商標淡化理論研究
探索爭鳴
作者：趙睿
摘要：商標淡化，其發展明顯具有時代發展的特征，即科技、經濟發展使與其有聯係的各類案件越來越多，案例與理論互相推動，在爭議中使商標淡化理論不斷發展，到如今，雖然理論建設日趨完善，但隨著企業類型、商業活動不斷多樣化，商標淡化理論也隨著時間不斷完善和產生新的爭議。商標淡化，其核心問題還是淡化馳名商標的顯著性。對商標淡化行為的認定和表現以及構成要素，包括對商標顯著性的界定、對商標“通用化”，不同學者均有不同主張。
關鍵詞：知識產權；商標淡化；通用化
中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）17-0001-03
作者簡介：趙睿（1986-），男，甘肅民勤人，蘭州大學2013級法律碩士研究生，研究方向：知識產權法。
一、問題的提出
隨著經濟社會發展，特別是各國市場經濟體係的建立和完善，品牌的價值日益凸顯，而影響品牌的核心要素之一就是商標權。當下，越來越多的借用他人知名商標來推廣自己，進行廣告和促進銷售的案例越來越多，也就是“搭便車”現象日益嚴重，所以有必要對這種搭便車行為進行研究。尤其是我國知識產權體係並不完善；對於商標淡化相關立法也不完善。所以，商標淡化理論是我們當下在市場經濟語境下必須麵對的問題。
二、當下的研究
（一）商標淡化的概念和內涵
對商標淡化的核心要件，大部分學者認識比較一致，已經完全將淡化從混淆中分離出來，認為淡化是一種獨立的知識產權侵權類型。但在程度上有所不同，鄭成思教授、魏森博士對商標淡化的理解比較狹義，其定義中已經將其侵權要素抽象出來；而李明德教授、馮曉青教授則主要參考了美國相關術語的表述來定義。陳向軍老師的概念將淡化限定到了弱化，則有失偏頗。
美國《聯邦商標反淡化法》[1]將其定義為：淡化是指減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，不論馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關係，也不論是否存在混淆、誤解或欺騙的可能。
中國政法大學馮曉青教授在其文轉引鄭成思先生的對淡化的定義[2]，認為馳名商標淡化一般是在不同種類的商品上使用馳名商標所有人的馳名商標，從而減損、削弱馳名商標顯著性、識別性和對消費者吸引力的行為。
中國社科院李明德教授對商標淡化的定義是[3]：淡化是指對於他人馳名商標的商業性使用，降低該馳名商標指示和區別有關商品或服務的能力。並且他強調商標淡化的構成要基於兩個要素，一是原告的商標必須具有足夠的顯著性，值得他人去淡化，二是原告必須說明淡化的可能性。
（二）商標淡化的起源和發展
1.主張理論發端於美國
李明德教授認為[4]淡化作為一種不正當競爭行為，直到20世紀才進入理論界和實務界的視線，1927年美國學者謝爾特發表“商標保護的理論基礎”一文提出了“商標淡化的思想”，並產生了深遠影響，40年代末美國一些州開始陸續製定商標淡化的專門法律。到20世紀90年代，聯邦一級的反商標淡化法製定完成。
中央黨校杜穎副教授認為[5]商標淡化理論誕生的根本原因在於商標功能在現代社會的發展變化，斯凱特（即李明德教授所說謝爾特）也是基於對商標功能的新理解而提出了商標淡化理論，但並不否認大部分對於謝爾特作為商標淡化理論創始人的地位。
2.主張理論發端於大陸法係
但西南政法秦潔博士認為[6]商標淡化理論其肇始於大陸法係，成就與美國。她認為淡化作為一種學術概念，其最早出現在德國，由Josef Kohler提出。但由德國移民的謝克特取得的成就最高。謝克特發表了《商標保護的理論基礎》論文在當時無疑產生了轟動性效應，從而商標淡化得以進入法律專業人士的視野。雖然謝克特在其文中沒有明確提到“淡化”，但是他所倡導的不同於傳統商標保護的觀念，實際上為理論界和實務界打開了商標淡化理論之門。
魏森博士總結[7]英美法係的淡化製度，他認為通常情況下，判例法和製定法一般是互相補、互相促進的，很多時候，判例法的完善能夠對製定法的出台起到很好的先導性作用。但具體到淡化問題，情況完全相反。判例法不僅沒有起到推動促進作用，反而成為製定法製定實施的重要障礙。淡化發源於歐洲，最早用淡化理論判決案件的也是歐洲，但其以後的發展，卻遠不如歐洲發達和成熟。
綜上所述，無論起源來自美國還是大陸法係，學界的共識是淡化理論無論在理論上，還是在實務上，最新的觀點、案例、文獻的數量等、美國都遠遠走在了其他國家之前，是淡化理論最發達的國度。筆者認為，我國作為第三方國家，對於淡化理論起源的認定，既無第一手的資料可供研究，其結果也不會對我國該學科學術地位有任何影響，更沒有任何現實意義，所以這個問題，了解幾種主要觀點即可，不必深究。
（三）反淡化保護資格之顯著性認定
有關反淡化保護的資格，學界通常認為核心有兩個要素，一是商標的顯著性，二是知名度。但對此，無論法律法規還是學界，都有很大的爭議。馮曉青教授為代表，主張對商標的反淡化保護不僅僅考慮“馳名”，還有有一些其他因素，他主張認定上，知名度和美譽度並重。秦潔博士強調“奢侈品牌”，從內在上還是考慮美譽度。但也有學者認為從製度的源頭上，淡化保護並不要求美譽度，隻考慮知名度即可。李明德教授則主張應當首先準確翻譯，在漢語上厘清“馳名”的內涵。具體而言，馮曉青教授認為[8]關於馳名商標的認定上，上下級法律之間有差異，應當規範。他認為馳名商標不光應當具有全國知名度，而且應當是“享有較高聲譽”。理由如下，第一，馳名商標的內在要求不僅僅是知名，更包含了“美譽”，知名度和美譽度二者缺一不可。如果隻是限定為“為相關公眾廣為知曉”，就將使部分美譽度不夠的商標獲得馳名商標待遇。第二，對一般的商標而言，主要考慮在同類或相似類上實施商標保護。馳名商標則實行特殊的保護，即可以在誇大到不同類商品上的保護。第三，國際公約沒有關於“較高聲譽”條件的規定，並不妨礙我國法律確認這一條件，施加這一要件並不與國際公約相矛盾。第四，從馳名商標實踐的角度來說，近些年來我國對馳名商標認定有過濫之嫌，嚴格限製馳名商標的條件具有很強的現實意義。