3.3.1 勞動合同中的違約金
違約金是指當事人在合同中約定或者由法律所規定的，一方違約時向對方支付一定數量的貨幣，是合同法中違約責任的一種主要形式。在我國《合同法》上有較為明確的規定，是一項完善的法律製度，它在經濟合同中充分體現了當事人意思自治的原則。
勞動合同是否可以隨意約定違約金條款
勞動合同也是合同的一種，是否可以隨意約定違約金條款呢？答案應該是否定的。
首先，從勞動合同的本質看，勞動合同相對於民事合同存在比較大的區別，勞動合同對於勞動者而言為了通過勞動合同確立勞動關係，從而為自己勞動力的付出，得到工資收入，其根本目的是為了獲得其生存的必要生活用品。因此，在勞動仍然是勞動者謀生的一個基本手段的情況下，對於勞動者隨意設定違約金與勞動法的立法精神不符。
其次，從勞資雙方的力量對比來看，勞動合同不同於民事合同，勞動合同一般是經濟強者與弱者之間的合同，勞動者之所以接受該條款，往往是迫於無奈而被動接受。用人單位處於的優勢地位很容易讓勞動者處於“違約”狀態，而違約金條款從性質上看具有懲罰性，即不管違約是否給對方造成損失，都必須依照約定給予賠償，這對以工資收入作為生活來源的勞動者來說是極不公平的。
最後，隨意設定違約金條款，客觀上會限製勞動力的市場化流動，侵犯勞動者的自由擇業權。基於以上三點考慮，世界各國都對勞動合同中的違約金條款做出了嚴格限製，有些國家甚至明文規定禁止勞動合同中規定“違約金”條款，如《日本勞動標準法》（1976年）第16條規定，禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。
勞動合同中是否可以約定違約金條款？其法律效力如何
進入20世紀90年代以來，隨著市場經濟的發展和勞動用工形式多樣化的出現，勞動力流動的廣度、深度和程度都有很大變化，“跳槽”等現象也層出不窮，而由於勞動者擁有解除合同的法定權利且不需承擔違約責任，因此，很多用人單位的利益反而得不到足夠保護。針對這一現象，1996年10月，勞動部出台了《關於企業職工流動若幹問題的通知》，明確了“用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金。解除勞動合同，應當按照《勞動法》的有關規定執行。未經當事人雙方協商一致或勞動合同中約定的工作任務尚未完成，任何一方解除勞動合同給對方造成損失的，應按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》承擔賠償責任。”此後，各地為了適應勞動力市場的發展，也陸續製定了相應的勞動法規或規章對違約金問題予以規範。如2002年5月1日起實施的《上海市勞動合同條例》第17條規定，勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限於下列情形：（1）違反服務期約定的；（2）違反保守商業秘密約定的。違約金數額應當遵循公平、合理的原則約定。同是屬於《上海市勞動合同條例》第17條的規定中違反服務期約定的情形，可以自由約定違約金作為違約責任的承擔方式。此外，《北京市勞動合同規定》、《山東省勞動合同條例》、《遼寧省勞動合同管理暫行辦法》、《江蘇省勞動合同條例》等省市的地方立法都對勞動合同中的違約金條款作出規定。
由此可見，我國現行法律、法規對勞動合同中的違約金條款規定存在以下問題：
（1）違約金條款沒有法律層麵的規定，適用的大部分是地方規定，效力比較低。
（2）違約金的適用範圍比較混亂。
目前由於勞動合同中的違約金條款，適用的大部分是地方性規定，導致違約金的適用範圍差別很大。如《上海市勞動合同條例》第17條規定，勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限於兩種情形：一是違反服務期約定的；二是違反保守商業秘密約定的。《江蘇省勞動合同條例》也作了類似的規定。《北京市勞動合同規定》對勞動合同中違約金條款的設定沒有任何限製，第19條規定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任。”《遼寧省勞動合同管理暫行辦法》對勞動合同中違約金條款的設定沒有任何限製，第14條規定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任。勞動者違約時，應按勞動合同中的約定執行。”
（3）違約金的設定沒有一個確定的標準。
目前，各省市對勞動合同的違約金設定大都規定得比較原則和籠統，如《上海市勞動合同條例》第17條規定，違約金數額應當遵循公平、合理的原則約定。隻有少數省市對此規定得比較具體，如《北京市勞動合同規定》第19條規定：勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。
上述法律、法規關於勞動合同中違約金條款規定的不足，使勞動合同中違約金設定和支付，成了勞動爭議中最常見、最敏感、最複雜的問題之一，也成了用人單位及勞動者的最大困惑。
2008年，我國最新頒布的《勞動合同法》，對違約金條款做出了明確的規定：
《勞動合同法》第22條規定：用人單位與勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，違約金數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機製提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
第23條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限製條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限製期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限製約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
《勞動合同法（草案）》規定的勞動合同中可以設定違約金的情形
（1）勞動者違反服務期約定的，用人單位可以設定違約金。
服務期是勞動合同當事人通過協商約定的勞動者為用人單位必須服務的期限。勞動合同期限與服務期限不是同一法律概念，勞動合同期限是雙向約定的勞動關係存續期限，但在此期限內雙方尤其是勞動者可以提前解除勞動合同，如果勞動者按照法定條件和程序提前解除勞動合同不需要承擔任何責任；如果是服務期，勞動者不能提前解除，否則要承擔相應的責任。根據《勞動合同法（草案）》第15條的規定：用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。這就是說，用人單位可以與勞動者約定服務期的情形隻限於一種，即用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓。這與《上海市勞動合同條例》第14條規定的可以約定服務期的情形差別很大。《上海市勞動合同條例》第14條規定的可以約定服務期的情形有三種，即用人單位出資招用勞動者、為勞動者提供培訓，或者為勞動者提供其他特殊待遇三種情況下，用人單位都可以和勞動者約定服務期。
（2）勞動者違反競業限製規定的，用人單位可以設定違約金。
《勞動合同法（草案）》第16條第1款規定：用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除後的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關係的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關係的同類產品或者業務。第3款規定：勞動者違反競業限製約定的，應當向用人單位支付違約金。這就說明，用人單位可以與知悉單位的勞動者約定競業限製條款，並可以設定勞動者違反競業限製約定時，應向單位支付違約金。
《勞動合同法（草案）》規定的勞動合同中違約金標準
（1）勞動者違反服務期約定的，可以設定違約金，但其數額不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
草案第15條規定，用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。比如，公司派王某到美國接受為期6個月的專業技術培訓，培訓費用為36000千元，公司和王某簽訂一個服務期協議，王某接受培訓後必須為公司服務3年，否則，要賠償公司的培訓費。如果王某培訓後在公司工作滿2年後想解除合同，那麼按照草案15條的規定，隻需賠償公司12000千元（即36000元違約金分攤到3年的服務期，每年為12000元），而不需要全部賠償。
（2）勞動者違反競業限製規定的，可以設定違約金，但其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限製經濟補償的3倍。
草案第16條第1款規定，用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除後的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關係的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關係的同類產品或者業務。第16條第2款規定：前款規定的競業限製的範圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關係的地域為限。競業限製期限不得超過2年。第16條第3款規定：用人單位與勞動者有競業限製約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業限製經濟補償，其數額不得少於勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業限製約定的，應當向用人單位支付違約金，其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限製經濟補償的3倍。相對於《勞動法》和《反不正當競爭法》的規定而言，這次勞動合同法立法對競業限製所作的規定是比較全麵而具體的。首先規定了競業限製的期限（2年）、地域、經濟補償（不少於年工資收入），其次還規定了勞動者違反競業限製協議時支付違約金的數額不能超過用人單位向勞動者支付競業限製經濟補償的3倍。
3.3.2 賠償金——勞動者違約解除合同
賠償金與違約金的關係
聯係：它們都是違反勞動合同所應當承擔的責任；承擔違約金和賠償金的主觀要件都是勞動者有過錯，客觀要件都是勞動者有違約事實。
區別：
（1）是否寫進合同。
違約金是一方當事人違反合同給另一方當事人造成損失時，隻要合同中寫進了違約金條款，那麼一方當事人違約後就要按照合同中該條款的約定給付違約金。而賠償金的給付是按照實際造成的程度來進行的，無論合同中有無相應的條款。
（2）是否造成實際損失。
由於支付違約金的條件是違約方有違約的事實，而不論對方是否存在損失，因而使違約金在功能上具有懲罰的性質。而支付賠償金的前提條件不僅是勞動者有違約的事實，更重要的判斷依據是要有實際損失，賠償金通常具有補償的性質。
（3）數額與實際損失的關係不同。
由於違約金是事先在勞動合同中約定的，因而實際發生的損失可能與約定的數額不一致，而賠償金是完全根據實際損失的大小來確定的。
（4）是否適用等分原則。
違約金不與實際損失相聯係，隻要約定符合一般的社會標準和勞動者的承受能力。而賠償金是與實際損失相一致的，尤其是在給予勞動者特殊福利待遇並約定服務期的情況下，用人單位的實際損失隨勞動者的服務年限而下降，因此應當逐年遞減。
基於違約金和賠償金的上述特點，我們知道違約金與賠償金在勞動合同中可以同時約定，但是當勞動者的違約行為造成單位實際損失時，用人單位能不能讓勞動者同時支付違約金與賠償金呢？根據《上海市勞動合同條例》的規定用人單位隻能選擇適用違約金與賠償金中的一個。因為如果同時適用，會造成勞動者對一個違約行為承受雙重負擔，對勞動者來說顯失公平。
違約離職應否賠償損失
勞動合同是勞動者與用人單位之間確立勞動關係，明確雙方權利和義務的協議。當前，隨著用工製度的進一步完善，勞動者和用人單位選擇權越來越充分。應當說，勞動者的紛紛“跳槽”，是適應市場經濟的需要的，但是，這種擇業自由應該以尊重和不違反勞動合同為前提。2008年1月1日起實施的《勞動合同法》第99條規定：“勞動者違反本法規定解除合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限製，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”根據勞動部1995年5月10日發布的《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法》第4條規定，勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同應賠償用人單位下列損失：
（1）用人單位招收錄用其所支付的費用。
（2）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理。
由於用人單位對勞動者進行職業培訓係執行法定義務，加之勞動者經培訓後通過勞動已為單位創造了一定價值，因此，培訓費用的賠償應當依據培訓費的總額及勞動合同期限和勞動者為用人單位實際服務的時間來合理確定數額。
（3）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失。即用人單位既得利益的損失。
（4）勞動合同約定的其他賠償費用。
此外，根據《勞動合同法》第91條的有關規定：用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，用人單位應當承擔連帶賠償責任。