正文 第38章 擔保法律製度(2)(1 / 3)

《擔保法》第28條第1款規定:“同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”。它確立了物保優於人保的規則。但是考察國外立法和擔保法理,物保優於人保規則並不是絕對的。一般而言,應該將物保分為債務人提供的物保和第三人提供的物保,物保優於人保是在債務人提供物保情況下產生。所以,《擔保法》第28條的規定應是債務人提供物保的情況。故此,《擔保法解釋》第38條第1款規定:“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”。據此,關於人保和物保的關係總結起來就是:(1)在債務人提供物保的情況下,物保優於人保,在實現上有位序之分,即債權人應先行使該擔保物權。

(2)在第三人提供物保的情況下,物保和人保是平等的,在實現上沒有位序之分,即債權人擁有選擇權,可以自由地選擇保證人或物保人承擔擔保責任,不存在物保優於人保的問題。

(3)在同一債權受到數個人保、物保的共同擔保時,如果沒有約定各個擔保人的擔保份額,各個擔保人就債權人的擔保債權負連帶責任。

(4)物保和人保並存時擔保責任的減免。應看到,債權人拋棄其擔保物權的行為造成了某一或部分擔保人從擔保債權債務關係中退出,也就是說減少了債務的承擔者,勢必加重其他承擔者的責任。雖然就債權人和共同擔保人的關係來看,任何一個共同擔保人都有在主債務人到期未為清償的情況下代為清償全部債務的義務,但因共同擔保人內部實質上一般應平均分擔該義務,並相互間還存在追償的可能,因此如果任憑債權人處分其擔保權利並在處分後還享有全部債權之擔保,則實際上會損害其他共同擔保人的利益。所以,法律將債權人拋棄物的擔保權規定為擔保責任減免的法定事由。體現在《擔保法》第28條第2款,“債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任”;《擔保法解釋》第38條第3款,“債權人在主合同履行期屆滿後怠於行使擔保物權,致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的,視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的範圍內減輕或者免除保證責任”;《擔保法解釋》第123條規定,“同一債權上數個擔保物權並存時,債權人放棄債務人提供的物的擔保的,其他擔保人在其放棄權利的範圍內減輕或者免除擔保責任。”應注意的是,如果不是因為債權人放棄擔保物權導致擔保物權消滅的,並不能減輕或者免除保證人的擔保責任。體現在《擔保法解釋》第38條第2款,“同一債權既有保證又有物的擔保的,物的擔保合同被確認無效或者被撤銷,或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的,保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。”

(五)保證責任的免除

根據《擔保法》第30條的規定,有下列情形之一的,保證人不承擔民事責任:

1.主合同當事人雙方串通,騙取保證人提供保證的;

2.主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段,使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

同時,《擔保法解釋》第40條規定:“主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段,使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的,債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的,按照擔保法第三十條的規定處理。”

(六)保證人追償權的行使

保證人的追償權是指保證人履行保證責任後,向主債務人請求償還的權利。保證人行使追償權的前提是保證人已經向債權人承擔保證責任。但是,在特殊情況下,保證人未向債權人承擔保證責任,也可以就自己將要承擔的保證責任向主債務人求償,即保證人可以預先行使追償權,體現在,《擔保法》第32條:“人民法院受理債務人破產案件後,債權人未申報債權的,保證人可以參加破產財產分配,預先行使追償權。”此外,應注意的是,按照法律規定,保證人隻要承擔了保證責任就可行使追償權。在限額保證中,保證人隻承擔了部分債權,保證人行使追償權會減少債務人的財產,從而影響債權人其他部分債權的實現,因此,在擔保合同中,債權人往往要求在所有債權得到清償後,保證人才能行使追償權。