二是商標進入遠方陌生地理區域。“在19世紀早期,商業還大部分具有地方性,不同地域的商人可能善意地采用相同或近似商標。”⑨當農業社會轉變為工業社會,商品經濟日漸發達,商品銷售與競爭在更大範圍內展開,商品跨地域銷售與競爭以及在多層級銷售渠道中出售商品成為常態。這種變化打破了商業的地域性,商標隨著商品進入新的陌生地理區域內。以前在遠方不同市場上在商標權人不知情的情況下即使存在兩個相似或相同商標,也不會引發消費者混淆,但工業革命後這些商標一旦出現在同一消費者市場上,消費者混淆無可避免。
三是司法實踐中證明存在欺詐變得異常困難。司法實踐中要證明欺詐確實存在變得異常困難,商品經濟下先前有效的商標保護模式效力降低。商標進入陌生地理區域意味著要證明後來的相似或相同商標所有人是基於欺詐在同一類商品上使用相同或相似商標變得非常困難,而且確實可能存在不知道有人在遠方市場上使用與自己相似或相同商標的情形。這種情形即使在現代也沒有有效避免,最近鬧得沸沸揚揚的微信商標案就是典型的例子。這種情形讓法院和商人都處於極端不利的處境中。一方麵,法院難於審理涉及欺詐是否存在的商標案件,另一方麵商人利益可能失去保護。商標原有保護模式無法有效保護商標及其承載的商譽,隱藏在商標陰影中的商譽有脫離商標權人控製的跡象。
法院對商品經濟的回應。一是法院擴張欺詐涵義。商品經濟條件下,原來有效的商標保護模式失效,為此法院擴大解釋欺詐原則,在判決中悄然引入商標財產化觀念。1824年英國“Sykes v.Sykes”案⑩以及1833年Blofeld v. Payne案分別從不同角度擴大了欺詐涵義。前一案件中法官認為被告明知零售商會欺騙顧客,即使自己沒有欺詐之行為,實質上還是在做虛假陳述。後一案件中,陪審團認為原被告產品質量相似,但依然認定被告使用與原告相似的包裝構成欺詐。上述案件顯示法院維護正義之決心,同時亦反應出市場機製失靈已經無法有效解決商標冒用問題,必須引入新機製。後一案件中用相同品質產品冒用他人商標本身就是商標具有獨立於商品之外價值的明證,這為在法律上認可商標承載著商譽,商標本身具有價值奠定了基礎,由此商譽開始走入法律視野,商標與商譽呈現結合跡象,暗示商標財產化觀念悄然進入司法領域。
二是法院引入財產化觀念。事實上當商品銷售跨越空間地域,商標與商標的碰撞越來越多,法院采取的措施並不能有效解決這一時期多數商標案件中如何證明欺詐問題。加之受同時期商標財產化爭論的影響法院開始轉變觀念。1862年Cartier v. Cartier案是一種標誌性轉向,案件主審法官認為,商標是私人財產,未經許可模仿他人商標,可據以推測行為人有模仿之故意,還可再推論出行為人試圖竊取商標承載的競爭優勢,應該禁止行為人之行為。
該案第一次提出好的商標負載著競爭優勢,模仿他人商標就是竊取競爭優勢,後者可以帶來銷售量與銷售利潤,上述案件中法院實質上承認商標具有價值。1863年Edelsten v. Edelsten案,以及Hall v. Barrows案,明確表達出商標可以代表商品質量,商標權人擁有商標,及商標可轉讓觀點,這意味著商標財產化觀念在英國司法體係中明確化了。
商人創設商標注冊製度回應商品經濟。一是經濟環境變動下商人保護商標利益的動機再次激發。工業革命後商品經濟來臨,隱藏在商標背後的商譽逐漸脫離商標所有人控製,此時商標存在的社會經濟環境已經發生巨大變化,隨著商品跨地域銷售,商標進入陌生地理區域,司法實踐中要證明欺詐確實存在變得異常困難,法院利用欺詐之訴保護商標效果欠佳,即使法院擴張了欺詐涵義,相關商標案件審理依然不盡入人意,商人非常清楚商標中承載的商譽蘊含著巨大價值,渴望有效解決商標冒用問題,遏製不當競爭,由此商標所有人產生尋求新方法保護商譽的強烈動機。
二是商人選擇以影響立法方式保護商標利益。商人選擇以影響立法方式保護商標利益,1862年試圖把商標財產化觀念引入法律中,提交《謝菲爾德法案》主張商標注冊製度,從而確立商人在其商標注冊後的獨占使用權。該法案終被否決,但各地商人保護商標利益的願望非常強烈,在1875年商標注冊製度最終確立前的13年間,各地商會不斷努力推動商標財產化,引發國會、民眾、甚至商人群體本身展開了各種討論。商人選擇以立法方式保護商標利益基於兩個原因:其一,原有商標保護模式無法給予有效保護,必須創新製度;其二,這一時期商人實力空前強大,群體規模大,經濟實力強,而且隨著資本主義工業的發展,社會生產力推進,資產階級還在繼續擴展中,有足夠的實力影響立法、影響輿論。
三是《謝菲爾德法案》促進各界達成共識。1862年《謝菲爾德法案》真正的意義在於讓商標注冊製度進入英國國會視野之中,並引發英國國會激烈討論,雖然胎死腹中,但是該提案給英國社會進行了一次有關商標性質的洗禮,社會各界對商標財產化觀念認識更加深刻,商人群體對此問題的理解更為透徹,這場討論持續了13年,期間民眾對商標的認識逐步形成共識,為商標注冊製度確立奠定了輿論基礎。從此在法律上商標財產權得到確認,商譽正式走出幕後實現與商標的融合。
法院正當性考量影響下的近期商標與商譽關係
商標注冊製度建立後商標商譽關係在法律製度上已經徹底融合,但是在司法實踐中二者依然處於分離狀態,法院始終以維護公平與正義為己任,是否欺詐依然是能否使用某個標誌的標準。
法院認為公共符號資源不應落入私人領域。法院基於防止公共符號資源被壟斷的已有考量,雖認可商譽存在,卻拒絕給予商標獨占性保護。Singer v.Loog案件中法官認為原告對Singer標識享有專有權,但同時指出如果不能證明公眾在案件中受到了欺騙或者有合理的欺騙可能性存在,就無權製止他人對商標的使用。該案中商標糾紛解決依據是公眾是否受到了欺騙,依然是以維護公平競爭為價值取向,而不是保護商標權人的合法權益。此案中法院認同商標權人將標記做商標使用可以創造價值,商標權人應當享有商標帶來的利益,但是反對將公共符號資源納入私囊。法院的邏輯是公共符號是共有資源,大家都可以用,隻要其他人使用時沒有欺詐意圖,商標權人就不可以製止他人使用商標,在法院的視野中商標與商譽二者不能等同。
法院觀點具有正當性。法院基於防止公共符號資源被壟斷的考量有其合理性,符合洛克勞動財產權理論觀點,後者是知識產權正當性的重要依據,依照洛克勞動財產論,商標既然是公共符號資源,並非商標權人勞動所得,在他人無欺詐意圖情景下,允許他人使用商標並無不妥,這與法院認可商譽是商人私人財產並無衝突。法院顯然是將商標商譽區別對待的,商譽與商標在司法實踐中依然是分離的,商譽依然遊離於法律保護之外。