏證據，不能認定此筆款項為工期獎。在鑒定結論外中建二局另收到的裕達公司所供鋼材342.415噸，合計款項1077589.75元，及裕達公司代中建二局向有關部門繳納的施工管理費、竣工評估押金及其他費用應從應付的工程款中扣除。中建二局對部分罰者已實際交納，另有部分罰款雖未實際交納但已簽字同意從應付的工程款中扣除，可以認為中建二局對這些罰款予以認可，其已實際交納的罰款不再返還，已簽字同意從應付的工程款中扣除的應從裕達公司應付的工程款中扣除。有關火災損失中建二局駐工地代表陸林福已簽字同意賠償10萬元，此10萬元應從應付工程款中扣除。中建二局已退還裕達公司材料款的具體金額雙方雖有爭議，但有爭議的這部分材料中建二局也是按照裕達公司要求調給有關參建單位的，所以這部分退料也應從裕達公司已付工程款中扣除。關於中建二局墊資施工裕達大廈地下三層、地上兩層墊資款利息問題，按照雙方所簽的施工合同約定，墊資施工屬於中建二局的義務，在有關合同中雙方也沒有就是否應當支付利息問題進行約定，且墊資款的具體數額是在訴訟過程中通過造價鑒定才最終確認的，故中建二局的該項主張不予支持。裕達公司已就裕達國貿大廈施工質量等問題另行提起訴訟，故有關保修金問題本案不再涉及。從現有證據看，雙方均未完全按照所簽合同內容履行自己的義務，互有違約行為，所以中建二局要求裕達公司支付應付工程款的滯納金主張不予支持。根據雙方的實際情況，一審法院查封的滯留在裕達國貿施工現場價值1515117.65元工程材料，判歸中建二局所有。本案工程，中建二局已履行完畢的應據實結算，未履行部分不再履行，中建二局應向裕達公司移交按照國家有關規定應當移交的有關施工資料，配合裕達公司辦理竣工驗收手續。裕達公司應將中建二局交納的10萬元消防安全工程保證金予以退還。據此判決：（一）裕達公司於判決生效後15日內向中建二局支付工程欠款21293489.25元，並按規定支付相應的利息（利息起算期間自1999年5月27日始，至判決確定的履行期限屆滿止，利率按同期銀行貸款利率計算）；（二）裕達公司於判決生效後15日內向中建二局返還其墊支的工程材料款400萬元，並支付相應的利息（其中300萬元的利息起算期間自1995年12月27日始，至判決確定的履行期限屆滿止，利率按同期銀行貸款利率計算；100萬元的利息起算期間自1996年1月10日始，至判決確定的履行期限屆滿止，利率按同期銀行貸款利率計算）；（三）裕達公司於判決生效後15日內支付給中建二局退料款1557676元；（四）一審法院查封的滯留在裕達國貿施工現場價值1515117.66元工程材料於判決生效後15日內，由中建二局按查封清單接收，不足部分裕達公司支付相應款項；（五）裕達公司於判決生效後15日內退還中建二局10萬元消防安全工程保證金；（六）中建二局與裕達公司1995年10月12日簽訂的《鄭州裕達國際貿易大廈建設工程施工合同》及其他相關協議未履行部分不再履行，中建二局應於判決生效後15日內向裕達公司移交按照國家有關規定應當移交的有關施工資料，配合裕達公司辦理竣工驗收手續；（七）駁回中建二局的其他訴訟請求。案件受理費623000元，中建二局負擔415333元，裕達公司負擔207667元；鑒定費750000元，中建二局、裕達公司各負擔325000元；訴前財產保全費483020元，中建二局負擔322013元，裕達公司負擔161007元；訴訟財產保全費8096元由裕達公司負擔。